CHAPITRE II

SFXTION I

DES MESURES RELATIVES A LA SITUATION DU PRÉSUMÉ ABSENT, DE LA DÉCLARATION D'ABSENCE ET DE L'ENVOI EN POSSESSION PROVISOIRE

SOMMAIRE. — I. Présomption d'absence. — §2641. Les jugements rendus sur ces objets sont toujours susceptibles d'appel. — § 2042. Des mesures que comporte la situation du présumé absent. Dans quel cas il y a lieu de les appliquer. — § 2043. Par qui elles peuvent être demandées. — § 2044. Dans quelle forme ; tribunal compétent ; autorité de son jugement. — § 2045. Mesures qui peuvent être prises. Rôle du notaire commis. — § 2040. La nomination d'un curateur est-elle possible? Ses pouvoirs. — II. Déclaration d'absence. — Envoi en possession provisoire. — §2047. Délais à observer.

— § 2048. Qui peut la demander. — § 2049. Procédure de la demande.

— § 2050. Autorité du jugement déclarant l'absence. — III. Envoi en possession définitif. — § 2051. Qui peut le demander, en quelle forme. — IV. Absence des militaires. — § 2052. Lois applicables. — § 2053. Règle spéciale relative aux successions échues à des militaires pendant la présomption d'absence. — § 2654. Déclaration d'absence.

I. Présomption d'absence. § 26-11. Le Code de procédure a un titre spécial [De quelques dispositions relatives à l'envoi en possession des bie?is d'un absent), dont le but est de « reni- « plir une légère lacune remarquée dans le titre iv, livre 1er, « du Code civil relatif aux absents1 » en complétant: les articles 1 12 et 114 de ce Code sur l'administration des biens des présumés absents ; les articles 120 à 123 du même Code sur Tenvoi en possession provisoire qui accompagne ou qui suit la déclaration d'absence. Il détermine la procédure à suivre

S 2G41. l Berlier, Exposé des motifs du livre /er de la II' partie du Code de procédure civile (Dans Locré, op. cit., t. XXIII, p. 150).

pour demander etordonner, dans le premier cas, les mesures que comporte la situation du présumé absent, dans le second cas, l'envoi en possession provisoire2. La première hypothèse est prévue par l'article 859, la seconde par l'article 860 \ Les demandes formées en exécution de ces articles sont naturellement indéterminées et, par conséquent, jugées à charge d'appel4, et le droit de l'interjeter appartient, non seulement aux parties privées qui ont succombé en demandant ou en défendant, mais encore au ministère public qui a formé ces demandes dans l'intérêt de l'absent3, ou que la loi charge de contredire, au nom de ce dernier, toutes les demandes susceptibles de lui porter préjudice6.

§ 2642. L'article 859 se place « dans le cas prévu par «l'article 112 du Gode civil », lequel suppose la « néces- « site de pourvoir à l'administration de tout ou partie des « bienslaissés par une personne présumée absente1 et qui n'a « point de procureur fondé ». L'application de ces articles

2 Carré, op. cit., t. VI, IIe part., p. 659. La rubrique de ce titre ne donne, par conséquent, qu'une idée incomplète de son objet.

3 Le principe qui domine cette matière c'est : 1° que le présumé absent n'est réputé ni mort ni vivant, et que c'est aux personnes intéressées à établir qu'il existe encore, ou qu'il n'existe plus, à prouver, dans le premier cas, sa vie, et dans le second, sa mort ; 2° qu'il en est de même de l'absent déclaré pour tout ce qui sort de l'application de l'article 123 du Gode civil, aux termes duquel les personnes qui ont des droits subordonnés à la condition de leur décès peuvent les exercer provisoirement, à charge de donner caution, comme s'il était réellement mort et sans être tenues de prouver qu'il le soit (Voy., sur ce point, ma Note dans D. P. 71. 1. 193). Il en résulte, entre autres conséquences, que la nullité d'une convention relative à la succession d'un absent présumé ou déclaré ne peut être annulée comme pacte sur succession future, aux termes des articles 791, 1130 et 1600 du Code civil, que si son existence est prouvée à la date de cette convention (Req. 14 août 1871; D. P. 71. 1. 193). Voy., sur l'article 123 du Code civil, infrà, §§ 2647 et suiv.

* Voy., sur les demandes indéterminées et sur le caractère particulier qu'elles ont de n'être jamais jugées qu'en premier ressort, t. Il, §§ 442 et suiv., t. V, §§ 2025 et suiv.

5 Pendant la période de présomption d'absence (Voy. infrà, §2643).

6 Lorsqu'il s'agit de la déclaration d'absence et de l'envoi en possession (Arg. L. 13 janv. 1817, art. 8 : « Le procureur de la République et les parties intéres- « sées peuvent interjeter appel des jugements soit provisoires, soit définitifs). » Voy., en ce sens, Coimet de Santerre, t. I, n° 151 bis-Ul; sur cette loi, infrà, % 2652, et, sur le rôle du ministère public dans ces instances, infrà, § 2648.

§ 2642. l La question de savoir s'il y a ou sïln'y a pas incertitude sur l'existence de l'héritier présumé absent est un point de fait qu'il appartient aux tribunaux d'apprécier et de constater. Cass., 23 nov. 1891, S. 92. 1. 16.

suppose donc trois conditions :1° un individu présumé absent, c'est-à-dire disparu de son domicile ou de sa résidence, et dont l'existence est, faute de nouvelles, devenue incertaine2; 2° l'absence de toute procuration, c'est-à-dire que cet individu n'ait constitué, en quittant son domicile ou sa résidence, ni mandataire général pour gérer l'ensemble de ses affaires, ni mandataire spécial pour traiter celle qui provoque actuellement l'intervention delà justice3 ; 3° lanécessité ou, du moins, la très grande opportunité pour celle-ci de s'immiscer dans le secret des affaires de l'individu en question4. La simple non-présence, c'est-à-dire l'éloignement qui ne rend pas l'existence incertaine, peut justifier des mesures spéciales6 dont les procédures de scellés, d'inventaire et de

- On termine généralement la définition du présumé absent (Voy., notamment, Aubryet Rau, op. cit., t. I, p. 595) par ces mots : « Sans qu'il soit inter- « venu à cet égard de décision judiciaire, » faisant ainsi allusion non pas aux décidons judiciaires qui peuvent être prises pour la protection des biens du présumé absent (Voy. les §§ suivants) et qui ne l'empêchent pas de rester en état de présomption d'absence, mais au jugement qui, en déclarant son absence, le ferait passer de cet état à celui d'absence effective. Peu importe cependant, au point de vue des mesures que je viens d'annoncer, que ce jugement soit ou non intervenu, car on verra aux §§ 2647 et suiv. qu'elles peuvent être également prises dans l'intérêt d'un absent déclaré en possession des biens duquel personne ne demande à être envoyé.

3 Peu importe que la procuration qu'il a laissée (Voy., sur les conditions de validité et sur les effets de cette procuration, la suite de ce §) soit générale ou spéciale : il suffit que le présumé absent ait laissé une procuration générale de veiller à tous ses intérêts, pour qu'il y ait lieu de surseoir jusqu'à nouvel ordre aux mesures qui font l'objet du § 2645; il suffit également qu'il ait laissé procuration en vue d'une affaire déterminée pour qu'il n'y ait lieu, ni pour les parties intéressées, ni pour le ministère public, de s'immiscer dans cette affaire (Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 597, note 10).

4 La loi et les juges ont besoin de toute leur sagesse : leur but est de proie téger l'absent, mais, lors même qu'ils ne veulent que le garantir des inconvé- <c nients de l'absence, ils sont le plus souvent exposés aux risques de le troubler « dans le libre exercice que chacun doit avoir de ses droits... L'éloignement fait « présumer que l'absence proprement dite aura lieu; mais lorsqu'elle n'est ence core que présumée, il n'est point censé que la personne éloignée soit en souf- « france pour ses affaires, il faut qu'il y en ait des preuves positives, et, lors « même que celte personne n'a pas laissé de procuration, on doit croire que « c'est à dessein de ne pas confier le secret de sa fortune. Avec quelle réserve « les magistrats eux-mêmes, malgré leur caractère respectable et la confiance> « qu'ils méritent, doivent-ils donc se décider à pénétrer dans le domicile qui « fut toujours un asile sacré ! » (Bigot de Préameneu, Evposédes motifs du Htret De l'absence, dans Locré,op. cit., t. IV, p. 126 et 129).

5 Arg. C. civ., art. 131 : « Les effets de la déclaration d'absence cessent au retour de l'absent ou si son existence est prouvée pendant l'envoi provisoire (Voy. sur cet envoi, infrà, §§ 2647 et suiv.), « sans préjudice, s'il y a lieu, des mesures « conservatoires prescrites au chapitre 1er du présent titre pour l'administration « de ses biens. »

►artage fournissent des exemples6, mais n'autorise pas à loramer, comme en cas de présomption d'absence 7, et sous a réserve de ce qui sera dit aux §§ 2f£5£ et suiv. au sujet [es militaires, un administrateur général chargé de repréenter, pour l'ensemble de ses affaires, la personne qui ne se rouve pas en temps utile au lieu de son domicile ou de sa êsidence habituelle \

Le fait d'avoir laissé une procuration, indiquant à la fois 'intention de s'éloigner et l'esprit de retour, ne fait pas abolument cesser l'incertitude qui résulte du manque de nouelles, mais il explique l'absence et rend la vie de l'absent dus probable ; dans tous les cas, l'existence d'un mandaaire chargé de veiller aux intérêts de l'absent empêche es biens de rester à l'abandon, et rend moins nécessaire 'intervention de la justice 9. Il ne suffit cependant pas >our qu'elle s'abstienne, que l'éloignement de l'absent s'ex- )lique : il faut encore que ses intérêts ne restent pas en iûuffrance, et l'intervention du tribunal reste ou redevient égitime10 si le mandat offert n'a pas été accepté11, s'il n'a >as été librement donné12, s'il a pris fin 13, si les mesures à ^rendre excèdent les pouvoirs du mandataire u; ou si ses

6 Voy., suprà, §§ 2584 et suiv., etinfrà, ch. VII.

7 Voy., sur ce point, le § 2645.

8 Demolombe, op. cit., t. II, n° 18. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 593, note 4. "jontrà, Proudhon, De V état des personnes, t. I, p. 252 et 253.

9 Voy., sur ce point, Demolombe, op. cit., t. II, n° 19.

10 Elle ne Test pas, par cela seul que le mandataire est insolvable (Agen, 14 nars 1811; D. A. v° Absence, n° 90), à moins que cette insolvabilité ne prenne es proportions d'une véritable déconfiture, auquel cas le mandat serait révoqué C. civ., art. 2003-3°) et l'on rentrerait dans l'hypothèse prévue infrà, note 12.

» Bruxelles, 13 mai 1817 (D. A. v° cit., n° 121).

l' Par exemple, s'il a été extorqué par dol ou par fraude (Req. 4 mars 1817 ; ). A. v° cit., n° 77).

13 Le mandat finit par la révocation du mandataire, par sa renonciation à son nandat, par sa mort, par sa déconfiture ou par celle du mandant (C. civ., art. ;003; voy., sur ces divers cas, Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 652 et suiv.; ^olmel de Santerre, op. cit., t, VIII, nos 227 et suiv.; Troplong, Du mandat, i°s 706 et suiv. ; Pont, Des petits contrats, t. I, nos 1131 et suiv.), mais il a été jugé que la simple reprise momentanée par le mandant de l'administration de >es affaires et les circonstances qui, sans établir sa mort, la font présumer, n'entraînent pas, à ce point de vue, la cessation du mandat qu'il a donné (Paris, 25 nov. 1811; D. A. v° cit., n° 91).

14 G'est-à-dire s'il n'a donné mandat que pour une affaire autre que celle dont il s'agit actuellement, ou s'il n'a laissé qu'un mandat général d'administrer ses biens et qu'il s'agisse d'autoriser un acte de disposition (Voy. sur la règle que le mandat général d'administrer ne contient pas le pouvoir d'aliéner, C. civ., art.

intérêts sont opposés à ceux de l'absent qui Fa constitué15. Les cas où il est nécessaire de pourvoir à l'administration des biens de ce dernier ne peuvent être énumérés a priori : ce peut être un compte, un partage ou une liquidation où il est intéressé ,6, des denrées qu'il faut vendre parce qu'elles sont sujettes à dépérissement, un débiteur insolvable sur lequel il y a lieu de faire une saisie-arrêt, une prescription à la veille de s'accomplir, un congé à donner ou à recevoir, des loyers à toucher, des réparations locatives qui ne souffrent pas de retard, ou une dette dont le paiement ne peut être diiféré n.

§ 3643. Peuvent provoquer l'action de la justice, et faire ordonner les mesures énumérées au § 3645, toutes les personnes intéressées à la conservation de la fortune du présumé absent et à ce que ses biens soient régulièrement administrés1. Peu importe que leur intérêt soit: ou actuel, comme celui de son conjoint, de son associé, de son propriétaire, de

1988; Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 641; Golmet de Santerre, op. cit., t. VIII, p. 206; Troplong, op. cit., n°8 273 et suiv. ; Pont, op. cit., t. 1, n°<> 8% et suiv.).

*B Bioche, op. cit., v° Absence, n° 3.

1fi Voy., sur les mesures à prendre dans ce cas particulier, infrà, § 2645.

11 Ce n'est donc pas le seul intérêt du présumé absent qui justifie, dans ces différents cas, les mesures dont il sera parlé au § 2645 : c'est aussi l'intérêt des tiers qui pourrait rester en souffrance si la justice ne leur facilitait pas les moyens d'exercer leurs droits en leur fournissant un contradicteur. « Ce sont <• autant de circonstances dans lesquelles les créanciers ou les autres intéressés « ne doivent pas être privés de l'exercice de leurs droits : ils ont celui de pro- « voquer la justice, et tout ce que peuvent les tribunaux en faveur de la per- « sonne qui, par son éloignement, s'est exposée à ces poursuites, c'est de se « borner aux actes qui sont absolument nécessaires pour que, sur ces biens, il « soit satisfait à des demandes justes. Ainsi, lorsqu'il s'agit du paiement d'une « dette, ce sera le magistrat, dont le secret et la bonne foi ne peuvent être susce pects à la personne éloignée, qui pénétrera un seul instant dans son domi- « cile pour en extraire les parties de l'actif absolument nécessaires afin de « remplir ses engagements » (Bigot de Préameneu, op. cit., dans Locré, op. ci(.. t. IV, p. 130). Si cependant il ne s'agissait que de défendre à une action intentée contre le présumé absent, auquel le tribunal n'aurait pas nommé l'administrateur général dont il sera parlé au § 2646, on n'aurait pas le droit de tenir le demandeur en échec, et d'empêcher sa demande d'aboutir jusqu'à ce qu'un mandataire eût été donné au présumé absent pour y défendre en son nom : le demandeur* a, dans ce cas, le droit absolu de prendre un jugement par défaut. Une pratique contraire s'était introduite dans l'ancienne jurisprudence, et l'ordonnance d'avril 1667 (TU. Il, art. 8 l'avait déjà condamnée (Voy., sur ce point, Colmel de Santerre, op. cit., t. I, n° 146 bis-ll).

.i 2643. i Arg. C. civ., art. 112 : « Il sera statué sur la demande des parties <• intéressées. » Toullier, op. cit., 't. I, n° 394. Aubry et Rau, op. cit., t. I.

PnOCÉDURES RELATIVES A L'ÉTAT DES PERSONNES. 175

son locataire, de son fermier ou de son créancier; ou à terme, conditionnel2 ou même éventuel, comme celui de ses héritiers présomptifs3 et de tons ceux qui pourront exercer, si son absence est plus tard déclarée, des droits subordonnés à la condition de son décès; ils sont tous fondés à agir dès maintenant pour la conservation de ses droits*.

Ce n'est même pas un droit exclusivement personnel au sens de l'article 1166 du Code civil, et les créanciers de ces personnes peuvent l'exercer en leur lieu et place5 ; mais, justement parce qu'il est pécuniaire, un simple intérêt d'affection n'autorise pas à agir ainsi, et ni les amis du présumé absent, ni même ceux de ses parents qui ne sont pas ses héritiers présomptifs ne peuvent faire autre chose que de solliciter officieusement l'intervention du ministère public6.

Quant à ce dernier, qu'il ait le droit d'agir ainsi, provoqué ou même d'office, cela n'est ni contesté ni contestable en présence de l'article 114 du Code civil, aux termes duquel le procureur de la République est non seulement « entendu » sur toutes les demandes qui concernent les personnes présumées absentes, mais encore chargé de « veiller à leurs intérêts»7; le seul point qui puisse faire une difficulté sé-

n° 596. Proudhon, op. cit., t. I, p. 256. Bioche, op. et v° cit., n° 5. Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2906. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit., Boitard, Golmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 1106.

2 Toullier, op. et loc. cit. Colmet de Santerre, op. cit., t. T, n° 146 bis-l- Proudhon, op. et loc. cit. Bioche, op. et loc. cit. Carré, op. et loc. cit. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Voy., sur le droit qu'ontles créanciers conditionnels et, à plus forte raison, les créanciers à terme de procéder à des mesures conservatoires (C. civ., art. 1180), t. I, §§294 et 295.

3 Ce droit appartient à l'héritier français d'un étranger domicilié en France. Cass. 27 déc. 1897, D. P. 1901. 1. 40.

4 Demolombe, op. cit., t. II, n° 26. Aubry et Rau, op. et loc. cit. Colmet de Santerre, op. et loc. cit. Valette, sur Proudhon, op. cit., t. I, p. 257, note a, et 269, note a. Bioche, op. et v> cit., n° 6. Carré, op. et loc. cit. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Voy., sur le droit qu'ont de demander des mesures conservatoires les personnes qui n'ont que des intérêts éventuels, t. I, §§ 294, 295, et, en sens contraire, Toullier, op. et loc. cit., Duranton, op. cit., t. I, n° 401, Proudhon, op. cit., t. I, p. 257.

5 Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

6 Toullier, op. et loc. cit. Duranton, op. et loc. cit. Proudhon, op. et loc. cit. Bioche, op., v° et loc. cit. Carré, op. et loc. cit. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

7 Merlin, op. cit., v° Absent, ch. I, art. cxiv. Duranton, op. cit., t. I, n° 398. Delvincourt, op. cit., t. t, IIe .part., p. 256. Demolombe, op. cit., t. I, n° 29. Aubry et Rau, op. et loc. cit. Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n» 148 bis-l. Proudhon, op. cit., t. I, p. 338 et suiv. Bioche, op. et v° cit., n° 7. Il peut donc,

rieuse est de savoir s'il peut exercer directement les actions de ces personnes ou y défendre. On admet généralement, et a\ ec raison, la négative, le ministère public ne pouvant exercer dans l'espèce, au nom de l'absent et dans un intérêt, en un sens public, que les droits accordés par l'article 112 du Code civil aux parties qui agissent dans leur intérêt personnel, et n'ayant pas qualité pour se mettre directement, comme demandeur ou comme défendeur, en rapport avec les tiers8. Il parait seulement que l'article 1 11 du même Code le considère comme un contradicteur légitime dans toutes les questions relatives à l'absence, et qu'il a, dès lors, qualité pour défendre le présumé absent dans tous les cas où l'on voudrait profiter de sa disparition pour pénétrer dans le secret de ses affaires, s'immiscer dans l'administration de ses biens, et faire prématurément déclarer son absence9.

§ 21» 4 4 L'intervention des personnes ci-dessus éuumérées se produit ' : celle du procureur de la République dans la forme ordinaire de ses réquisitions ; celle des parties intéressées par requête signée d'un avoué -'et présentée au président du tribunal compétent, qui est tantôt celui de première instance du dernier domicile ou de la dernière résidence de

d'office : 1° requérir la nomination de l'administrateur général dont il sera parle au § 264(5 (Req. 8 avr. 1 s i 2 . D. A. v° cit., n° 95; Metz, 15 mars 1823, D. A. v cit., n° 122 ; "2° intervenir dans un procès engagé entre le mandataire du présumé absent et un tiers, afin de faire annuler pour dol ou fraude la procuration donnée à ce mandataire Req. 1 mars 1817, D. A. r° cit., n° 77; voy., sur cette hypothèse, le § précédent) ; 3* requérir la consignation des sommes dues au présumé absent ^Bruxelles, '26 avr. 1821 ; D. A. v° cit., n°79); 4° oppo- ;ème en appel, le défaut de qualité du demandeur qui plaide contre ce dernier Limoges, 15 févr. 1S36, D. A. v9 cit., n° 50; voy., sur les prétentions qu'il est permis de faire valoir en appel pour la première fois, t. VI, §§ 2126 et suiv. Comp. sur les cas où le ministère public peut agir d'office en matière civile, t. 1, §§ 195 et suiv.

8 11 ne pourrait pas, dit Demolombe, traiter avec eux et leur vendre les biens du présume absent : comment pourrait-il plaider contre eux? ^Op. cit., t. II, nu :>0 ; voy., dans le même sens, Aubry et Rau, op. et loc. cit. Bioche, op. et p« rit., n°8 . On n'admet même pas, dans cette opinion, qu'il puisse agir au possessoire ou intenter une autre action conservatoire (Aubry et Rau, op. et loc. cit.; voy., en sens contraire, sur tous ces points, Duranton, op. et loc. cit.).

» Colmet de Santerre. op. cit.. t. I, n° 147 bis-ïl.

§ 2644. l A quelque moment que ce soit, dès qu'elles jugent que l'intérêt du présumé absent et leur propre intérêt le commandent, et sans qu'on puisse leur opposer une tin de non-recevoir tirée de ce qu'elles auraient du agir plus tôt (Bioche, op. et r° cit., n* 13).

l'absent, tantôt celui de la situation des biens dont il s'agit d'assurer l'administration 3 .

S'agit-il de faire déclarer s'il y a présomption d'absence, le tribunal du dernier domicile ou de la dernière résidence est exclusivement compétent ; à raison de la nature de Faction, qui est personnelle comme toutes celles qui concernent l'état des personnes5, de la situation de ce tribunal qui le met mieux qu'aucun autre à même de savoir dans quelles circonstances la personne 'dont il s'agît a disparu, si elle n'a réellement pas donné de ses nouvelles, et s'il y a lieu de considérer son existence comme incertaine ; à raison encore de l'inconvénient qu'il y aurait à saisir de ces questions les différents tribunaux dans le ressort desquels elle a pu laisser des biens, et qui pourraient faire des réponses contradictoires6.

S'agit-il seulement de prendre des mesures conservatoires les demandeurs peuvent y conclure sans qu'aucun jugement spécial ait été rendu pour constater la présomption d'absence — cette exigence entraînerait des lenteurs qu'il importe d'éviter, et serait, en outre, contraire à la loi qui n'exige que pour la déclaration d'absence un jugement distinct de celui ou de ceux qui auront pour but le règlement des intérêts pécuniaires subordonnés à cette déclaration 7 — et les demandeurs ont le choix, pour faire ordonner ces mesures, entre le tribunal du dernier domicile ou de la dernière résidence du présumé absent, et celui dans le ressort duquel est situé le bien à l'administration duquel il s'agit de pourvoir8. En effet,

3 Voy., sur ce point, Cliauveau, sur Carré, op. cit., supp., quest. 2904 bis.

4 Même s'il s'agit de la demande formée par un héritier français d'un étranger domicilié en France, demande relative aux biens situés en France. L'article 115 du Code civil s'applique aussi bien aux étrangers qu'aux Français. Cass., 27 déc. 1897; 7févr. 1900, D. P. 1901. 1. 40.

5 Voy., sur ce point, t. I, § 333.

6 Voy., en ce sens, la discussion de l'article 112 du Code civil au conseil d'Etat (Séance du 6 frimaire an X, dans Locré, op. cit., t. IV, p. 84 et suiv.) ; Toullier, op. cit., t. I, n° 390; Duranton, op. cit., t. I, n° 404; Delvincourt, op. et loc. cit.: Demolombe, op. cit., t. I, n° 20; Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 595; Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 146 bis-lll ; Proudhon, op. cit., t. 1, p. 258; Bioche, op. et v° cit., n°9; Carré, op. cit., t. VI, Ue part., quest. 2908; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

1 Demolombe, op. et loc. cit.; voy. cep. le procès-verbal de la séance du conseil d'Etat rapporté i-nfrà, note 8.

8 Demolombe, op. et loc. cit. Aubry et Rau, op. et loc. cit. Proudhon, op. et loc. cit. Valette, sur Proudhon, op. et loc. cit.

aucun texte n'attribue, sous ce rapport, au premier une compétence exclusive9 et, comme il pourrait certainement, s'il était saisi, renvoyer au tribunal de la situation, attendu qu'il ne se trouve pas assez éclairé sur l'opportunité des mesures qui lui sont demandées 10, il est naturel que les demandeurs puissent éviter ce détour et s'adresser directement à. ce dernier tribunal11.

Sur la requête présentée au président et sur les pièces et documents qui doivent y être joints — acte de notoriété dressé conformément à l'article 155 du Code civil12, procès- verbal

9 II résulte même des travaux préparatoires du Code civil que le conseil d'État n'a pas eu l'intention de la lui attribuer, car on lit au procès-verbal de la discussion citée suprà, note 6 : « Le ministre de la Justice pour éviter toute « équivoque et prévenir les conflits entre le tribunal du domicile et celui de la <• situation des biens, propose de décider que le tribunal de première instance « dont parle cet article (l'article 112) est celui du domicile. M. Bérenger dit « qu'en effet, si plusieurs tribunaux étaient admis à pourvoir à l'administration « des biens, il y aurait lieu de craindre que leurs décisions ne fussent contra- " dictoires : l'un pourrait déclarer qu'il y a prévention d'absence (le mot pré- « somption a prévalu) ; l'autre, que cette prévention n'existe pas. Le tribunal « du lieu où l'individu habitait est, sans doute, celui qui peut le mieux juger « s'il doit être réputé absent. M. Régnier dit que, ne s'agissant pas encore de « prononcer sur l'absence, mais de pourvoir provisoirement à la conservation « des biens, il est naturel que chaque tribunal prenne les précautions néces- <( saires à l'égard des biens situés dans son ressort... M. Tronchet dit qu'avant « de pourvoir à l'administration des biens, il faut juger le fait de la prévention « d'absence; or il ne peutl'ètre bien, que là où l'individu est connu, c'est-à-dire « au lieu de son domicile : ce n'est pas au lieu de la situation des biens dans « lequel souvent il n'a jamais paru, qu'on peut décider s'il doit être réputé ab- « sent. I serait scandaleux d'exposer un citoyen qui n'aurait pas quitté sa de- « meure à voir ses biens séquestrés dans un autre département. M. Régnier « dit que la prévention d'absence doit être déclarée par le tribunal du domicile, « et que, d'après ce jugement, chaque tribunal doit pourvoira l'administration « des biens situés dans son ressort. Le premier consul et M. Tronchet adoptent « cette opinion. L'article est adopté avec l'amendement de M. Régnier » (Locré op. cit., t. I, p. 84 et suiv.). M. Colmet de Santerre pense que cet amendement n'ayant pas été définitivement adopté, ne fait pas loi {Op. et loc. cit.), mais il résulte du procès-verbal qu'il a été adopté, et, s'il n'a point passé dane le texte définitif de l'article 112, il n'en indique pas moins avec une clarté parfaite l'intention très formelle des rédacteurs du Code.

10 Voy., sur ce point, Bioche, op. et v° cit., n° 10, et les auteurs cités à la note suivante.

11 Voy., en sens contraire, Favard de Langlade, Répertoire de législation, y° Absence, sect. I, § m; Toullier, op. et loc. cit.; Duranton, op. et loc. cit.; Delvincourt, op. et loc. cit.; Bioche, op. et v° cit., n° 12, qui permettent seulement, en cas d'extrême urgence, de s'adresser par la voie du référé au président du tribunal de la situation (Voy., sur le référé, infrà, liv. II, ch. m).

'2 « En cas d'absence de l'ascendant auquel doit être fait l'acte respectueux « (en matière de mariage), il sera passé outre à la célébration du mariage en « représentant le jugement qui aurait été rendu pour déclarer l'absence, ou, à « défaut de ce jugement, celui qui aurait ordonné l'enquête, ou s'il n'y a point

d'apposition ou de levée des scellés, certificat du maire du dernier domicile ou de la dernière résidence, ou du commissaire de police du quartier, etc. i3 — le tribunal statue en chambre du conseil14 après avoir ordonné, s'il le juge convenable, la communication de la requête et des pièces à la famille de l'absent15, et entendu dans tous les cas le procureur de la République en ses conclusions16.

Quelques mesures qu'il ordonne ou refuse d'ordonner, ce n'est pas l'article 1351 du Code civil qui détermine l'autorité de son jugement n. En faisant droit à la demande, il a exprimé légalement, et en vertu des pouvoirs que l'article 112 du Code civil lui confère, la volonté de créer une situation nouvelle, à savoir la présomption d'absence, et sa décision a un effet absolu, même à l'égard des tiers18. En rejetant cette même demande, il a refusé, pour le moment, d'user de ces mêmes pouvoirs, et de créer ce nouvel état de choses qui ne lui a point paru jus-

« encore eu de jugement, un acte de notoriété délivré par le juge de paix du « lieu où l'ascendant a eu son dernier domicile connu. Cet acte contiendra la « déclaration de quatre témoins appelés d'office par le juge'de paix » (Comp. ib., art. 70 et suiv.).

13 Voy., sur ces pièces, Bioche, op. et v° cit., n° 14; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2905; Chauveau, sur Carré, op. et loc.cit.

*l Bioche, op. et v° cit., n° 97. Voy., sur cette manière de statuer et sur les cas où il est permis de l'employer, infrà, liv. II, ch. i.

15 A l'exemple de ce qui a lieu en matière de rectification des actes de l'état civil où l'article 856 dispose : « Les juges ordonneront, s'ils l'estiment convena- « ble, que le conseil de famille sera préalablement convoqué » (Voy., sur le but de cette convocation, infrà, §§ 2701 et suiv., et, sur l'application de l'article 856 dans l'espèce, Bioche, op. etv° cit., n° 17.

16 II peut figurer dans cette instance comme partie principale, mais il y figure toujours comme partie jointe (Art. 819 ; C. civ., art. 114; comp. le § 2642).

17 Voy., sur la distinction, au point de vue de l'autorité de la chose jugée, des jugements déclaratifs et de ceux qui créent un nouvel état de choses (séparation de corps ou de biens, interdiction, nomination de conseil judiciaire, déclaration de faillite) ou qui disent n'y avoir lieu de le créer, t. III, § 1128, note 1. Cette distinction est pleinement applicable aux jugements rendus en matière de présomption d'absence (Voy., en ce sens, les autorités indiquées aux deux notes suivantes).

18 C'est ce qui résulte des arrêts rapportés au § 2646, notes 24 et suivantes, et d'après lesquels nul, même une partie qui n'a pas figuré dans la demande formée en vertu de l'article 112 du Code civil, ne peut critiquer le jugement qui nomme un mandataire général pour administrer les biens du présumé absent, et contester les pouvoirs que le tribunal lui a donnés. La cour de Rennes me parait donc avoir commis une erreur de droit en jugeant, le 11 juillet 1891 (D. P. 92. 2. 142) que les tiers contre lesquels ce mandataire général agit en vertu des pouvoirs qu'il tient du jugement peuvent opposer une fin de non-recevoir à son action en contestant l'absence de la personne au nom de laquelle il procède.

tifîé, mais il ne peut empêcher d'autres personnes, et celles-là même qui ont échoué dans leur première demande, d'en former une autre et d'y réussir en prouvant — ce qui n'a pas été fait la première fois — que la présomption d'absence est justifiée19. Le jugement qui fait droit à la demande est aux frais du présumé absent dans l'intérêt duquel il est rendu20, et celui qui la rejette aux frais du demandeur qui succombe21, à moins qu'ayant été formée par le ministère public contradictoirement avec un adversaire, on n'y applique le principe posé aux^ JLS8, ISO22: l'Etat paie alors les frais exposés par le procureur de la République, et le contradicteur supporte, même s'il a gain de cause, ceux qui ont été faits à sa requête23.

^ 2f»4L5. La loi n'entre pas et ne pouvait guère entrer dans le détail des mesures que la justice a le droit d'ordonner, elles seront telles que la situation le comporte, appropriées aux besoins de l'absent1, et« entièrement abandonnées « à l'appréciation des tribunaux qui doivent chercher à con- « cilier l'intérêt de l'absent et celui des tiers, de ses créan- « ciers par exemple, en s'abstenant d'ordonner, hors le cas de « nécessité absolue, des dispositions qui pourraient avoir pour « résultat d'imposer de nouvelles obligations à l'absent, ou « qui changeraient d'une manière essentielle l'assiette ot l'é- « conomie de sa fortune2 ».

19 Voy., pour la justification de cette proposition, t. IIF, § 1128, note 1, et les autorités qui y sont citées. Aj., sur l'autorité de la chose jugée en matière de jugements constitutifs de l'état des personnes, Raymond Bufnoir, Thèse pour le doctorat (Paris, 1893), p. 54 et suiv. Laurin, Thèse (Aix, 1902).

20 Duranton, op. cit., t. 1, n° 407. Bioche, op. et v° cit., n° 18.

21 Conformément au principe posé par l'article 130 (Vov. t. 111, § 1092).

22 Vov. t. III, § 1099.

23 Si le procureur de la République n'a pas rencontré de contradicteurs, tous les frais de l'instance dans laquelle il a succombé sont à la charge de l'Étal (Voy. cep. Duranton. op. et loc. cit.; Bioche, op.,v°et loc. cit.). D'après ces dénis auteurs, les frais de la demande formée par le ministère public, et qui n'a pas été accueillie, seraient à la charge du présumé absent ; mais ils oublient évidemment l'article 121 du décret du 10 juin 1811, aux termes duquel « les « frais d'actes et procédures faits sur la poursuite d'office du ministère public « dans les cas prévus par le Code civil et notamment par les articles.., » sont recouvrés comme frais de justice criminelle : notamment indique que l'article 121 ne donne que des exemples.

§ 2645. J Bioche, op. et v° cit., n° 4.

- Auhry et Rau, op. cit., t. IV, p. 596. Conip. sur ce point, la séance du conseil d'Etatdu 21 fructidor an IX, et Bigot de Préameneu, op. cit. (dans Locré,

PROCÉDURES RELATIVES A l'ÉTAT DES PERSONNES. 181

La seule indication que la loi donne à cet égard est celle de l'article 113 du Gode civil : « Le tribunal, à la requête « de la partie la plus diligente, commettra un notaire pour « représenter les présumés absents dans les inventaires, « comptes, partages et liquidations dans lesquels ils seront « intéressés. » Ce notaire est distinct de celui qui représente les non-présents dans les scellés et inventaires : il n'est pas nommé par le président seul. mais par le tribunal tout entier3; il ne représente qu'un seul absent, en sorte qu'il en faut nommer plusieurs, si plusieurs absents sont intéressés au compte, au partage ou à la liquidation* ; son mandat s'étend à cette opération tout entière, au lieu de se borner aux scellés et à l'inventaire5. 11 n'a cependant que des pouvoirs limités : commis seulement pour représenter le présumé absent dans les opérations amiables que comportent les comptes, partages et liquidations déjà pendants6, il ne peut,

à moins que le tribunal ne l'en ait spécialement chargé7,

op. cit., t. IV, p. 57etsuiv., 129 et 13CT; Merlin, op. et v° cit., ch. I, art. cxn, nos 2 et suiv. ; Toullier, op. cit., t. I. n° 388 ; Duranton, op. cit., t. 1, nos 392 et suiv. ; Demolombe, op. cit., t. II, n° 34 ; Bioche, op., v° et loc. cit.

3 Par celui du dernier domicile ou de la dernière résidence de l'absent, ou par celui de l'ouverture de la succession ainsi qu'il est dit au § 2644 (Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 147 &is-III).

* Voy., sur ce point, Bioche, op. et v° cit., n° 21.

6 Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 597, note 11. Colmet de Santerre, op. et loc. cit. Voy., sur tous ces points, en ce qui concerne le notaire commis pour représenter les non-présents dans les levées de scellés et inventaires (Art. 928, 931 et 942^. suprà, §§ 2609, 2619 et 2620, et, sur l'application de ces articles, à l'exclusion de l'article 113 du Gode civil, au cas où les opérations prévues par ce dernier article intéressent une personne non présente, mais dont rien encore ne fait présumer l'absence au sens légal du mot, Duranton, op. cit., t. I, n° 394.

6 Le décret des 29 septembre-6 octobre 1791, sur l'organisation du notariat, portait que « les notaires pourront, sur la seule réquisition d'une partie inté- « ressée, représenter dans les inventaires, comptes, partages et autres opérations « amiables les absents qui n'auront pas de fondés de procurations spéciales et « authentiques » (Tit. I, sect. n, art. 7), et il résulte de la discussion qui a eu lieu au conseil d'État (Séance du 24 fructidor an IX) que les rédacteurs du Code civil n'ont voulu que reproduire cette disposition dans l'article 113 de ce Code (Voy. Locré, op. cit., t. IV, p. 52 et suiv., et les auteurs cités infrà, notes 8 et 9).

1 Le tribunal n'excède aucunement ses pouvoirs en lui donnant ce mandat (Arg. C. ciw, art. 112 qui l'autorise à prescrire toutes les mesures que comporte la protection des intérêts de l'absent (Voy., suprà, même §), et 840 qui suppose un partage valablement fait au nom d'un absent avec son représentant lequel peut être, évidemment, le notaire commis par le tribunal). Voy., en ce sens, Merlin, op. et v° cit.. ch. I, art. cxm, n° 4; Duranton, op. cit., t. I, n° 395, t. VII, n° 111; Demolombe, op. cit., t. H, n° 43 ; Aubry et Rau, op. cit., t. I,

provoquer au nom de ce présumé absent la reddition du compte, le partage ou la liquidation8, ni intenter en son lieu et place une action quelconque9.

S'il s'agit d'une succession échue depuis la disparition ou les dernières nouvelles de l'absent, le notaire commis par le tribunal devra se conformer, dans l'accomplissement de son mandat, au dispositif de l'article 130 du Code civil. Il ne pourra réclamer, au profit de l'absent, ni l'attribution entière, ni môme le partage de cette succession qui doit, aux termes de cet article, « être dévolue exclusivement à ceux « avec lesquels il aurait eu le droit de concourir, ou à ceux « qui l'auraient recueillie à son défaut10 ». Il n'aura qualité

p. 597, note 12; Golmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 147 bis-]V ; Proudhon, op. cit., t. I, p. 201; Bioche, op. et v° cit., n° 23 ; et, sur l'article 840, infrà, ch. VII. Le notaire commis en vertu de l'article 113 du Code civil représente au partage non-seulement le présumé absent, mais encore les autres héritiers inconnus à ce moment et qui pourront se présenter plus tard : ils ne peuvent donc pas faire tierce opposition aux jugements rendus contre lui (Req. 12 août 1824, D. A. v° cit., n° 107; voy. sur le principe qu'il faut, pour être recevable à former tierce opposition, ni avoir été partie, ni représenté au jugement, t. VI, § 2477.

8Arg. a fortiori C.'civ., art. 465 : « La même autorisation (celle du conseil « de famille) sera nécessaire au tuteur pour provoquer un partage » (Voy., sur cet article, infrà, ch. VII). Merlin, op., v° et loc. cit. Toullier, op. cit., t. 1, n° 39. Aubry et Rau, op. et loc. cit. Colmet de Santerre, op. et loc. cit. Bioche, op. et v° cit., n° 22. Req. 21 nov. 1887 (D. P. 88. 1. 165). Il peut cependant, suivant cet arrêt, conclure à la cessation de l'indivision et à la vente des immeubles de la succession s'il ne fait par la qu'adhérer aux conclusions de la partie adverse car celle-ci ne peut attaquer le jugement rendu dans ces conditions, et le notaire peut, malgré sa protestation, persister dans ses propres conclusions à lin de partage et de vente. Comp., sur les pouvoirs du notaire et contrairement aux autorités ci-dessus, Delvincourt, op. cit., 1. 1, 11e part., p. 257.

9 Aubry et Rau, op. et loc. cit. Bioche, op., v° et loc. cit. Bruxelles, 8 avr. 1813 il). A. va cit., n" 130). Aj., sur les obligations de ce notaire et sur sa responsabilité : 1* qu'il n'est que negotiorum gestor et n'est tenu qu'en cette qualité s'il agit en dehors de son mandat, par exemple, en distribuant aux créanciers les sommes qui se trouvent entre ses mains par suite de la liquidation dans laquelle il a représenté le présumé absent (Limoges, 19 mars 1823, D. A. v° cit., n° 127 ; voy., sur les obligations et sur la responsabilité du negotiorum gestor, C. civ., art. 1372 et suiv., Demolombe, op. cit., t. XXXI, nos126 et suiv., Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 722 et 723, Colmet de Santerre, op. cit., t. IV, n» 352 fttVIV, Larombière, Des obligations, t. VII, sur les articles 1372 et 1373, n<""22 et suiv.) ; 2° qu'il doit les intérêts des sommes qu'il aurait dû employer et qu'il a laissées improductives (Civ. rej. 16 févr. 1853; D. P. 53. 1. 62), mais seulement au taux de la Caisse des dépôts et consignations et après un certain délai à partir de chaque versement (Rennes, 17 déc. 1849; D. P. 53. 1. 162).

10 Voy. sur cet article, Demolombe, op. cit., t. II, n0B 200 et suiv. ; Aubry et Rau, op. cit., t. I, nos 629 et 630; Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n0" 179 bis-l et suiv. ; Proudhon, op. cit., t. 1, p. 263 et suiv.

que pour assister aux mesures conservatoires, apposition et levée des scellés, et confection de l'inventaire11.

Quant aux circonstances qui justifient la nomination d'un notaire, le tribunal en est juge, en principe, comme de toutes les mesures qu'exige la situation12, mais il ne doit prendre celle-ci ni en même temps qu'il nomme l'administrateur général dont il va être parlé, ni lorsque le prétendu absent a laissé une procuration : il y aurait dans le premier cas double emploi13, dans le second cas, une condition essentielle de la présomption d'absence ferait défaut1'.

§ 3G JL6. Ces mesures particulières et isolées sont-elles les seules que le tribunal ait le droit de prendre dans l'intérêt du présumé absent, ou ne peut-il pas aussi lui donner, s'il le juge nécessaire et comme c'était autrefois l'usage1, un administrateur, curateur ou mandataire, soit pour intenter un procès en son nom ou y défendre, soit pour gérer une ou plusieurs affaires déterminées, soit même pour administrer l'ensemble de ses biens?

On fait valoir, dans le sens de la négative2 : 1) l'ordonnance d'avril 1667 qui s'était, dès l'ancienne jurisprudence, opposée

11 Ainsi se concilient les deux opinions, aussi excessives l'une que l'autre, qui se sont l'ait jour sur cette question : l'une qui ne distingue pas, pour l'application de l'article 113 du Code civil, suivant que la succession s'est ouverte avant ou après la disparition ou les dernières nouvelles de l'absent ; l'autre qui refuse au tribuual le droit de commettre un notaire pour représenter l'absent quand la succession s'est ouverte après cette dernière époque (Voy., sur cette question, en sens divers, Toullier, op. cit., t. I, n° 478; Duranton, op. cit., t. 1, n° 394; Metz, 26 août 1812, Riom, 20 mai 1816, D. A. V cit., n° 522 ; Paris, 26 févr. 1826, D. A. v° cit., n° 523 ; Bourges, 17 j'anv. 1872, D. P. 72. 2. 31). Dans tous les cas, les parties qui auraient demandé la nomination de ce notaire conserveraient, nonobstant, le droit de contester les prétentions par lui formulées au nom de l'absent, et de conclure à ce que ce dernier fût, aux termes de l'article 136, complètement écarté de la succession (Rouen, 31 janv. 1829 ; D. A. v° cit., n° 487).

12 Voy. le commencement de ce §.

13 Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 146 bis-ll.

*4 Bruxelles, 13 mai 1827 (D. A. v» cit., n° 121). A moins que le présumé absent et son mandataire n'aient des intérêts contraires (Metz, 15 mai 1823, D. A. v° cit., n» 122; Bordeaux, 16déc. 1835, D. A. v cit., n° 139). Voy., sur l'effet, au point de vue de la présomption d'absence, de la procuration laissée par l'absent, suprà, § 2642.

§ 2646. * Voy., sur ce point, Merlin, op. et v° cit., ch. I, art. cxn, nos 2, 3 et 4.

2 Biocbe, op. et v cit., n* 24.

à cette mesure à cause des négligences et même des infidélités dont ces agents s'étaient rendus coupables3; 2) l'article I (I î 1 qui abrogerait cette ancienne pratique, à supposer qu'elle eût survécu à l'ordonnance de 1(367* ; 3) le silence des articles 112 et suivants du Code civil; 4) le caractère essentiellement provisoire et incertain de cette première période de l'absence qui s'oppose, dit-on, à toute mesure générale et permanente6. L'opinion contraire a cependant prévalu, sous cette réserve que le tribunal ne doit pas abuser de cette faculté « parce « que les engagements contractés par ce curateur comme «représentant de l'absent seraient obligatoires pour ce der- « nier6. » L'argument tiré de l'ordonnance d'avril 16G7 et de l'article 1041 n'a pas de valeur, car ce n'est pas en vertu des anciens usages que ce curateur sera nommé, mais conformément aux pouvoirs que l'esprit et le texte même du Gode civil confèrent actuellement aux tribunaux de première instance. 11 résulte des travaux préparatoires de ce Code que le conseil d'État s'est prononcé, après une longue discussion, dans le sens de cette mesure pourvu qu'elle fût « indispensable » et n'eût lieu que « dans le cas d'une extrême nécessité7 ». On ne peut pas dire que le texte du Code y soit contraire, car, en disant que « s'il y a nécessité de pourvoir à « l'administration des biens laissés par une personne préce sumée absente, il y sera statué par le tribunal de première instance », l'article 112 n'exclut aucune mesure, et laisse au

3 Tit. Il, art. 8. Voy., sur ce point, la séance du Conseil d'État du 24 fructidor an IX (dans Locré, op. cit., t. IV, p. 57 et suiv.); Merlin, op. v° et loc. cit. > Voy. sur l'article lOil, t. II, §§ 537 et s.

5 Voy., à cet égard, Demolombe, op. cit., t. II, n° 17.

6 Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 597, Voy., sur cet effet des engagements du curateur, iufrà, même §, et, sur le caractère général des mesures qu'autorise la présomption d'absence, le commencement du précédent §.

î c M. Portalis fait observer... que la nomination d'un curateur est nécessaire « dans une foule d'autres circonstances (qu'un procès à intenter ou à soutenir). « On doit penser, d'ailleurs, que le tribunal prendra le curateur de l'absent « parmi les personnes qui s'intéressent à son sort. En tout cas, il y a beaucoup « moins de danger si le juge ne donne de curateur que lorsque les circonstances « l'exigent... M. Emmery se rend à l'opinion de M. Portalis, si la loi exprime « clairement que la mesure proposée n'aura lieu que dans le cas d'une extrême « nécessité... M. Bigot de Préameneu dit que la section ne propose que ce qui « est pratique : on donne des curateurs aux absents, mais il faut que les cir- « constances le rendent indispensable » (Séance du 24 fructidor an IX, dans Locré, op. cit., t. IV, p. 00, 62 et 63).

PROCÉDURES RELATIVES A l'ÉTAT DES PERSONNES. 185

tribunal le droit absolu d'ordonner toutes celles que les circonstances lui paraîtront commander. Comment, enfin, celle-ci lui serait-elle interdite? Conçoit-on qu'il soit tenu de s'occuper au jour le jour des intérêts de l'absent, d'intenter ses actions, de pourvoir à sa défense, d'administrer ses biens, de gérer sa boutique, ou de faire marcher son usine8?

Le tribunal peut donc : 1° non seulement lui nommer un administrateur sous le titre de curateur ou sous un autre nom9, mais encore charger de cette mission un simple particulier aussi bien qu'un officier ministériel10, avec cette différence que celui-ci, tenu par état de défendre les intérêts des citoyens, ne peut refuser cette mission n, au lieu que celui-là est toujours libre delà décliner12 ; 2° décider que son mandat sera gratuit, ou lui allouer des frais de gestion13; 3° limiter ses pouvoirs, auquel cas il n'a qualité que pour faire les actes énumérés par le jugement u, ou lui en donner d'illimités, ce qui ne l'autorise pas plus à aliéner et hypothéquer les immeubles ou à compromettre15 qu'un mandataire général quelconque16, mais seulement à faire tout ce que comporte

8 Merlin, op., v° et loc. cit. Toullier, op. cit., t. I, n° 387. Duranton, op. cit., t. I, nos 392 et suiv. Delvincourt, op. et loc cit. Demolombe, op. cit., t. I, n» 34. Aubry et Rau, op. et loc. cit. Proudhon, op. cit., t. I, p. 259 et suiv. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Aj- dans le même sens, les arrêts cités aux notes suivantes.

» Req. 8 avr. 1812 (D. A. v> cit., n» 95).

10 Même arrêt.

11 Bioche, op. et v° cit., n° 25. Voy., sur le caractère obligatoire en ce sens des fonctions des officiers ministériels, t. I, §§ 226 et suiv.

12 Biocbe, op., v° et loc. cit.

13 Civ. rej. 24 juill. 1832 (D. A. v° cit., n» 113). Colmar, 24 août 1841 (D. A. v" cit., n° 115).

11 C'est ainsi que, spécialement et uniquement chargé d'exercer les droits ouverts au profit du présumé absent, il ne le peut plus s'ils sont litigieux, et n'a pas qualité pour intenter à celte fin une action judiciaire (Limoges, 13 mai 1819; D. A. V cit., n" 108).

15 Voy., sur le pouvoir de compromettre, infrà, liv. III, fit. iv.

16 Bioche, op. et v° cit., n° 30. Si les envoyés en possession provisoire dont il sera parlé au § suivant n'ont pas le droit d'aliéner et hypothéquer les immeubles de l'absent (C. civ., art. 128), il en est de même, à plus forte raison, de cet administrateur qui n'a sur les biens aucun droit, même éventuel, et qui n'est nommé que pour gérer 'ceux d'une personne dont l'absence n'est pas encore déclarée, et dont l'existence est, par conséquent, moins incertaine que celle de l'absent dont les biens ont fait l'objet de l'envoi en possession provisoire (Civ. cass. 29 déc. 1830; D. A. v° cit., n» 219). Comp., sur le principe que le mandat général ne donne pas le pouvoir d'aliéner, mais seulement d'administrer (C. civ., art. 1988) Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 641 ; Colmet de Santerre, op. et loc. cit.; Troplong, op. cit., n°s273 et suiv. ; Pont, op. et loc. cit.

l'administration lato sensu des biens du présumé absent17 (aliéner les meubles dont un bon administrateur doit se défaire18, exercer les actions tant en demandant qu'en défendant19, interjeter appel des jugements rendus contre lui20).

La décision du tribunal qui l'a nommé et a déterminé ses pouvoirs fait loi pour le présumé absent et pour les tiers21, et, de môme que celui-là est lié par les engagements de son curateur 2- et par les jugements rendus contre lui dans les limites de son mandat 23, de même ceux-ci ne peuvent con-

»7 Bourges, 30 août 1819 (D. A. v°cit., n° 106.). Aj., dans le même sens, les arrêts cités aux notes suivantes, mais ne pas confondre avec cet administrateur le curateur provisoirement nommé par ordonnance de référé aux biens d'une personne qui n'est pas présumée absente au sens légal du mot, son existence n'étant pas incertaine, et qui a simplement passé à l'étranger (Req. 19 juill. 1866 ; D. P. 66. 1. 487).

18 Voy., sur les aliénations mobilières qui peuvent être considérées comme rentrant dans les pouvoirs d'un administrateur, Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 440.

19 Notamment contre les débiteurs de l'absent (Bioche, op. et v° cit., n° 28), en matière possessoire (Req. 17 avr. 1828; D. A. v° cit.,n° 677), ou pour demander par voie d'exception la nullité de la vente dont un tiers poursuit l'exécution contre le présumé absent (Bourges, 30 août 1819; D. A. v° cit., n° 106). Il a été jugé que le curateur nommé par un tribuual étranger pour administrer les biens d'une personne présumée absente peut poursuivre en France, sans y avoir oblenu Yexequatur du jugement qui l'a nommé, les débiteurs obligés par suite d'actes exécutoires en France (Douai, 30 janv. 1820, D. A. V cit., n° 109; voy., sur l'exécution en France des jugements rendus par les tribunaux étrangers, infrà, en. IX).

20 Biocbe, op. et v° cit., n° 29. Et, à plus forte raison, le représenter dans les appels par lui formés avant sa disparition (Giv. rej. 23 août 1813, -D. A. t'« cit., n° 109).

21 Bioche, op. et v° cit., n° 28. Voy., sur les effets de ce jugement au point de vue de l'autorité de la chose jugée, suprà, § 2644.

22 Merlin, op. et v° cit., ch. 1, art. exu, nos 2 et 3. Duranton, op. cit., t. I, n° 392. Demolombe, op. cit., t. II, n°39. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 597.

2i L'idée a été émise dans les travaux préparatoires du Gode civil, que le présumé absent pourrait, à son retour, former la requête civile contre les jugements rendus avec son curateur, par application du principe posé plus tard, dans l'article 481 et d'après lequel l'Etat, les communes, les établissements publics et les mineurs sont reçus à se pourvoir ainsi « s'ils n'ont pas été défendus « ou s'ils ne l'ont pas été valablement » M. Portalis a dit au conseil d'Etat (Séance du 24 fructidor an IX) que « peut-être conviendrait-il de donner à « l'absent la faculté de se pourvoir contre les jugements contradictoires rendus « avec son curateur, » et qu' « une institution qui a pour objet l'intérêt de l'ab- « sent ne doit pas tourner contre lui ». M. Maleville, précisant davantage, a dit, à l'appui de l'opinion de M. Portalis, que, « si un absent a été mal détendu par « son curateur, il doit avoir, comme le mineur, la faculté de se pourvoir par « requête civile : l'analogie entre les deux cas est parfaite, et l'équité répugne à « ce qu'un absent soit puni de la négligence et peut-être de la perfidie d'un « curateur qui n'est pas de son choix ». A quoi M. Real a fait observer que cet avis « conduit à prononcer que l'absent sera assimilé au mineur, et que l'ab- « sence aura tous les privilèges de la minorité » (Dans Locré, op. cit., t. IV,

tester ses pouvoirs et prétendre, par exemple, que le tribunal n'avait pas le droit de nommer un curateur au présumé absent ou de lui donner des pouvoirs aussi étendus 2t — que trompé par un faux exposé, il a donné un curateur à une personne dont l'existence est incertaine 25 — ou que cette personne avait laissé en s'absentant un fondé de pouvoir, et qu'il n'y avait, par conséquent, pas lieu de la présumer absente26. Le curateur nommé par le tribunal au présumé absent ne doit les intérêts des sommes appartenant à ce dernier que s'il les a employées à son profit 27, ou s'il a commis une faute en les laissant improductives28.

II. Déclaration d absence. Envoi en possession provisoire. — § 264:7. L'article 860 applique la procédure tracée par le précédent article « dans le cas où il s'agirait de l'envoi « en possession provisoire autorisé par l'article 120 du Code « civil. » Si cet article est muet sur la déclaration d'absence qui précède nécessairement l'envoi en possession1, c'est sans

p. 60 et 61). Il n'a pas été donné suite à cette idée, et l'article 481 ne contient aucune disposition relative à l'absence (Voy., sur cet article, t. VI, §§ 2327, 2328). Si la requête civile est refusée au présumé absent, sa tierce opposition serait encore moins recevable, car il a été représenté au jugement, et cette yoie n'est ouverte qu'aux personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées au jugement qu'elles prétendent attaquer ainsi (Voy., à cet égard, t. VI, §§ 2466 et suiv.). Voy., sur ces divers points et dans le môme sens, Duranton, op. cit., t. 1, n» 400; Demolombe, op. et loc. cit.; Bioche, op. et v° cit., nos 26 et 27; req. 12 août 1824 (D. A. e° cit., n°107).

" Bruxelles, 3 févr. 1826 (D. A. v° cit., n» 100).

25 Rennes, 13 janv. 1819 (D. A. v» cit., n° 103). Bruxelles, 3 juin 1819 (D. A. v° cit., n° 101).

26 Req. 6 nov. 1828 (D. A. v<> cit., n» 99).

2" Par application de l'article 1996 du Code civil (Voy., sur cet article, Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 644 ; Colmet de Santerre, op. rit., t. VIII, n°* 241 bis-l et suiv. ; Troplong, op. et loc. cit. ; Pont, op. cit., t. I, nos 1040 et suiv. ; et, sur son application dans l'espèce, Colmar, 24 août 1841, D. A. v° cit., n° 115).

28 En vertu de l'article 1992 du Gode civil (Voy., sur la responsabilité du mandataire, en général, Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 643, Colmet de Santerre, op. cit., t. VIII, n° 210&is-I, Troplong, op. cit , nos 385 et suiv., Pont, op. cit., t. I, nos 988 et suiv.; et, dans ce cas particulier, Nancy, 31 janv. 1833, D. A. v'cit., n" 669).

§ 2647. * Arg. C. civ., art. 120 : « Dans les cas où l'absent n'aurait pas « laissé de procuration pour l'administration de ses biens, ses héritiers pré- « somptifs au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles pourront, en « vertu du jugement définitif qui aura déclaré l'absence, se faire envoyer en pos- « session provisoire... » La déclaration d'absence est la condition préalable et sine quâ non de toutes les mesures relatives aux biens de l'absent et spécialement de l'envoi en possession provisoire : nul ne peut agir comme héritier pré-

doute parce que les formalités sont les mêmes pour déclarer l'une et pour accorder l'autre2, et parce que le tribunal — il s'agit naturellement de celui du dernier domicile et, à défaut, de la dernière résidence de l'absent8, car la déclaration d'absence et l'envoi en possession provisoire qui en résulte sont une ouverture anticipée de succession4, et c'esi devant la première chambre de ce tribunal que ces deux demandes doivent être portées5 — peut statuer sur ces, deux points, s'ils lui sont soumis ensemble, par un seul et même jugement6.

1° Ni la déclaration d'absence ni, à plus forte raison, l'envoi en possession provisoire ne peuvent être demandés avant l'expiration des délais fixés par les articles llo et 120 du Code civil, c'est-à-dire avant quatre années accomplies depuis la diparition ou les dernières nouvelles du présumé absent s'il n'a pas laissé de procuration, et, dans le cas contraire, avant dix années révolues à compter de la même date7.

somptif avant que cette 'formalité ait été remplie (Colmar, 16 therm. an XII, D. A. v° cit., n° 189; civ. cass. 1er prair. an XIII, D. A. vcit., n° 145; Rennes, 3 févr. 1813, D. A. v° cit., n° 143 ; Limoges, 20 févr. 1813, D. A. v° cit., n. 148; Limoges, 18 août 1823, D. A. v° cit., n« 147; Limoges, 25 févr. 1836, D. A. v° cit., nu 150), et ce qui aurait été fait prématurément ne serait pas régularisé par une déclaration d'absence ultérieurement prononcée (Limoges, 12 août 1812 ; D. A. v° cit., n» 146).

* Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n» 150 bis-l.

3 Duranton, op. cit., t. I, nos 421 et 422. Colmet de Santerre, op. cit., t. I, nos 150 bis-l et 156 Ms-I. Bioche, op. etv° cit., n° 38. Carré, op. cit., t. VI, 1I« part., quest. 2907. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.

* Et le tribunal du dernier domicile ou de la dernière résidence du de cujus, dans le ressort duquel s'ouvre la succession, est compétent pour la liquider (C. civ., art. 118 et 822; voy. t. II, §§ 465 et suiv.

6 D. 30 mars 1808, art. 60. Comp. en matière de présomption d'absence, supra, § 2642.

6 Les termes de l'article 120 du Code civil (Voy. suprà, note 1) n'impliquent ni qu'il faille rendre pour cela des jugements distincts, ni, s'il en est rendu deux, qu'un intervalle quelconque doive exister entre eux ^Merlin, op. et v° cit., ch. III, art. cxx, n°7; Toullier, op. cit., t. I, n° 426; Durantou, op. cit., t. 1. n° 441; Demolombe, op. cit., t. I, n°79;Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 602 ; Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 150 bis-l; Valette, sur Proudhon, op. cit., t.J, p. 2«5, note a; Biocbe, op. et v° cit., n» 59; Carré, op. cit., t. VI, 2e part., quest. 2907 bis; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; req. 11 nov. 18U8, D. A. v° cit., n° 158). Chauveau en conclut que, si la même personne forme simultanément deux demandes, l'une à fin de déclaration d'absence, l'autre à fin d'envoi en possession provisoire, la première est inutile et frustratoire, et la seconde passe seule en taxe (Sur Carré, op. et loc. cit. ; voy., sur les frais frustratuires, t. H, §§ 505 et suiv.).

« Bourges, 17 janv. 1872 (D. P. 72. 2. 31).

Peu importe, car la loi ne distingue pas, que cette procuraion soit générale ou seulement spéciale : cette dernière suffit 30ur prolonger de six ans le délai avant l'expiration duquel îi la déclaration d'absence ni l'envoi en possession provisoire le peuvent être provoqués8. Rien n'autorise à anticiper sur ïes délais, ni la mort du fondé de pouvoir qui mettrait fin 1 sa procuration ni l'opposition d'intérêts qui pourrait se produire entre lui et le présumé absent9. Mais, d'autre part, lïen n'oblige à demander ni à accorder, dès l'expiration de ces délais, la déclaration d'absence ou l'envoi en possession provisoire. Les ayants droit énumérés dans le § suivant peuvent ne pas demander la déclaration d'absence sans, d'ailleurs, que l'abstention de cbacun d'eux engage les autres, et les choses restent alors en état10. Si aucun d'eux ne provoque cette mesure11, les personnes qui ont obtenu la déclaration d'absence ou qui ont le droit d'en profiter peuvent, au lieu de réclamer l'envoi en possession provisoire et d'exercer les droits subordonnés au décès de l'absent ne provoquer que des mesures conservatoires, telles que la désignation d'un administrateur clans les termes du précédent § ou d'un curateur à succession vacante12. Le tribunal peut, en statuant sur ces demandes, « avoir égard aux motifs de « l'absence et aux causes qui ont pu empêcher d'avoir des « nouvelles de l'individu présumé absent » ; il peut rejeter, quant à présent, la demande, s'il la croit prématurée et sur-

8 Toullier, op. cit., t. I, n° 424. Contra, Duranton, op. cit., t. I, n° 412; Delvincourt, op. cit., t. 1, IIe part., p. 255; Bioche, op. et v' cit., n° 33.

9 On se bornerait alors à commettre un notaire ou un curateur à l'effet de représenter ce dernier : l'article 122 du Gode civil le dit formellement pour le cas où la procuration vient à cesser, et il en doit être de même par analogie (Bioche, op. et v° cit., n° 32) dans le cas où le présumé absent et son mandataire se trouvent en opposition d'intérêts (Gomp., sur ces deux hypothèses, au point de vue de la constatation de l'état d'absence présumée, suprà, § 2642, notes 12 et 14).

10 C'est-à-dire dans l'état de choses qui résulte de la présomption d'absence, tel qu'il est décrit au § précédent.

11 Voy., sur la situation des personnes qui ont des droits subordonnés au décès de l'absent, quand celles qui ont intérêt à faire déclarer l'absence s'abstiennent intentionnellement, négligent ou sont hors d'état de le faire, infrà, § suivant.

12 Bioche, op. et v° cit., n» 63. Rennes, l<»r août 1817 (D. A. v° cit., n° 164). Civ. cass. 18 mars 1829 (D. A. p» cit., n° 470). Giv. rej. 29 déc. 1830 (D. A. V cit., n° 219). Voy. cep. Montpellier, 5 déc. 1894 (D. P. 95. 2. 431), et, sur le curateur à succession vacante, infrà, ch. V.

tout si, en constituant avant de disparaître une procuration pour plus de dix ans, le présumé absenta fait prévoir qu'il comptait voyager pendant longtemps, et a affaibli par avance la présomption de mort qui résulte de son absence prolongée (C. civ., art, 11")13.

§ 3648. 2° L'article 115 du même Code accorde aux parties intéressées le droit de provoquer la déclaration d'absence1. Sont intéressées en ce sens 2 : 1) les personnes qui ont droit à l'envoi en possession provisoire, et qui peuvent, en vue de l'obtenir, demander, en même temps, si ce n'est déjà fait9, que l'absence soit déclarée : a) héritiers présomptifs4 au jour où l'absent a disparu ou envoyé pour la dernière fois de ses nouvelles3 ; b) parents plus éloignés, en cas d'inaction

13 Duranton, op. cit., t. I, n° 413. Bioche, op. et v° cit., n° 33.

§2648. * Voy., sur les mots « les parties intéressées », la suite de ce §.

2 Ne l'est pas, en règle générale, un débiteur de l'absent, car la déclaration d'absence ne lui servirait qu'à gagner du temps en retardant, jusqu'à ce qu'elle soit prononcée et les héritiers présomptifs envoyés en possession provisoire, l'action intentée contre lui et le moment de s'exécuter ; or ce n'est pas là un intérêt légitime (Limoges, 10 août 1819; D. A. v° cit., n° 180). En serait-il autrement du débiteur dont la dette est subordonnée au décès de l'absent ? Voy. infrà, même §.

3 Voy. sur ce point, suprà, même §.

* Merlin, op. etr° cit., ch. I, art. -cxv, n° 2. Toullier, op. cit., t. I, n° 399. Duranton, op. cit., t. I, n° 416. Delvincourt, op. et loc. cit. Demolombe, op. cit., t. I, n«s 59 et 61. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 600 et 601. Colmet de Santerre, op. et loc. cit. Proudhon, op. cit., t. I, p. 269. Valette, sur Proudhon, op. et loc. cit. Y compris les enfants adoptifs qui ont les mêmes droits héréditaires que les enfants nés en mariage (C. civ.. art. 350), les successeurs irréguliers (C. civ.. art. 140 ; Colmar, 18 janv. 1850, D. P. 51. 2. 161), et l'État (Rouen, 7 déc. 1840 ; D. A. v° cit., n°270). L'héritier unique doit, comme l'héritier pour partie, demander l'envoi provisoire et, par conséquent, la déclaration d'absence : il ne peut appréhender de son autoviié privée de la succession qu'il prétend lui appartenir tout entière (Req. 16 déc. 1807 ; D. A. v» cit., n° 227), à moins qu'en fait il n'ait déjà la jouissance exclusive des biens de l'absent, et que celui-ci ne passe, dans l'opinion de la famille, pour déjà mort (Même arrêt).

s Et non pas au jour de la déclaration d'absence, car l'absent est réputé mort au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles (l'article 120 du Code civil est, d'ailleurs, formel ; Demolombe, op. cit., t. I, n» 83; Aubry et Rau, op. cit.. t. I, p. 601 ; civ. rej. 29 flor. an V, D. A. v° cit., n° 209 ; Liège, 28 'déc' 1812, D. A. v° cit.. n" iSi ; civ. rej. 3 déc. 1834, D. A. v° cit., n» 211; comp. Toulouse, 14 juill. 1^27 et 29 déc. 1828, D. A. v° Paternité et filiation, n° 116), ou au jour où Ton a reçu pour la dernière fois de ses nouvelles, car c'est le jour même où il les a envoyées qu'il a cessé de donner des preuves de son existence et qu'il est présumé mort (Arg. C. civ., art. 135 qui distingue, quant au régime auquel ils sont soumis, les droits échus à l'absent avant ou depuis

des plus proches et pourvu qu'ils soient eux-mêmes au degré successible6; c) légataires et donataires universels et à titre universel qui ont mis préalablement les héritiers présomptifs en demeure de demander l'envoi en possession provisoire et de procéder à l'ouverture du testament, lequel sera ouvert, à leur refus, sur la réquisition des légataires ou du procureur delà République7; d) héritiers, créanciers et cessionnaires de ces personnes, carie droit qu'elles ont à l'envoi provisoire

que son existence est devenue incertaine ; Aubry et Rau, op. et loc. cit., note 2). Les enfants nés de sa femme plus de trois cents jours après cette époque sont réputés n'être pas conçus de ses œuvres (C. civ., art. 315), et ne peuvent, par conséquent, demander la déclaration d'absence et d'envoi en possession provisoire (Duranton, op. cit., t. I, n° 419 ; Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 602).

e Aubry et Rau, op. et loc. cit. Trib. de la Seine, 13 mars 1845 (D. P. 45. 4.41).

7 Arg. G. civ., art. 123: « Le testament, s'il en existe un, sera ouvert à la « réquisition des parties intéressées ou du procureur de la République, » et L. 13janv. 1817 relative aux moyens de constater le sort des militaires absents, art. 11 : « Si les héritiers présomptifs ou l'épouse négligent d'user du bénéfice « de la présente loi, les créanciers ou autres personnes intéressées peuvent, un « mois après l'interpellation qu'ils seront tenus de leur faire signifier, se pour- « voir eux-mêmes en déclaration d'absence ou de décès » (Voy., sur cette loi, infrà, même § et § 2652). Ces formalités préliminaires sont indispensables, car les droits prétendus par les légataires ne peuvent devenir certains que par la production du testament, et celui-ci ne peut être ouvert qu'après l'envoi provisoire des héritiers présomptifs ou, du moins, lorsqu'il est démontré qu'ils ne veulent pas le demander (Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 150 bis-ll ; Bioche, op. et v" cit., n° 35). mais aussi a-t-il été jugé — c'est la contrepartie de la même idée — que le fondé de pouvoir ne peut s'opposer à la demande d'envoi provisoire formée par les héritiers présomptifs, sous prétexte qu'il existe un testament qui l'institue légataire universel, car ce testament ne peut être ouvert qu'en présence des héritiers présomptifs préalablement envoyés en possession provisoire, ou (ce n'est pas le cas) sur leur refus dûment prouvé de demander cet envoi (Bordeaux, 21 août 1813; D. A. v° Absence, n° 245). Les légataires universels en concours avec des héritiers réservataires et les légataires à titre universel doivent, suivant Bioche (Op. et v° cit., n° 61) et Pigeau (Op. cit., t. II, p. 377), demander en même temps la délivrance de leurs legs conformément aux articles 100't et 1011 du Code civil ; car cette formalité se distingue de la demande d'envoi en possession : 1° en ce qu'elle a lieu dans l'intérêt des héritiers présomptifs, au lieu que les formalités de l'envoi en possession ont pour but de protéger les intérêts de l'absent contre toute invasion précipitée de son patrimoine ; 2° en ce que le ministère public n'y intervient pas, au lieu qu'il est le défendeur naturel (Voy. infrà, même §) à la demande d'envoi en possession. Rien n'empêche cependant de combiner ces deux formalités qui n'ont rien d'incompatible, et de demander par un même acte, le ministère public entendu, l'envoi en possession et la délivrance des legs (Delvincourt, op. cit, t. I, II" part., p. 93; Bioche, op. et v° cit., n° 62). Aj., sur l'envoi en possession provisoire demandé parles légataires universels et à titre universel, req. 16 déc. 1807 (D. A. v° cit., n» 227); Turin, 5 mai 1810 (D. A. v° cit., n° 234 ; Nîmes, 11 juill. 1827 (D. A. v° cit., n° 241) ; Angers, 28 août 1828 (D. A. v cit., n° 236) ; Bourges, 2 mai 1831 (D. A. V cit., n° 234).

se transmet par succession8, n'est pas exclusivement attaché à leur personne au sens de l'article 1166 du Gode civil9, et peut être cédé par elles, après la déclaration d'absence10, les articles 791, 1130 et 1600 du Gode civil, qui prohibent le pacte sur succession future11, ne permettant pas aux personnes qui ont des droits éventuels à cette succession d'en disposer au profit des tiers avant la déclaration d'absence qui en constitue l'ouverture anticipée*2; 2) les personnes — légataires particuliers et donataires de biens à venir ou sous condition de retour 13 — qui, sans avoir droit ni à l'ensemble ni à une quote-part des biens de l'absent et, par conséquent, à l'envoi en possession provisoire, ont cependant des droits subordonnés à la condition de son décès, et peuvent : a) en poursuivre l'exercice contre les héritiers présomptifs, les autres successeurs universels ou leurs ayants-cause déjà envoyés en possession11; /;) après avoir mis ceux-ci en demeure de demander la déclaration d'absence, la provoquer eux-mêmes

8 Merlin, op. et v° cit., ch. III, art. cxx, n° 2. Duranton, op. cit., t. Il, n° 439. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 602. Colmet de Sauterre, op. cit., t. I, n° 156 bis-ll. Proudhon, op. cit., t. I, p. 282 et 283. Bioche, op. et v° cit., n° 6Î. Civ. rej. 19 flor. an V (D. A. v° cit., n" 209). Riom, 27 flor. an IX (D. A. v°cit., n°232). Paris. 11 févr. 1813 (D. A. v° cit., n°231). Colmar, 12 août 1814 (D. A. v0 cit., n» 222). Pau, 27 avr. 1827 (D. A. v° cit., n° 210).

q Golmet de Santerre, op. et îoc. cit., Bioche, op. v° et îoc. cit. Leurs créanciers peuvent donc l'exercer après les avoir préalablement mises en demeure de le faire (Colmar, 26 juin 1823, D. A. V cit., n° 177 ; contra, Metz, 18 février 1821, D. A. v° cit., n° 181, Metz, 7 août 1823, D. A. v° cit., n» 175, Colmar, 30 août 1837, D. A. v° cit., n° 176). Voy., sur les droits exclusivement attachés à la personne du débiteur dans le sens de l'article 1166 du Code civil, et, sur l'obligation pour les créanciers qui exercent ses autres droits en vertu du même article de le mettre d'abord en demeure, t. I, §§ 310 et suiv.

10 Des cessionnaires antérieurs à la déclaration d'absence n'auraient pas le droit de la provoquer (Colmet de Santerre, op. et Ioc. cit.; Bordeaux, 27 juin 1838, D. A. v° cit., n»467.

11 Voy., sur ces articles, Demolombe. op. cit., t. XIV, n°» 300 et suiv., t. XXIV, n08 324 et suiv. ; Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 317 et suiv., t. VI, p. 370; Troplong, De la vente, t. I, n08 245 et suiv. ; Duvergicr, De la vente, t. I, nos 226 et suiv.; Guillouard, De la vente, t. I, n° 167.

12 Je rappelle seulement qu'on ne pourra obtenir la nullité de cette cession, et faire déclarer le cessionnaire non recevable, qu'en prouvant que l'absent existait encore à l'époque où elle a été conclue (Voy., sur ce point, suprà, § 2641, note 3).

13 Voy., sur ces personnes, Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 603; Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n08 156 bis-\ et suiv. ; Limoges, 25 mars 1822 (D. A. v' cit., n» 225). Nancy, 31 janv. 1833 (D. A. v° cit., n" 669).

14 Voy., sur cette hypothèse, Demolombe, op. cit., t. II, n° 7i; Aubry et Rau. op. cit., t. 1, p. 603; Aix, 8 juill. 1807 (D. A. v° cit., n. 246).

en faisant nommer, au besoin, pour l'exécution du jugement à intervenir un curateur ou administrateur chargé de faire droit ou, le cas échéant, de s'opposer à leurs prétentions16; 3) Jes créanciers de l'absent qui, sans rentrer dans les catégories ci-dessus, ont néanmoins intérêt à la bonne administration des biens de l'absent et à la conservation de son patrimoine, et pour la recevabilité desquels l'article 11 de la loi du 13 février 1817 fournit un argument décisif, quoique l'opinion contraire soit plus généralement admise16, en leur permettant de provoquer la déclaration d'absence des militaires17.

Il en est autrement : l) du débiteur qui n'a pas un droit mais une obligation subordonnée au décès de l'absent18, 2) du ministère public qui, du moment que les intérêts personnels de l'absent sont sauvegardés par les mesures indiquées au § précédent, n'a pas qualité pour se substituer aux personnes intéressées et pour faire valoir à leur place des prétentions ou soulever des contestations qu'elles entendent laisser sommeiller19. Au contraire, le débiteur de l'absent peut intervenir à la demande en déclaration d'absence pour la contester20,

'8 « En même temps qu'il consacre tous ces droits, l'article 11 du projet (au- « jourd'hui 123) n'en permet l'exercice que lorsque les héritiers présomptifs au- « ront obtenu l'envoi en possession provisoire; or ce fait peut ne jamais avoir « lieu, puisque l'envoi en possession est purement facultatif pour les héritiers « présomptifs. On ne peut renvoyer l'exercice d'un droit existant à l'époque « d'un fait qui peut ne jamais arriver : il a donc paru qu'on devait permettre «l'exercice du droit après la déclaration d'absence, et que, dans le cas « où il n'y aurait pas d'envoi en possession provisoire, l'action pour l'exercice « des droits devait être dirigée contre le curateur ad hoc dont la nomination « est proposée par la section » {Observation du Tribunat, dans Locré, op. cit., t. IV, p. 113). Merlin, op. et v cit., ch. III, art. cxxm, nos 1 et 2. Duranton, op. cit., t. I, n° 420. Delvincourt, op. cit., t. I, IIe part., p. 260. Demolombe, op. cit., t. Il, n° 75. AubryetRau, op. cit., t. I, p. 604. Valette, sur Proudhon, op. cit., t. I, p. 258, note a; Orléans, 25 juin 1835 (D. A. v° cit., n° 248). Voy., sur cette procédure, en ce qui concerne particulièrement les légataires, suprà, note 7.

i" Merlin, op. et v> cit., ch. II, art. cxv, n<> 2. Toullier, op. cit., t. I, n° 399. Duranton, op. cit., t. 1, n° 415. Demolombe, op. cit., t. II, n° 59. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 600. Valette, sur Proudhon, op. cit., t. I, p. 299, note b. Biocbe, op. et v° cit., nos 34 et 36.

*' Colmet de Santetre, op. cit., t. I, n° 150 bis-l.

1» Metz, 15 févr. 1821 (D. A. v cit., n° 181).

lrJ Bioche, op. et v" cit., n° 37. Voy., sur les limites naturelles de l'action du ministère public en matière civile, 1. 1, §§ 195 et suiv.

20 Metz, 15 févr. 1821 (D. A. v" et loc: cit.).

et le ministère public en est le contradicteur naturel21 : on verra plus loin le rôle qui lui appartient dans l'enquête.

§ 3649. 3° La demande de déclaration d'absence, avec ou sans conclusions tendant à l'envoi en possession provisoire, se forme par acte d'avoué à avoué accompagné des pièces et documents h l'appui ' : la demande d'envoi en possession postérieure à la déclaration d'absence se forme de même, avec expédition du jugement quia déclaré l'absence et des pièces et documents au vu desquels il a été rendu2. Au bas de cette requête le président met l'ordonnance, par laquelle il commet un juge-rapporteur, indique le jour auquel le rapport sera fait, ordonne la communication du dossier au procureur de la République 3, et fixe le jour auquel le jugement sera rendu*. Ce jour venu, deux cas sont possibles.

1) Si le tribunal constate par le rapprochement des dates que la demande est prématurée5, ou considère la disparition de l'absent ou le manque de nouvelles depuis l'époque fixée par la loi comme naturels ou explicables, il refuse la déclaration d'absence6, disant n'y avoir lieu à la prononcer quant à présent, et réservant aux mêmes parties et à toutes autres le droit de reproduire leur demande quand les délais seront expirés ou que les circonstances seront modifiées \

2) Si la demande est formée en temps utile et parait au premier abord justifiée par les faits, le tribunal en ordonne

31 Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 148 ôis-lll. Limoges, 1" mars 1807 (D. A. V cit., n» 194). Colmar, 4 mars 1815 (D. A. v° cit., n° 262).

§ 2049. i Bioche, op. et v° cit., n" 39. Ces pièces sont analogues sinon identiques à celles au vu desquelles ont été ordonnées les mesures que comporte la présomption d'absence (Voy., sur ces pièces, suprà, § 2644).

2 Toullier, op. cit., t. I, n* 426. Proudhon, op. cit., t. I, p. 256. Bioche, op. et v> cit., n° 57.

3 Voy., sur son rôle dans cette procédure, suprà, § précédent et infrà, même §.

* Bioche, op. et v° cit., n° 58.

s Voy., sur le moment auquel elle peut être formée, suprà, § 2G47.

*> Arg., G. civ., art. 117 : « Le tribunal, en statuant sur la demande, .aura, « d'ailleurs, égard aux motifs de l'absence et aux causes qui ont pu empêcher « d'avoir des nouvelles de l'individu présumé absent » Bioche, op. et v° cit., n°» 42 et 46).

i En ce sens, le jugement qui repousse cette demande n'a pas plus l'autorité de la chose jugée que celui qui refuse d'ordonner les mesures demandées dans l'intérêt du présumé absent (Voy., à cet égard, suprà, § 2G44).

la preuve par témoins, car, s'il peut rejeter la demande sans enquête préalable8, il ne peut déclarer l'absence qu'à cette condition9. L'enquête doit même avoir lieu dans l'arrondissement du dernier domicile de l'absent et dans celui de sa dernière résidence s'ils sont distincts 10, et, s'il avait plusieurs résidences, une enquête distincte doit être faite dans l'arrondissement de chacune d'elles" par les soins d'un juge-commissaire 12 et contradictoirement avec le procureur de la République13. Ce dernier doit y être assigné à peine de nul-

8 Arg. C. civ., art. 116 : « Pour constater l'absence... le tribunal ordonnera « qu'une enquête soit faite..., » et L. 13 janv. 1817, art. 4 : « Le tribunal pourra « ordonner les enquêtes prescrites par l'article 117 du Code civil pour confirmer « les présomptions d'absence résultant des dites pièces et renseignements. » Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 150 bis-I.

9 Arg. C. civ., même art. 116 (Voy. la note précédente). Demolombe, op. cit., t. II, n° 63. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 601. Colmet de Santerre, op. et loc. cit. Bioche, op. et v° cit., n° 41. C'est un des cas exceptionnels où l'enquête, généralementfacultative pour les tribunaux, est obligatoire (Voy. t. III, §§835, 836), mais l'enquête en forme n'est obligatoire que dans l'intérêt de l'absent et pour déclarer l'absence. S'il s'agit seulement de prononcer, après absence déclarée, sur la demande d'un tiers, qui réclame, vu la dat'e des dernières nouvelles, la préférence sur les personnes auxquelles l'envoi en possession provisoire a déjà été accordé, les juges peuvent établir cette date par un acte de notoriété, contradictoirement avec le ministère public et sans avoir entendu aucun témoin (Bioche, op. et v° cit., n° 45) On peut même dire d'une manière générale que, toutes les fois qu'il s'agit, même à l'appui d'une demande de déclaration d'absence, d'établir la date de la disparition ou des dernières nouvelles du présumé absent, le tribunal peut ordonner l'enquête (Limoges, 25 mars 1822; D. A. v° cit., n° 225), ou ne pas l'ordonner et établir cette date au moyen d'actes de notoriété (Req. 14 nov. 1811, D. A. v° cit., n° 221 ; Colmar, 12 août 1814, D. A. v° cit., n° 222; req. 27 déc. 1837, D. A. v> cit., n» 465).

10 L'article 116 du Code civil est formel sur ce point.

" Arg. C. civ., art. 116. Av. cons. d'Et... (D. A. v° cit.,n° 187). Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 151 bis-ll. Rolland de Villargues, Répertoire de la jurisprudence du notariat (Paris, 1840-1845), v° Absence, n° 107. Bioche, op. et v° cit., n° 43.

i'2 Ce sont les formes de l'enquête- ordinaire (Voy. t. III, £§ 842 et suiv.), et il n'est pas permis d'y substituer, dans l'espèce, celles de l'enquête sommaire qui se fait (Voy. t. III, §§ 966 et suiv.) à l'audience et devant le tribunal tout entier 'Colmar, 16 therm. an XII; D. A. v° cit., n° 189). 11 est d'ailleurs, généralement admis qu'on n'est pas tenu d'observer, dans cette enquête en quelque sorte administrative, toutes les règles posées par le Code de procédure pour les enquêtes qui se font en matière contentieuse (Bioche, op. et v° cit., n° 45\ et qu'il est, notamment, permis d'y entendre les parents et serviteurs sans qu'aucun reproche puisse être élevé contre eux (Toullier, op. cit., 1. 1, n°402; Delvincourt, op. cit., 1. 1, IIe part., p. 260 ; Demolombe, op. cit., t. II, n°66; Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 601, note 11 ; Proudhon, op. cit., t. I, p. 275 ; Valette sur Proudhon, op. eiloc. cit., note a; voy., au contraire, dans la procédure ordinaire d'enquête, t. III, §§ 830 et suiv.).

13 C. civ., art. 116. Colmet de Santerre, op. cit., t. 1, n° 151 ôïs-III. Bioche, op. et v° cit., n° 44. Voy., sur son rôle dans la procédure de déclaration d'absence et d'envoi en possession provisoire, le § précédent.

lité14, peut reprocher les témoins et requérir le juge de leur adresser tell<^ interrogations qu'il juge convenable15, et a le droit d'appeler de tous les jugements interlocutoires intervenus au sujet de cette enquête et, spécialement, de celui qui l'a ordonnée16. Le résultat de l'enquête, quel qu'il soit, ne lie pas Le tribunal17 qui peut, usant d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation, déclarer l'absence, s'y refuser, ou ordonner, soit à la requête du procureur de la République, soit même d'office, une nouvelle enquête18, mais rie peut, dans tous les cas, déclarer l'absence qu'un an après le jugement qui a ordonné l'enquête™ .

Le procureur de la République envoie au garde des sceaux, dés qu'ils sont rendus, les jugements, tant préparatoires que définitifs, rendus en cette matière, c'est-à-dire un extrait contenant les noms, prénoms, qualités, domicile et profession du requérant et de l'absent, le texte de la requête, l'époque de la disparition, les motifs présumés de l'absence et le dispositif sommaire du jugement20 ; le garde des sceaux fait publier cet extrait delà manière qu'il juge convenable, généralement par insertion au Journal officiel^.

Les envoyés en possession provisoire et les personnes qui exercent des droits subordonnés au décès de l'absent doivent donner caution, aux termes des articles 120 et 123 du Code

14 Bioche, op., v° et loc. cit.

«s Bioche, op., v° et loc. cit. Voy., sur le rôle des parties dans la procédure ordinaire et, notamment, sur les reproches qu'elles ont le droit d'élever contre certains témoins, t. III, §§ 830 et suiv. et 846.

i Arg. L. 13 janv. 1817, art. 8 (Voy. swprà, § 2643, note 6). Colmet de Santerre. op. et loc. cit. Voy. sur l'appel des jugements interlocutoires, t. V, §§ 2059 et suiv., et, sur le caractère interlocutoire de ceux qui ordonnent l'enquête, t. III, §§ 1043 et suiv.

i1 Suivant la règle générale en matière d'interlocutoires (T. III, §§ 1135 et suiv.)

18 Bioche, op. et v° cit., n° 48. Limoges, 25 mars 1822 (D. A. v° cit., n° 225). Voy., sur le droit qu'ont les juges d'ordonner l'enquête d'office dans tous les cas où la preuve testimoniale est admissible, t. 111. §§ 835 et 836.

18 Rien ne l'empêche de rendre avant cette date un jugement qui dise n'y avoir lieu de déclarer l'absence.

20 C. civ., art. 118. Cire. min. just. 3 mai 1825 (Gillet et Demoly, Analyse des circulaires, instructions et décisions émanées du ministère de la justice, t. I, m !910). Bioche, op. et v" cit., n° 50.

a M. Boulay au conseil d'Etat (Séance du 24 fruct. an IX, clans Locré, op.

/'., t. IV, p. 63). Aubry et Hau, op. cit., t. I, p. 601.

civil, les uns pour la sûreté de leur administration", les autres pour la restitution éventuelle des biens qui leur ont été provisoirement attribués23. Le procureur de la République, qui n'agit ici que comme partie principale24, a le droit d'y conclure d'office25 et, notamment, de faire appel incident du jugement qui aurait fait droit, sans exiger caution, aux demandes subordonnées au décès de l'absent26. Dans tous les cas, cette caution est offerte et reçue dans les formes tracées au t. IV, §§ 134 3 à 1S4*»27, et les articles 602 et 603 du Code civil, sur l'usufruitier qui ne fournit pas caution, doivent être appliqués dans l'espèce28.

22 Même les enfants de l'absent (Bioche, op. et v° cit., n° 65; Agen, 16 avr. 1822, D. A. v° cit., n° 269). A moins, a dit la cour de Bourges le 26 avril 1843, qu'ils ne demandent pas à entrer effectivement et immédiatement en jouissance des biens de l'absent, mais seulement la reconnaissance de leurs droits et des opérations préalables, telles qu'un partage (D. P. 47. 4. 1).

23 Voy., sur l'application de l'article 123 du Gode civil en ce qui concerne l'obligation de fournir caution, Nîmes, 11 juill. 1827 (D. A. v° cit., n° 241). Le conjoint présent commun en biens qui opte pour la dissolution provisoire de la communauté doit également caution, aux termes de l'article 124 du même Code, pour les choses susceptibles de restitution. En est-il de même de celui qui, aux termes du même article, empêche l'envoi en possession provisoire en optant pour la continuation de la communauté? Voy., pour l'affirmative, Bioche, op., v° et loc. cit. ; et, pour la négative qui est plus généralement admise dans le silence du texte, Demolombe, op. cit., t. II, n° 283, Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 617, Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 168 bis-YI, Proudhon, op. cit., t. I, p. 317, Valette, sur Proudhon, op. et loc. cit., note a.

24 Voy., sur ce point, § précédent.

2i Toulouse, 24 mars 1836 (D. A. v° cit., n° 274). Il a encore été jugé, dans le même ordre d'idées : 1° que personne ne peut prétendre que la caution soit insuffisante alors que le procureur de la République l'a agréée (Douai, 5 mai 1836; D. A. v° cit., n° 275); 2° qu'un débiteur de l'absent ne peut refuser de payer, sous ce prétexte, les envoyés en possession provisoire de ses biens ou les personnes qui agissent en paiement d'une dette subordonnée à son décès (Limoges, 27 déc. 1847 ; D. P. 48. 2. 100).

26 Gomp., sur son droit d'appel en matière d'enquête, suprà, même §.

27 Merlin, op. et v° cit., ch. III, art. cxx, note 5. Colmet de Santerre, op. cit., 1. 1, n° 156 bis-YI. Le mari peut-il se porter caution pour sa femme? Voy., sur ce point, Limoges, 27 mai 1823 (D. A. v cit., n° 276).

28 « Si l'usufruitier ne trouve pas de caution, les immeubles sont donnés à «ferme ou mis sous séquestre, les sommes comprises dans l'usufruit sont pla- « cées, les denrées sont vendues, et le prix en provenant est pareillement placé ; « les intérêts de ces sommes et le prix des fermes appartiennent, dans ce cas, « à l'usufrutier » (G. civ., art. 602). « A défaut d'une caution de la part de « l'usufruitier, le propriétaire peut exiger que les meubles qui dépérissent par « l'usage soient vendus pour le prix en être placé comme celui des denrées, et « alors l'usufruitier jouit de l'intérêt pendant son usufruit; cependant l'usufrui- « tier pourra demander et les juges pourront ordonner, suivant les circons- « tances, qu'une partie des meubles nécessaires pour son usage lui soit dé- « laissée sur sa simple caution juratoire et à la charge de les représenter à

Toute cette procédure est aux frais des personnes qui ont l'ait déclarer l'absence ou exercé des droits subordonnés à cette mesure préalable; elles ne peuvent même pas, au retour de l'absent, se faire restituer les dépens qu'elles ont exposés29, car ces mesures, à la différence de celles qu'entraîne la simple présomption d'absence80, ont été prises dans leur propre intérêt, et la jouissance qu'elles ont eue, pendant un temps pins ou moins long-, de tout ou partie des biens de l'absent peut être considérée comme une indemnité suffisante de leurs déboursés31.

§ 2€»ôO. J'ai dit quelle est l'autorité, à l'égard des demandeurs et des tiers, du jugement qui refuse la déclaration d'absence, l'envoi en possession provisoire ou l'exercice des droits subordonnés au décès de l'absent. Quant au jugement qui accorde l'une ou l'autre de ces mesures, la question est plus délicate de savoir s'il est opposable soit à l'absent de retour, soit aux tiers, et comment ils doivent, le cas échéant, l'attaquer. On a soutenu, dans l'intérêt de l'absent, de ses créanciers et des autres personnes qui n'ont d'autres droits que les siens, que leur opposition est recevable, le procureur de la République ne les ayant pas représentés dans ces instances; mais cette conclusion et le principe même sul' lequel elle repose sont inexacts1. D'une part, le minis-

« l'extinction de son usufruit » [Ib., art. 603). Voy., sur ces articles, Demolombe, op. cit., t. X, n"s 5Ùo el suiv., Aubry et Rau, op. cit., t. II, p. 474 et suiv., Proudhon, Des droits d'usufruit, d'usage et d'habitation, t. II, nos 834 et suiv.; sur leur application en matière d'absence, Demolombe, op. cit., t. II, n° 93, Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 603, Goluiet de Santerre, op. cit., t. I. ii" 156 bis-Yll, Biocbe, op. et v° cit., n° 66, Liège, 8 janv. 1848 (D. P. 48. 2. 99 ; et, en sens contraire, Merlin qui considère simplement comme non aveuu, faute par les personnes dont il s'agit de fournir caution, le jugement qui les a envoyées en possession provisoire ou les a autorisées à exercer proviment des droits subordonnés au décès de l'absent [Op., v et loc. cit.). 23 Bioche, op. et v° cit., n° 52. Colmar, 4 mars 181Ô i,D. A. r° cit., n» 262). Contra, Duraaton, op. cit., t. I, n° 476. Chauveau ne met à leur ebarge que les frais par eux faits dans leur intérêt exclusif, comme ceux de constatation de l'étal des immeubles de l'absent (Sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2908 ter .

30 Voy., à cet égard, les §§ 2645 et suiv.

31 Excepté cependant, dit Bioche, si les frais faits par elles ont surtout profité à l'absent dont les biens étaient à l'abandon, et si elles ont joui de ces biens trop peu de temps pour être indemnisées de leurs dépenses {Op., o° et loc. cit.).

3 2050. ' Rodière, op. cit., t. II, p. 422.

tère publie n'agit pas ici comme partie jointe, et poursuit au nom de l'absent et de ses ayants-cause l'application des mesures que cette situation nécessite. D'autre part, il est de principe que la voie d'opposition n'est ouverte qu'aux parties qui devaient être assignées, et qui, ne l'ayant pas été, peuvent se dire jugées par défaut2 ; or, tel n'est le cas, ni de l'absent, ni surtout de ses ayants-cause, puisque la demande n'a pas été formée, dans l'espèce, par assignation, mais par requête au président'. Si donc ils croient devoir attaquer le jugement rendu dans ces conditions, ce ne peut être qu'en en repoussant l'application, quant à eux, comme res inter alios judicata, et en y formant tierce opposition, s'ils ne voient pas d'autre moyen d'en empêcher l'exécution et d'éviter le préjudice de fait qui peut en résulter pour eux. Je me réfère, pour la justification de cette solution, à ce que j'ai dit au t. VI, §§ 348-t et suiv. du caractère facultatif de la tierce opposition, voie de droit toujours recevable' de la part de quiconque a intérêt à en user, mais à laquelle on peut se dispenser de recourir à seule fin d'écarter, en vertu de l'article 1351 du Gode civil, l'application d'un jugement auquel on est étranger4. Qu'on n'objecte pas qu'ayant été représentés dans ces instances, ils ne peuvent, en vertu de l'article 474, attaquer par la tierce opposition les jugements qui y ont été rendus, car ils répondraient, à bon droit, qu'on ne peut retourner contre eux la règle, introduite en leur faveur, qui fait du procureur de la République le contradicteur naturel de ces demandes3.

Il en est de même, à plus forte raison, car ils n'ont pas été représentés, des tiers qui prétendraient avoir des droits portant sur les biens de l'absent ou subordonnés à son décès :

2 Voy., sur ce point, t. V, § 2223.

3 Voy., suprà, § 2649.

* Voy. : 1° en sens contraire, Bioche, op. et v° cit., n° 53, et les arrêts de Colmar(4 mars 1815; D. A. V cit., n° 262), de Grenoble (15 févr. 1815; D. A. voit., n° 263) et de la Cour de cassation (Giv. rej. 3 déc. 1834; D. A. V cit. n° 211), qui refusent absolument la tierce opposition à l'absent de retour et à ses créanciers, les considérant comme représentés par le ministère public dans les instances qui tendent à la déclaration d'absence, à l'envoi en possession provisoire et à l'exercice provisoire des droits subordonnés au décès de l'absent; 2° pour la réfutation de ce point de vue, suprà, même §.

6 Voy., sur ce point, Rodière, op. et loc. cit.

le jugement en question ne leur fait aucun grief et laisse leurs droits intacts, en sorte qu'ils peuvent les faire valoir pendant trente ans, et n'ont besoin de former tierce opposition que pour se préserver du préjudice que pourrait leur causer cette situation6.

III. Envoi en possessioii définitif. — § £<»."» S . L'article 8G0 est muet sur l'envoi en possession définitif que peuvent solliciter, trente ans après1 l'envoi en possession, ou cent après la naissance de l'absent2, tous les ayants-droit, c'est-à-dire : 1° toutes les personnes qui ont demandé l'envoi en possession provisoire ou l'exercice provisoire des droits subordonnés au décès de l'absent3; 2° celles-là môme qui ne l'ont pas demandé, pourvu qu'il ne se soit pas écoulé trente ans depuis cet envoi provisoire 4. Cette demande peut être introduite à lasuite de lademande en partage ou concurremment avec elle6, et dans la môme forme que celle d'envoi provisoire6, avec cette différence que la preuve, naturellement indispensable7, de la date de la naissance de l'absent et de la continuation de son absence peut se faire sans enquête : le tribunal fait généralement bien de l'ordonner, mais l'article 129 du Code civil ne l'a point prescrite, et ce serait tomber dans l'arbitraire que de la déclarer obligatoire '.

6 Merlin, op. et v> cit., en. III, art. cxx, n° 4. Aubry et Rau, op. cit., t. 1, p. 603. Bioche, op. et vn cit., n° 60. Civ. cass. 29 déc. 1830 (D. A. v» cit., n°219). Bourges, 2 mars 1831 (D. A. v° cit., n° 234). Civ. rej. 3 déc. 1834 (D. A. v° cit., n° 211).

§ 2051. * <« Ou depuis l'époque à laquelle l'époux commun aura pris l'administration des biens de l'absent » (C. civ., art. 129).

» « Les cautions seront déchargées » (C. civ., art. 129). Voy. sur ces cautions, le § précédent.

3 Demolombe, op. cit., t. II, n° 150. Aubry et Rau, op. cit., t. 1, p. 621, note 1.

'• Merlin, op., v° et loc. cit. Aubry et Rau, op. cit., 1. 1, p. 603 et 621.

5 Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 169 bis-X .

1 L'article 86l) du Code civil, qui renvoie lui-même à l'article 120, s'applique par analogie à.l'envoi en possession définitif ^Colmet de Santerre, op. cit., t. I, no L69 bis-lV).

i Bioche, op. et v° cit., n° 70.

« Bigot de Préameneu, op. cit. (Dans Locré, op. cit., t. IV, p. 145). Duranton, cp. cit.. t. I, n° 501. Demolombe, op. cit., t. Il, n° 149. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 621. Colmet de Santerre, op. et loc. cit., t. I, n° 169 bis-l. Froudbon, De l'état des personnes, t. I, p. 326.

§ 9653. De toutes les lois qui ont été rendues pendant et après les guerres de la Révolution et de l'Empire, pour constater le sort et conserver les biens des « défenseurs de la « patrie1, » les seules qui puissent être appliquées aujourd'hui2 sont celles du 11 ventôse an II « relative aux scellés « apposés après le décès des citoyens dont les défenseurs de « la patrie sont héritiers, » du 16 fructidor an II déclarant la précédente « commune aux officiers de santé et à tous autres « citoyens attachés au service des armées, » et du 13 janvier 1817 « relative aux moyens de constater le sort des militaires « absents. » Les deux premières n'ont été abrogées ni par la loi du 30 ventôse an XII qui a mis le Code civil en vig-ueur, ni par celle du 13 janvier 1817 qui n'a pas le même objet3. La troisième est encore applicable aux contestations, de moins en moins nombreuses, qui peuvent se produire au sujet des biens des militaires et marins en activité de service du 21 avril 1792 au 20 novembre 1815, et disparus avant cette de rnière époque4, et elle aété remise en vigueur par celle du 9 août 1871 « pour constater judiciairement le sort des « Français ayant appartenu aux armées de terre et de mer, « et qui ont disparu depuis le 18 juillet 1870 jusqu'au 31 mai « 1871 5. »

§ 3653. A. Les lois des 11 ventôse et 16 fructidor an II laissent les biens possédés parles militaires absents au jour de leur départ, et les successions ouvertes à leur profit avant

§ 2652. * LL. 11 vent, et 16 fruct. an II. L. 6 frim. an V. L. 13 janv.

2 Voy., sur l'abrogation de celle du 6 frimaire an V, limitée par ses termes même à une certaine classe de personnes et à un certain laps de temps, Demolombe, op. cit., t. II, n° 350; Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 640; Colmet de Sauterre, op. cit., t. I, n08 192 bis-\. La cour de Grenoble Ta notamment, déclarée inapplicable à l'expédition d'Espagne de 1823 (22 déc. 1824; D.A.i;0 cit., n» 7261.

3 Et elle est, par conséquent, encore applicable à tout militaire et à tout individu attaché au service des armées qui se trouveraient aujourd'hui dans le cas prévu par elle (Voy. pour plus de détails, Merlin, op. et v° cit., ch. 111, art. cxxxvi, n° 6; Demolombe, op. cit., t. II, n° 351 ; Aubry et Rau, op. et loc. cit.; Roland de VUlargues, op. et v° cit., n° 381 ; Bioche, op. et v° cit., n° 94).

* Demolombe, op. et loc. cit. Aubry et Rau, op. et loc. cit. Civ. cass. 22 août 1837 (D. A. v° cit., n°.736). Nîmes, 21 févr. 1838 (D. A. v° cit., n° 661). Orléans, 17 août 1853 (D. P. 54. 2. 22). Douai, 12 juill. 1856 (D. P. 56. 2. 292).

s Colmet de Santerre, op. cit., t. 1, n° 194 bis. Req. 19 juin 1871 (D. P. 72. 1. 46P.

cette époque, sous l'empire des articles 112 et 113 du Code civil tels qu'ils ont été expliqués aux §§ 2643 et 'iUi X ' ; mais elles font exception aux principes posés aux mômes §§ pour les successions ab intestat, legs et donations de biens à venir qui peuvent s'ouvrir à leur profit depuis leur éloignement 2, en ce qu'au lieu d'être exclusivement dévolus aux personnes avec lesquelles ces militaires auraient eu le droit de concourir ou qui auraient recueilli à leur défaut, ces droits restent en suspens et les biens auxquels ils s'appliquent sont mis en réserve. « Immédiatement après l'apposition « des scellés3, le juge de paix qui les a apposés avertira « ces héritiers (les défenseurs de la patrie), s'il sait à quel « corps d'armée ils sont attachés; il en instruira pareillement « le ministre de la guerre. Le délai d'un mois expiré, si l'hé- « ritier ne donne pas de ses nouvelles et n'envoie pas de pro- « curation, l'agent national" de la commune dans laquelle les « père et mère sont décédés convoquera, sans frais, devant « le juge de paix sa famille et, à son défaut, les voisins et <( amis à l'effet de nommer un curateur à l'absent. Ce cura- « teur provoquera la levée des scellés, assistera à leur recon- « naissance5, pourra faire procéder à l'inventaire et vente « des meubles6, en recevra le prix à la charge d'en rendre « compte soit au militaire absent soit à son fondé de pouvoir. « Il administrera les immeubles en bon père de famille7. »

§ 2653. ' Merlin, op. et v° cit., ch. III, art. cxxxvi, n° 6. Demolombe, op. cit., t. Il, nn 343. Aubry et Rau, op. cit., t. 1, p. 642. Colmet de Sanlerre, op. cit., t. I, n° 192 bis-U. Bruxelles, 1er juin 1814, 24 juill. et 22 nov. 1817 (D. A. v° cit., no 647). Orléans, 17 août 1853 (D. P. 54. 2. 22). Req. 19 juin 1871 (D. P. 72. 1. 461. Contra, Colmar, 3 mai 1815 (D. A. v°cit., n° 649); civ. rej. 27 août 1828 (D. A. v° cit., n» 677).

2 Ces cas ne visent expressément que les « effets et papiers délaissés par les « père et mère des défenseurs de la patrie et autres parents dont ils sont héritiers » (L. 11 vent, an II, art. 1), c'est-à-dire les successions ab intestat; mais on s'accorde à étendre les mêmes dispositions, par identité de motifs, aux autres droits éventuels qui peuvent s'ouvrir au profit des militaires qui se trouvent dans les cas d'application de cette loi (Demolombe, op. et loc. cit., Colmet de> Santerre, op. cit., t. I, nos 92 bis-Ul ; civ. cass. 9 mars 1819, D. A. v° cit., n°641).

3 Voy., sur cette formalité, suprà, §§ 2ô84 et suiv.

4 Aujourd'hui le maire.

5 Voy., sur la levée des scellés, suprà, §§ 2603.

6 Voy., sur l'inventaire, suprà, §§ 2612 et suiv. ; et, sur les ventes publiques de meubles, infrà, ch. IV, section i.

7 L. 17 vent, an II, art. 1 et suiv.

PROCÉDURES RELATIVES A l'ÉTAT DES PERSONNES. 203

Cette sorte de séquestre ou d'administration de succession vacante8, prescrite non-seulement dans l'intérêt des militaires présents au corps, mais encore, et à plus forte raison, dans l'intérêt de ceux qui en ont été détachés et dont on n'a plus eu de nouvelles9, n*a pas lieu : 1° si l'individu au profit duquel l'application en est réclamée a légalement quitté l'armée10; 2° si son absence a été déclarée dans la forme, d'ailleurs exceptionnellement simple, qui sera indiquée ci-après. Cela revient à dire que les dispositions spéciales de la loi du 11 ventôse an II concernent uniquement la période de présomption d'absence ; et cela se compreud, car la déclaration d'absence fait présumer le décès du militaire en faveur des personnes appelées à succéder à son défaut, et il n'est pas possible, au moment où vont s'exercer sur ses propres biens tous les droits subordonnés à la condition de son décès, de tenir en échec ceux auxquels il ne peut prétendre qu'à la condition d'être vivant11.

§ 2€»5-i. B. La loi du 13 janvier 1817 simplifie et abrège,

8 Demolombe, op. cit., t. II, n° 344. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 641 et 642. Bioche, op. et v° cit., n°s 93 et 94. ^Bruxelles, 24 mai 1809 (D. A. v° cit., n° 737). Rennes, 28 août 1813 (D. A. v° cit., n° 731). Poitiers, 5 juill. 1826; Metz, 3 janv. 1827; Toulouse, 8 dcc. 1837 (D. A. v cit., n° 737). La nomination de ce curateur n'empêche pas de nommer un tuteur et un subrogé tuteur si le militaire est mineur (Bourges, 10 juill. 1821; D. A. v° cit., n° 680).

9 Duranton, op. cit., t. I, n° 430. Demolombe, op. cit., t. II, n° 342. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 642. Civ. cass. 10 mars 1819 (D. A. v° cit., n« 641). Rennes, 27 mai 1819 (D. A. v° cit., n° 661). Civ. cass. 9 mars 1824 (D. A. v° cit., n° 642). Rennes, 20 juin 1826 (D. A. v* cit., no 661). Bourges, 20 nov. 1826 (D. A. v" cit., n° 644). Bordeaux, 22 mai 1827 (D. A. v° cit., n° 656). Riom, 18 dcc. 1828 (D. A. v° cit., n* 661). Orléans, 12 août 1829 (D. A. v° cit., n° 643). Civ. rej. 20 juin 1831 (D. A. vo cit., n°667). Civ. cass. 22 août 1837 (D. A. «° cit., n" 736). Nîmes, 26févr. 1838 (D. A. v» cit., n» 661). Bourges, 20 avr. 1839 (D. A. v" cit., n° 659). Les personnes qui prétendent des droits à ces successions, en concours ou à l'exclusion du militaire absent, ne peuvent les faire valoir qu'en provoquant la déclaration de son absence (Rennes, 26 juin 1819, D. A. v° cit., n» 737, Poitiers, 5 juill. 1826, D. A. v° cit., n» 737, Limoges, 26juin 1829, Rennes, 26 juin 1829, D. A. v° cit., n» 672, Limoges, 15 nov. 1829, D. A. v° cit., n° 663; voy., en sens contraire, Merlin, op., v° et loc. cit., Rouen, 29 janv. 1817, D. A. v cit., n° 654, Caen, 21 août 1818, D. A. v> cit., n» 655, Paris, 22 mars 1825, D. A. v° cit., n» 658).

10 Demolombe, op. et loc. cit. Civ. cass. 9 mars 1819 (D. A. v" cit., n° 641).

11 Demolombe, op. cit., t. Il, n° 345. Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 643. Colmet de Santerre, op. cit., t.' I, n* 193 bis. Civ. cass. 9 mars 1824 (D. A. V cit., n* 642). Rennes, 20 juin 1826 (D. A. v° cit., n° 661). Bourges, 20 nov. 1826 (D. A. v° ci*., n° 644). Orléans, 20 août 1829 (D. A. v° cit., n° 644). Civ. cass. 22 août 1837 (D. A. v° cit., n» 736).

204 THAITÉ DE PROCÉDUUE.

ainsi qu'il suit, la procédure de déclaration d'absence1.

1° Dès la disparition ou les dernières nouvelles des individus visés par cette loi, les parties intéressées peuvent se pourvoir au tribunal de son dernier domicile, soit pour l'aire déclarer son absence ou constater son décès, soit à l'une de ces deux fins à défaut de l'autre2. Cette demande est communiquée au procureur de la République qui l'adresse au garde des sceaux avec les pièces justificatives; celui-ci la renvoie, pour renseignements, au ministre de la guerre ou de la marine, suivant que la personne disparue servait sur terre ou sur mer, et fait publier la demande conformément à l'article 118 du Code civil8. Le procureur de la République dépose ai greffe les renseignements qui lui sont parvenus, en instrui l'avoué du requérant et donne ses conclusions, à moins eiue parmi ces renseignements ne se trouve l'acte de décès, auque cas il n'y a pas lieu de procéder*.

2° Au vu de ces pièces et conclusions et suivant les cas Je tribunal 8 déclare le décès, prononce le rejet de la demande, l'ajourne à une année au plus, ordonne, pour compléter les renseignements obtenus, l'enquête prescrite pai l'article 116 du Code civil 6, ou déclare l'absence, soit sans autre instruction, soit après l'ajournement ci-dessus, soi après l'enquête1, mais seulement : 1) s'il est prouvé que la disparition ou les dernières nouvelles remontent à deu> ou à quatre ans, suivant que le corps ou l'équipage dont la

§ 2654. i Voy., sur cette loi et sur les arguments qu'elle peut fournir pour l'interprétation du Code civil et du Code de procédure, Colmet de Santene op. cit., t. I, nos 194 et suiv.; comp. suprà, §§ 2641 et suiv.

2 La procédure ordinaire à fin de déclaration d'absence n'a pas d'autre bu et ne peut aboutir qu'au succès ou au rejet de cette demande. La procédure fin d'obtenir la déclaration de décès doit être poursuivie à part et conl'ormémen à Tarlicle 46 du Code civil (Voy., sur cet article, Demolombe, op. cit., t. a»» 321 et suiv.; Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 214 et suiv.; Colmet de San terre op. cit., t. I, n" 199).

3 Au lieu que, dans la procédure ordinaire, c'est le jugement qui est [publî (Voy., sur l'article 118, suprà, § 2647).

• Art. 1 à 3, 5 et 1 1 .

B Art. 4. En matière ordinaire, le tribunal rend nécessairement deux juge ments : un jugement préparatoire qui ordonne l'enquête, et, s'il croit devoir dé clarer l'absence, un second jugement qui ne peut intervenir qu'au bout d'un ar (Voy. suprà, § 2649).

6 Voy., sur ces enquêtes, suprà, ib.

1 Art. 4. En matière ordinaire, la déclaration d'absence est toujours et neces sairemeat précédée d'une enquête (Voy. suprà, ib.).

personne disparue faisait partie servait à cette époque en Eupope ou hors de l'Europe8; 2) lorsqu'une année s'est écoulée depuis la publication de la demande 9.

3° Les jugements rendus à cet effet contiennent uniquement les conclusions des parties et du procureur de la République, les motifs sommaires et le dispositif10; les parties peuvent même se faire délivrer par simple extrait le dispositif des jugements interlocutoires, et la minute même des enquêtes est mise sous les yeux des juges ".

A0 Le délai d'appel est réduit, en ce qui concerne le procureur de la République, à un mois à partir de la signification du jugement à l'avoué du requérant12 ; l'appel est, quel que soit l'appelant, porté à l'audience sur un simple acte et sans autre procédure13.

5° On ne distingue pas, pour appliquer ces règles suivant que la personne disparue a ou n'a pas laissé de procuration11 ; mais, si elle en a laissé, elle a droit, en cas de retour et sous les déductions de droit 1B, à la restitution de la totalité des fruits perçus pendant les dix premières années16.

6° Ces dispositions sont applicables aux fonctionnaires de divers ordres qui relèvent du ministère de la guerre et de la marine, et qui sont reconnus tels par production de brevets ou commissions ou par inscription sur des registres ou contrôles réguliers : les tribunaux peuvent également les appliquer aux personnes à la suite des armées, s'il y a preuve ou

8 Art. 4. En matière ordinaire, c'est seulement après quatre ou dix ans, suivant que l'absent a laissé ou non une procuration, que la déclaration d'absence peut être demandée (Voy. suprà, ib.).

9 Art. 6. En matière ordinaire, le délai d'un an n'a pas pour point de départ la demande qui n'est pas sujette à publicité, mais le jugement préparatoire (Voy. suprà,ib.).

,n Art. 7. Voy., sur la rédaction des jugements en général, t. III, § 1069.

11 Art. 7. C'est-à-dire qu'elles ne sont pas expédiées et grossoyées par raison d'économie.

12 Art. 8. Voy., sur le délai ordinaire de l'appel, t. V. § 2064.

13 Art. 8. Comme en matière sommaire (Voy., t. VI, §§ 2114 et suiv. u Secus en matière ordinaire (Voy. suprà, §§ 2647et suiv.

15 C'est-à-dire la déduction des frais d'administration que les envoyés en possession provisoire ont avancés.

16 On ne rend à l'absent, en matière ordinaire, que le cinquième des fruits s'il reparaît avant quinze ans, et le dixième s'il reparaît après ce délai (C civ art. 127).

documents suffisants sur leur personne ou sur leur sort 17 ; enfin, la loi du 9 août 1871 l8 les déclare applicables « aux France çais ayant appartenu aux armées de terre et de mer, à la « garde nationale mobile ou mobilisée, à un corps reconnu « par le ministère de la guerre l9», et ajoute qu '« elles pource rontêtre appliquées par les tribunaux à tous autres Fran- « çais qui auraient disparu par suite de faits de guerre 2n ».

n Art. 12.

18 Voy., sur cette loi, suprà, même §.

19 Qui ont disparu dans le temps fixé, suprà, ib.

20 « Dans le même temps, par suite de faits de guerre. »

PROCÉDURES RELATIVES A l'ÉTAT DES PERSONNES. 207