SECTION II DE L'AUTORISATION DES FEIVIIVIES MARIÉES

SOMMAIRE. — § 2655. Objet de cette procédure. — 1. Premier cas : la femme sollicite, au refus de son mari, l'autorisation d'intenter une action. — § 2656. Sommation au mari ; requête au président; président compétent. — § 2657. Débats et jugement. — § 2658. La procédure tracée aux §$ précédents peut-elle être simplifiée, et dans quelle mesure? — § 2659. Convient-elle au cas où la femme sollicite, au refus de son mari, l'autorisation de défendre à une action? — § 2660. La procédure de l'art. 861 s'applique au cas où la femme veutpasser un acte extrajudiciaire? — II. Second cas : la femme que son mari ne peut autoriser sollicite du tribunal V autorisation d'ester en justice ou dépasser un acte extrajudiciaire. — § 2661. Absence; interdiction. — § 2662. Cas analogues, minorité, placement dans un asile, etc. — § 2663. États juridiques auxquels ne s'appliquent pas les art. 863 et 864. — § 2664. Impossibilité pour le mari de donner l'autorisation. — § 2665. De quels recours sont susceptibles les jugements rendus en cette matière.

1. § <SC»55. Le commentaire du titre Autorisation de la femme mariée ne comporte pas l'étude de toute l'incapacité légale des femmes mariées, de tous les cas où elles ont besoin d'être autorisées, et de tous les effets des actes passés par elles avec ou sans autorisation ; ces questions appartiennent au droit civil, et j'y ai, d'ailleurs, touché aux §§ Sl-Aet suiv., à l'occasion des personnes qui ne peuvent ester en justice sans y être autorisées'. Je ne dois envisager cette matière que dans ses rapports avec la procédure civile, c'est-à-dire expliquer

§ 2655. * Aj. : 1° sur la question de savoir si l'autorisation de plaider en première instance emporte virtuellement celle soit d'interjeter appel, soit d'intenter un recours extraordinaire ou d'y défendre, t. V, §§ 2051 et suiv., et t. VI, §§ 2312 et suiv.; 2° sur les pouvoirs du tribunal en cette matière, et spécialement sur le point de savoir s'il peut autoriser la femme, au refus de son mari, à faire tous les actes que celui-ci auraiteu le droit d'autoriser, par exemple, à faire le commerce ou à contracter un engagement dramatique. Demolombe, op. cit., t. IV, n°248 ; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 144 et 145 ; Marcadé, Explication théorique et pratique du Code civil, t. I, n°739 ; Bravardet Démangeât, op. cit., t. 1, p. 93 et suiv. ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, 2eédit., t. I, n° 250 ; Paris, 24 oct. 1844 (D. A. v° Commerçant, n° 177) ; Grenoble, 27 janv. 1863 (D. P. 63. 5. 38).

comment le Code de procédure complète et s'il modifie2 les dispositions du Code civil sur la manière de demander et d'accorder l'autorisation de justice, en supposant: 1° que le mari la refuse (Art. 861 et 862) 3; 2" qu'il se trouve, en fait ou en droit, dans l'impossibilité de la donner (Art. 863 et

On n'oubliera pas queles règles posées encette matière par le Code civil et le Code de procédure ne s'appliquent plus, depuis la loi du 6 février 1893, à la femme séparée de corps à laquelle le jugement de séparation de corps a rendu « le « plein exercice de sa capacité civile, sans qu'elle ait besoin « de recourir à l'autorisation de son mari ou de justice 4 ».

§ 2654». Les articles 861 et 862 supposent qu'une femme veut se faire autoriser, au refus de son mari, « à la poursuite « de ses droits », c'est-à-dire à intenter une action ', et disposent à cet effet :

1° Qu' « après avoir fait une sommation à son mari et sur « le refus par lui fait, elle présentera requête au président, « qui rendra ordonnance permettant de citer le mari, à jour « indiqué, à la chambre du conseil pour déduire les causes de « son refus ». C'est par huissier2, et en la forme ordinaire des exploits3, que la femme somme son mari de l'autoriser4;

2 Voy., à cet égard, infrà, § 1285.

3 La procédure relative à l'autorisation et les formes de cette autorisation sont régies, en droit international privé, par la règle Locus régit actum. C'est la loi du domicile des époux qui s'applique. Trib. sup., de Cologne, 5 déc. 1898, S. 1902. 4. 1.

'• Cette disposition de la loi du 6 février 1893 a été insérée dans l'article 311 du Code civil. — Notons que s'il y a réconciliation, la femme aura besoin de l'autorisation dans la même mesure que la femme séparée de biens contractuelment ou judiciairement, art. 311, cbn. 1449, C. c.

§ 2656. ' On verra au § 2658 si ces articles doivent être étendus au cas où la femme se fait autoriser par justice à passer un acte extrajudiciaire ; mais il est certain que les mots la poursuite de ses droits visent uniquement les actions judiciaires qu'elle veut exercer en qualité de demanderesse (Chauveau, sur Carré, t. VI, II» part., quest. 2917).

- Voy., sur le ministère de ces officiers, seuls compétents, en principe,- pour signifier les exploits, t. I, §§ 224, 225, t. Il, § 570.

3 Voy., sur cette forme, t. 11, §§ 571 et suiv.

* « S'il refuse, elle devra commencer par rendre un hommage juridique à c l'autorité maritale en faisant à son mari une sommation formelle » (Mouricault, Rapport au TribunaJ, sur les six derniers titres du livre II de la II« partie du Code de procédure civile, dans Locré, op. cit., t. XXIII, p. 182).

s'il répond séance tenance, l'huissier reçoit et consigne sur L'original8 sa réponse quelle qu'elle soit6, et, suivant qu'elle est affirmative ou négative, ou la procédure à fin d'autorisation de justice devient inutile, ou elle s'impose7. S'il se tait, son silence s'interprète comme un refus8; si l'exploit ne lui est pas remis en personne ou qu'il demande à réfléchir, on attend pour passer outre un délai convenable — vingt-quatre heures, par exemple9 — mais qui n'a rien de rigoureux, le président auquel on s'adressera à son refus restant le maître d'accorder immédiatement le permis d'assigner10 ou de surseoir11. Ce président n'est pas celui du tribunal où la demande aux fins de laquelle la femme demande l'autorisation devra être portée, mais celui du tribunal du domicile du mari, seul compétent pour autoriser s'il y a lieu — la demande d'autorisation est à la fois principale et personnelle et, comme telle, soumise à la règle Actor sequitur forum rein — à moins cepen-

6 Au parlant à (Voy., sur cette partie de l'exploit, t. II, §§ 604 et suiv.).

* Bioche, op. cit., v° Femme mariée, n° 155.

' Peu importe, d'ailleurs, en quelle forme il donne l'autorisation : ce peut être par déclaration verbale à l'huissier ou par acte sépare (Carré, op. cit., t. VI, IIe part,, quest. 2919; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.).

8 « Ce n'est que d'après le silence de celui-ci (du mari) sur la sommation, ou « d'après son refus constaté par cet acte, que la femme pourra recourir à la justice » (Mouricault, op. et loc. cit. ; voy., dans le même sens, Bioche, op. et v° cit., n° 156).

9 Bioche, op. et v° cit., n° 154.

10 Et non pas de citer, comme le dit improprement l'article 861 : le mot citation ne s'emploie qu'en justice de paix ou devant les conseils de prud'hommes (Voy. t. II, §§ 658, 659).

11 Bioche, op., v' et loc. cit. Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2918. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

12 Et aussi par deux autres raisons, à savoir : 1° que le mari ne doit pas être tenu de se déplacer pour répondre à cette demande ; que le tribunal de son domicile est mieux placé qu'aucun autre pour apprécier les motifs de son refus (Toullier, op. cit., t. II, n° 649; Proudhon, op. cit., t. I, p. 469; Bioche, op. et v cit., n° 148; Carré, op. cit., t. II, quest. 2909; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 1107; Rodière, op. cit., t. II, p. 424 ; civ. cass. 17 août 1813, D. A. v° Mariage, n° 905). Quand même la femme serait séparée de biens, car le motif qu'on donnait, avant la loi du 6 février 1893, pour permettre à la femme séparée de corps d'assigner son mari aux fins d'autorisation devant le tribunal de son domicile — à savoir qu'elle n'avait plus, suivant l'opinion commune, pour domicile légal celui de son mari (Rodière, op. et loc. cit. ; Paris, 28 mai 1864, D. P. 64. 2. 185; Paris, 19 déc. 1865, D. P. 66. 2. 45; Rouen, 31 mai 1870, D. P. 71. 2. 106) — ne convient pas à la femme qui n'est que séparée de biens, et dont la situation n'est nullement changée au point de vue du domicile (Arg. à contrario C. civ., art. 108; voy., sur la loi du 6 février 1893, le § précédent). Quid, si la femme défenderesse sollicite l'autorisation de former une demande recon-

dant que le mari n'ait ni domicile ni résidence connus en France13, ou que, la femme ayant introduit sa demande avant d'être autorisée, le défendeur ne soulève cette fin de non-recevoir au cours de l'instance14. La compétence passe alors, dans le premier cas, par la force des choses15, dans le second cas, par application de la règ-le que « le juge de l'ac- « tion est juge de l'exception », au tribunal saisi de la contestation : le président donne le permis d'assigner et ce tribunal lui-même l'autorisation de justice16. La requête soutenue par des motifs17 et accompagnée de l'original de la sommation au mari18, est présentée par la femme elle-même

ventionnelle? Voy., sur cette question, infrà, §§ 2659, 26G0. Quidencove si elle demande l'autorisation d'ester en appel (en supposant qu'elle n'ait obtenu que celle de plaider en première instance et que cette autorisation ne soit pas considérée comme s'appliquant à l'appel, ou bien qu'elle se soit mariée depuis le jugement de première instance. Voy., sur ces deux cas, t. V, §§ 2051 et suiv. Le tribunal de première instance est-il encore compétent pour accorder l'autorisation demandée, ou faut-il la demander à la cour et présenter, par conséquent, requête au premier président? Voy., dans le premier sens, Lyon, 7 janv. 1848, Bordeaux, 4 avr. 1849 et 3 mars 1851 (D. P. 52. 2. 43), Aix, 13 mars 1862 (D. P. 62. 2. 194); dans le second, Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2910, Chauyeau, sur Carré, op. et loc. cit.; req. 2 août 1853 (D. P. .54. 1. 353), Besançon, 20 mai 1861 (D. P. 64. 5. 23); et, dans le sens d'une troisième opinion qui n'attribue compétence à la cour que lorsqu'elle est saisie de l'appel interjeté contre le jugement du tribunal du domicile du mari devant lequel la demande a été portée en première instance, Bioche, op. et v° cit., n° 149. Une quatrième opinion, la moins soutenable de toutes, donne le choix à la femme entre le tribunal et la cour, lui permettant de s'adresser à l'un ou à l'autre pour obtenir l'autorisation dont elle a besoin (Rodière, op. et loc. cit.). 11 a été jugé, dans le sens de la première opinion et dans une espèce analogue, que la femme, demanderesse en cassation du jugement qui a prononcé contre elle la séparation de corps, doit s'adresser pour être autorisée au tribunal du domicile de son mari (Civ. rej. 27 mai 1846; D. A. v° cit., n° 903), et cette solution est encore applicable aujourd'hui, car, tant que la séparation de corps n'est pas définitive, la femme ne peut plaider sans autorisation, même depuis la loi du 6 février 1893 (Voy., sur cette loi, le § précédent). Enfin, le président peut-il, en audience de référé, autoriser une femme mariée? La cour de Paris s'est prononcée négativement dans un cas où cette femme demandait l'autorisation de passer un acte extrajudiciaire (19 oct. 1856, D. A. v° cit., n* 890), et il n'y a aucun motif de décider autrement lorsqu'il s'agit de celle d'ester en justice.

»3 Voy., sur l'application à cette hypothèse des règles de la compétence ratione personne, t. II, §§ 459 et suiv.

i* Voy., sur les conséquences de l'action intentée par une femme mariée non autorisée, h1 § 2058.

ib Besançon, 20 mai 1864 (D. P. 64. 5. 23).

16 Civ. cass., 18 août 1857 (D. P. 57. 1. 333). Voy., sur la règle que je viens de rappeler, t. I, §§ 314 et suiv.

n Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2920. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

'8 Bioche, op. et v° cit., n° 156.

ou par son avoué dont le ministère ne paraît pas obligatoire en pareille hypothèse13. Le président rend une ordonnance permettant d'assigner le mari à un jour par elle indiqué, pour y déduire ses motifs contradictoirement avec sa femme, assistés tous deux, s'ils le jugent à propos, de leurs avoués ou de leurs avocats20, non pas en audience publique où ce débat offrirait des inconvénients et aucun avantage, mais en chambre du conseil21.

Est-ce seulement l'audition du mari qui a lieu en chambre du conseil? Quid des débats s'il y en a, des conclusions du ministère public et du jugement? Cette partie de la procédure appartiendrait à l'audience publique, si l'on s'en tenait aux principes de la juridiction contentieuse22 et au texte qui n'excepte de la publicité que les explications du mari23, mais il résulte de Y Exposé des motifs de Berlier, et du discours prononcé au Corps législatif au nom de la section de législation du Tribunat, une volonté si formelle de tout régler en chambre du conseil, que toute publicité serait, à n'en pas douter, contraire aux intentions du législateur24. «Cette procédure « sera non seulement nécessaire, a dit Berlier, mais exempte

!9 Carré, op. cit., t. IV, 11° part., quest. 2920 et 2922. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Contra, Thomine-Desmazures, op. cit., t. II, n° 1108, et Rodière qui admet les parties à se présenter sans avoué devant le tribunal pour y exposer respectivement leurs motifs, mais qui considère l'intervention de l'avoué comme obligatoire pour présenter la requête (Op. cit., t. II, p. 425) : cette distinction ne se conçoit pas.

20 Le ministère de l'avocat n'est jamais obligatoire (Voy. t. I, §§ 249 etsuiv., et celui de l'avoué ne l'est pas dans l'espèce vBioche, op. et v° cit., n° 161 ; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2922 ; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard, Colmet-Daage et Glasson,op. et loc. cit.; Pau, 30 juin 1S37, D. A. v° cit., n°892; civ. rej. 21 janv. 1846, D. P. 46. 1. 10; aj. la note précédente).

21 Voy., sur le principe de la publicité, sur les exceptions qu'il comporte et sur la juridiction de la chambre du conseil, t. II, §§ 549 et suiv., t. III, §§ 1070 et suiv., et infrà, liv. II, tit. i.

22 Voy., sur la publicité requise en cette matière, soit pour l'instruction tout entière, soit au moins pour le jugement, t. II, §§ 549, 550 et suiv., t. III. §§ 1070 et suiv.

23 Glasson, sur Boitard et Colmet-Daage, op. et loc. cit. Req. 23 août 1826 (D. A. u° cit., n° 900). Ximes, 9janv. 1828 (D. A. v° Jugement, n° 981). Orléans,

19 mai 1849 (D. P. 49. 2. 127). Poitiers, 18 avr. 1850 (D. P. 50. 2. 117). Civ. cass. 5 juin 1850 (D. P. 50. 1. 161). Req. 10 févr. 1851 (D. P. 51. 1. 43). Riom,

20 août 1851 (D. P. 54. 5. 58). Civ. cass. 4 mai 1863 (D. P. 63. 1. 186). Lvon, 16déc. 1871 (D. P. 72. 2. 120). Req. 9juill. 1879 (D. P. 80. 1. 178).

24 Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 145. Boitard et Colmet-Daage, op. et loc. cit. Riom, 29 janv. 1829; Bordeaux, 27 févr. 1834 (D. A. v° cit. n° 894). Civ. rej. 21 janv. 1846 (D. P. 46. 1. 10). Orléans, 19 mai 1849 (D. P. 49. 2. 127). Req„ 1" mars 1858 (D. P. 58. 1. 321).

21? THAITÉ DE PROCÉDURE.

« d'une publicité que la qualité des parties et la nature du « débat rendraient toujours fâcheuse; aussi sera-ce à la « chambre du conseil que le mari sera cité, que les parties « seront entendues, et que le jugement sera rendu sur les « conclusions du ministère public". » « L'autorisation sera « immédiatement donnée ou refusée, a dit Mouricault au « nom du Tribunat, par un jugement rendu en la chambre « du conseil sur les conclusions du ministère public26. »

Cette ordonnance habilite ipso facto la femme à ester en justice sur l'objet actuel du procès, c'est-à-dire aux fins de solliciter du tribunal l'autorisation dont elle a besoin pour plaider au fond21.

§ 2G57. 2° Que « le mari entendu ou faute par lui de se « présenter, il sera rendu, sur les conclusions du ministère « public, jugement qui statuera sur la demande de la femme. » Le mari assigné en vertu de l'ordonnance a pour comparaître le délai ordinaire de huitaine, augmenté s'il y a lieu à raison de la distance1. Ce délai expiré2, que le mari se présente ou non, le tribunal prononce, contradictoirement3 ou par défaut4, le ministère public préalablement entendu5, un jugement motivé6 qui accorde purement et simplement7,

" Dans Locré, op. cit., t. XXIII, p. 152.

as ib., t. XXIII, p. 83.

27 Bioche, op. et v° cit., nos 182 et suiv. Req. 14 mai 1884 (D. P. 84. 1. 412).

§2657. ' La loi ne déroge pas ici au droit commun tel qu'il est indiqué t. II, §§522 et suiv. et 672.

2 Pas avant, à peine de nullité (Aix, 9 janv. 1810 ; D. A. v° Contrat de mariage, n° 332(5), car nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou mis à même de se faire entendre (Voy , sur ce point, t. IV, §§ 2221, 2222).

3 Le débat est contradictoire dès que le mari s'est préseuté en personne, l'assistance d'un avoué n'est pas nécessaire pour la comparution en chambre du conseil. Lille, 31 mars 1901, D. P. 1901. 2. 435.

* Et, dans ce dernier cas, sans opposition possible de la part du mari (Voy. infrà, § 2665).

s L'article 862 est formel, et l'article 83-t3u déclarait déjà communicable « les <- causes des femmes non autorisées de leurs maris » (Voy. t. I, §§ 201 et suiv.).

c ftodiêre pense que le tribunal aurait le droit et ferait mieux de ne pas motiver son jugement, si les raisons qu'a données le mari à l'appui de son refus d'autoris-ation avaient quelque chose de désobligeant pour la femme [Op. cit., t. II, p. 426). Il argumente, en ce sens, et non sans vraisemblance, de l'article 356 du Code civil qui, dans une pensée analogue, dispense et défend même de motiver le jugement qui déclare qu'il y a lieu ou qu'il n'y a pas lien à adoption (Voy., surce cas particulier, t. III. §§ 1114 el suiv.).

1 II jouit en cela d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire (Aubry et Rau,

refuse8 ou accorde sous condition l'autorisation demandée, stipulant, par exemple, que la femme autorisée à recouvrer une créance ou à produire dans un ordre devra faire emploi du montant de sa créance ou de sa collocation 9.

L'autorisation doit être expresse, et une femme que le tribunal, saisi tout à la fois de la demande d'autorisation et du fond du procès ie, aurait simplement consenti à entendre dans les conclusions posées en son nom, ne serait pas à considérer comme autorisée11. L'autorisation de justice doit aussi, comme celle du mari12 être spéciale13, et ne vaut, par conséquent,

op. cit., t. V, p. 144), et est juge absolu (sauf l'opposition et l'appel dont il sera parlé au § 2665 de la valeur des motifs de refus du mari. C'est ainsi qu'il a pu autoriser une personne diffamée, comme telle et non pas seulement comme épouse, à intenter une poursuite en diffamation pour laquelle son mari lui refusait l'autorisation nécessaire (Alger, 3 sept. 1866; D. P. 67. 2. 135), ou accorder à une femme l'autorisation que son mari lui refusait par ce seul motif qu'elle refusait de réintégrer le domicile conjugal et afin de l'y contraindre indirectement (Toulouse, 23 févr. 1832; D. A. v» Mariage, n° 896). Les appréciations des juges du fond sur les questions de cette nature échappent forcément à la censure de la Cour de cassation (Voy., sur ce point, t. VI, §§ 2338 et suiv.).

1 C'est seulement pour former les demandes en séparation de corps ou de biens que le président du tribunal auquel il appartient de donner l'autorisation ne peut la refuser (Voy., sur ce point, infrà, chap. VI). Dans tout autre cas, le tribunal est libre de la donner ou de n'en rien faire (Req. 10 juill. 1851, D. P. 51. 1. 43 ; contra, Rennes, 24 août 1814, D. A. v" cit., n° 895).

»Civ. rej. 21 août 1840 (D. A. v* Obligations, n<> 2228). Req. 1" avr. 1878 D. P. 79.1. 120).

10 Parce qu'il était à la fois le tribunal du domicile du mari, et le tribuual compétent pour connaître de la contestation au sujet de laquelle la femme sollicite l'autorisation que son mari lui a refusée (Voy., sur la question de compétence, suprà, § 2656).

'i Bioche, op. et v° cit., u° 180. Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest.2921 bis. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Turin, 20 mess, an XIII (D. A. v° cit., n» 791).

li Voy., quant à celle-ci, C. civ., art. 223 : « Toute autorisation générale, « même stipulée par contrat de mariage, n'est valable que quant à l'administra- « tion des biens de la femme; » et, sur cet article, Demolombe, op. cit., t. IV, n08 203 et suiv., 275 et suiv., Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 154. Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 311 bis-\ et suiv., Valette, Cours de Code civil, t. I, p. 343 et suiv.

13 Bioche, op. et v> cit., n» 187. Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2925. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bordeaux, 18 mai 1838 (D. A. v° cit., n° 911). Civ. cass. 30 janv. 1877 (D. P. 77. 1. 348j. On ne doit cependant pas exagérer l'application de cette règle, et exiger de la part du tribunal l'emploi de termes sacramentels ; une pareille exigence serait en désaccord avec l'esprit général de notre procédure (Voy., à cet égard, t. II, §§ 571 et suiv., t. III, § 1069). Ainsi : 1» l'autorisation d'ester en justice ^résulte nécessairement de celle de faire un acte dont le procès est la conséquence forcée, et par exemple, l'autorisation de toucher une créance vaut autorisation de poursuivre le débiteur (iBioche, op., v° et loc. cit ; Carré, op. et loc. cit. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cil.). 2° l'autorisation de liquider et de poursuivre les reprises dotales

que pour la demande que la femme a été expressément autorisée à intenter'4, et pour les actes qui en sont la conséquence directe et nécessaire16. Entin, elle n'a d'effet que pour l'avenir et ne valide pas les actes faits avant qu'elle ait été accordée16.

§ 2G58. La procédure qui vient d'être exposée se résume essentiellement : 1° dans une sommation au mari; 2° dans une assignation à lui donnée avec la permission du président ; 3° dans une décision rendue, en sa présence ou par défaut, préalablement au jugement du fond, et par un tribunal qui peut n'être pas celui qui sera saisi de la demande en vue de laquelle l'autorisation est sollicitée. Cette procédure s'imposet-elle d'une manière absolue, ou bien la femme peut-elle,

et de demander la nullité des engagements solidaires du mari et de la femme n'est pas à considérer comme relative à toutes les affaires des époux, mais seulement à certaines d'entre elles, et ne peut être, en conséquence, annulée par application de l'article 223 du Gode civil (Bioche, op. et t>° cit., n° 188; civ. rej. 29 juill. 1842, D. A. v° Contrat de mariage, n° 201).

11 II a été juge en ce sens : 1° que l'autorisation de suivre une instance en partage n'autorise pas la femme à demander la reddition d'un compte indépendant de ce partage (Pau, 9 juill. 1888; D. P. 89. 2. 10'i); 2° que celle de plaider en première instance ne l'habilite pas à interjeter appel s'il n'est dit dans le jugement qu'elle pourra « procéder et suivre sur l'action » (Civ. cass. 5 août 1840, D. A. v° Mariage, n° 901 ; civ. cass. 18 août 1857, D. P. 57. 1. 333) ; et même 3° que l'autorisation d' « intenter une action devant le tribunal compétent, et « de former toutes autres demandes se rattachant à ladite action et qui résul- « teraient des circonstances du procès », ne vaut pas autorisation d'interjeter appel (Civ. cass. 2 juill. 1878; D. P. 79. 1. 213). Aj., sur ces questions relalivesà l'appel, civ. re]*. 29 juin 1842 (D. A. v°et loc. cit.), et, sur la question desavoir si l'autorisation pure et simple de plaider en première instance est valable pour l'appel, t. V, §§ 2051 et suiv.

13 C'est ainsi : 1° que le jugement de séparation de biens vaut autorisation de produire à l'ordre qui s'ensuivra sur les biens du mari, et même à peine de forclusion si cette production n'a pas lieu en temps utile (Bioche, op. et v° cit., n° 18C),- req. 8 juill. 1878, D. P. 79. 1. 55; voy., sur cette forclusion, t. V, §§ 1833 et suiv.); 2° que l'autorisation de poursuivre et faire condamner un débiteur vaut pour tous les actes d'exécution que la situation de ce dernier comporte (Poitiers, 10 juin 1823; D. A. v° Vente publique d'immeubles, n° 153); 3° que celle de provoquer la nullité d'une vente d'immeuble vaut pour la demande en distraction de cet immeuble qui a été compris dans la saisie des biens de l'acheteur (Riom, 20 juin 1821, D. A. v° Contrat de mariage, n° 332 ï) ; 4° que celle de poursuivre la liquidation d'une succession vaut pour la demanderesse autorisation de conclure à la délivrance de sa part héréditaire (Poitiers, 28 févr. 1834; D. A. v° cit., n° 2040); 5° que celle de plaider vaut autorisation de faire, le cas échéant, opposition au jugement par défaut qui pourra intervenir (Toulouse, 25 mars 1882, D. P. 83. 2. 39; voy., sur le principe que l'opposition est la continuation pure et simple de la première instance, t. VI, §§ 2207, 2268,

«6 Toulouse, 18 août 1827 (D. A. v° Mariage, n° 912).

flïOCÉDURES RELATIVES A l'ÙTAT DES PERSONNES. 215

sans l'autorisation de son mari, prouver son refus par les circonstances du fait, demander l'autorisation au tribunal compétent pour statuer au fond, et l'obtenir par le même jugement qui, en même temps qu'il statuera au fond, déclarera donnera la femaie l'autorisation nécessaire? La question est controversée et les auteurs considèrent la marche tracée par les articles 861 et 862 comme obligatoire1, mais la jurisprudence tend plutôt en sens coniraire 2. Je ne vois, quant à moi,

§ 2658. i Merlin, op. cit., v° Autorisation maritale, sect. VIII, n» 2. Demolombe, op. cit., t. IV, n° 250. Aubry et Rau, op. et loc. cit. Proudhon, op. et loc. cit. Bioche, op. et v° cit., n° 158. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Ghauveau est moins absolu (Sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2910 bis et ter et 2917 bis), et Aubry et Rau font exception à leur principe pour le cas où le mari n'aurait en France ni domicile ni résidence connus (Op. et loc. cit., note 34).

2 11 a été jugé, d'une part : 1° que la procédure tracée par les articles 861 et 862 ne peut être évitée (Aix, 9 janv. 1810, D. A. v° Contrat de mariage, n' 3326 ; Rennes, 24 nov. 1819, D. A. v° Exploit, n° 73), même dans le cas où la femme plaide contre son mari (Paris, 11 août 1849; D. P. 52. 2. 77); 2° que la femme doit remplir elle-même les formalités prescrites1 par cet article, et que l'autorisation dont elle a besoin ne peut être provoquée ni par le défendeur, ni même par un codemandeur (Bordeaux, 4 avr. 1849, D. P. 52. 2. 43; Bordeaux, 11 août 1851, D. P. 52. 2. 63); 3° que, si un délai lui a été prescrit pour rapporter l'autorisation, elle peut, dès l'expiration de ce délai et même d'office, être déclarée irrecevable (Bordeaux, 3 mars 1851; D. P. 52. 2. 44); 4° que le tribunal saisi de la contestation ne peut autoriser la femme qui n'a pas observé préalablement toutes les prescriptions des articles 861 et 862 (Paris, 26 mai 1840; D. A. v° Mariage, n° 891). Au contraire, il a été décidé : 1" que la femme peut assigner le défendeur sans avoir préalablement rempli les formalités indiquées par ces articles, que cette assignation est valable, et que le défendeur peut provoquer lui-même l'autorisation (Civ. cass. 5 août 1840, D. A. v° cit., n° 901 ; civ. cass. 4 mars 1845, D. P. 45. 1.97; civ. cass. 18 août 1857, D. P. 57. 1. 333), ou seulement exiger qu'elle obtienne avant le jugement du fond l'autorisation qui lui est nécessaire (Paris, 4 déc. 1875; D. P. 76. 1. 209) ; 2° qu'elle peut justifier par les circonstances du fait, et sans sommation ni assignation préalables, du refus d'autorisation que son mari lui a opposé (Rennes, 13 févr. 1818; D. A. v° cit., n° 884); 3° que le tribunal saisi de la demande formée par une femme non autorisée peut, au lieu d'annuler l'assignation donnée à sa requête , ordonner d'office la comparution du mari aux fins d'autoriser sa femme ou de déduire les motifs de son refus (Orléans, 19 mai 1849; D. P. 49. 1. 127) ; 4° qu'en tout cas, la femme ayant plaidé en première instance avec l'autorisation de son mari, ayant succombé et interjetant appel, la révocation par le mari de l'autorisation par lui donnée primitivement n'oblige pas la femme à observer les formes prescrites par les articles 861 et 862, et que la cour saisie de son appel peut lui accorder d'emblée l'autorisation nécessaire pour suivre sur cet appel (Civ. rej. 3 févr. 1847; D. P. 47. 1. 61) et cass. 7 juill. 1898 (S. 99. 1. 122, D. P. 99. 1. 557). Jugé dans le même sens qu'au cas de renvoi après cassation, l'autorisation nécessaire à la femme pour soutenir l'appel formé par elle peut lui être donnée à la requête de son adversaire par la cour d'appel saisie du litige par l'effet du renvoi (Cass. 5 nov. 1895, S. 96. 1. 180), pourvu toutefois que cette autorisation ait été donnée par la cour réunie en audience solennelle. V. anal. cass. 6 févr. 1898, S. 1902. 1. 460.

aucun inconvénient grave à simplifier cette procédure, à ne sommer ni n'assigner un mari dont le refus est certain et dont l'attitude ne permet pas de croire qu'il cédera, et à ce que le tribunal de première instance déclare la femme autorisée, le ministère public entendu, par le même jugement qui statuera sur le fond, quand même ce tribunal ne serait pas celui du domicile du mari et serait, par suite, incompétent pour statuer sur une demande distincte d'autorisation3. Toutefois, l'audition du procureur de la République me parait indispensable, et j'en conclus qu'il n'est pas permis de procéder ainsi devant un tribunal d'exception, et que la femme qui sollicite l'autorisation d'agir devant un juge de paix, un tribunal de commerce ou un conseil de prud'hommes doit toujours la demander préalablement, et dans les formes tracées par les articles 861 et 862, au tribunal du domicile de son mari4. En tout cas, on admettra sans difficulté :

1) que ces formes sont étrangères au cas où les deux époux se portent ensemble demandeurs, et que le mari autorise alors virtuellement sa femme par le seul fait de son concours5 ;

2) que celle-ci n'a besoin ni de rapporter l'autorisation de son mari, ni de justifier de son refus, pour faire les actes conservatoires que le procès comporte et qui ne pourraient être différés sans danger, et qu'elle peut dès maintenant, sauf à régulariser ensuite sa situation, signifier le jugement qu'elle a obtenu, interjeter appel ou se pourvoir en cassation0.

§ 3659. Les articles 861 et 862 s'appliquent-ils au cas où le mari refuse à sa femme l'autorisation de défendre à une action ou de faire un acte extrajudiciaire?

A. L'autorisation du mari ou de justice n'est pas seulement nécessaire à la femme demanderesse : la défenderesse en a également besoin, car l'article 215 du Gode civil ne distingue pas1, et c'est seulement en matière criminelle, correctionnelle

3 Voy., sur ce point, les §§ 2656, 2657.

4 Voy., sur ce point, Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2910 bis et ter.

8 Berlier, op. cit. (Dans Locré, op. cit., t. XXIII, p. 141). Carré, op. cit., t. VI, II» part., p. 664.

6 Rodiere, op. et loc. cit.

§ 2659. « Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 139. Gomp. t. 1, S§ 314 et suiv.

ou de police que la loi lui permet de défendre sans y être autorisée2. Toutefois, l'autorisation donnée par justice au refus du mari n'est ici que de pure forme, et Berlier en donne la raison dans V Exposé des motifs : « L'action du demandeur « ne peut être subordonnée à la volonté du mari ou paralysée « par elle... l'autorisation n'est, en ce qui concerne l'action « du tiers demandeur, qu'une simple formalité que la justice « supplée quand le mari la refuse3. » Les formes tracées par les articles 861 et 862 ne conviennent donc pas à cette hypothèse, et il en résulte : 1° que la femme n'est pas tenue, quand même elle le serait en la supposant demanderesse4, de sommer son mari ou de l'assigner aux fins d'autorisation avant de comparaître devant le tribunal5; 2° que le demandeur n'est pas tenu davantage de l'assigner préalablement aux mêmes fins6, et procède valablement contre eux deux, en les assignant conjointement et même séparément, elle aux fins de se défendre, lui à l'effet d'autoriser 7 ; 3° que le tribunal n'est pas tenu de rendre, au cas de refus ou de défaut du mari, un jugement spécial d'autorisation, qu'il autorise tacitement la femme par cela seul qu'il l'admet à conclure et à plaider8 et que l'autorisation de justice résulte, même implicitement pour elle, du jugement qui la condamne avec son mari9;

2 C. civ., art. 216. Voy., sur cet article, Dernolombe, op. cit., t. IV, n08 140 et suiv.; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 140; Colmet de Santerre, op. cit., t. 1, n» 304 bis-U et III; Proudhon, op. oit., t. I, p. 458.

3 Dans Locré, op. et Ion. cit. Voy., dans le même sens : 1° dans l'ancien droit, Pothier, De la puissance du mari, n° 59 ; 2° dans le droit actuel, Merlin, op. et v° cit., sect. VIII, n° vu; Dernolombe, op. cit., t. IV, nos266et suiv.; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 146 ; Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 306 bis-l et III; Biocbe, op. et v° cit., n0B 150, 151, 166 et 178; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2910 bis et 2911 ; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. ; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. ; Rodière, op. cit., t. Il, p. 424 et 425, et les autorités citées aux notes suivantes.

4 Voy., à cet égard, le § précédeut.

« Orléans, 3 mai 1849 (D. P. 49. 2. 161). Civ. cass. 4 avr. 1855 (D. P. 55. 1. 159). Req. 10 mars 1858 (D. P. 58. 1. 347).

8 Biocbe, op. et t>5 cit., n° 150. Rodière, op. cit., t. II, p. 424.

' Voy. les arrêts cités suprà, note 5. Aj. Bordeaux, 4 avr. 1849 et 9 mai 1851 (D. P. 52. 2. 43).

8 Civ. rej. 9 juin 1829 et 17 déc. 1834 (D. A. v° cit., n° 907). Orléans, 9 août 1836 (D. A. v° Dispositions entre-vifs et testamentaires, n° 187). Rennes, 2 déc. 1840 (D. A. v° Mariage, n° 874). Civ. rej. 25 janv. 1843 (D. A. v° cit., n° 907). Voy. cep. civ. cass. 5 août 1840 (D. A. v° cit., n° 901), et, sur une espèce particulière, civ. cass. 26 mai 1868 (D. P. 68. 1. 256).

9 Civ. rej. 21 févr. 1853 (D. P. 53. 1. 157). Req. 5 juin 1881 (D. P. 83. 1. 71).

4° que la procédure suivie contre elle, sans assignation donnée à son mari pour l'autoriser, n'est pas valable10, et que celuici peut former opposition au jugement rendu en son absence11; mais qu'il n'y a pas lieu, s'il fait défaut et que sa femme ait comparu, de rendre le jugement de jonction prescrit par l'article 153 ,2,car l'autorisation de justice remplaceici l'autorisation maritale, et le jugement ainsi rendu est contradictoire à l'égard des deux époux13; 5° que cette manière de procéder est indépendante de la situation et même de la qualité du tribunal saisi de la contestation, et qu'il peut, ne fût-il pas celui du domicile du mari1* et fût-il même un tribunal d'exception15, autoriser expressément ou tacitement la femme assignée devant lui'6. La femme contre laquelle la saisie immobilière est pratiquée est, en ce sens, défenderesse, et la dénonciation de cette saisie à son mari est l'équivalent d'une assignation qui leur serait donnée conjointement17; mais la femme redevient demanderesse, et doit observer les règles tracées aux deux §§ précédents, lorsqu'elle répond par une demande reconventionnelle à l'action intentée contre elle18.

§ 2<»f»0. B. Le Code civil a prévu le cas où le mari refuse d'autoriser sa femme à passer un acte extrajudiciaire: elle peut, dit l'article 219, « le faire citer directement devant

10 Voy. notamment, pour la sommation de produire dans un ordre signifié à la femme seule, Dijon, 16 juin 1843 (D. A. v° cit., n° 935).

11 Rodière, op. cit., t. II, p. 426. Sans préjudice de l'appel dont il sera parlé au § 2005.

12 Voy., sur cette procédure, t. VI, §§ 2185 et suiv.

13 Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 306 bià-lll. f.hauveau, sur Carré, op. cit.. t. VI, II* part., quest. 2912 ter. Aj. t. VI, § 2191, note 2. iMais le jugement rendu contre la femme seule, après que son mari assigné pour l'autoriser a fait défaut, est nul (Paris, 5 juin 1810; D. A. V cit., no 908).

u Giv. cass. 5 août 1840 (D. A. v" cit., n° 901).

1B Voy. notamment, pour le tribunal de commerce, Colmar, 31 juill. 1810 D. A. v° cit., n° 870): Bruxelles, 26 août 1811 (D. A. V> cit., n» 793) ; civ. cass. 17 août 1813 (D. A. v cit., n° 905).

i" Pourvu qu'il soit saisi d'un véritable litige : le juge de paix siégeant en conciliation ne peut autoriser la femme, même défenderesse, à ester dans Tins? tance qui s'engagera si l'essai de conciliation n'aboutit pas (Bioche, op. et u» cit., n° 152; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2910 ter; Montpellier, 17 juill. 1827, D. A. r° et loc. cit.; voy., sur le caractère du préliminaire de conciliation, t. 11, §§ 035 et suiv.

" Orléans, 5 mars 1849 (D. P. 49. 2. 161).

i« Bioche, op. et v° cit., n° 158. Paris, 24 avr. 1843 (D. A. v° cit., n° 887). Voy., sur les demandes reconventionnelles, t. I, §§389 à 390.

(( le tribunal de première instance de l'arrondissement du « domicile commun, qui peut donner ou refuser son autori- « sation après que le mari aura été entendu ou dûment ap- « pelé en la chambre du conseil » — mais l'article 861 a modifié sur ce point le Code civil en exigeant une sommation préalable au mari et une requête au président, en sorte qu'il y a lieu de procéder aujourd'hui dans ce cas comme si la femme sollicitait, au refus de son mari, l'autorisation d'introduire une demande '. Aussi l'article 78, § 8, du décret du 16 février 1807, portant tarif en matière civile, fixe-t-il, sans distinguer suivant que la femme requiert l'autorisation pour procéder à des actes judiciaires ou extrajudiciaires, le coût de la requête « à l'effet de citer son mari à la chambre « du conseil pour déduire les causes de son refus d'auto- « riser 2 ».

II. § 9661. Les articles 863 et 864 se placent dans une autre hypothèse, celle du mari qui ne peut donner l'autorisation dont sa femme a besoin pour ester en justice ou pour passer un acte extrajudiciaire. « 1° Dans le cas de l'absence « présumée du mari, dit l'article 862, ou lorsqu'elle aura été « déclarée, la femme qui veut se faire autoriser à la pour- « suite de ses droits présentera également requête au prési- « dent du tribunal, qui ordonnera la communication au mi- « nistère public et commettra un juge pour faire le rapport « à jour indiqué. » L'article 864 ajoute que « la femme de « l'interdit se fera autoriser dans la forme prescrite par l'arec ticle précédent : elle joindra à sa requête le jugement d'in- « terdiction ». Cette procédure est la même, qu'il s'agisse d'autoriser la femme à ester en jugement ou à passer un acte extrajudiciaire1 ; mais dans quels cas s'applique-t-elle, et en

§2660. * Aubry etRau, op. cit., t. V, p. 145, note 32. Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 306 bis-l. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Rodière, op. et loc. cit. Contra, Bioche, op. et v° cit., n° 167; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2917 ; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

2 Voy., sur cette disposition, Rodière {Op. et loc. cit.) qui fait, en outre remarquer que les termes de l'article 861 sont identiques à ceux de l'article 863, et que les mots la poursuite de ses droits, visant assurément dans ce dernier les actes extrajuiiciaires aussi bien que les instances (Voy. sur ce point le § suivant) ne peuvent avoir un autre sens dans l'article 863.

§ 2661. l Pourquoi serait-elle diflerente? Celte solution ne se heurte même

quoi diffère-t-elle de celle qu'a tracée la loi pour le cas de refus du mari?

§ 2G63. 2° Les articles 863 et 864 ne prévoient que deux hypothèses, l'absence du mari1 et son interdiction judiciaire', mais doivent s'appliquer par analogie aux autres cas où le mari se trouve, en droit, dans l'impossibilité d'autoriser sa femme. Tels sont, d'une part, la minorité du mari3, son interdiction, son placement dans un établissement d'aliénés*,

pas à l'objection de pur texte qui résulte de l'article 219 du Code civil pour le cas de relus du mari, car le Code civil ne conlient aucune disposition relative à la forme de l'autorisation donnée par justice à raison de l'impossibilité pour le mari de la donner, et, comme il faut bien que cette forme soit réglée quelque part, ce ne peut èlre qu'au Code de procédure et par les articles 863 et 864 (Voy., en ce sens, Rodière, op. et loc. cit.).

§ 2662. ' Présumée ou déclarée (Art. 863). Que la femme commune en biens ait opté pour la continuation ou pour la dissolution provisoire de la communauté conformément à l'article 124 du Code civil (Voy., sur cette option, suprà, §§ 2647 etsuiv.), l'autorisation dejustice ne laisse pas de lui être nécessaire pour ester en justice, pour aliéner et pour hypothéquer, car ces actes ne sont pas interdits à la femme en tant que femme commune, mais par cela seul qu'elle est mariée (C. civ., art. 215 et 217), et, comme l'absence du mari ne^dissout pas le mariage (C. civ., art. 139 et 140), l'autorisation de justice est nécessaire pour suppléer à celle que le mari absent ne peut donner (Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2924; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.).

2 Son tuteur ne peut autoriser sa femme à sa place (Bioche, op. et r° cit., n° 35; civ. cass. 16 juill. 1889, D. P. 90. 1. 317, et la note). L'interdiction légale conséquence des condamnations pénales, n'est pas visée par l'article 864 et rentre dans le cas prévu par l'article 221 du Code civil (Voy. infrà, même §).

3 Si le mari est mineur, l'autorisation du juge est nécessaire à la femme soit pour « ester en jugement, soit pour contracter » (C. civ., art. 224). Le mari mineur peut-il, au moins, autoriser sa femme à faire les actes que lui-même, émancipé par son mariage, a le droit de faire avec l'assistance de son curateur (C. civ., art. 481 cbn. 476)? Voy., sur ce point, Toullier, op. cit.,i. II, n° 653; Duranton, op. cit., t. II, n° 505; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 221. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 148. Quoi qu'il en soit, il suffit, dans tous les cas où l'autorisation de justice est nécessaire, de procéder conformément aux articles 863 et 864, c'est-à-dire par requête au président, sans sommation préalable au mari (Voy., sur ce point, infrà, même §), car c'est seulement en cas de refus de ce dernier que l'article 861 exige cette sommation (Bioche, op. et v° cit., n° 130; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2925; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.; Rodière, op. cit., t. II, p. 427).

4 « L'individu retenu dans un établissement d'aliénés est, en raison -de la « présomption d'aliénation mentale attachée à cette situation, considéré comme « placé dans l'impossibilité morale de manifester une volonté suffisante » (Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 535, note 33), et, par conséquent, incapable d'autoriser sa femme : sa situation est donc, sinon identique, du moins analogue à celle de l'interdit, et, l'article 864 lui est, par suite, applicable (Demolombe, op. cit., t. III, n° 43, t. VIII, n* 864; Aubry et Rau, op. et loc. cit., et t. V, p. 147; contra, Gand, 29 déc. 1871, D. P. 74. 2. 153).

la demi-incapacité où il se trouve par suite de la nomination d'un conseil judiciaire, et qui l'empêche d'autoriser d'autres actes que ceux qu'il pourrait faire lui-même sans l'assistance de ce conseil 5, et sa condamnation6 contradictoire ou par contumace7 à une peine aftlictive ou même seulement infamante8

s II n'est incapable que de plaider, de transiger, d'emprunter, de recevoir un capital mobilier, d'en donner décharge, d'aliéner et d'hypothéquer sans l'assistance de ce conseil (C. civ., art. 499 et 513) ; il demeure donc pleinement capable de recevoir ses revenus et d'en donner quittance, de prendre ou de donner ses biens à bail, d'acheter dans la limite de ses besoins et de sa fortune, et de passer des contrats relatifs à l'entretien de ses immeubles (Demolombe, op. cit., t. VIIT, ncs 745 et suiv. ; Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 572 et 573), et pouvant faire lui-même ces actes sans l'assistance de son conseil, il doit pouvoir autoriser sa femme aies passer (Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 148); mais il n'en est pas de môme de ceux qui ne lui sont personnellement permis qu'avec l'assistance de son conseil (Portalis, Exposé des motifs du titre du Code civil, Du mariage, dans Locré, op. cit., t. IV, p. 524 ; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 226; Aubry et Rau, op. et loc. cit., note 45; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.). 11 ne peut pas plus les autoriser seul qu'il n'a le droit de les faire seul (Contra, Duranton, op. cit., t. II, n° 506; Rodière, op. et loc. cit.); il peut encore moins les autoriser avec l'assistance de son conseil, car l'autorisation maritale ne peut être que l'expression de la volonté personnelle et libre de celui qui la donne, et l'esprit général de la loi', tel qu'il résulte des articles 221, 222 et 224 du Code civil, est que la femme d'un mari incapable ne puisse être autorisée que par justice (Contra, Paris, 27 août 1833 ; D. A. v° cit., n° 874). Une opinion encore plus rigoureuse et qui tend à prévaloir en jurisprudence, c'est que le mari pourvu d'un conseil judiciaire serait incapable d'autoriser sa femme à passer les actes mêmes qu'il pourrait faire sans l'assistance de son conseil (Civ. cass. 11 août 1840, D. A. v° cit., n° 861; Rennes, 17 déc. 1840, D. A. v° cit., n° 874; Bordeaux, 16 juin 1869, D. P. 70. 2. 34; civ. cass. 6 déc. 1876, D. P. 77. 1. 307) ; mais elle n'est conforme ni à l'esprit de la loi d'après laquelle le mari autorise lui-même sa femme toutes les fois qu'il est capable, ni au texte des articles 493 et 513 du Code civil qui ne font pas résulter son incapacité d'autoriser du seul fait qu'il est pourvu d'un conseil judiciaire (Voy. la note dans D. P. 70. 2. 34).

6 « Lorsque le mari est frappé d'une condamnation portant peine afflictive ou « infamante, encore qu'elle n'ait été prononcée que par contumace, la femme, « même majeure, ne peut, pendant la durée de la peine, ester en justice ni « contracter qu'après s'être fait autoriser par le juge » (C. civ., art. 221: voy, la fin de cet article infrà, note 9).

7 C. civ., art. 221 (Voy. la note précédente, et, sur le temps pendant lequel durent en pareil cas l'incaparité du mari et, par suite, la nécessité pour la femme de solliciter l'autorisation de justice, infrà, note 9).

8 C. civ., art. 221 (Voy. suprà, note 6). Le Tribunat avait demandé la suppression dans cet article des mots ou infamante (Voy. ses Observations dans Locré, op. cit., t. IV, p. 459) : elle n'a pas été accordée, et l'article se trouve, par conséquent, applicable à la peine, non afflictive mais infamante (C. pén., art. 8-1°), du bannissement qui, d'ailleurs, en fait, met le mari qui la subit hors d'état d'autoriser sa femme, et celle-ci hors d'état de lui demander son autorisation et de faire constater son refus sans qu'il en résulte des retards très préjudiciables (Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n* 306 bis-l et III; Bioche, op. et v° cit., n° 40). En est-il de 'même de la dégradation civique prononcée comme peine principale ? L'affirmative paraîtrait, au premier abord, résulter de la combinaison de l'article 221 du Code civil avec l'article 8-2° du Code pénal

qu'il n'a pas fini de subir lorsqu'il a été condamné contradictoirement9, ou qu'il n'a pas encore prescrite lorsqu'il l'a été par contumace10.

Il a seulement été jugé que la femme qui aurait engagé l'instance avec l'autorisation de son mari n'aurait pas besoin d'être autorisée par justice à la continuer, s'il venait à être frappé, la cause se trouvant déjà en état11, d'une condamnation à une peine afflictive ou infamante 12.

qui range cette peine au nombre des peines infamantes ; mais la négative est généralement admise, et par trois motifs : 1* l'article 34 du Code pénal n'indique pas l'incapacité de donner l'autorisation maritale parmi celles qu'entraîne la dégradation civique, et peut être considéré comme abrogeant sur ce point l'article 221 du Code civil auquel il est postérieur ; 2° il serait singulier que cette peine entraînât une telle incapacité lorsqu'elle est principale, alors qu'elle ne l'entraîne pas lorsqu'elle est accessoire (Voy., sur ce point, la note suivante); 3" elle ne crée pas, comme le bannissement, une presque impossibilité de requérir et de donner l'autorisation maritale (Voy., en ce sens, les autorités citées à la note suivante).

» « Pendant la durée de la peine » (G. civ., art. 221; voy. suprà, note 6). 11 résulte de là que la dégradation civique, peine perpétuelle accessoire des peines afflictives, ne prive pas par elle-même le mari du droit d'autoriser sa femme

cette .incapacité ne figure, d'ailleurs, pas dans l'énuméralion de l'article 34

du Code pénal (Voy. la note précédente) — et qu'une fois la peine principale subie, il redevient, quoique dégradé civiquement, capable de donner cette autorisation (Duranton, op. cit., t. Il, n° 507; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 216; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 147, note 42; Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 309 bis-ll ; Valette, sur Proudhon, op. cit., t. I, p. 470, note a; Bioche, op. et v° cit., nos 138 et 140; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2925; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. ; Humbert, Des conséquences des condamnations pénales quant à la capacité civile des personnes (Paris, 1855, n° 303).

io Le délai de la prescription, jusquà l'expiration duquel la peine peut être appliquée au contumax, remplace pour lui la durée qu'aurait cette même peine si elle avait été prononcée contradictoirement : s'il reparait avant de l'avoir prescrite, le droit de donner l'autorisation maritale lui est momentanément rendu jusqu'à ce qu'il soit de nouveau condamné à une peine afflictive ou infamante (Voy., sur ces deux points, Bioche, op. et v° cit., n? 141; Carré, op. et loc. cit.; Ghauveau, sur Carré, op. et loc. cit.). L'application pure et simple au mari condamné à une peine afflictive ou infamante des articles 863 et 864, aux termes desquels la requête au président n'est pas précédée d'une sommation au mari (Voy. la suite de ce §), résulte de l'article 221 du Code civil qui se termine ainsi (Voy. le commencement de cet article suprà, note 6) : « ... Le juge « qui peut, en ce cas, donner l'autorisation sans que le mari ait été entendu « ou appelé » (Toullier, op. cit., t. II, n° 652; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 253; Aubry et Rau, op. et loc. cit. ; Bioche, op. et v° cit., n° 137; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.).

n Voy., sur le moment où la cause est en état, t. II, § 683.

*2 Req. 2 août 1853 (D. P. 54. 1. 353). J'irai plus loin : je ne crois pas que cet événement ait une influence quelconque sur la marche du procès, fût-il survenu avant que la cause fût en état. 1° L'instance ne serait pas interrompue, car le changement d'état des parties et la cessation des fonctions dans lesquelles elles procédaient n'ont jamais cette conséquence, et n'obligent jamais à repren-

Tels sont, d'autre part, les cas prévus par les articles 1558 et 1559 du Code civil, à savoir celui où l'immeuble dotal peut être aliéné mais seulement avec permission de justice13.

§ 3663. Il en est autrement : 1) en cas de faillite, car le jugement déclaratif a dessaisi le failli de l'administrationde ses biens, mais ne lui a pas retiré le droit d'autoriser sa femme1; 2) s'il a un intérêt personnel à l'acte qu'il s'agit d'autoriser, car il n'est dit nulle part que cette situation particulière le rende incapable de donner son autorisation et dispense sa femme de la lui demander2 ; 3) s'il n'est ni présumé ni déclaré absent mais simplement non-présent3, car l'article 863 est formel pour n'appliquer la procédure par lui tracée que t< dans le « cas de l'absence présumée du mari ou lorsqu'elle aura été « déclarée4 », et le respect dû à son autorité veut, s'il est seulement non-présent, que la femme procède à son égard conformément aux articles 861 et 862, et que l'autorisation de justice ne soit pas donnée avant qu'il ait été entendu ou tout au moins appelé5. On peutadmettre, tout au plus, que la femme

dre l'instance. 2° 11 n'y aurait même pas lieu d'appliquer l'article 345 qui prescrit d'assigner de nouveau le défendeur qui n'aurait pas constitué avoué avant la condamnation du mari de la demanderesse, car cette condamnation ne constitue ni un changement d'état ni une cessation des fonctions de la femme, seule demanderesse au procès (Voy., sur le cas où l'instance est légalement interrompue et sur la disposition spéciale de l'article 345, t. III, §§ 891 et 893).

§ 2663. J Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n° 2662, note 2. Bioche, op. et vo cit., n° 142. Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2926. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bordeaux, 18 mars 1828 (D. A. v° Faillite, n° 20t).

2 Arg. a contrario C. civ. art. 218,219, 221,222 et 224. Pothier, op. cit., ii° 42. Duranton, op. cit., t. Il, n° 471. Demolombe, op. cit., t. IV, nos 231 et suiv. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 148, notes 47 et suiv. Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 306 bis-Xl.

3 Voy., sur cette distinction, suprà, § 2642.

4 II précise ainsi la disposition un peu vague de l'article 222 du Code civil, dans lequel le mot absent pourrait, à la rigueur, être entendu dans le sens de non-présent (Voy., en ce sens, la discussion de cet article au conseil d'Etat; séance du 4 vendémiaire an X, dans Locré, op. cit., t. IV, p. 399 et 400).

6 Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 146, note 39. Marcadé, op. cit., t. I, n" 744. Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 310 bis. Bioche, op. et v° cit., nos 128 et 165. Carré, op. cit., t. VI. IIe part., quest. 2925 bis. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Colmar, 31 juill. 1810; req. 15 mars 1837 (D. A. v<> Mariage, n„ 870). Contra, Toullier, op. cit., t. II, n° 651 ; Duranton, op. cit., t. II, n° 506; Demolombe, op. cit., t. VI, n° 214; Rodière, op. cit., t. II, p. 427; Agen, 31 juill. 1806 (D. A. v° et loc. cit.). Un tribunal français peut-il autoriser la femme d'un étranger résidant hors de France en considérant ce dernier comme non-présent ? Voy., pour l'affirmative, Bastia, 16 févr. 1844 (D. A. v cit., n° 793), et sur la

aura le droit de s'adresser directement au tribunal en cas d'extrême urgence, et encore celui-ci nedevra-t-il accorder l'autorisation demandée qu'après s'être assuré que la femme ne profite pas d'un éloignement passager de son mari pour se passer de lui0.

§ £4*4» 1 3° Le même tribunal est compétent pour autoriser la femme au refus du mari et lorsqu'il se trouve dans l'impossibilité de le faire1, et il a, dans les deux cas, le même pouvoir discrétionnairepouraccorderl'autorisation ou pour la refuser2. Il l'accorde, dans ce dernier cas, en chambre du conseil, quand même on admettrait qu'il ne peut statuer qu'en audience publique sur la demande d'autorisation formée en cas du refus du mari, car la procédure n'a rien de contentieux dans l'espèce, etla règle de la publicité ne s'y applique, par conséquent, pas3. Rien n'oblige le tribunal à rendre un jugement spécial et préalable pour autoriser la femme à plaider : il peut le faire par le jugement même qui statue sur la contestation4, et il appartient au demandeur de solliciter lui-même et au tribunal d'accorder, au besoin d'office, l'autorisation de la femme défenderesse qui n'a pas spontanément régularisé sa situation3. Il n'y a donc que deux différences entre la procédure prescrite au refus du mari, et celle qui doit être suivie lorsqu'il se trouve dans l'impossibilité d'autoriser. 1) L'autorisation se donne sans l'avoir entendu ni appelé6, sans sommacompétence des tribunaux français entre étrangers en général, t. II, §§ 406 et