G. — VIL

mobilières échues aux époux durant l'instance leur restent propres6; 2) la femme a droit pendant le même temps aux fruits et revenus de ses biens propres et aux intérêts de sa dot mobilière, sauf la part pour laquelle elle doit contribuer aux besoins du ménage6; 3) les saisies pratiquées à la même époque par les créanciers du mari ne lui sont pas opposables1,' et celui-ci ne l'oblige ni par les dettes qu'il contracte, à moins' qu'il n'en soit résulté quelque enrichissement pour elle8, ni par ses actes de disposition qu'elle a le droit de considérer comme non avenus quant à elle9; 4) débitrice, par suite de

des tiers, Toullier, op. cit., t. XIII, n°s 95 et suiv. ; Durauton, op. cit., t. XIV, n° 414; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 4l0 ; Marcadé, op. cit., t. V, sur les' art. 1448 et 1449, n° 1 ; Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, n° 94 bis-l et suiv. Rodière et Pont, op. cit., t. III, nos 2176 et suiv. ; Guillouard, op. cit., t. III, no 1462; Bourges, 17 avr. 1867 (D. P. 68. 2. 23); Bordeaux, 14 juill. 1870 (D. P. 71. 2. 229); et les arrêts cités infrà, notes 7 et 9.

& Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 401. Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, n° 94 bis-lï.

6 Pothier, Le la communauté, n° 521. Toullier, op. cit.., t. XIII, n° 105. Aubry et Rau, op. et loc. cit. Rodière et Pont, op. cit., t. III, n° 2169. Toulouse, 30 déc. 1891 (D. P. 92. 2. 95). Paris, 12 juill. 1892 (D. P. 93. 2. 509). Voy. cep. Troplong, op. cit., t. II, n° 1389, Bordeaux, 30 août 1859 (D. P. 71. 2. 230). Aj., sur l'impossibilité d'établir la part contributoire de la femme aux charges du ménage, et, par conséquent, sur le droit qu'elle a d'exiger intégralement les fruits, revenus et intérêts de ses biens [et de ses créances, lorsqu'il ne s'est écoulé entre la demande et le jugement que l'intervalle d'un mois exig par l'arlicle 869 (Voy., sur ce délai, le § 2777), Toulouse, 30 déc. 1891 (D. P. 92. 2. 95).

i Polhier, op. et loc. cit. Toullier, op. et loc. cit. Aubry et Rau, op. et loc. cit. Rouen, 9 août 1839 (D. A. v° cit., n<> 1942). Bordeaux, 11 mai 1843 (D. A. v° cit., no 1940 (Civ. cass., 22 avr. 1845 (D. P. 45. 1. 267). Contra, Troplong, op. et loc. cit.; Riom, 31 janv. 1826 (1). A. u» cit., n° 1941).

8 Toullier, op. cit., t. XIII, n° 104. Aubry et Rau, op. et loc. cit. Colmet de Santerre, op. et loc. cit.

» Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 402. Colmet de Santerre, op. et loc. cit. Troplong, op. cit., t. II, n° 381. Rodière et Pont, op. cit., t. II, n°2178. Rennes, 24 déc. 1819 (D. A. v° cit., n« 1936). Req. 14 déc. 1853 (D. P. 54. 5. 686). Civ. rej. 2 juill. 1873 (D. P. 73. 1. 464). Il en est autrement des actes d'administration qu'elle ne peut attaquer qu'en prouvant qu'ils ont été faits en fraude de se* droits, car le mari conserve en fait l'administration de la communauté jusqu'au jugement, et les actes qu'il a faits en cette qualité doivent être maintenus dans l'intérêt même de la femme, qui risquerait sans cela de voir ses biens dépérir par suite de l'impossibilité où serait le mari de les louer ou de les réparer (Arg. C. civ., art. 1673; Toullier, op. cit., t. XIII, n°s 59 et suiv.; Aubry et Rau, op. et loc. cit.; Colmet de Santerre, op. et loc. cit., Troplong, op. cit. t. II, n° 1382; Rodière et Pont, op. cit., t. II, n° 2177; Rennes, 2 janv. 1808, D. A. w° cit., n° 1381; Poitiers, 21 mai 1823, D. A. v° cit., n° 1928; Paris, 18 juin 1855, D. P. 56. 2. 248: Besançon, 15 févr. 1864, D. P. 64. 2. 37; contra, Riom, 20 févr. 1826, D. A. v» cit., n° 1929; comp. Angers, 16 août 1820, D. A. v° cit., n° 1930). Les paiements qui lui sont faits pendant l'instance pour le remploi de ses reprises, soit par son mari soit par les tiers, sont-ils libératoires? Voy., pour la négative, Aubry et Rau, op. et loc. cit.; Grenoble, 2S août 1847

la liquidation, d'un reliquat envers son mari, elle en doit les intérêts à compter du jour de la demande l0. Quant à la liquidation de la communauté, le même jugement l'opère si elle est immédiatement possible ; dans le cas contraire, il commet à cet effet un notaire et un juge-commissaire qui y procéderont dans les formes tracées au chapitre VII, et dont il homologuera le travail par un second jugement11. J'aurai aux §§ & 185 et s., l'occasion de revenir tant sur ce chef distinct du jugement de séparation de biens que sur le jugement postérieur qui liquiderait les reprises de la femme12.

§ 27 79. Si la demande en séparation de biens doit être rendue publique1, il en est de même, à plus forte raison, du jugement qui y fait droit et qui modifie profondément la situation des époux et la capacité de la femme : « Toute sépa- « ration de biens doit, avant son exécution, disait déjà l'article « 1445 du Code civil, être rendue publique par l'affiche sur « un tableau à ce destiné dans la principale salle du tribunal « de première instance, et, de plus, si le mariîest marchand, « dans celle du tribunal de commerce du lieu de son domi- (<' cile. » L'article 872 du Code de procédure, qui remplace [aujourd'hui cette disposition, prescrit des mesures de publicité plus complètes2, indépendantes de la qualité des par-

,D. P. 48. 2. 137); Bourges, 25 janv. 1871 (D. P. 71. 1. 172); civ. rej. 2 juill. 1 873 (D. P. 73. 1. 464). Aj. ce qui sera dit au § suivant de la liquidation amiable [le la communauté avant l'accomplissement des formalités prescrites pour la mblicité du jugement.

10 Aubry et Rau, op. cit,, t. V, p. 401., note 46. Rodière et Pont, op. cit., . III, n» 2169. Limoges, 9 déc. 1889 (D. P. 91. 2. 126).

11 Bioche, op. et v° cit., nos 42 et 43. Pigeau, op. cit., t. II, p. 500 et suiv. jtouai, 8 août 1856 (D. P. 57. 1. 64).

I 12 Voy., sur l'intervention des tiers dans cette liquidation, et sur la compé- |;nce, à cet égard, du tribunal devant lequel cette dernière se poursuit, req. janv. 1825 (D. A. v° Intervention, n° 130).

§ 2779. i Voy. suprà, § 2772.

I 2 Voy., sur les additions faites par cet article à l'article 1445 du Code civil, 'ouricault, op. cit. (dansLocré, op. cit., t. XXIII, p. 185); Colmet de Santerre, ). cit., t. II, n°93 bis-l et II; Carré, op. cit., t. VI, Ile part., quest. 2948; liauveau, sur Carré, op. et loc. cit., et la suite de ce §. Les mêmes formalités Jnt-elles prescrites pour le rétablissement de la communauté prévu par l'article (51 du même Code et auquel il a été fait allusion suprà, § 2774, note 6? Lpy-i pour l'affirmative, Rouen, 6nov. 1875 (D. A. v° cit., n° 1340); pour la nétive, civ. cass., 7 juin 1839 (D. A. V cit., n° 2082).

484 TRAITÉ DE PROCÉOURE.

ties, et applicables entre époux même étrangers3 ou noncommerçants4. C'est l'avoué de la demanderesse qui est chargé de les prendre sous sa responsabilité et de remplir les formalités nécessaires pour en assurer l'efficacité B, et, comme elles ne constituent pas l'exéculion proprement dite de ce jugement % elles peuvent en précéder l'enregistrement" ! et même la signification8.

Elles consistent : 1° dans la lecture publique dudit jugement à l'audience du tribunal de commerce9 « s'il y en a », c'est-à-dire que lecture en sera faite à l'audience du tribunal de commerce séant dans la même ville que le tribunal civil du domicile du mari10 qui a rendu le jugement, ou dans, une autre ville du même arrondissement11 ; s'il n'y a pas de tribunal de commerce dans l'arrondissement, il n'y a lieu

3 Même aux jugements de séparation de biens rendus à l'étranger entre étrangers résidant en France, et mariés dans ce pays conformément à la loi française (Orléans, 10 mars 1894, D. P. 94. 2. 448 ; Besançon, 13 mars 1895, D. P. 95. 2. 529, et la note de M. de Bœck). Quid, si ces époux sont régis, quant à leur régime matrimonial, par la loi étrangère ? (Voy. de Bœck, ib. .

* Même lorsque le mari ne sera pas négociant, dit l'article 872. Il n'importe pas davantage que la femme le soit ou ne le soit pas (Bioche, op. et v° cit., \ n° 50). L'article 66 du Code de commerce déclare purement et simplement applicable aux séparations de biens entre commerçants les dispositions du Code de procédure (Comp. suprà, § 2770, note 2).

3 Voy., sur ce point, Bioche, op. et v° cit., n° 52; trib. de la Seine, 30janv. 1856 (D. P. 57. 3. 27).

fi Vov., sur ce qui constitue l'exécution d'un jugement, t. III, § 1196, t. IV, §§ 1247. 1248.

I D'autant plus que l'article 1444 du Code civil fait à la demanderesse et à son avoué un devoir de presser l'exécution de ce jugement, que cette exécution est nécessairement précédée des formalités en question, et qu'on ne serait plus i temps pour la faire si l'on attendait, pour remplir ces formalités, l'expiration du délaide vingt jours qu'on a pour faire enregistrer le jugement (Voy., sur ce délai, t. III, § 1194, sur l'article 1444 du Code civil, infrà, §§ 2782 et suiv. et, sur le droit de prendre, avant l'enregistrement, les mesures dont il va être parlé, Chauveau, sur Carré, supp., quest. 2942 quinquies; trib. d'Avignon, 22 déc. 1845, D. P. 47. 4. 225).

8 Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2944. Chauveau, sur Carré, op. el loc. cit. Turin, 4 janv. 1811 (D. A. v° cit., n° 1734).

' Sans préjudice de la lecture à l'audience du tribunal de première instanci qui a rendu le jugement : c'est le droit commun (Voy. t. II, §§ 549, 550, t. III §§ 1070 et suiv.). A cette lin, l'avoué poursuivant remet au greffier du tribuna de commerce une expédition du jugement, dont il sera donné lecture à l'audieno de ce tribunal parle président ou, sur son ordre, par le greffier : il n'est besoir ni de mise au rôle, ni de conclusions, ni de procès-verbal (Carré, op. cit., t. VI IIe part., quest. 2946 ; Chauveau. sur Carré, op. et loc. cit.).

'0 Voy., à cet égard, suprà, § 2771.

II Chauveau, sur Carré, op. cit., supp., quest. 2946 ter. Boitard, Colmet Daage et Glasson, op. et loc. cit. Toulouse, 18 juin 1835 (D. A. v° cit., n° 1774 On soutient, dans une autre opinion qui semble moins conforme à l'esprit de 1

qu'aux formalités qui suivent12; 2° dans l'affichage d'un extrait de ce jugement indiquant la date, le tribunal qui l'a rendu, les noms, prénoms, profession et demeure des époux : a sur un tableau à ce destiné et exposé pendant un an dans l'auditoire des tribunaux de première instance et de commerce du domicile du mari13, lorsque ce tribunal de commerce siège an domicile même du mari où siège également le tribunal de première instance14 ou dans une autre ville de l'arrondissement13 ; si le tableau prévu par la loi n'existe pas, à la porte ou dans l'auditoire de ces tribunaux16; b) si l'arrondissement n'a pas de tribunal de commerce17, dans la principale salle de la maison commune du domicile du mari18; 3° dans

loi, que, s'il n'y a pas de tribunal de commerce au domicile du mari, y en eût-il k un dans l'arrondissement, cette lecture n'est pas exigée (Montpellier, 11 juill, 1826 ; D. A. v° et loc. cit.).

12 Trib. d'Orange, 8 sept. 1851 (D. P. 51. 5. 484). Il n'est pas tout à l'ait exact J de dire que les formalités qui suivent remplacent celle-ci (Doitard, Colmet-

Daage et Glasson,, op. et loc. cit.) : elles la remplacent lorsqu'elle ne peut s'ac- I complir dans le cas qui vient d'être indiqué ; elles s'y ajoutent dans le cas con- | traire.

13 Si le mari a changé de domicile depuis le jugement, il faut, quand même, i afficher ce jugement dans l'auditoire du tribunal du domicile qu'il avait à la 1 date du jugement, et il n'est pas nécessaire — c'est cependant plus prudent | d'après Chauveau — d'en faire autant aux tribunaux de son nouveau domicile ! (Chauveau, sur Carré, op. cit., supp., quest. 2946 quater).

Ji Seul compétent pour prononcer la séparation de biens.

16 Rennes, 14 janv. 1857 (D. P. 57. 5. 481). Caen, 2 déc. 1851 (D. P. 54. 3. ' 189). L'affiche dans l'auditoire de ce dernier est donc tout à la fois nécessaire [ et suffisante, c'est-à-dire qu'où doit y afficher le jugement de séparation de f biens, et qu'il n'est pas nécessaire de le faire à la mairie du domicile du mari. ! Suivant une autre interprétation, l'article 872 ne veut parler que d'une affiche | au tribunal de commerce siégeant au domicile du mari : si ce tribunal siège , dans une autre ville de l'arrondissement,, il est inutile d'y mettre aucune affiche, f mais il est nécessaire d'en poser une à la mairie dudit domicile (Montpellier, . 11 juill. 1828 et 18 mars 1831, D. A. v° cit., n° 1777 ; Toulouse, 18 juin 1835, [ D. A. v° cit., n<> 1774).

i6 Par argument de la .solution analogue donnée à propos de l'affiche de la

• demande même de séparation de biens (Voy. suprà, § 2772).

17 Voy. suprà. note 14.

18 Quoique le tribunal civil de cet arrondissement fasse fonctions de tribunal ' de commerce (Amiens, 21 déc. 1825, Limoges, 2 août 1837, Angers, 10 août 1839,

I D. A. v> cit., n° 1777 . civ. cass. 17 mars 1852, D. P. 52. 2. 113; Lyon, 23 févr. Ç 1854, D. P. 55. 2. 44 ; Alger, 5 juin 1874, D. P. 78. 2. 9). Suivant une autre interprétation de l'article 872, cette circonstance dispenserait d'apposer aucune affi-

• che à la mairie (Toulouse, 23 août 1827, D. A. v° cit., n° 781 ; Bruxelles, 25 juin 1828, D. A. v° cit., n° 1778), mais alors dans quel cas y aurait-il lieu d'afficher le jugement à la mairie? Le tribunal civil ne fait-il pas toujours fonctions de

; tribunal de commerce dans les arrondissements qui n'en ont pas (Voy., sur ce [point, t. I, §§ 26 et suiv.)?

l'affichage d'un extrait identique, et pendant le même temps 19, au lieu de réunion des chambres de notaires et d'avoués de première instance, s'il y en a dans l'arrondissement 20. Le décret du 16 février 1807 ajoute implicitement à ces formalités l'insertion dans un journal à la requête de l'avoué auquel il alloue pour cela une vacation (Art. 92, § 23), et cette mesure complète logiquement celle de même nature que l'article 808 prescrit pour la demande21 ; mais on considère généralement que le conseil d'Etat qui a préparé ce décret n'avait pas qualité pour ajouter une formalité irritante22 à celles que le Code a cru devoir prescrire pour la publicité du jugement, et que, par suite, cette insertion qu'on manque rarement de faire dans la pratique n'a aucun caractère obligatoire23.

§ £18©. Le défaut de publicité ou la publicité insuffisante de la demande ou du jugement de séparation de biens ont pour conséquences * : 1° la responsabilité de l'avoué qui n'a pas rempli, en ce qui le concerne, les obligations à lui imposées par les articles 866 et suivants et 872 2 ; 2° l'impossibilité pour la femme de commencer l'exécution du jugement qu'elle doit exécuter à bref délai à peine de nullité 3; 3° la nullité de la

19 Pourquoi ne serait-elle pas apposée aussi longtemps que dans l'auditoire des tribunaux civils et de commerce? Voy., en ce sens, Bioche, op. et o° cit., n° 47; Pigeau, op. cit., t. II, p. 499 ; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2949; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

20 Pour la remise de cet extrait aux secrétaires de ces chambres, et pour la manière de la certifier et d'apposer les affiches, on suivra les mêmes règles qu'en ce qui concerne la demande (Cire. min. just. 15 mai 1813, dans Bioche, op. et v> cit., n° 49; Pigeau, op. cit., 1. 1, p. 200; Colmar, 10 juin 1834, D. A. v° Commerçant, n° 273; Rennes, 29 mars 1870, D. P. 72. 5. 400; voy., sur la publicité de la demande en séparation de biens, suprà, § 2772.

21 Voy., à cet égard, suprà, ib.

22 Voy., sur la nullité qui résulte du défaut de publicité en matière de séparation de biens, infrà, §§ 2780, 2781 .

23 Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, n° 93 bis-11; Guillouard, op. cit., t. III, no 1130. Bioche, op. et v° cit., n° 51. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2948 bis. Bordeaux, 30 juill. 1833 (D. A. V Contrat de mariage, n° 1784). Contra, Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 1111.

§ 2780. * Sans compter que le délai fixé par l'article 869 ne court pas et que le jugement peut être indéfiniment retardé, si la demande n'a pas été publiée régulièrement (Voy., sur ce point, suprà, § 2777).

2 Bioche, op. et v° cit., n° 52.

3 « La femme ne pourra commencer l'exécution du jugement (volontaire ou « forcée) que du jour où les formalités ci-dessus auront été remplies, sans que

séparation de biens qui peut être prononcée : a) pour violation des règles prescrites pour la publicité de la demande, par application de l'article 869, aux termes duquel les articles 866 à 868 seront « observés à peine de nullité, laquelle ,« pourra être opposée par le mari ou par ses créanciers 4 » : \b^ pour violation des règles posées par l'article 1445 du Code civil sur la publicité du jugement, en vertu de la disposition finale du premier alinéa du même article 6 « et ce, à peine « de nullité de l'exécution6 »; et aussi c) pour violation des .règles posées dans le même cas par l'article 872 7, car on ne comprendrait pas que l'observation de ce dernier ne fût pas proscrite à peine de nullité, comme celle de l'article 1445 du jCode civil qu'il complète et auquel il renvoie8.

'« néanmoins il soit nécessaire d'attendre l'expiration du délai d'un an » (Art. i 872 ; il s'agit de l'année pendant laquelle le jugement doit rester affiché aux termes du même article ; voy. le § précédent et, particulièrement, la note 19). Cass., 19 déc. 1892 (S. 93. 1. 369,' note de M. Pillet); Orléans, 10, mars 1894 (S. 95. 2. 145); Besançon, 13 mars 1895 (S. 95. 2. 94). Les créanciers peuvent donc s'opposer, si les époux veulent la faire avant d'avoir rendu le jugement public, là la liquidation de la communauté et des reprises de la femme qui constitue, :omme on le verra au § 2782, l'exécution dudit jugement (Besançon, 25 mai JÎ818; D. A. r» cit., n° 1806).

! '* M. Guillouard interprète cet article comme s'il prononçait seulement la nullité du jugement de séparation de biens rendu moins d'un an après l'accomplissement des formalités prescrites par les articles 866 à 868 {Op. cit., t. III, 110 1148), mais le texte est formel : « ... l'observation des formalités ci-dessus |< prescrites et qui seront observées à peine de nullité » ; ce sont bien les articles 866 à 868 qui sont, comme l'article 869 lui-même, édictés à peine de nul-

ité.

t| 6 La nullité est encourue, alors même que, par suite de l'indigence du mari, les ^poursuites de la femme seraient certainement demeurées sans résultat. Trib. [lup. de Cologne, 27 mars 1895 (S. 97. 4. 25, note de M. Wahl) ; Lyon, 2 mars B895 (Gaz. des Trib., 19 mars 1895, cité au Sirey 5e Tab. déc, v° Sép.de biens, i° 11).

! 6 Cette nullité sera, notamment, prononcée si l'avoué n'a pas remis à qui de

bllroit, dans les trois jours de la demande, l'extrait destiné à être publié (Chau-

J.reau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2932 quinquies ; voy., sur cette

jrmalité, suprà, § 2772.

7 Voy., sur les additions faites par cet article à l'article 1145 du Code civil,

j p § précédent.

I 8 Arg., art. 872: « Le tout sans préjudice des dispositions portées en l'article

1445 du Code civil, » et à pari C. comm., art. 66, qui dispose, au sujet de la

• 5paration de corps des commerçants (Voy., à cet égard, suprà, § 2779, note

* I), que, si les règles prescrites par l'article 872 n'ont pas été observées », les

créanciers seront toujours admis à s'y opposer (au jugement) pour ce qui

1 1 touche leurs intérêt?, et à contredire toute liquidation qui en aurait été la

suite ». Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 396, note 26. Troplong, op. cit., t. II,

> |° 137. Rodière et Pont, op. cit., t. III, n° 2143. Guillouard, op. cit., t. III,

P 1128. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, Ile part., quest. 2945 bis. Boitard,

!olmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Paris, 18 mars 1814 (D. A. v» cit.r

§ 398JL. Cette nullité, commise par l'avoué mandataire de la femme, ne peut être opposée par cette dernière1. Mais elle peut l'être pendant trente ans sous forme d'action principale2, et à toute époque sous forme d'exception, aux poursuites qui tendent à l'exécution du jugement3 : a) non seule- ( ment par les créanciers antérieurs à la demande en vertu de ;

n» 1788). Amiens. 21 déc. 1825 (D. A. v° cit., n» 1777). Caen, 15 juill. 1828 (D. j A. v cit., n° 1779). Limoges, 2 août 1837; Angers, 10 août 1839 (D. A. v° cit., n° 1777). Caen, 16 janv. 1846 (D. P. 54. 5. 686). Giv. cass. 17 mars 1852 (D. P. 52. 1. 113). Lyon, 23 févr. 1854 (D. P. 55. 2. 44).

§ 2781. * Arg. d contrario, art. 869 : « A peine de nullité, laquelle pourra « être opposée parle mari ou par ses créanciers. »

2 Comme celle qui résulte de l'article 1444 du Code civil (Voy. le § suivant). On peut argumenter en ce sens : 1° à contrario de l'article 873, qui restreint ce délai à un an « si les formalités prescrites au présent titre ont été observées »; 2° de l'article 66 du Code de commerce, qui soumet aux mêmes mesures de pub licite les jugements qui prononcent le divorce ou la séparation de corps entre époux dont l'un est commerçant, et ajoute : « A défaut de quoi les créanciers « seront toujours admis à s'y opposer pour ce qui touche leurs intérêts, et à con- « tredire toute liquidation qui en aurait été la suite » (Voy., sur l'application du mot toujours dans l'espèce et sur l'article 66, la note suivante; sur cette nullité et sur le délai de trente ans pendant lequel elle peut être proposée par voie d'action, Merlin, op. cit., v° Séparation de biens, sect. II, § ni, art. 2; Duranton, op. cit., t. XIV, n° 413; Guillouard, op. cit., t. III, n° 1155; Bioche, op. et t>' cit., nos 101 et 103; Pigeau, op. cit., t. II, p. 501; Carré, op. cit., t. VI, IIe part.,quest. 2958; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; tioitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 1112. C'est tout à fait par erreur qu'on a voulu restreindre ce délai à dix ans, par argument de l'article 1304 du Code civil qui n'a trait qu'aux nullités demandées par les parties elles-mêmes contre les actes qu'elles ont souscrits (Caen, 16 janv. 1846 ; D. P. 54. 5. 587), ou même à un an par argument de l'article 873 qui réserve formellement ce délai pour le cas où les formes prescrites pour la publicité du jugement ont été observées ^Grenoble, 6 juin 1817, req. 13 août 1818, Grenoble, il févr. 1819, D. A. v° cit.,n° 1897; req. 18 févr. 1852, D. P. 52. 1. 241). On ne se tromperait pas moins (Voy., à cet égard, la note suivante) en prétendant que cette nullité peut être demandée à toute époque par voie d'action.

3 L'opinion à laquelle il est fait allusion à la note précédente, et d'après laquelle la nullité du jugement de séparation de biens qui n'a pas été régulièrement public rendrait ce jugement en quelque sorte inexistant et permettrait de le faire déclarer nul à toute époque (Rodière et Pont, op. cit., t. III, n° 21(32), est inexacte, en tant qu'il s'agit d'attaquer ce jugement par voie d'action (Laurent, op. cit., t. XXII, n° 273; Guillouard, op. et loc. cit.), mais exacte en ce sens qu'à quelque époque que l'exécution en soit poursuivie, la nullité peut en être opposée par voie d'exception en vertu de la règle Que temporalia sunt ad agendum perpétua sunt ad excipiendum (Voy., sur cette règle, Demolombe, cm. et/., t. XXIX, nos 136 et suiv.; Aubry et Rau, op. cit., t. VIII, p. 424 et suiv. ; Colmet de Santerre, op. cit., t. V, n08 265 bis-Yl et suiv.; Larombière, op. cit., t. \ . sur l'art. 1304, nos34 et suiv.). C'est en ce sens que l'article 66 du Code de commerce peut dire, à propos des jugements de divorce ou de séparation de corps qui n'y ont pas été régulièrement publiés, que les créanciers seront toujours admis à s'y opposer (Voy., sur cet article, la note précédente). Je reviendrai, d'ailleurs, sur ces divers points infrà, §§ 2785 et s:

SÉPARATION DE BIENS. 48i>

l'article 869, et par les créanciers antérieurs au jugement en vertu des articles 1145 du Code civil et 872, mais encore par les créanciers postérieurs à ce jugement qui peuvent légitimement se plaindre de ce qu'en leur laissant ignorer la demande déjà jugée, on les a conduits à faire au mari un crédit qu'ils lui auraient refusé s'ils l'avaient connue4; b) par les tiers qui ont acquis de lui à la même époque sans être devenus ses créanciers, et notamment par ceux auxquels il a fait donation à titre particulier d'objets mobiliers dépendant de la communauté et dont il ne s'est pas réservé l'usufruit, ou par le tiers détenteur d'un immeuble grevé de l'hypothèque légale de la femme5; c) par le mari lui-même contre qui la demande n'a pas été valablement formée ou le jugement valablement rendu, et qui a, d'autre part, intérêt à faire annuler, tant pour le passé que pour l'avenir, la séparation de biens prononcée contre lui et ayant effet, si elle est valable, à partir du jour même où elle a été demandée5.

Cette nullité tient au fond du droit et est, par suite opposable en tout état de cause7, et pour la première fois en appel8; mais chaque partie intéressée la couvre, en ce qui la concerne, en renonçant à l'opposer 9 : le mari couvre la nullité de la demande en laissant rendre le jugement sans le faire valoir, et celle du jugement en concourant volontairement à son exécution10.

4 Cliauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2952 quater. Contra, Guillouard, op. cit., t. III, nos 1146 et 1147 ; req. 1" juill. 1863 (D. P. 64. 1. 66). Dans cette dernière opinion, on distinguera suivant que le titre des créanciers aura acquis ou non date certaine avant la demande ou avant le jugement (Voy., sur la date certaine, t. II, § 707).

5 Dans cette hypothèse prévue par l'article 1422 du Code civil, la donation est valable si la séparation de biens est nulle, et nulle dans le cas contraire, mais le mari, en sa qualité de donateur, n'est, en aucun cas, tenu de l'obligation de garantie.

6 Voy., sur ce point, suprà, § 2778.

7 Caen, 5 juill. 1828 (U. A. v° cit., n° 1779). Voy., au contraire, sur le moment auquel on doit opposer, à peine de déchéance, les nullités de procédure, t. III, §$899 et suiv.

8 Toulouse, 7 févr. 1831 (D. A. v° cit., n° 1864). Voy., sur les prétentions qui peuvent être formulées pour la première fois en appel, t. VI, §§ 2120 et suiv.

9 L'acquiescement du mari ne la couvre pas à l'égard de ses créanciers qui ont, dans l'espèce, un droit propre auquel il ne peut porter atteinte (Caen,

•15 juill. 1828; D.A. v° cit., n° 1779).

10 Guillouard, op. cit., t. III, nos 1150 et 1151. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, II« part., quest. 2950. Riom, 9 juin 1809 (D. A. V cit., n° 1739).

Elle anéantit si elle n'est pas couverte, non seulement l'exécution11, mais encore le jugement lui-même et la procédure antérieure, y compris la demande que la femme doit recommencer si elle persiste à demander la séparation12.

§ 3?8&. Le jugement, qui peut ordinairement s'exécuter pendant trente ans1, est ici l'objet d'une précaution destinée à prévenir les séparations de biens fictives : une séparationobtenue sous prétexte du péril de la dot, et qu'on n'essaie même pas d'exécuter, est présumée à bon droit frauduleuse2; aussi l'article 1444 du Code civil veut-il qu'elle soit nulle « si elle « n'a point été exécutée par le paiement réel des droits et « reprises de la femme effectué par acte authentique jusqu'à « concurrence des biens du mari, ou au moins par des pour- « suites commencées dans la quinzaine qui a suivi le jugece ment et non interrompues depuis ». Cette règle n'est pas abrogée, quoiqu'on l'ait prétendu dans les premiers temps de l'application duCode deprocédure3, par l'article 872 de ce dernier Code qui, en ordonnant d'afficher le jugement pendant

'i Même volontaire, car l'article 872 ne distingue pas (Guillouard, op. cit., t. III, n° 1128), et y compris la simple liquidation qui fait partie de l'exécution du jugement de séparation de biens, et qui est considérée (Voy., sur ce point, le § suivant) comme une exécution suffisante pour empêcher 1 application de l'article 1444 du Code civil (Toulouse, ,9 avr. 1889. D. P. 90. 2. 43; çontrà, Bioche, op. et v° cit., n° 63).

12 Nec obst. C. civ.,art. 1445 : « A peine de nullité de l'exécution ». L'article 869 dit plus généralement « à peine de nullité », et l'on peut invoquer dans le même sens, par analogie, l'article 1444 du Code civil qui, dans le cas prévu au § suivant, déclare que « la séparation de biens est nulle ». Guillouard, op. cit.! t. III, ix° 1144. Riom, 13 juill. 1814 (D. A. v° cit., n» 1803). Rouen, l" déc. 1825 (D. A. v» cit., n" 1804). Req. 27 juill. 1827 (D. A. v cit., n° 1805). Angers, 10 août 1839 (D. A. v° cit., n» 1777). Caen, 16 janv. 1846 (D. P. 54. 5. 582 . Nîmes, 21 mars 1848 (D. P. 48. 2. 184). Il serait cependant trop rigoureux d'annuler l'exécution et, par suite, le jugement et la procédure tout entière, si les actes d'exécution avaient eu lieu le jour même où le jugement a reçu la publicité voulue et sans qu'il fût prouvé qu'ils l'ont précédée (Riom, 26 août 1844; D. P. 45. 2. 58). La nullité de la demande en séparation de biens, prononcée pour violation des articles 869 et 872, oblige-t-elle à solliciter, en vue d'une nouvelle demande, une nouvelle autorisation du président? Voy., sur ce point, les §§ suivants.

§ 2782. * Voy., t. IV, § 1246.

2 Voy., sur ces considérations, Colmet de Sanlerre, op. cit., t. VI, n° 92 bis-l.

3 On a soutenu, à cette époque, soit que le jugement de séparation de biens peut être exécuté utilement pendant un an (Limoges, 24 déc. 1811 et 20 avr. 1812. Grenoble, 10 mai 1820 ; D. A. v° cit., n° 1798), soit même que le délai d'un an s'ajoute à celui de quinzaine, ce dernier ne courant que du jour de l'expiration de l'année (Riom, 13 juill. 1814; D. A. v° cit., n» 1803).

lun an et en autorisant la femme à l'exécuter avant l'expiration de ce délai4, veut seulement dire que le jugement, exécuté dans la quinzaine à peine de nullité, restera quand !tnême affiché pendant un an pour que les tiers qui seraient ^disposés à traiter avec l'époux soient instruits de sa situation5. L'article 1444 ne permet pas non plus à la femme — jje reviendrai plus loin sur cette idée — d'attendre pour exécuter le jugement l'expiration du délai qu'elle a pour faire '.inventaire et délibérer sur le parti à prendre au sujet de la communauté dissoute6. La règle qu'il pose est applicable : il) au cas même où le jugement ne contiendrait pas la liquidation des reprises7; 2) au cas où il est rendu par défaut contre le mari, quoiqu'en général les jugements de cette na- |;ure ne puissent être exécutés dans, les huit premiers jours qui mivent la signification8. Le délai fixé par l'article 1444a pour

I * Voy., sur ce point, le § 2782.

II B On ne doit pas admettre, à moins de nécessité absolue, qu'un article du |{'ode de procédure abroge une disposition du Code civil antérieure seulement l'Ile quelques années, et les observations du Tribu nat sur ce titre du Code de [procédure montrent clairement que telle n'a pas été l'intention de ses auteurs : Il L'article disant que le jugement devra être inséré sur un tableau et exposé ! ! pendant un an, il faut empêcher qu'on ne pense que la femme devra attendre || l'expiration de l'année. La section propose d'ajouter : sans que néanmoins il 1 1 soit nécessaire d'attendre l'expiration du susdit délai d'un an » (Dans Locré, tlp. cit., t. XXIII, p. 131). Quoi qu'il en soit, cette interprétation des articles

■ 1444 du Code civil et 872 ne fait plus question (Toullier, op. cit., t. XIII, nos 79> Btsuiv.; Duranton, op. cit., t. XIV, n° 411; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 397, pote 29; Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, n° 92 bis-Yl ; Troplong, op. cit.,

I II, n° 1358; Rodière et Pont, op. cit., t. III, n° 2150; Guiilouard, op. cit., l| III, n° 1132; Bioche, op. et v" cit., n° 65; Carré, op. cit., t. VI, Ile partM quest.

[350; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, Hp. et loc. cit.; Rodière, op. cit., t. II, p. 432 ;jMetz, 28 juin 1815, req. 11 juin IJS18, D. A. v° cit., n. 1798; req. 13 août 1818, Bourges, 17 févr. 1823, D. A. \\°cit., n° 1897; Rouen, 19 avr. 1839, D. A. v» cit., n° 1798). I| 6 Bioche, op. et v° cit., n° 59. Voy., sur ce délai et sur cette option, t. II, l|§ 778 et suiv. et infrà, § 2783.

II 7 Car on verra dans le § suivant que ce jugement est néanmoins susceptible : l'exécution, et, du moment qu'il peut être exécuté, il doit l'être dans le délai Hsé par la loi (Civ. cass. Il déc. 1810, D. A. v" cit., n° 900; contra, Besançon ||) juin 1809, D. A. v° et loc. cit.).

; 8 En vertu de l'article 155 (Voy., sur cet article, t. VI, §§ 2281 à 2283)- . i observation de cette règle ne laisserait à la femme qu'un délai insuffisant pour j I mettre en règle : en supposant le jugement signifié le lendemain de son pro- ■|>ncé (ce qui est presque impossible, car il faut le temps de l'expédier; voy. la

■ Idte de ce §), il ne resterait à la femme, les huit premiers jours étant perdus,

• lie cinq ou six jours pour l'exécuter. Aussi, l'article 155 n'est-il pas applicable

• jins l'espèce (Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 398, note 33 ; Guillouard, op. cit., M III, n° 1141 ; Bioche, op. et v° cit., n° 53; Amiens, 19 févr. 1821, D. A. v" cit., lr 1799; Toulouse, 23 août 1827, D. A. V> cit., n° 781).

point de départ le jour môme où le jugement est prononcé et qui, d'ailleurs, n'y est pas compté 10 : il n'est pas suspendu jusqu'au jour où le jugement est signifié et enregistré" ; il ne s'augmente pas à raison de la distance 12, il n'est même pas franc 13 et expire le 16 du mois pour un jugement rendu le 1er *\ « Ce qui oblige les parties, dit. M. Colmet de San terre, « à une activité tout à fait inaccoutumée dans la pratique des « affaires, parce que la plus grande partie de cette quinzaine « est nécessairement employée à la levée du jugement et à « la signification, et que, dans les tribunaux qui jugent un « très grand nombre d'affaires, il est assez difficile d'obtenir « du greffier la grosse d'un jugement dans la quinzaine qui « suit sa prononciation 'h. »

§ SS'SS. La femme ! doit, pour se mettre en règle avec l'article H4i, obtenir, dans le délai prescrit, l'exécution amiable du jugement de séparation, ou bien en commencer et en poursuivre l'exécution forcée dans le même délai, sans cependant être tenue, dans un cas ni dans l'autre, de rien faire qui puisse compromettre le droit qu'elle a de renoncer à la communauté 2, car sa liberté d'action doit rester entière pendant

9 Bioche, op. et v° cit., n° 58. Et non pas le jour où elle acquiert force de chose jugée (Bioche, op. et v° cit., n° 53).

10 C'est une règle applicable à tous les délais de procédure et autres (Voy. t. II, § 516).

11 Autrement, il suffirait, pour empêcher le délai de courir, de ne pas signifier le jugement et d'en retarder l'enregistrement jusqu'au terme extrême où il est impossible (Voy., t. III, § 1194 ) de le différer sans danger (Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 397, note 28; Bioche, op., v° et loc. cit.; Pigeau, op. cit., t. II, p. 502; civ. cass. 11 déc. 1810, D. A. v° cit., n° 1800; voy. cep. trib. d'Orange, 12 déc. 1846, D. P. 51.5.481).

i2 Voy. cep. Rodièie, ojj. cit., t. II, p. 432.

'3 Ne sont francs que les délais de procédure qui ont pour point de départ une signification à personne ou à domicile (Voy., sur ce point, t. II, §§ 517 et suiv.). i* Bioche, op. et v° cit., n° 57.

is Op. cit., t. VI, n» 92 6is-II.

g 2783. i Son avoué a qualité, sans mandat spécial, pour poursuivre l'exécution du jugement (et, à fortiori, pour le publier conformément à la loi; voy. suprà, § 2779), en vertu de l'article 1038 qui l'autorise et l'oblige même à occuper pendant un an, sans nouveau pouvoir, pour toute exécution des jugements dans lesquels il est intervenu (Voy., sur le mandat de l'avoué, t. I, §§21."» et suiv.). 11 engagerait cependant sa responsabilité s'il poursuivait l'exécutiou forcée d'un jugement que les époux sont disposés à exécuter amiablement (Rodière, op. cit., t. II, p 433).

2 Voy., sur ce droit qui appartient à la femme séparée de biens comme à toute autre, infrà, § 2831.

trois mois et quarante jours à partir du jugement qui a dissous cette communauté3. Il n'y a exécution amiable, au sens de l'article 1444, qu'en cas de paiement réel des droits et « reprises de la femme effectué par acte authentique jusqu'à « concurrence des biens du mari4 », c'est-à-dire qu'il ne suffit, pour exécuter le jugement de séparation de biens, ni .d'un arrêté de compte non suivi de paiement5, ni d'un paiement constaté par acte sous seing privé même enregistré6, ni d'un paiement partiel dont la femme s'est contentée alors qu'il dépendait d'elle d'exiger davantage7.

3 Voy., sur ce point, t. II, §§ 778 et suiv., et infrà, § 2831. C'est la contrepartie de la règle posée suprà, que le délai fixé par l'article 1444 court contre la femme avant qu'elle soit tenue de prendre parti (Voy., en ce sens et sur la conciliation de cet article avec l'article 174 du Gode de procédure, Çolmet de Santerre, op. cit., t. VI, n° 92 bis-lV ; Bioche, op. et v° cit., n° 59).

4 Voy., sur l'application de cette formule, Bioche, op. et v° cit., no 31; civ. cass. 29 août 1827 (D. A. v° cit., n° 1700) ; Poitiers, 4 mars 1830 (D. A. v» cit., n° 1853), et les autorités citées aux notes suivantes.

s Bioche, op. et V cit., n" 60. Bordeaux, 11 avr. 1840 (D. A. v° cit., n° 1851) et 30 mars 1857 (D. P. 57. 2. 113). Trib. sup. de Cologne, 1" mars 1899 (S. 1901. 4. 30). Par contre, le paiement réel des reprises, effectué avant que la liquidation soit terminée et sauf le règlement des comptes constitue une exécution suffisante au sens de l'article 1444 (Bourges, 5 mai 1830; D. A. v° cit., n» 1053).

R Que la femme pourrait faire disparaître, anéantissant ainsi le jugement par sa seule volonté et pouvant ainsi, à son gré, être ou n'être pas séparée de biens (Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 397, note 31; Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, n° 92 bis-lïl; Rodière et Pont, op. cit., t. III, n° 2151; Guillouard, op. cit., t. III, n» 1136 ; Rouen, 31 janv. 1863, D. P. 63. 2. 75; contra, Troplong, op. cit., t. II, n° 1360). Un commandement signifié à fin de paiement et suivi d'effet est, en ce sens, un acte suffisant, car la loi n'exige pas que le paiement soit fait par-devant notaire (Req. 12 août 1847; D. P. 47. 1. 322).

7 On ne pourrait dire alors que le paiement ait eu lieu « jusqu'à concurrence « des biens du mari » (Guillouard, op. et v° cit., n° 1135 ; Bioche, op. et v° cit., n° 56; Colmar, 30 nov. 1838, D. A. v° cit., n° 1811; Paris, 27 déc. 1871, D. P. 73. 5. 414). A plus forte raison, la simple restitution parle mari du trousseau apporté par la femme en mariage ne constitue-t-elle pas une exécution suffisante du jugement de séparation de biens (Guillouard, op. cit., t. III, n° 1135; Alger, 30 mars 1858, D. P. 59. 1. 108), mais il n'est pas nécessaire que le paiement des sommes dues à la femme soit intégral, du moment qu'elle a obtenu tout ce que le mari était en état de lui donner. Elle n'est pas tenue de le poursuivre pour prouver en justice qu'il n'a pu faire davantage (Guillouard, op. et loc. cit.), et l'on considère un paiement simplement commencé comme satisfaisant aux exigences de l'article 1444, pourvu qu'il soit continué sérieusement et complété après l'expiration de la quinzaine (Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 397, note 30; Troplong, op. cit., t. II, n° 1361; Guillouard, op. et loc. cit.; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2950 ter). Mais la femme, sous peine de nullité de la séparation de biens ne peut pas déclarer dans la liquidation qu'elle ne veut, momentanément, .faire valoir que certaines de ses reprises réservant ses droits pour le surplus. Trib. sup. de Cologns, 27 mars 1895 (S. 97. 4. 25, note de M. AVahl;.

L'exécution forcée qui doit aussi être intégrale, en ce sens que la femme n'a pas le droit de s'en tenir à une partie de ses reprises alors qu'elle pourrait exiger davantage8, varie naturellement suivant le régime sous lequel les époux étaient mariés, et suivant le parti que prend la femme sur la communauté si elle existait entre eux9.

Cette exécution consiste,, d'une manière générale, à faire toutes les diligences moralement possibles pour arriver à la liquidation et obtenir le paiement des reprises de la femme10. Signifier le jugement ne suffit pas11 si la femme n'y joint, soit une sommation de l'exécution12, soit un commandement d'acquitter les frais 13, de restituer la dot u ou de payer le montant des condamnations résultant du jugement15, soit, en cas de jugement rendu par défaut, les mesures destinées à le rendre public ,6.

Constituent une exécution suffisante, au sens de l'article

8 Arg. art. 1444 : « Jusqu'à concurrence des biens du mari ». Cette partie de l'article doit s'appliquer, par analogie, à l'exécution forcée (Voy., sur ce point, civ. rej. 3 févr. 1834, D. A. v° cit., n° 1813; Orléans, 16 mars 1839, D. A. v° cit., n° 1814). Par contre, l'exécution est suffisante, bien qu'incomplète, si la femme a exigé du mari tout ce que celui-ci est en état de donner.

9 Bioche, op. et v° cit.. n° 75.

10 Rodière, op. cit., t. 11, p. 432. Voy., sur la question de savoir si le jugement est suffisamment exécuté au sens de l'article 1444, Chauveau, sur Carre, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2951, 2952, 2952 bis, ter et quater, et 2954, et les autorités citées aux notes suivantes. Les juges du fond ont un pouvoir souverain d'appréciation à l'effet de dire si cette exécution satisfait au vœu de cet article (Req. 23 août 1825, D. A. v° Cassation, n° 1724; voy., sur l'appréciation souveraine des juges du fond, t. VI, §§ 2338 et suiv.).

11 Toullier, op. cit., t. XIII, n° 77. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 398. Troplong, op. cit., t. Il, n° 1363. Rodière et Pont, op. cit., t. II, n° 2153. Bioche, op. et v° cit., n° 78. Grenoble, 1er juill. 1822 (D. A. v° Contrat de mariage, n° 1829). Rouen, 31 janv. 1863 (D. P. 63. 2. 75). Contra, civ. cass. 3 juill. 1S28 (D. A. v° cit., n° 1828); Bordeaux, 30 juill. 1833 (D. A. v° cit., no 1784); Bordeaux, 20 mars 1840 (D. A. v° cit., n° 1828).

12 Amiens, 17 mars 1826 (D. A. v° cit., n° 1823). Voy. cep. Limoges, 11 juill. 1839 (D. A. v» Avoué, n° 244).

13 Aubry et Rau, op. et loc. cit. Troplong, op. cit., t. II, n° 1362. Rodière et Pont, op. et loc. cit. Surtout si la femme a en même temps produit pour le paiement de ses reprises à un ordre ouvert sur les biens du mari (Grenoble, 24 mars 1835; D. A. v<> Contrat de mariage, n» 1826), ou repris l'administration* de la communauté et commencé j l'exécution d'un jugement de plus ample informé que le tribunal a rendu au sujet de la liquidation (Req. 30 mars 1825; D. A. v° cit., n° 1825).

i '• Bioche, op. et v° cit., nn 76. Rodière, op. et loc. cit.

15 Req. 6déc. 1830 (D. A. v° cit., n° 1842).

16 Biocbe, op. et V> cit., n° 79.

1M4, une assignation donnée au mari à fin de liquidation17, une citation en conciliation à lui adressée aux mêmes fins et suivie de demande en justice dans le délai d'un mois18, une sommation de comparaître devant le notaire liquidateur19, la production des titres de la femme en cas de faillite du mari20, et la rédaction s'il est en déconfiture, d'un procès-verbal de carence constatant l'impossibilité d'exécuter autrement le jugement rendu contre lui 2I. L'appréciation des juges du fond est également souveraine22 sur le point de savoir si l'exécution a été continuée ou interrompue au sens du même article : la durée de l'interruption est, en principe, indifférente 23,

11 Colmar, 31 août 18H (D. A. v° cit., n" 1821). Angers, 10 août 1839 (D. A. v° cit., n° 1777).

18 Nîmes, 21 mai 1819 (D. A. v° cit., n°1846). Voy., sur cette condition d'une demande en justice formée dans le mois, t." Il, §§ 630 et suiv.

19 Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, n°92 bis-V. Guillouard, op. cit., t. III, n° 1539. Bioche, op. etv" cit., n° 80. Carré, op. cit., t. VI, II» part., quest. 2945. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Orléans, 4 juill. 1843 (D. A. v° cit., n° 1821).

î0 Bioche, op. et v° cit., n° 74. Chauveau, sur Carré, op. cit.,' t. VI, IIe part., quest. 2947 bis. Orléans, 12 nov. 1817 (D. A. v° cit., n° 1833). Bourges, 24 mai 1826 (D. A. v° cit., n» 1901). Civ. cass. 27 juin 1842 (D. A. v° cit., n° 1834).

21 II suffit certainement, mais est-il nécessaire? Voy., sur ces deux points, Colmet de Santerre, op. et loc. cit. ; Bioche, op. et v° cit., n° 76; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2950; Rodière, op. et loc. cit.; req. 17 juill. 1819 (D. \. v cit., n» 1832); req. 6 déc, 1830 (D. A. v° cit., n» 1842); Paris, 21 nov. 1893 (D. P. 94. 2. 259). Lyon, 8 août 1888,28 nov. 1889, Orthez,

| 21 mai 1890, Lyon, 31 juill. 1894, cités au Sirey, 5e tab. déc, \° Séparation de \biens, n° 11.

22 Aubry et Rau, op. et loc. cit. Marcadé, op. cit., t. V, sur les art. 1444 et 1445, n° 2. Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, n° 92 bis-\U. Troplong, op. cit., t. II, n° 1366. Guillouard, op. cit., t. III, n° 1149. Bioche, op. et v° cit., n° 82.

fPigeau, op. et loc. cit. Req. 6 déc. 1830 (D. A. v° cit., n° 1842). Req. 2 mai

.1831 (D. A. v° cit., n» 1843). Req. 28 févr. 1833 (D. A. v° cit., n» 1845 . Req. 18

févr. 1852 (D. P. 52. 1. 241). Civ. rej. 18 août 1884 (D. P. 85. 1. 207). Voy. :

!i° sur l'appréciation souveraine desfaits.de la cause parles juges du fond, en

Général, t. VI, §§ 2338 et suiv.; 2° sur les cas où les poursuites doivent être

considérées comme interrompues, Bordeaux, 17 juin 1833 (D. A. v° cit.,

\V 1847) et 11 avr. 1840 ^D. A. v° cit., n» 1851), req. 28 déc. 1858 (D. P. 59. 1.

*108) ; Angers, 5 janv. 1877 (D. P. 77. 2. 174); civ. rej. 18 août 1884 (D. P. 84.

.. 207); 3° sur les cas où la femme doit, au contraire, être considérée comme

es ayant continuées, l'interruption ne lui étant pas imputable ou se justifiant,

oit par la nécessité de répondre avant de les mènera fin aux prétentions d'un

'iers, soit par la situation du mari qu'une exécution menée plus vivement rédui-

ait à une ruine complète et à la vente d'objets que la femme devrait ensuite

■acheter à ses frais, Bioche, op. et v" cit., n° 84; Colmar, 11 août 1811 (D. A.

0 cit., n" 1837); Bordeaux, 23 mars 1819 (D. A. »<• cit., n» 1239) ; civ. rej. 16

oût 1838, Bordeaux, 15 mai 1839 (D. A. v° cit., n« 1839); Bordeaux, l" juin

845 (D. P. 45. 4. 469); Rennes, 15 mais 1862 (D. P. 63. 5. 338); Paris, 2 mars

377 (D. P. 77. 2. 91) ; req. 26 juin 1878 (D. P. 79. 1. 80). Comp. sur ces divers

oints, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2953 et 2953 bis.

" Amiens, 9 déc. 1825 (D. A. v° cit., n» 1841). Req. 6 déc. 1830 (D. A. v cit.,

et, les circonstances de la cause peuvent faire considérer comme ininterrompus des actes d'exécution entre lesquels il s'est écoulé un intervalle de trois ans et demi, c'est-à-dire le temps suffisant pour entraîner la prescription d'une instance24.

§ SÎSJ-. La nullité prononcée par l'article 1444 est rela- ' tive, en ce sens qu'elle n'existe qu'entre les personnes qui ont été parties au jugement qui l'a prononcée1, mais absolue2 en ee sens : 1° qu'elle fait tomber la procédure tout entière, y compris la demande qui doit être recommencée si la femme veut obtenir à nouveau la séparation de biens3; 2° qu'à moins d'avoir été couverte par une ratification expresse ou tacite4, elle peut être demandée pendant trente ans par

n° 1842). Req. 2 mai 1831 (D. A. v cit., n° 1843). Bordeaux, 15 mai 1839 (D. A. v° cit., nu 1839).

2'» Biocho, op. et v° cit., n° 82. Voy. cep. Rodière, op. et loc. cit., et, sur l'application de ce délai en matière de péremption, t. VI, §§ 2519 et suiv. Par contre, l'interruption d'un mois, après la citation en conciliation signifiée au mari comme début d'une instance en liquidation, suffit pour que cette citation soit non avenue et l'exécution discontinuée au sens de l'article 1444 (Bioche, op. et v" cit., n° 83).

§ 2784. i Arg. C. civ., art. 1351 (\oy., sur le caractère relatif de l'autorité de la chose jugée, t. III, § 1128). Ghauveau enseigne l'opinion contraire en disant: « La position de la femme doit être une ; elle ne peut pas être séparée vis-à-vis « de son mari et non séparée vis-à-vis des tiers » (Sur Carré, op. cit., supp., quest. 2958 bis), mais M. Guillouard répond avec raison que c'est la conséquence nécessaire de la règle Res inter alios judicata aliis nec nocet nec proclest, par l'effet de laquelle il arrive couramment qu'on est propriétaire, créancier, débiteur, failli à l'égard d'une personne sans l'être à l'égard d'une autre, et même investi dans ses rapports avec l'une d'un état civil qu'on ne possède pas à l'égard d'une autre (Op. cit., t. III, n° 1156; voy., sur des difficultés semblables dans le cas des articles 100 et 800 du Code civil, t. II, §§ 770 et suiv., t. III, § 1128, et suprà, §§ 2710, 2711.

2 Comp., sur les solutions qui vont suivre, celles absolument identiques qui ont été données aux §§ 2780, 2781 sur la nullité de la séparation de biens prononcée en vertu des articles 869 et 87;?.

3 Arg. art. 1444 : « La séparation de biens est nulle ». Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 397. Troplong, op. cit., t. Il, n° 1376. Rodière et Pont, op. cit., t. III, n° 2158. Guillouard, op. cit., t. III, n° 1144. Bioche, op. et v° cit., n° 66. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2955 bis. Rodière, op. et loc. cit. Civ. cass. 11 juin 1823; Bordeaux, 22 janv. 1834 (D. A. v° cit., n° 1862). Civ. cass. 3 avr. 1818 (D. P. 48. 1. 89), Grenoble, 23 avr. 1858 (D. P. 59. 2. 117).

* Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 400. Bioche, op. et v° cit., nu 72. Colmar, 26 déc. 1826 (D. A. u» cit., n° 1852). Poitiers, i mars 1830 (D. A. v° cit., n° 1853). Douai, 19 août 1840 (D. A. v» cit., n° 1850). Limoges, 25 févr. 1845 (D. P. 47.2. 39). Paris, 21 nov. 1893 (D. P. 94. 2. 259). Orléans, 10 mars 1894 (D. P. 94. î. 448, S. 94. 2. 145). Besançon, 13 mars 1895 (D. P. 95. 2. 529, S. 95. 2. M Voy., Trib. sup. de Cologne, 12 mars 1899 (S. 1901. 4. 30).

voie d'action5, et par voie d'exception tant que l'exécution du jugement peut être poursuivie6 : 1) par tout tiers intéressé7, créancier antérieur ou postérieur 8 au Jugement 9, et même non créancier 10 ; 2) par le mari11, si la femme est présumée renoncer au bénéfice de ce jugement, mais qu'il ne veuille pas rester indéfiniment à sa merci, et par analogie avec le cas

5 Nec. obst. art. 873 qui restreint le droit de l'attaquer à un an quand les formes de publicité présentes ont été observées (Voy. le § 2787). Cet article •est relatif à la tierce opposition formée contre un jugement de séparation rendu et exécuté ; il est étranger à l'hypothèse actuelle où le jugement est nul, ainsi que la procédure antérieure, faute d'avoir été exécuté en temps utile (Aubry et Rau, op. et loc. cit.; Troplong, op. cit., t. II, n° 1370; Guillouard, op. cit., t. III, 'n<> 1145; Bioche, op. et v° cit., n° 71; req. 28 avr. 1879, D. P. 79. 1. 301).

* Bioche, op. et vn cit., n" 105. Chauveau, sur Carré, supp , loc. cit. Rodière, op. elloc. cit. Bourges, 15 févr. 1823; req. 15 janv. 1843 (D. A. vn cit., a" 1897). Req. 8 avr. 1879 (D. P. 79. 1. 301). En appel pour la première fois, et même après la mort dm mari (Voy., sur ces divers points et en ce sens, Aubry eiRau, op. et loc. cit.; Bioche, op. et vn cit., nos 69 et 70; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2957 ter; req. 11 juin 1818, D. A. v° cit., n° 1798; Toulouse, 23 août 1827, D. A. v« cit., n" 781 ; Caen, 15 juill. 1828, D. A. y" cit., no 1779; Toulouse, 7 févr. 1831, D. A.w1 cit., n" 1864).

' Trib. sup. de Cologne, 27 mars 1895 (S. 97. 4. 25, note de M. Wahl). Voy., les autorités citées en ce sens (S. 5e Tab. déc, v° Sép. de biens, n° 16).

8 Orléans, 10 mars 1894 <sol. imp'l.), S. 94. 2. 145 et. les autorités citées au Sirey, 5e Tab. déc, v° cit., n° 20.

9 Contra : Orléans, 10 mars 1894, précité. On objecte que les créanciers antérieurs à l'acte frauduleux peuvent seuls l'attaquer par l'action paulienne (Voy., sur ce point, ma Thèse pour le doctorat, n" 66), mais on aurait tort de transporter ici toutes les règles de cette action : 1° il s'agit ici d'une véritable nullité que toute partie intéressée a le droit de proposer; 2° l'article 1444 du Code civil a entendu protéger tous ceux à qui la séparation de biens peut porter préjudice, et notamment ceux qui traitent avec le mari, et qui, voyant le jugement de séparation de biens inexécuté ou son exécution suspendue, ont le droit d'en conclure que cette séparation n'est pas sérieuse ou que la femme a renoncé à s'en prévaloir ; 3° au cas où ces créanciers n'auraient pas le droit défaire tierce opposition au jugement même s'il n'a pas été publié régulièrement (Voy., sur ce point le § 2787), il serait juste de leur réserver le droit d'en demander le cas échéant, la nullité en vertu de l'article 1 444, si la séparation avait eu pour but d'attenter frauduleusement à leurs droits. Rodière et Pont, op. cit., t. III, n° 2159. Bioche, op. et v" cit., n° 104; Rodière, op. et loc. cit., Montpellier, 7 juin 1825, D. A. v° Faillite, n° 549; contra, Guillouard qui ne soutient cette opinion qu'avec réserves {Op. cit., t. III, n08 1146 et 1147); Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2957 quater; Colmar, 26 déc. 1826(D. A. v° Contrat de mariage, n° 1852) ; C. cass. de Belgique, 13 mai 1839 (D. A. v° cit., n» 1849), req. I" juill. 1863 (D. P. 64. 1. 66). Orléans, 10 mars 1894, cité suprà, note 8.

i° Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 398. Rodière, op. et loc. cit. Paris, 24 févr. 1855 (D. P. 56. 2. 247). Par exemple, dans l'hypothèse indiquée au § 2781, note 5.

11 Ou le débiteur du mari si celui-ci a cédé sa créance à la femme. Trib. sup. •de Cologne, cité suprà, n^te 7.

prévu par l'article 869 ,2; $) par la femme au mari dont l'inaction fait présumer qu'il n'a pas l'intention de profiter de la situation nouvelle qui lui est faite, et qui peut être déclaré sans injustice responsable d'une négligence qu'il a tolérée s'il ne l'a, comme il est probable, encouragée l3 ; 4) par les époux aux tiers, car ils renoncent — et c'est leur droit11 — à la séparation de biens en s'abstenant de toute exécution volontaire ou forcée du jugement qui la prononce l5.

§ WSHî». Ce jugement n'est pas définitif et peut être altaque de trois manières : 1° par les voies de recours accoutumées, tant ordinaires qu'extraordinaires; 2° par l'action ou par l'exception de nullité dans les cas et aux conditions indiquées aux §§ précédents; 3° par la tierce opposition1.

i2 Qui lui permet d'exposer la nullité de la séparation de biens pour défaut de publicité (Voy. les §§ 2780, 2781). Toullier, op. cit., t.XIII, n° 76. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 399. Marcadé, op. cit., t. V, sur les art. 14 i4 et 1145, n° 3. Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, n° 92 ôis-VIlI. Troplong. op. cit., t. Il, n° 1371. Rodière et Pont, op. cit., t. III, n° 2150. Guillouard, op. cit., t. III, n° H48. Amiens, 29 févr. 1824 (D. A. «° cit., n° 1799) et 9 déc. 1825 (D. A. v° cit., n° 1841). Bordeaux, 17 juill. 1833 (D. A. v° cit., n° 1847) et 11 avr. 1840 (D. A. v cit., n° 1851). Besançon, 13 mars 1895 (D. P. 95. 2. 529), et la note de M. de Bceck (S. 95. 2. 94). Contra, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, Ile part., qnest. 2957 bis; Limoges, 25 févr. 1845 (D. P. 47. 2. S9).

13 Aubry et Rau, op. et loc. cit. Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, nu 92 bis-\X. Troplong, op. cit., t. II, n° 1373. Rodière et l'ont, op. cit., t. III, n° 2159. Guillouard, op. cit., t. III, n° 1149. Req. 11 juin 1818 (D. A. v° cit., n» 1798). Req. 28 déc. 1858 (D. P. 59. 1. 109), et la note. Paris, 21 nov. 1893 (D. P. 94. 2. 259). Voy. aussi la note de M. Wahl (S. 97. 4. 25).

1 '<■ Car la nullité de la séparation de biens, faute de publicité, n'est pas d'ordre public. Besançon, 13 mars 1895 (S. 95. 2. 94, D. P. 95. 2. 529). Voy. cep. Trib. sup. de Cologne 1er mars 1899 (S. 1901. 4. 30) qui accorde à la femme l'action en nullité pour ce motif que les diverses formalités prescrites par la loi sont d'ordre public.

i« Aubry et Rau, op. et loc. cit. Troplong, op. cit., t. II, n» 1357. Rouen, 9 arr. 1836 (D. A. v° cit., n» 1834). Paris, 24 févr. 1851 (D. P. 56. 2. 247). GV Rodière et Pont, op. cit. t. III, n° 2159; Bioche, op. et v° cit., n° 67 ; Colmar, 8 août 1820 (D. A. Voit., n" 1988); Grenoble, 8 avr. 1835 et 4 juin 1836 D. A. V cit., n° 1856); req. 11 avr. 1837 (D. A. v° cit., n° 1859); Orléans, 24 déc. 18 in I». A. v° cit., n° 1860); civ. cass. 27 juin 1842 (D. A. v° cit., n" 1834).

§ 2785. 1 Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. Il, n° 1112. Je ne parle ni du jugement qui refuse de prononcer la séparation de biens, ni de cetll que le tribunal est appelé à rendre en cette matière avant de statuer ad fond, par exemple au sujet de l'enquête et. des mesures conservatoires : le recour* ai nullité que je viens de rappeler n'y a pas lieu à cause de la règle : « Voies de nullité n'ont lieu contre les jugements » (Voy., sur cette règle, t. V, § 1Î)7M . mais ils sont soumis au droit commun au point de vue des voies de recours ordinaires et extraordinaires et de la tierce opposition, et le jugement qui refuse de

1° L'usage des voies de recours ordinaires et extraordinaires est soumis aux règles du droit commun, telles qu'elles sont exposées aux§§ 1977 et suivants, t) L'appel est recevable, comme en toute matière indéterminée2, de la part du mari et de ses créanciers s'ils sont intervenus en première instance3, et même dans le cas contraire en vertu de l'article 1166 du Gode civil4. Ils peuvent aussi intervenir en appel, quoique ne l'ayant pas fait en première instance, par application de l'article 466 qui autorise à procéder ainsi quiconque pourrait faire tierce opposition au jugement rendu en son absence J. L'arrêt confîrmatif n'est pas soumis aux mêmes conditions de publicité que le jugement de première instance dont la publicité suffit pour porter la séparation de biens à la connaissance des parties intéressées6. 2) Le jugement de séparation de biens rendu par défaut contre le mari peut être frappé d'opposition soit par lui-même, soit par ses créanciers en vertu de l'article 1 166 du Code civil7. 3) Si l'appel et l'opposition sont formés avant l'exécution du jugement, le délai dont il est parlé au § 3? 83 ne court qu'à partir du jugement de débouté d'opposition ou de l'arrêt confîrmatif8.

prononcer la séparation de biens a, en outre, cela de particulier qu'il manque de l'autorité de la chose jugée, et n'empêche pas de former de nouveau et avec succès la même demande en invoquant à l'appui d'autres faits que ceux qui ont été soumis aux juges lors de la première instance (Voy., à cet égard, t. III, §§1130 et suiv., etsuprà, § 2769).

2 Voy., sur ce point, t. V, §§ 2025 et suiv.

3 Voy., sur cette intervention, suprà, § 2776, et sur le droit qu'a l'intervenant d'interjeter appel aussi bien que les parties principales, t. V, §§ 2046 et suiv.

4 Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 394. Colmet de Santerre, op. cit., t. VI i°96 bis. Guillouard, op. cit., t. III, n° 1124. Carré, op. cit., t. VI, IIe part., mest. 2961. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Poitiers, 6 juill. 1824 (D. A. »° cit., n° 1903). Aj., sur le cas où ils auraient simultanément interjeté appel et ait tierce opposition, civ. cass. 30 août 1808 (JD. A. v° cit., n° 1904), et, sur 'article 1166 du Code civil, t. I, §§ 310 et suiv.

ï 6 Voy., sur ce point, t. VI, §§2130 et suiv.

6 Bioche, op. v° cit., n° 55. Carré, op. cit., t. VI, Ile part., quest. 2956. Chaujeau, sur Carré, op. et loc. cit.

i 7 En cette qualité seulement, et pendant le temps qu'il a lui-même pour forcer opposition (Voy., à cet égard, t. VI, §§ 2443, 2444, 2466 et suiv.). Ce

a»ps passé, l'opposition n'estplus recevable comme telle (Çolmar, 31 août 1811,.

. A. v° cit., n" 1821; Riom, 27 mai 1819, D.A. v° cit., n<> 1909), mais seulement

"nme tierce opposition et dans le délai fixé par l'article 873 (Bioche, op. et "cit., n° 99; civ. rej. 28 août 1833, D. A. v° cit., n» 1890; voy. sur cet article,

ifrà, § 2787).

. 8 Bioche, op., v> et loc. cit. Carré, op. cit., t. VI, II" part., quest. 2944 et [57. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

4) Le pourvoi en cassation n'est pas suspensif9. 5; La question de savoir si Ton peut acquiescer au jugement de séparation ou se désister des voies de recours formées contre lui est controversée, mais je la résous par la négative suivant le principe posé au § 9565, la validité de ces actes devant amener forcément un résultat que la loi réprouve, à savoir une sépa-' ration par consentement mutuel l0.

§ 2? 84». 2° Il résulte des développements donnés aux §§ 3380 à 2 184 que le jugement de séparation de biens peut être l'objet, de la part des tiers, d'une action en nullité recevable pendant trente ans, et d'une exception de nullit opposable aux poursuites à fin d'exécution de ce jugement quelque époque qu'elles se produisent. Deux difficultés peu vent être soulevées à ce sujet.

1) Est-ce d'une véritable nullité qu'il s'agit ici, nullité que puissent demander ou opposer toutes les personnes auxquelles le jugement ou son exécution peuvent porter préjudice, ou bien d'une tierce opposition qui exigera, si elle est formée par les créanciers du mari1, la preuve d'une fraude concert., contre eux entre les époux.2 ? Le tangage des auteurs sem M» conduire à cette dernière solution3, mais je la crois iu exacte : a) elle ajoute à la loi une condition qui ne résulU d'aucun texte; b) elle n'est pas commandée, comme on ïi cru, par l'article 873 qui qualitie de tierce opposition Tac tion des créanciers contre un jugement régulièrement pu blié, mais ne dit nullement que l'action par eux dirigé.

9 Conformément au droit commun (Voy. t. V. §§ 2393,2394). Bruxelle! 16 mars 1825 (D. A. v° cit., n» 1999).

10 Ghauvcau, sut- Carré, op. cit., t. VI, II' part., quest. 2932 qvater. Caei 15 juill. 1S28 (D. A. v> cit., n° 1779). Contra, Guillouard, op. cit., t. III, n» 111: civ. cass. 29 août 1827, Lyon, 27 mai 1829 (D. A. v°cit., n° 1700.. Comp. Bioch op. et v° cit., no 85.

§ 2786. ' Elle peut aussi être demandée ou opposée par des tiers qui i seraient pas créanciers (Voy. suprà, § 2781), mais cette hypothèse est rare, la nullité de ce jugement est généralement demandée ou opposée parles créa ciers du mari(Bioche, op. et v° cit., n° 100). «il

2 ^'oy., sur cette condition de recevabilité de la tipree opposition formée p les créanciers chirographaires des parties en cause, t. VI, § 2746, et 1< :§ si

vant. H^"1

3 Voy. notamment Guillouard, op. cit., t. III, nos 1153 et suiv.; Boitard, Colni' Daage et Glasson, op. et loc. cit.

contre un jugement non publié ou inexécuté soit de même nature ; c) elle est contraire aux articles 1444 du Code civil, 869 et 872 qui, dans ces deux derniers cas, parlent très expressément de nullité.

2) Comment mettre cette nullité d'accord avec la règle : « Voies de nullité n'ont lieu contre les jugements* ? » De ie'ux manières : on peut dire que le jugement de séparation :1e biens, n'étant pas déclaratif de droits préexistants mais constitutif d'un nouvel état de choses, est suceptible d'une véritable nullité comme celui qui prononce une adoption5 ; on 3eut dire encore que ce n'est pas le jugement même qui est ittaqué, lorsqu'étant valablement rendu il est l'objet d'une iction en nullité fondée sur un vice de procédure — défaut de publicité ou exécution tardive — auquel les juges sont étrangers et qui est postérieur à son prononcé6.

§ 3181. 3° Si, au contraire, le jugement a été, publié et

ixécuté conformément à la loi ', les créanciers du mari qui

l'ont pas interjeté appel en temps utile2 n'ont droit, toutes

hoses s'étant passées régulièrement en la forme, qu'à une

ierce opposition que l'article 873 leur ouvre aux conditions

Ordinaires mais pendant un temps exceptionnellement court.

! Si les formalités prescrites au présent titre ont été observées,

[ les créanciers du mari ne seront plus tenus, après l'expiration

du délai fixé par l'article précédent — le délai d'un

an pendant lequel le jugement doit rester affiché3 — à se

pourvoir par tierce opposition contre le jugement de sépa-

; ration1. » Cette action suppose, par application des principes

I * Voy., sur ce principe, t. VI, § 1978.

! f Voy. t. V, ib.

*> Ce dernier argument ne convient pas entièrement au cas où c'est la delande qui n'a pas reçu la publicité voulue, car c'est du jugement lui-même

ae ce vice de forme entraine la nullité.

§ 2787. ' Le jugement ayant reçu la publicité prescrite, la tierce opposition lest recevable que dans le délai dont il va être parlé, mais le droit de demanipr la nullité dudit jugement par application de l'article 1444 du Gode civil reste ï tact (Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 395, note 22; Bioche, op. et vn cit., ['104).

I8 Voy., sur la non-recevabilité, dans le cas contraire, de la tierce opposition j>nt il va être parlé, l'arrêt du 30 août 1808 cité suprà, § 2785, note 4. [3 Voy. à cet égard, suprà, § 2779.

|* Ce droit n'appartient pas, en cas de faillite, aux créanciers individuellement,

posés sur la tierce opposition des créanciers chirographaires5, non seulement un préjudice causé au demandeur6, mais encore une fraude commise à son encontre7. Elle se rattache ainsi à l'action paulienne, et l'opinion la plus générale réserve cette dernière aux créanciers antérieurs à l'acte attaqué8. Cependant la tierce opposition me parait ouverte, en l'espèce, aux créanciers postérieurs aussi bien qu'aux créanciers antérieurs au jugement, par la double raison que la loi n'a pas voulu que les époux pussent modifier leur régime matrimonial au préjudice des tiers intéressés à s'en prévaloir, et que l'article 873, autorisant à attaquer pour cause de fraude une séparation de biens non seulement prononcée mais encore exécutée, a donné par-là même le droit de l'attaquer aux créanciers dont la créance est née entre le prononcé et l'exécution du jugement, et qui, lors môme qu'ils ne pourraient pas dire que la séparation de biens a été prononcée, peuvent toujours prétendre qu'elle a été exécutée en fraude de leurs droits9.

mais au syndic qui l'exerce au nom de la masse (Montpellier, 7 juin 1825, D A. v° Faillite, n° 549; comp. Bourges, 21 nov. 1821, v» Contrai de mariage, n° 1893 ; Bourges, 24 mai 1826, D. A. v° cit., n° 1900).

s Voy., t. VI, § 2476.

6 Par application de la règle que l'intérêt est la mesure des actions (T. I, §§ 296 et suiv.). Limoges, 2 août 1837 (D. A. o° cit., n» 1117).

1 Duvergier, sur Toullier, op. cit., t. XIII, n° 90, note a. Civ. cass. 2 f é 1870 (D. P. 70. 1. 118). La séparation de biens ne sera pas considérée comi frauduleuse par cela seul qu'on se sera adressé pour l'obtenir à un tribun incompétent qui aura fait droit à cette demande (Civ. cass. 14 mai 1879, D. P 79. 1.311; voy. ciy. cass. 18 nov. 1835, D. A. v° Compétence civile des tribunaux d'arrondissement, n° 28). La fraude aura consisté à faire prononcer une séparation de biens qui n'était pas motivée, par exemple, sous prétexte d'un péril pour la dot qui n'existait réellement pas (Riom, 27 mars 1819, D. A. V cit., n°1886; Bourges, 12 févr. 1842, D. A. v° cit., n° 1885; civ. cass. 19 nov. 1872, D. P. 73. 1. 38). Le tribunal saisi de la tierce opposition (Voy., sur la compétenceàcet égard, t. VI, § 2476) aura, pour apprécier la fraude, un pouvoir discrétionnaire (Civ. rej. 19 nov. 1872, D. P. 73. 1. 38; aj., sur l'appréciation souveraine des juges du fond, t.. VI, §§ 2338 et suiv.), mais le demandeur en devra faire la preuve (Guillouard, op. et loc. cit.).

8 Voy., sur ce point, ma Tbèse pour le doctorat, loc. cit.

9 Voy., sur cette question, Bioche, op. et v° cit., n° 504; Carré, op. cil., t. VI, IIe part., quest. 2959; Cbauveau, sur Carré, op. et loc. cit. J'ajoute : 1° que le syndic, formant cutte tierce opposition en cas de faillite du mari, agit forcément au nom de la masse tout entière, et, par conséquent, des créanciers postérieurs au jugement aussi bien que des créanciers antérieurs (Voy., sur cette hypothèse, suprà, note 4); 2" que la tierce opposition appartient même, dans l'espëMi aux créanciers qui n'ont pas fait opposition à la liquidation de la communauté (Paris, 21 janv. 1858 ; D. P. 58. 2. 53).

Cette tierce opposition peut être formée par action principale, ou sous forme incidente par de simples conclusions à la barre du tribunal devant lequel les difficultés relatives à la liquidation sont pendantes 10 ; mais elle n'est plus recevable dès qu'un an s'est écoulé depuis le prononcé du jugement, la loi n'ayant vu aucuu avantage à ce que des créanciers informés du jugement par la publicité qu'il a reçue pussent l'attaquer pendant un plus long temps, et ayant trouvé, au contraire, de graves inconvénients à ce que le régime matrimonial et les intérêts des tiers qui en dépendent fussent tenus dans une incertitude prolongée 11. Ce délai, opposable à tous les créanciers i2, même aux plus éloignés u, et applicable en cas de fraude — c'est bien à tort qu'on l'a contesté, puisque l'article 873 lui-même n'est applicable qu'à cette condition14 ! — est cependant étranger au chef du jugement qui statue sur la liquidation des droits respectifs des époux '% et, à plus [forte raison, au jugement séparé qui prononce sur cet objet 16 :

10 Colmar, 9 août 1814 (D. A. v° Contrat de mariage, n° 179G). Voy., sur la '.manière de former la tierce opposition en général, t. VI, §§ 2448 et suiv. Le 'demandeur peut-il, en même temps, et par mesure conservatoire, faire mettre Iles scellés sur les biens delà communauté? Voy., sur cette question, Bioche, lop. et v° cit., n° 106.

[ il Voy., sur ces considérations, Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.

I 12 Et aux autres intéressés mentionnés, suprà, § 2781 . Bioche, op. et v° cit., 'n° 97. Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2957 auinquies. 'Dijon, 6 août 1817 (D. A. v° cit., n° 1889). Contra, Agen, 19 et 20 août 1824 [p. A. v° cit., n° 1894) ; Grenoble, 28 nov. 1832 (D. A. v° cit., n<> 1895.

13 Rodière, op. cit., t. II, p. 433. Est-il opposable au syndic de faillite agissant dans le cas prévu, suprà, notes 4 et 9. Voy., sur cette question, Chauveau, •sur Carré, op. cit., t. IV, II" part., quest. 2957 sexies.

' ll Carré, op. cit., t. IV, II" part., quest. 2959 et 2962. Chauveau, sur Carré, pp. et loc. cit. Rodière, op. et loc. cit. Contra, Toullier, op. cit., t. XIII, n° 92; ■Digeau, op. cit., t. II, p. 513.

15 Aubry et Rau, op. cit., t. II, p. 395. Troplong, op. cit., t. II, n° 1400. Ro- Hlière et Pont, op. cit., t. III, n° 2162. Guillouard, op. cit., t. II, n° 1154. Carré, i \>p. cit., t.. VI, quest. 2960. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Boitard, Col-

■aet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Rodière, op. et loc. cit. Grenoble, 6 juin

(817 et 11 févr. 1819 (D. A. v° cit., n° 1897), 21 mars 1827 et 3 juill. 1828 (D. A.

l|>° cit., n° 1890). Toulouse, 7 déc. 1832 (D. A. v° Saisie- arrêt, n° 316). Civ. rej.

tpaoût 1833 et II mars 1835 (D. A. v° Contrat de mariage, loc. cit.). Paris,

■5 avr. 1835 (D. A. u° cit., n° 1891). Limoges, 26 janv. 1836 ; Aix, 7 déc. 1837

I D. A. v cit., n<> 1893'. Poitiers, 18 juin 1838 (D. A. v° cit., n° 1890). Contra,

"oullier, op. cit., t. XIII, n° 86 ; Duranton, op. cit.. t. XIV, n° 413; civ. rej.

déc. 1815, Dijon, 6 août 1817, Riom, 20 déc. 1817 (D. A. v° cit., n» 1889).

16 Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 396. Guillouard, op. et loc. cit. Boitard, • Ilolmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Rodière, op. et loc. cit. Liège, 26 mars

.833; Bordeaux, 30 juin 1835 (D. A. v° cit., n" 1891).

d'une part, l'article 873 est une disposition exceptionnelle et qui ne doit pas être étendue du jugement de séparation de biens, le seul qu'elle prévoie, à des décisions rendues sur un autre point ; d'autre part, l'incertitude qui pèse sur le chiffre des reprises ne laisse planer aucun doute sur le régime matrimonial désormais fixé, et ne présente, par suite, aucun des inconvénients qui justifient la dérogation apportée par cet article au droit commun l7.

Le jugement rendu sur cette tierce opposition est susceptible d'appel, l'intérêt en jeu étant indéterminé 18 ; s'il refuse la séparation de biens, il annule en même temps à l'égard du demandeur la liquidation qui s'en est suivie19, et conserve, par application des principes généraux en matière de chose jugée et d'action paulienne 20, toute sa force tant entre les époux qu'à l'égard des tiers qui n'y ont été ni intervenant! ni assignés en déclaration de jugement commun21.

17 Le droit commun, c'est la recevabilité delà tierce opposition par voie d'action pendant trente ans, et par voie d'exceplion indéfiniment, c'est-à-dire tant que l'exécution du jugement de séparation de biens peut être poursuivie (Voy.,à cet égard, t. VI, §§ 2443, 2444). Sont, par la même raison, attaquables pendant le même temps les actes antérieurs ou postérieurs au jugement par lesquels les époux ont liquidé leur situation pécuniaire (Req. 26 juill. 1827, D. A. v° cit., n° 1805; Paris, 25 avr. 1836, D. A. v° cit., n° 1891).

!8 Par application du principe posé, t. V, §§ 2025 et suivants. Giv. cass. 21 brum. an IX (D. A. v° Degrés de juridiction, n° 329).

19 Bioche, op et v° cit., n° 96.

20 Voy., t. III, § 1128, t. VI, §g 2456 et suiv., et ma Thèse pour le doctorat, nos 118 et suiv.

21 Guillouard, op. cit., t. III, n° 1156. Bioche, op. et V cit., n° 98. Rouen, 23 mars 1874 (D. P. 75. 2. 213). Req. lOmai 1875 (D. P. 76. 1. 450). Contra, Chauveau, sur Carré, op. cit., supp., quest. 2958 bis.

§ 2788. Textes qui régissent actuellement cette procédure ; loi du 18 avril 1886. — § 2789. La demande de séparation de corps peut se produire sous cinq formes différentes.

§ 2Î88. La procédure de la séparation de corps était autrefois réglée par l'article 307 du Code civil qui prescrivait de l'intenter, de l'instruire et de la juger « de la même ma- « nière que toute autre action civile' », par les articles 875 à 880 du Code de procédure civile qui y édictait quelques formalités spéciales2, et par J'ordonnance du 16 mai 1835 qui

i § 2788. ' La rédaction de cet article est justement critiquée par M. BaudiyiLucantinerie [Op. cit., t. 1, n° 778). La demande en séparation de corps n"était ni formée ni interjetée comme les autres actions civiles : 1° elle était précédée d'un essai de concilia tiou sut gêner is tenté par le président du tribunal de pre- Imiore instance (Art. 875 et 878; voy., sur les différences qui existent entre cette ubrmalLé et le préliminaire de conciliation auquel sont soumises, sauf exception, les demandes qui ressortissent aux tribunaux de première instance, infrà, §§ 2797 à 2802, ; 2° elle était communicable au ministère public ^Art. 879; voy., sur ce point, la note suivante, et, sur le caractère spécial de cette formalité, t. I, §§ 201 et suiv.). La demande en séparation de corps était seulement [instruite comme les autres affaires civiles (Art. 879). Les mêmes critiques peu- (vent s'adresser au nouvel article 307 du Code civil maintenu par la loi du '18 avril 1886 (sauf un seul changement qui sera indiqué dans la suite de ce §), {avec cette aggravation qu'on ne peut plus dire avec une parfaite exactitude que les demandes en séparation de corps soient instruites comme toute autre action ; civile, aujourd'hui : 1° que l'article 245 (al. 2) du Gode civil (rédaction du 18 avril 11886], applicable à la séparation de corps, contient une disposition spéciale rela- 'tivement aux personnes qui peuvent être entendues dans l'enquête (Voy., sur cet article et sur son application à la séparation de corps, infrà, §§ 2816, 2817 ; !2° que le pourvoi en cassation, qui n'est généralement pas suspensif (Voy., t. VI. §§ 2393. 2394), l'est en matière de séparation de corps depuis la loi du 6 fé- Svrier 1893 Voy., infrà, même §, note 11, et § 2825 . Aj., sur la question de :savoir si l'acquiescement est, en matière de séparation de corps, permis suivant le droit commun ou interdit comme en matière de divorce, infrà, .§§ 2816, 2817, 2823.

2 « La cause sera, disait l'article 879, instruite dans les formes établies pour « les autres demandes Voy., sur ce point la note précédente), et jugée sur les » conclusions du ministère public » conformément au principe général de l'article 83-1° qui soumet à cette formalité toutes les demandes qui intéressent l'état 'les personnes (Voy., sur ce point, t. I, §§ 201 et suiv.;.

supprimait pour l'appel de ces demandes la tenue d'une audience solennelle antérieurement prescrite par l'article 22 du décret du 30 mars 1808 3. La loi du 27 juillet 1881 sur le rétablissement du divorce4 n'ayant apporté aucun changement à cette procédure5, celle du 18 avril 1886 relative à ce dernier objet6 a ainsi modifié l'article 307 du Code civil : « La demande (en séparation de corps) sera intentée, « instruite et jugée de la môme manière que toute autre « action civile7; néanmoins, les articles 236 à 244 lui seront « applicables...8. Le tuteur de la personne judiciairement «interdite peut, avec l'autorisation du conseil de famille, « présenter la requête et suivre l'instance à fin de sépara- « tion. » M. Labiche, rapporteur de cette loi devant le Sénat, a expliqué en ces termes l'objet du nouvel article : « La procédure de séparation de corps n'est réglée que par « les articles 875 à 880 du Code de procédure civile : il ré-t « suite de ce laconisme du législateur que, sur beaucoup de « points, on a été obligé, dans la pratique, de recourir aux « dispositions du Code civil concernant le divorce, bien que

J Voy., sur ce point, L. I, §§ 79 et suiv.

'<■ Voy., sur cette loi, Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.

B Elle avait seulement : 1° ajouté à l'ancien texte les dispositions du nouvel article 310 du Code civil sur la procédure de conversion de séparation de corps en divorce dont je n'ai pas à m'occuper; 2° supprimé le 2e alinéa de l'article 307 . du même Code, aux termes duquel la séparation de corps ne pouvait avoir lieu « par consentement mutuel des époux » et qui complétait l'article 306 du même Code d'après lequel la séparation de corps pouvait être demandée dans le cas où il y avait lieu « à la demande en divorce pour cause déterminée ». Ces deux articles voulaient dire qu'à la différence du divorce que le Code civil autorisait à réaliser par consentement mutuel, la séparation de corps ne pouvait Être prononcée d'un commun accord entre les époux ; la suppression, en 1884, du 2e alinéa de l'article 307 et des .mots « pour cause déterminée » de l'article. 306 ne signifie donc pas que la séparation de corps puisse être aujourd'hui prononcée par consentement mutuel, mais seulement que, la loi du 27 juillet 1884 n'ayant pas rétabli le divorce par consentement mutuel, il était inutile d'exprimer que la séparation de corps pouvait être le résultat d'un accord entre les époux : ni le divorce, ni la séparation de corps ne peuvent être volontaires. D'ailleurs, le nouvel article 307 (L. 18 avr. 1886) a supprimé toute .ambiguïté sur ce point en rétablissant l'ancien 2e alinéa de cet article « Elle (la séparation de corps) ne pourra avoir lieu par le consentement mutuel des époux » (Voy., sur ce point, Carpentier, Traité théorique et pratique du divorce (Paris, 1885-1888, II0 par*., n° 184).

b Vuv., sur le but. de cette loi, l'Exposé des motifs présenté par le Gouvernement au Sénat (D. P. 86. 4. 27, note 1).

7 Voy. sur ces expressions, suprà, notes i et 2.

8 Le 2e alinéa est relatif a l'interdiction de la séparation de corps par con sentement mutuel (Voy. sur ce point, suprà, note -ij.

« le divorce eût été aboli par la loi du 8 ruai 1816. Les au- <( teurs de cette loi avaient reconnu l'insuffisance des dispo- « sitions relatives à la séparation de corps, et ils avaient « soumis, le 7 décembre 1816, à la Chambre des pairs un « projet complet de réglementation; cette tentative resta sans « résultat. Depuis, nous ne trouvons d'autres dispositions « concernant la séparation de corps qu'âne ordonnance du <«. 16 mai 183o décidant que les demandes en séparation de- <( vront être jugées en audience ordinaire et non en audience « solennelle9, et une loi du 6 décembre 1850 (dernier alinéa « de l'article 313 du Code civil) réglant une question de dé- « saveu d'enfant. Si, comme cela est maintenant admis, les « règles de procédure édictées par le Code civil en matière <' de divorce sont aujourd'hui d'une application très difficile, « s'il convient de les simplifier, il ne serait guère rationnel « que le législateur maintint la nécessité d'y recourir pour « compléter la réglementation insuffisante des articles 875 à « 880 sur la procédure de séparation : il est plus logique de « généraliser la réforme sur tous les points où il y a utilité « à le faire. Il suffit de lire les dispositions des articles 236 à « 244 de notre nouvelle rédaction pour reconnaître que leur « application se justifie aussi bien en matière de séparation « qu'en matière de divorce. L'extension de la réforme peut « être réalisée par l'insertion, dans l'article 307 du Code civil, « d'une disposition rendant les nouveaux articles 236 à 244 « applicables à la séparation de corps; par suite, il y aura « lieu de compléter ainsi le titre de la loi : Projet de loi sur « la procédure en matière de divorce et de séparation de « corpsi(i. » Enfin, les dispositions de la loi du 6 février 1893 (nouvel article 248 du Code civil), sur l'appel et le pourvoi en cassation en matière de divorce, s'appliquent également à la séparation de corps11.

I 9 Voy. sur cette ordonnance, suprà, même §.

i 10 Rapport supplémentaire, 28 nov. 1885 (D. P. 86. 4. 31, note 3ï.

i ll Le dernier alinéa de cet article est ainsi conçu : « Le pourvoi est suspensif « en matière de divorce et en matière de séparation de corps »(Voy., à cet égard, infrà, § 2825), mais.il résulte formellement des travaux préparatoires que

^ce n'est pas seulement cet alinéa, mais l'article 248 tout entier qui s'applique également au divorce et à la séparation de corps. « A n'examiner que le texte

l« de la Chambre des députés, a dit M. Demôle au Sénat dans la séance du 27

Il résulte de ce qui précède que la procédure de séparation de corps est actuellement régie : 1° par l'article 307 du Code civil (L. 18 avr. 1886) ;2° par les dispositions des articles 875 à 880 du Code de procédure qui peuvent se concilier avec la loi du 18 avril 1886; 3° par les articles 236 à 244 du Code civil (L. 18 avr. 1886) que le nouvel article 307 du même Code déclare applicables à la séparation de corps ; 4° par l'article 248 du même Code (L. 6 févr. 1893). Y sont également applicables : 5° parmi les règles du divorce, celles qui ne tiennent pas à la dissolution du lien conjugal, et que l'analogie de la situation commande, au contraire, d'étendre à la séparation de corps12; 6° les prescriptions spéciales de l'article 872 sur la publicité des jugements d'où résulte la séparation de

« janvier 1893, on pourrait croire qu'il tend seulement à rendre commun à la « séparation de corps le cas particulier relatif aux pourvois en matière de di- « vorce ; cependant le fait, par la Chambre des députés, d'avoir ainsi incorporé « le texte complet de l'article dans son projet a bien indiqué qu'elle avait eu l'in- « tention d'appliquer à la séparation de corps la totalité des dispositions de cet « article, et aussi la commission du Sénat, pour mieux préciser cette volonté, « avait-elle ajouté, à la suite de l'article 248 du Code civil, un alinéa ainsiconçu: « Toutes les dispositions qui précèdent sont applicables à la séparation de corps ». « La pensée devenait plus claire et le texte devenait ainsi amélioré, mais il a « semblé à la commission qu'en vous taisant connaître cette interprétation pour « laquelle elle s'était mise d'accord avec .'M. le commissaire du Gouvernement, « elle avait là un élément suffisant pour bien dégager la pensée du législateur. « Ainsi le texte complet de l'article 248 du Code civil est, dans la pensée des « rédacteurs de la Chambre des députés et du Sénat, applicable en matière de « divorce et de séparation de corps » [Journal officiel du 28, Débats parlementaires (Sénat), p. 116). On peut regretter avec M. Baudry-Lacantinerie (Op. cit., t. I, n° 785) que la commission n'ait pas persévéré dans ses premières intentions et exprimé clairement sa volonté, plutôt que d'obliger les interprètes à la chercher dans les travaux préparatoires.

i2 On en verra des exemples aux §§ suivants. On disait déjà, avant la loi du 28 juillet 1884 qui a rétabli le divorce : « La séparation de corps a été, jus- « ju'à un certain point, envisagée comme le divorce des catholiques, et, par voie « de conséquence, l'on se trouve amené à la règle suivante : les dispositions du « Code civil sur le divorce peuvent et doivent être consultées pour l'interpréta- « tion et le complément du petit nombre de celles que ce Code contient sur la « séparation de corps, à moins que leur application à cette dernière matière ne « soit en opposition avec la nature de la séparation de corps, avec une disposi- « tion expresse ou implicite de la loi, ou avec les principes généraux du droit » (Aubry et Hau, op. cit., t. V, p. 173). On invoquait, en ce sens, le texte même* du Code (Art. 306 cbn. 229 à 232, et, à contrario, art. 307 cbn. 234 a 266), la discussion du titre Du divorce et de la séparation de corps au conseil d'Etat (Séances des 16 et 26 vendémiaire an X, dans Locré, op. cit., t. V, p. 77 etsuiv., 131 et suiv.), et la loi même du 8 mai 1816 qui déclarait converties de plein droit en demandes en séparation de corps les demandes en divorce pendantes à la date de sa promulgation (Art. 2). Voy., aujourd'hui, à peu près dans le même sens et avec des arguments analogues, Carpentier, op. cit., IIe part., n° 186.

biens13. Enfin, les décisions judiciaires antérieures à la loi du 18 avril 1886 peuvent encore être invoquées aujourd'hui comme précédents de jurisprudence, lorsqu'elles peuvent se concilier avec les dispositions de cette loi14.

§ ^Î'SO. La demande en séparation de corps peut se présenter, en fait, de cinq manières différentes, la question desavoir si elle est recevable, en droit, sous toutes ces formes étant réservée : 1° un seul des époux la demande ; 2° il demande principalement le divorce et subsidiairement la séparation de corps; 3° il demande le divorce, puis, au cours de l'instance, convertit sa demande en demande en séparation de corps ; 4° les deux époux demandent simultanément l'un contre l'autre celui-ci le divorce, celui-là la séparation de corps1 ; 5° à la demande en divorce ou en séparation de corps formée contre lui l'époux défendeur répond par une demande reconventionnelle en séparation de corps. On pourrait supposer encore — mais je néglige cette hypothèse comme tout ce qui concerne la conversion de la séparation de corps en divorce — qu'une demande en conversion étant formée contre lui, l'époux défendeur demande simultanément et reconventionneilement la séparation de corps. Je me placerai, d'abord, dans le cas le plus simple, celui où la recevabilité de la demande ne fait aucun doute : je supposerai qu'un seul des époux demande la séparation de corps contre l'autre qui se borne à défendre à cette action; j'examinerai ensuite les difficultés que présentent et les objections que soulèvent les quatre autres hypothèses.

<3 Voy. à cet égard, infrà, § 2822.

i* Carpentier, op. et loc. cit.

§ 2789. ' On appelle aussi ces demandes « parallèles » (Coulon, La séparation de corps et le divorce (Paris, 1890-1893), t. IV, p. 156 et suiv.).