G. — VIT
ce qui serait absurde — la demande formée contre lui, ou accorder sans avouer — ce qui serait contraire aux principes de la matière ' — les faits qui lui sont reprochés -. Elle peut môme, par exception à l'arcticle 215 du Gode civil 3, présenter sans autorisation de justice la requête introductive d'instance dont il sera question au § *H97\ car on ignore ' encore, à ce moment, si les conseils du président n'amèneront ' pas une réconciliation qui fera tomber la demande, et, dans .tous les cas, l'ordonnance qui autorisera la femme à assigner son mari devant le tribunal5, l'habilitera6 virtuellement7 et définitivement8 h suivre cette instance, c'est-à-dire: 1) à plaider au fond d< tion, sans qu'une nouv* former de même devant accessoires dont il sera parlé aux §§ ou à y défendre10; 3) à faire avant ou après le jugement de
§ 2791. > Voy., à cet égard, infrà, § 2810.
2 Duranton, op. cit., t. IT, n° 587. Bioche, op. cit., v° Séparation de corps, >n° 23. Coulon, op. cit., t. IV, p. 82.
s Voy., sur cet article, suprci, §§ 2656, 2657.
■'■ Voy., sur le moment auquel on peut dire que l'instance en séparation de corps est commencée, et sur le caractère particulier delà conciliation tentée en cette matière par le président du tribunal, infrà, § 2799.
3 Voy., à cet égard, infrà, ib.
6 « 11 ne faudrait pas induire de cette disposition (celle de l'article 238, al
« que la femme ait besoin d'être habilitée pour former la requête introductn « d'instance; il ne faudrait pas en induire non plus que l'instance propreme: « dite ne commence qu'avec la seconde ordonnance du président. Si la loi, e: « eflét, ne se préoccupe de la capacité de la femme qu'au moment où le prési- «. dent lui délivre l'autorisation d'assigner son conjoint, c'est que, jusque-là, on « ne savait pas si l'action suivrait son cours, ou si elle ne se trouverait pas « éteinte, au contraire, par la réconciliation ». Carpentier, op. cit., t. II, n° 73 voy., dans le même sens, Paris, 29 pluv. an X, D. A. v° Séparation de corps, n° 44; Poitiers, 2 prair. an XII, D. A. v° cit., n°224; civ. cass., 25 germ., an XIII, D. A. v° cit., ri° 447).
i C'est-à-dire de plein droit, par le seul fait qu'elle lui donnera le permis d'assigner, et sans qu'il soit besoin d'une autorisation expresse d'ester en justice. Le nouvel article 238 (al. 4) : « Par le fait de cette ordonnance, la femme est autorisée... » abroge, sur ce point, l'article 878 du Code de précédure aux termes duquel le président « autorise par la même ordonnance la femme à procéder sur la demande (Baudry-Lacantinerie, op. cit., t. I, n° 782; Coulon, op. cit., ■t. IV, p. r38 .
8 Arg. a contrario C. civ., art. 238, al. 3, qui réserve le droit d'interjeter appel en ce qui concerne la partie de l'ordonnance qui statue sur les mesures provisoires i Voy., sur ce dernier point, infrà, §£ 2803 et suiv.). Coulon, op. et loc. cit.
9 Coulon, op. cit., t. IV, p. 137.
•o « A faire toutes procédures pour la conservai ion de ses droits et à esteren
SÉPARATION DK CORPS. 515
séparation de corps11 tous les actes judiciaires ou extrajudiciaires qui se rattachent à la demande principale12, spécialement à poursuivre l'exécution de ce jugement, la liquidation de la communauté et le paiement de ses reprises 13. Cette autorisation continue à produire ses effets jusqu'à ce que l'instance soit périmée, et quelque intervalle que la femme mette entre l'ordonnance du président et l'assignation devant le tribunal14.
§ 9793. B. Lorsqu'un mineur émancipé par son mariage1 croit devoir demander la séparation de corps, il la poursuit lui-môme et sans l'assistance de son curateur, car l'article 482 du Code civil, qui lui impose ce concours pour exercer une action immobilière2, parait étranger aux actions qui ont, comme celle-ci, un caractère exclusivement personnel3. Cette solution s'applique même à la femme qui n'a besoin, malgré sa minorité, d'autre autorisation que celle qui
« justice jusqu'à la fin de l'instance et des opérations qui en sont les suites (Art. 238, al. 4). Lyon, 1" avr. 1854 (D. P. 54. 2. 241). Req. 14 mai 1884 (D. P. 84. 1. 412).
11 L'article 238 (al. 4), qui le dit à propos du divorce, n'est réellement applicable qu'à la séparation de corps, le divorce dissolvant le mariage (C. civ., art. 227-2°) et rendant de plein droit à la femme sa pleine et entière capacité.
12 Peut-elle, sans nouvelle autorisation, poursuivre après le jugement qui rejette la demande en séparation de corps sa réintégration dans le domicile conjugal ? Yoy., pour l'affirmative, Paris, 31 mars 1873 (D. P. 73. 2. 121), el, pour la négative, Coulou, op. et loc. cit.
13 Coulon, op. cit., t. IV, p. 137 et 138. Goirand, Traité pratique du divorce, I 3e édit. (Paris. 1886), p. 121.
il Voy., sur cette question, req. 7 avr. 1862 (D. P. 63. 1. 199) et 19 août 1862 (D. P. 63. 1. 129) ; aj., sur la péremption d instance, t. VI, §§ 2514 et suiv.
§ 2792. i C. civ., art. 476.
2 Voy., sur cet article, t. 1, §§ 314 et suiv.
3 Voy., sur le caractère de l'action en séparation de corps, suprà, § 2790, sur |le droit pour le mineur émancipé de l'intenter sans l'assistance de son curateur, ' Merlin, op. cit., v° Séparation de corps, § III, n° 8; Favard de Langlade, op. '• cit., v° Séparation entre époux, sect. 11, § n, n° 3; Toullier, op. cit., t. I, n°767; ! Duranton, op. cit., t. Il, n° 585; Bioche, op. et v° cit., n°32; Carié, op. rit.,
t. VI, II8 part., quest. 2964; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Massol, De lia séparation de corps, IIe édit. (Paris et Toulouse, 1875), p. 171; Coulon, op. cit., t. IV, p. 83 ; Carpentier, op. cit., Ire part., n° 68; en sens contraire, Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 183. Demolombe se contredit sur ce point, car, après avoir enseigné (Op. cit., t. IV, n° 445) que l'assistance du curateur est inutile, il répond à l'argument formulé au texte [Op. cit., t. VIII, n° 312) : h II nous semble ■ « qu'il ne lésulte pas de là que l'assistance du curateur ne puisse être infini- • « ment utile et désirable dans l'intérêt de l'époux mineur, afin de l'assister dans H« sa demande et dans les incidents qu'elle peut soulever. »
résulte de l'ordonnance du président*, mais l'article 482 du Code civil reprend son empire quand, la séparation de corps étant prononcée, il s'agit pour l'époux mineur émancipé de poursuivre l'exécution du jugement, la liquidation de sa communauté et le paiement de ses reprises : l'assistance de son curateur lui redevient indispensable si son action a un caractère immobilier, ou s'il doit recevoir un capital mobilier6.
§ 9193. G. Je conclus encore du caractère personnel de la demande en séparation de corps que l'individu pourvu d'un conseil judiciaire peut, par exception aux articles 499 et 513 du Code civil1, la former sans l'assistance de son conseil dont l'intervention en pareille matière ne se conçoit guère et serait plutôt regrettable"2.
Quant à l'époux interdit judiciairement pour cause d'imbécillité, de démence et de fureur, la loi n'a pas voulu qu'il fût privé, parce qu'il ne peut l'exercer personnellement, du droit de demander une séparation de corps quelquefois d'autant plus urgente que son mal peut être aggravé par les mauvais procédés de son conjoint : le nouvel article 307 donne au tuteur autorisé du conseil de famille 3 le' droit de demander pour lui cette séparation \ Nul doute que le subrogé tuteur ne puisse se substituer au tuteur qui serait en même temps conjoint de l'interdit et, par conséquent, dé-
* Voy., en ce sens, les auteurs cités à la note précédente, Paris, 23 mai 1894 (D. P. 94. 2. 469), et trib. de la Seine, 23 juill. J894 (D. P. 95. 2. 85).
5 Massol, op. cit., p. 172. Goulon, op. et loc. cit. Goirand, op. cit., p. 59.
§ 2793. i Voy., sur ces articles, t. I, §§ 314 et suiv.
2 « Ce conseil, qui peut être un très bon appréciateur de ses intérêts pécu- « niaires, ne saurait, à coup sûr, dit très bien M. Carpentier, mesurer aussi bien « que lui la profondeur de ses infortunes conjugales » (Op. cit., Ire part., n°69; voy., clans le même sens, Laurent, op. cit., t. V, n°361). L'opinion contraire est cependant plus répandue (Voy., en ce sens, Demolombe, op. cit., t. VIII, n° 724: Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 570; Goulon, op. cit., t. IV, p. 93).
3 La question était controversée avant la loi du 18 avril 1886, et l'on inclinait déjà généralement à accorder ce droit au tuteur, mais seulement avec l'autorisation du conseil de famille (Demolombe, op. cit., t. IV, n° 428 ; Aubry et Rau, op. et loc. cit., Massol, op. cit., p. 112; voy. cep., sur ce dernier point, Bioclie, op. et v° cit., n° 13).
* L'article 307 (al. 2) s'applique-t-il au divorce? Voy., à ce sujet, Coulon, op. cit., t. IV, p. 890 et suiv.; Carpentier, op. cit., IIe part., n° 27).
fendeur éventuel à la séparation de corps 5, et je crois même, bien que ce soit très controversé, que l'interdit peut, dans un intervalle lucide, former personnellement la demande dont, ni son tuteur, ni son subrogé tuteur ne voudraient prendre l'initiative, et que son conseil de famille refuserait d'autoriser. S'il reprend, comme je le crois, dans ses intervalles lucides l'exercice des droits qui lui sont exclusivement personnels, et s'il peut dans ces moments se marier, adopter ou reconnaître un enfant naturel0, comment pourrait-on lui refuser le droit de demander la séparation de corps7 ?
Il en est de même, à plus forte raison, de l'individu qui n'est pas interdit mais seulement placé dans un établissement d'aliénés : aucun jugement ne l'a frappé d'incapacité légale, l'administrateur provisoire, le mandataire spécial et le curateur qui lui sont nommés en vertu de la loi du 30 juin 1838 (Art. 32, 33 et 38; ont des fonctions très spéciales, qui ne leur permettent pas d'intenter en son nom des actions de cette nature8, et le seul moyen d'arrêter sa demande, c'est de provoquer son interdiction et l'application de l'article 307, en sorte que la séparation de corps ne puisse plus être demandée, s'il n'est pas lucide, que par son tuteur ou
5 Arg. C. civ., art. 420 : « Ses fonctions consisteront àagir pour les intérêts « du mineur lorsqu'ils seront en opposition avec ceux du tuteur, » cbn. 509 : ]« Les lois sur la tutelle des mineurs s'appliquent à la tutelle des interdits. » Aubry et Rau, op. et loc. cit. Carpentier, op. cit., t. II, n° 187. Voy., sur les cas où l'époux de l'interdit peut être son tuteur (C. civ., art. 506 et 507), supra, §2694. I 6 Voy., en ce sens, Demolombe, op. cit., t. V1I1, n08 633 etsuiv., et les autorités qui y sont citées.
, "' Je conviens qu'il n'y a pas identité complète entre ces deux situations, car [on dit, pour permettre le mariage, l'adoption et la reconnaissance de l'enfant naturel à l'interdit qui se trouve dans un intervalle lucide, que la jouissance et [l'exercice de ses droits ne peuvent être séparés, que son tuteur ne peut les exerïcer pour lui, et qu'en lui en refusant l'exercice au moment de sa vie où il est sain d'esprit, on lui en retire absolument la jouissance; or l'exercice du droit de demander la séparation de corps peut lui être ôté sans que la jouissance lui en soit ravie, puisque l'article 307 le transporte à son tuteur, et, le cas échéant, à son subrogé tuteur, autorisés par le conseil de famille. Quelle que soit la justesse de cet argument, il n'en reste pas moins — cette considération est décirlsive — que l'interdit qui se trouverait dans un intervalle lucide et, par suite, en i lètat de provoquer lui-même la séparation de corps, perdrait à la fois la jouissance et l'exercice de son droit s'il ne pouvait l'exercer lui-même et que les personnes qui ont le droit de l'exercer à sa place ne pussent ou ne voulussent le praire (Voy., en ce sens, Coulon, op. cit., t. IV, p. 92, et, en sens contraire, Cardentier, op. cit., Ire part., n° 66, IIe part., n° 27). : 8 Voy., sur ces personnes suprà, §§ 2679 et suiv., et la note suivante.
son subrogé-tuteur autorisés par le conseil de famille9.
§ 3994. D. Le nouvel article 234 du Code civil, relatif au divorce, part du principe posé au § 3?fM> que les actionsde cette nature sont essentiellement attachées à la personne, pour en conclure que l'époux qui se trouve en état d'interdiction légale par suite d'une peine afflictive ou infamante qu'il subit effectivement1, a, néanmoins, le droit de demander le divorce, qu'il ne le peut sans doute que par l'intermédiair de son tuteur, auquel seul appartient l'exercice de ses droits, mais que ce dernier ne peut former une pareille demande sans la réquisition ou l'autorisation de l'interdit2. Je ne doute pas, quoiqu'il y ait sur ce point quelque hésitation3, que cette solution ne doive être étendue à la séparation de corps : 1) l'action qui tend à l'obtenir est de môme nature que celle à fin de divorce; 2) l'interdit légal auquel on refuserait le droit de l'intenter tournerait trop aisément la difficulté en formant une demande de divorce qu'il transformerait ensuite, ainsi qu'il sera dit aux §§ £833 et suiv., en une demande de séparation de corps \ Si le tuteur refuse d'obtem-
9 Coulon, op. cit., t. IV, p. 93. Comp., sur cette question, Carpentier, op. cit., IIe part., n° 28, et un arrêt d'après lequel un mandataire spécial peut êtrenommé à cet époux, par application de l'article 33 de ladite loi, à reflet de poursuivre l'instance en séparation de corps par lui engagée avant son placement (Gaen, 9 nov. 1875; D. P. 76. 2. 133). Il ne faudrait pas, je crois, conclure de cet arrêt qu'un mandataire spécial puisse lui être donné pour engager une action de cette nature, car le même article 33, qui autorise, cette mesure lorsqu'il s'agit de continuer une contestation judiciaire de quelque nature qu'elle soit, ne l'autorise, s'il s'agit de la commencer, qu'en supposant une action mobilière ou immobilière, c'est-à-dire relative aux biens.
§ 2794. J Voy., sur cette peine accessoire et sur les cas auxquels elle s'applique, suprà, §§ 2661 et suiv.
2 Ce qui donne à cette action un caractère spécial : la jouissance en reste à L'interdit qui peut l'intenter et sans l'assentiment duquel elle ne peut être intentée, mais l'exercice lui en est ôté et, s'il veut l'intenter, ce ne peut être que par le ministère de son tuteur. Quoi qu'il en soit, cette nouvelle disposition de l'article 234 fournit un argument de plus à l'opinion que l'interdiction légale n'enlève pas à l'individu qui en est frappé les droits dont la jouissance et l'exercice sont inséparables l'un de l'autre (Voy., sur cette question en sens divers, Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 350 et 353; Golmet de Santerre, op. cit., t. I, n" 68 bis-W et suiv.; Chauveau-Adolphe et Faustin-Hélie, op. cit., t. 1, n° 73; Garraud, op. cit., t. I, nos 333 et suiv.; et, sur la portée qu'a l'article 234 à cet égard, Carpentier, op. cit., IIe part., n° 26).
3 Voy., sur ce point, Carpentier, op. cit., Ile part., n° 188. '• Coulon, op. cit., t. IV, p. 89.
pérer à sa réquisition, il s'adressera au procureur de la République qui, chargé d'agir, en tant que de besoin, au nom des incapables, formera la demande en son nom3.
§ 3?95. Le Code civil et le Code de procédure sont muets sur les conditions de capacité requises pour défendre
la demande en séparation de corps, mais il est de principe que la même capacité est à la fois nécessaire et suffisante pour exercer une action en demandant et en défendant1, et j'en conclus : 1) que l'ordonnance du président qui permet d'assigner en séparation de corps habilite la femme qui y défend aussi bien que celle qui la demande 2 ; 2) que l'époux mineur émancipé par son mariage n'a pas plus besoin de l'assistance de son curateur pour défendre à l'action en séparation de corps que pour l'intenter3 ; 3) que l'interdit judiciaire contre qui cette demande est formée y défend par l'intermédiaire de son tuteur lorsqu'il n'est pas dans un intervalle lucide et personnellement dans le cas contraire, en sorte qu'il est inutile dans la première hypothèse, mais indispensable dans la seconde, de l'assigner en personne à comparaître en conciliation devant le président4. S'il en est autrement, comme je le crois et comme l'admet la jurisprudence5, de l'interdit légal pour qui personne ne peut demander malgré lui la séparation de corps, et si son conjoint qui la demande contre
5 Ce sera, dit M. Garpentier [Op. cit., IIe part., n° <iS), une réquisition analogue à celle que suppose l'article 377 du Code civil, et par laquelle un père s'adresse, pour obtenir la détention de son enfant, au président du tribunal qui y fait droit après avoir conféré avec le procureur de la République : « Seulement « le condamné devra s'adresser au ministère public et non au président du Iri- « banal, car lui permettre de saisir directement ce dernier, ce serait l'autoriser « en quelque sorte à faire en debors de toute formalité ce que l'article 324 pa- « raît lui interdire ».
§ 2795. i Voy., sur ce point, t. I, §§ 377, 378. i 2 Voy., sur cette ordonnance, suprà, § 2791, etsur la manière dontla femme, .est autorisée par justice toutes les foisqu'elle est défenderesse, suprà, §§ 2659,
[ 3 Merlin, op., v° el loc. cit. Bioche, op. et v° cit., n°32.
| 4 Voy., sur cette distinction etsur les motifs qui, .la justifiant dans les cas où :1a demande est formée au nom de l'interdit, ont la même force dans le cas con- Itraire, suprà, § 2793.
» Paris, 7avr.l887 (D. P. 88. 2. 245), et la note. Besançon, 21 nov. 1894 (D. P.
lui à raison de sa condamnation 6 peut, sans le mettre personnellement en cause, assigner son tuteur à comparaître en conciliation devant le président7, c'est par ces trois raisons : 1) que la comparution personnelle de l'interdit, peutêtre en route pour la Nouvelle-Calédonie, si même il n'y est déjà arrivé, est impossible; 2) qu'il a été entendu, dans les travaux préparatoires de la loi du 18 avril 1886, que cette comparution ne serait nécessaire que si le président avait des motifs spéciaux de l'exiger 8, et qu'il surseoirait alors au permis d'assigner jusqu'à ce qu'elle eût eu lieu dans les formes prescrites pour les parties qui sont dans l'impossibilité de se présenter devant lui 9 ; 3) que la comparution du tuteur sera généralement plus utile que celle de l'interdit lui-même : » Attendu, dit un arrêt récemment rendu en matière de di- « vorce, mais dont les motifs sont pleinement applicables à la « séparation de corps, qu'à raison du caractère particulier de « la demande en divorce fondée sur la condamnation à une « peine afflictive et infamante, le magistrat n'aura pas à faire « appel aux sentiments que l'époux demandeur peut avoir « conservés à l'égard de l'époux condamné; qu'il devra suret tout présenter des observations relatives aux intérêts de « famille que le demandeur peut seul désormais sauvegar- « der; que le tuteur sera plus autorisé que le défendeur lui « même à joindre ses efforts à ceux du juge pour obtenir non « une réconciliation, mais un désistement; que, dès lors, la « comparution du tuteur et du demandeur offrira autant, si ce « n'est plus, de garanties que la comparution personnelle des « époux10. »
§ 39BG. Les articles 234 et 235 du Code civil de 1806, qui, à peine modifiés par la loi du 27 juillet 1884 ', fixaient
6 Voy., sur ce motif de séparation de corps, C. civ., art. 232 et 306.
7 Voy., sur cette formalité, infrà, § 2800.
8 « 1) n'est pas indispensable que le juge entende l'interdit en personne, mais « si cela lui semble nécessaire, il le fera comparaître : jusqu'à ce que le juge <c réclame cette comparution, l'interdit est représenté légalement par son tuteur » (Labiche, Premier rapport au Sénat; Journal officiel de 1S85, ib.s n" 299, p. 297).
9 Voy , à cet égard, infrà, § 2801 .
'" Besançon, 21 nov. 1894 (D. P. 95. 2. 317).
§ 2796 l Voy., sur les très légères différences de rédaction qui existent entre
la compétence ratione materia> et ralione personne en matière de divorce et de séparation de corps — attribuant la première aux tribunaux de première instance à l'exclusion des tribunaux de répression 2, et la seconde au tribunal de première instance du domicile des époux3 — ont été retranchés de ce Code par la loi du 18 avril 1886, sans que les travaux préparatoires de cette dernière rendent aucune raison de ce changement4; mais les dispositions de ces deux articles sont trop conformes aux principes généraux de la compétence pour n'avoir pas survécu, au moins dans leur esprit, à l'abrogation inexpliquée dont leur texte a été l'objet5.
1° Les tribunaux civils, exclusivement compétents pour statuer sur les questions d'état6, sont les seuls qui puissent prononcer la séparation de corps. Non seulement pareil procès ne peut être l'objet d'un compromis et pareille décision être prise par des arbitres 7, mais encore aucun autre tribunal d'ordre civil ou criminel — tribunal de commerce, juge de paix, cour d'assises ou tribunal correctionnel — ne peut êtie saisi d'une demande principale ou incidente qui tende à ce but 8. L'époux qui reproche à son conjoint des faits de nature à motiver des poursuites criminelles ou correctionnelles9 doit, quand même, porter sa demande en séparation de corps devant le tribunal de première instance qui surseoit à y stalles articles primitifs et le texte de 1884, Tripier et Monnier, Les codes français, 44e édit. (Paris, 1894), p. 38, notes a et b.
i * « Si quelques-uns des fails allégués par l'époux demandeur donnent lieu à « une poursuite criminelle de la part du ministère public, l'action en divorce [« restera suspendue jusqu'après la décision de la juridiction répressive; alors « elle pourra être reprise sans qu'il soit permis de tirer de cette décision (« aucune fin de non-recevoir ou exception préjudicielle contre l'époux défendeur» l'Art. 235) ; voy., sur la dernière partie de cet article considérée dans ses rapports avec l'influence de la chose jugée au criminel sur le civil, t. III, §j 1141 Jet suiv.
, 3 « La demande en divorce ne pourra être formée qu'au tribunal de l'arron- :< dissement dans lequel les époux auront leur domicile » (Art. 234).
4 Voy., sur ce point, Carpentier, op. cit., II* part., n" 31. M. Goulon suppose qu'on les aura trouvées inutiles (Op. cit., t. IV, p. 95). i 6 Voy., en ce sens, les autorités citées aux notes suivantes. : 6 Voy., sur ce principe, 1. 1(,§§ 410 et suiv.
1 ' Coulon, op. et loc. cit. Voy., sur la défense de compromettre sur l'état des )ersonnes, infrà, liv. II, ch. iv.
8 Ce que l'article 245 disait des poursuites criminelles est également vrai, et nêmea fortiori, des poursuites correctionnelles (Coulon, op. cit., t. IV, p. 105
lit suiv. ; Carpentier, op. cit., Ire part., n08 90 et suiv., IIe part., nos 31 et 32).
9 Voy., sur ce point, la note précédente.
tuer si l'action publique est déjà pendante10, et cet époux n'a pas plus le droit de conclure à la séparation de corps devant le tribunal de répression, même en s'y portant partie civile ", que l'époux défendeur n'aie droit de tirer, de la décision qui le renvoie des fins de la poursuite, une fin de non-recevoir contre la demande en séparation de corps quia déjà étéou qui pourra être ultérieurement formée contre lui 12. 2° La règle Actor sequitur forum rei ne s'applique pas seulement aux actions personnelles et aux actions réelles mobilières ; les questions d'état y sont également soumises13 et la demande en séparation de corps doit, par conséquent, être portée devant le tribunal de première instance du domicile réel 14 de l'époux défendeur, c'est-à-dire du domicile commun des deux époux, puisque la femme non encore séparée de corps n'a d'autre domicile que celui de son mari13. Il faut
'0 Ancien art. 235. Voy., sur cette application de la règle que le criminel tient le civil en état, Bioche, op. et v° cit., n° 37; Ghauveau, sur Carré, op. cil , t. IV, II» part., quest. 2085; et t. II. §§ 410 et suiv.
11 .Merlin, op. et v° cit., § III, n° 3. Coulon, op. cit., t. IV, p. 104. Carpentier, op. cit., Ire part., nos 77 et suiv.
12 Voy. suprà, note 2.
13 Voy., sur ce point, t. II, §§ 458 et, sur l'application de la règle A et or sequitur forum rei au cas où le défendeur n'a pas de domicile ou tout au moins de domicile connu, ib., §§ 459 et suiv.
11 L'élection de domicile serait ici sans valeur, les questions relatives à l'éla des personnes n'étant pas de celles où il est permis de déroger aux dispositions de la loi par des conventions privées (Arg. C. civ., art. 6; Demolombe, op. cit., t. I, n° 17; Aubrjr et Rau, op. cit., t. 1, p. 117; Carpentier, op. cit., Ire part., u° 85).
13 C. civ., art. 108 et 214. C'est en ce sens que l'article 875 peut dire, sans distinguer entre le mari et la femme, que l'époux qui veut demander la séparation de corps présentera requête « au président du tribunal de son domicile ». Cela est vrai non-seulement du mari dont le domicile est en même temps celui de la femme, mais encore, et par la même raison, de la femme qui est nécessairement domiciliée au même lieu que son mari (Demolombe, op. cit., t. IV, n° 417; Aubry et Rau, ôp. cit., t. V, p. 190; Proudhon, op. cit., t. I, n° 535; Bioche, op. et v° cit., n° 6; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2965; Chauveau,sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard. Colmet-Daage et Glasson,op. cit., t. II. n° 1114; Coulon, op. cit., t. IV, p. 96; Carpentier, op. cit., II8 part., n" 78; Bruxelles, ISjanv. 1888, D. P. 88. 2. 249). Cette règle doit même être observée: 1" si le mari a passé à l'étranger avant la demande, pour échapper aux conséquences d'une condamnation pénale prononcée contre lui en France (Coulon, op. cit., t. IV, p. 98^; 2° s'il est contumax, car il estrepulé, dans l'intérêt de sa femme et pour lui faciliter l'exercice de ses droits, conserver le domicile qu'.l avait avant de prendre la fuite (Carpentier, op. cit., lre part., n" 84 : 3° si la femme est en service chez des tiers, car l'article 108 du Code civil, qui lui assigne pour domicile celui de son mari, prévaut contre l'article 109 du même Code aux termes duquel les majeurs en service chez autrui ont leur domicile chez la personne qu'ils servent ou pour laquelle ils travaillent (Coulon, op. cit., t. IV,
entendre par là le dernier domicile du mari16, ne fût-il établi que depuis quelque jours 17, à moins qu'il n'apparaisse avecévidence que le mari n'en a changé que pour enlever à sa femme ses juges naturels 18.
Cette règle ne souffre que deux exceptions19 : 1) le mari qui a caché ou laissé ignorer son domicile peut être assigné devant le tribunal de sa résidence20; 2i s'il a abandonné sa femme et n'a eu, depuis son changement de domicile, que des résidences fugitives et passagères, elle peut l'assigner devant le tribunal de sa propre résidence21.
La compétence ainsi fixée persiste jusqu'au jugement22, et lui survit, même pour l'application et la modification éventuelle des mesures provisoires dont il sera parlé ci-après 23,
p. 99; contra, Carpentier, op. cit., Ire part., n° 82; aj., sur la combinaison de ces deux articles, Demolombe, op. cit., t. I, n° 368; Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 579 à 589) ; 4° si la femme défenderesse à la séparation de corps et judiciairement interdite n'a pas son mari pour tuteur par exception à l'ariicle 506 i du Code civil, car elle conserve quand même pour domicile celui de son mari (Carpentier, op. cit., IIe part., n° 83; voy., sur les cas exceptionnels où le mari .n'est pas tuteur de sa femme interdite, Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 519). 16 Coulon, op. cit., t. IV, p. 97.
i- Coulon, op. cit., t. IV. p. 98; Colmar, 12 déc. 1816 (D. A. v° cit., n» 229 . 18 Req. 27 juill. 1825 D. A. v° cit., n° 91).
*9 Ces deux cas exceptés, le tribunal dans le ressort duquel le mari n'a pas son I domicile, mais seulement sa résidence, est incompétent pour connaître de la (demande en séparation de corps formée contre lui (Carpentier, op. cit., t. I, n° 85; req. 26 juin 1832, D. A. v° et loc. cit.). Biocbe {Op. et v° cit.. n° 6 ei IPigeau. Op. cit., t. Il, p. 521) supposent encore la séparation de corps deman- Idée incidemment devant un tribunal de première instance, au cours d'une ins- (tance principale en réparation d'injures fondée sur l'article 1382 du Code civil, mais cette demande n'est que reconventionnelle, et je n'admets pas — on le , verra aux §§ 2827 et suiv. et c'est, d'ailleurs, l'opinion générale — qu'une , demande reconventionnelle en séparation de corps puisse être opposée à une (demande principale qui ne serait pas de même nature. i 20 Coulon, op. cit., t. IV, p. 96. Carpentier, op. cit.. IIe part., n° 87.
21 Coulon, op. cit., t. IV, p. 97. Et cette compétence subsistera quand même lia femme aurait elle-même changé de résidence depuis que son mari l'a abandonnée : « Il serait très rigoureux, en effet, d'exiger que la femme demeurât au 1 lieu que son mari a quitté, et il serait déraisonnable, d'autre part, que. l'ad- !« mettant à s'en écarter, on l'astreignit à y porter une action qui ne lui otïril< Tait désormais aucune garantie spéciale, et ne serait pour elle qu'une occasion
< de dépenses et d'embarras » (Op. cit., t. IV, p. 98).
,1 22 Carpentier, op. cit., IIe part., n° 89. Mais elle cesse de s'appliquer poui Les
ppontestations relatives à la liquidation des intérêts pécuniaires des époux : ils
>nt désormais un domicile séparé (C. civ., art. 108), et l'époux demandeur.
M[uel qu'il soit, doit porter ses demandes relatives à cet objet devant le tribunal
ilu domicile de son conjoint défendeur.
I 2î Civ. cass., 25 août 1884 (D. P. 85. 1. 206). Cette solution n'est pas en con-
radietion avec celle énoncée à la note précédente : bien que les procès relatifs
f I la liquidation soient la suite naturelle de la séparation de corps, ils sont indé-
quels que soient les changements de domicile où de résidence survenus pendente lile 2V, ou même dans l'intervalle qui sépare la requête introductive du jour où l'instance est définitivement liée par l'assignation du défendeur26.
Si le demandeur avait saisi un autre tribunal que celui qui vient d'être désigné, l'incompétence de ce tribunal serait ra- . lio?ie personx'1'' et devrait être opposée in limine litis21, c'està-dire devant le président du tribunal devant lequel le défendeur aurait été cité en conciliation28.
§ 979?. Les articles 234 et 23o du Code civil, aux termes duquel l'époux demandeur en divorce présente en personne ' une requête au président qui l'entend, lui adresse les observations qu'il croit convenables, et se transporte en cas d'em-
pendants du jugement qui la prononce, au lieu que les modifications à apporter aux mesures provisoires qu'exige la séparation de corps se rattachent naturellement au jugement qui les a ordonnées.
2* Demolombe, op. cit., t. IV, n° 447. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 190. Proudhon, op. et loc. cit. Bioche, op. et v° cit., n° 30. Chauveau,sur Carré, op. cit., t. VI, 11e part., quest. 2965 bis. Coulon, op. et loc. cit. Garpentier, op. cit., IIe part., n° 86.
25 C'est la conséquence du caractère spécial du préliminaire de conciliation dont il sera parlé aux §§ suivants (Demolombe, op. et loc. cit.; Aubry et Rau, op. et loc. cit.; Proudhon, op. et loc. cit.; Coulon, op. cit., t. IV, p. 99 et suiv.; req. 27 juill. 1825, Amiens, 30 avr. 1836, D. A. v° et loc. cit.; Paris, 2 août 1841, D. P. 49. 2. 45, note 1 ; req. 8 déc. 1880, D. P. 81. 1. 260), et celte règle doit I être maintenue dans le cas même où le président a répondu à cette requête en ajournant le demandeur à une date ultérieure (Paris, 7 août 1335, D. A. v" et loc. cit.; voy., sur cet ajournement, infrà, § 2803'.
26 Coulon, op. cit., t. IV, p. 96 et 97. Caipentier, op. cit., lre part., n° 89. Voy., sur la définition de l'incompétence, rationx personx, t. Il, § 400.
27 Conformément au principe posé, t. II, §§ 401 et suiv. (Cass., 1" juin 1892 (S. 92. 1. 129), note de M. Garsonnet. Bordeaux, 21 déc. 1898, D. P. 1900. 2. 38), et par un déclinatoire en forme ainsi qu'il est dit t. 11, §§ 730 et suiv. Une lettre missive, dans laquelle le défendeur annonce l'intention de contester la compétence du tribunal ou (ce qui revient au même; voy. la note suivante) celle du président, ne peut tenir lieu de déclinatoire (Req. 1er juin 1891 ; D. P. 93. 2. 428), et le défendeur ne peut pas non plus prouver par sa correspondance privée que le procès-verbal de sa comparution devant le président a omis de relater le déclinatoire d'incompétence opposé en présence de ce dernier (Voy., sur ce point, l'arrêt précité qui n'a fait, qu'appliquer le principe posé t. II, §§ 608 et suiv., sur les actes solennels et sur la foi qui leur est due).
28 C'est encore la conséquence (Comp. suprà, même §, note 25), du caractère du préliminaire de conciliation devant le président (Coulon, op. cit., t. [V, p. 99 et suiv; Glasson, Note dans D. P. 87. 2. 117; Metz, 21 nov. 1833, D. A. vn cit., n° 94 ; Paris, 5 mars 1886, D. P. 87. 2. 117; Orléans, 13 juill. 1887, D. P. 88. 2. 192; Paris, 5 févr. 1889, D. P. 90. 2. 358; Grenoble, 2 mai 1891. D. P. 92. 2. 561 ; req. l°r juin 1891, D. P. 93. 1. 428 ; Paris, 15 mars 1892, D. P. 93. 1.367).
pêchement à son domicile1, ne sont pas applicables à la séparation de corps, laquelle demeure simplement régie à cet égard par l'article 875 du Code de procédure2 : « L'époux « qui pourra se pourvoir en séparation de corps sera tenu « de présenter au président du tribunal de son domicile la « requête contenant sommairement les faits ; il y joindra les «. pièces à l'appui, s'il y en a 3. » Le demandeur n'est donc pas tenu de présenter sa requête en personne, ni le président de se transporter auprès de lui en cas d'empêchement : la requête4 non grossoyée3, mais signée par un avoué6, contenant sommairement les faits7, et accompagnée, s'il y a lieu, des pièces à l'appui8, est présentée par cet avoué au président ou
§ 2797. ! Voy., sur ces formalités, Coulon, op. cit., t. IV, p. ilÛ et suiv. ; Carpentier, op. cit., Ire part., nns 94 et suiv.'
2 Arg. a contrario C. civ., art. 307 : « Les articles 236 à 244 lui seront ap- ;« plicables. » Colmet de Santerre, op. cit., t. I, u° 381 bis-Xl. Baudry-Lacantiinerie, op. cit., t. I, n° 780.» Carpentier, op. cit., lre part., n° 86.
3 Voy., sur ce point, Coulon, op. et loc. cit.
I * Peu importe qu'elle soit adressée au président seul ou au tribunal tout entier ,'Goirand, op. cit., p. 111).
• 5 D. 16 févr. 1807, art. 79, § 5.
6 Suivant le droit commun (Voy., t. I, §§ 215 et suiv., D. 16 févr. 1807, art. j79, §2. Duranton, op. cit., t. Il, n° 591. Bioche, op. et va cit., n° 14; Goirand, pp. cit., p. 110.
7 Aj., sur ce point, à l'article 875, D. 16 févr. 1807, art. 79, § 2. La requête qui n'énonce pas, au moins sommairement, les faits à l'appui n'est pas receva- ;)le, et cette fin de non-recevoir peut être opposée pour la première fois en ,ippel (Rennes, 21 nov. 1820, D. A. o° cit., n° 102; voy., sur les défenses oppo-
ables pour la première fois en appel, t. VI, §§ 2126 et suiv.', mais la question ;le savoir si renonciation des faits est suffisante est laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond (Req. 2 mars 1808; D. A. v cit., n° 101). Peut-on produire à l'appui de la demande : 1° des faits non articulés dans la requête? joy., sur ce point, le § suivant; 2° des faits produits à l'appui d'une demande ntéiieurement formée et rejetée (et non couverts, bien entendu, par la réconjiliation dont il sera parlé au § 2821)? non, s'il a été jugé que ces faits n'exis- ;nt réellement pas, car il y a, sur ce point, autorité de chose jugée; oui, si le ïbunal saisi de la première demande s'est borné à les écarter comme non pernents, car ils peuvent acquérir, par la survenance de nouveaux faits commis epuis ce jugement, la gravité suffisante pour justifier une nouvelle demande, i:, de même qu'on peut, sans contrevenir à l'autorité de la chose jugée, former, [■raison de nouveaux faits, une demande en séparation de corps antérieurement ;jetée (Voy., sur ce point, t. III, § 1128, note 1), de même il est permis de ■produire à l'appui de ces nouveaux faits les anciens qui leur donnent plus hjî gravité, Bioche, op. et v° cit., n03 94 et suiv.; civ. rej. 29 mars 1887, D. P. 1 1'. 1. 453). Quelque injurieuses que puissent être les allégations contenues dans || requête, elles n'engagent pas, à moins qu'il ne les ait inutilement rendues îbliques, la responsabilité de l'avoué qui a rédigé cette pièce (Bioche, op. et cit., no 97).
I I8 L'absence de ces pièces n'entraîne pas la nullité de la demande : (Arg. art.
I I qui prescrit de joindre à une demande quelconque les pièces de nature à la
au juge qui le remplace9. Rien n'empêche ce magistrat faire au demandeur, si par hasard il accompagne en personne son avoué, les représentations qu'il juge convenables l0; rien n'empêche non plus le demandeur d'articuler jusqu'au jugement des faits qu'il n'a pas relevés dans sa requête11, s'ils sont postérieurs à cette requête, s'il les ignorait au moment de l'introduire12, ou s'il a répugné, par égard pour son conjoint, à les révéler dès l'abord 13. Par cette rejustifier, sans que la nullité de la demande qui n'en serait pas accompa puisse être prononcée; voy., t. II, §§ 651 et suiv. : cela est vrai surtout si 1-e demandeur n'en a connu l'existence qu'après avoir formé sa requête, ou si elles sont de telle nature (par exemple, des caricatures) qu'il n'en peut être donné copia (Gand, 21 mai 1884; D. P. 85. 2. 100).
0 Arg. C. civ., art. 234 : « Au président ou au juge qui en fait fonctions ». Voy.., sur le remplacement du président par un autre membre du tribunal, t. I, § 68, et infrà, liv. II, ch. n et m.
i° Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, 11° part., quest. 2967 bis.
11 Duranton, op. cit., t. VI, n° 599, Bioche, op. et v° cit., nos 25 et 94. Goirand, op. cit., p. 108 et 109. Paris, 28 juill. 1809; Douai, 9 avr. 1825 (D. A. v°cit., n° 100). Trib. delà Seine, 31 août 1830 (D. A. va cit., n° 103). Bruxelles, 18 avr. 1835 (D. A. v° cit., n° 100). Et le tribunal peut les admettre en preuve, pourvu que le défendeur ait le temps nécessaire pour y répondre (Nancy, 8 mars 1832; D. A. v° et loc. cit.). Aj., dans le même sens, les arrêts cités aux deux notes suivantes.
12 Paris, 7 août 1810 (D. A. v° cit., n» 25). Douai, 9 mai 1885 ^D. P. 86. 2. 99).
13 Besançon, 9 avr. 1808 (D. A. v° cit., n° 24). Poitiers, 15 janv. 1817 (D. A. v° cit., n° 103). Aj., sur ces divers points et dans le même sens, Duranton, op. cit., t. 1(, n°600; Demolombe, op. cit , t. IV, n° 482 ; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 292. En est-il de même des faits postérieurs au jugement qui ordonne l'enquête dont il sera parlé au § 2817, et les parties ont-elles le droit de faire preuve de ces faits dans la même enquête et sans s'y faire autoriser par un nouveau jugement ? Voy., pour l'affirmative, Demolombe, op. et loc. cit., Aubry et Rau, op. et loc. cit.; pour la négative, Duranton, op et loc. cit. Quid en appel ? Des faits qui n'ont pas été relevés dans la requête introductive d'instance peuvent-ils être produits pour la première fois devant la cour ? Il a été jugé, par application des principes posés, t. VI, §§ 2123 à 2125 sur la distinction des moyens nouveaux qui peuvent toujours être produits pour la première fois en cause d'appel, et des demandes nouvelles qui ne peuvent s'y présenter pour la première fois que si elles reposent sur des faits postérieurs au jugement di mière instance :' 1° que les torts nouveaux, que l'époux défendeur a eus envers son conjoint depuis le jugement qui a rejeté la demande en séparation de c peuvent être allégués contre lui pour la première fois par l'époux qui interjette appel de ce jugement (Dijon, 11 févr. 1819, D. A. v° cit., n° 289 ; Poitiei févr. 1825, D. A. v° cit., n° 305;req. 15 juin 18%, D. A. v cit., n° 206; Bustia, 9 déc. 1840, D. A. v° cit., n» 302; req. 3 avr. 1865, D. P. 65. 1. 386; Paris. 2i avr. 1872, D. P. 72. 2. 172); 2° que les faits allégués à l'appui d'une demande «n séparation de corps ne sont pas l'objet de la demande, mais seulement les mayeM qui la soutiennent, et peuvent, par conséquent, être produits en appel pour la première fois, soit que l'époux les ignorât lors de la requête introductive (Mate, 8 juill. 1824 ; D. A. v» cit., n° 104), soit même qu'il les connût dès cette époque (Rennes, 19 mai 1812, 1>.A. v» cit., n° 302; Bordeaux, 29 déc. 1829,0. A. c»rit..
quête l'époux demandeur sollicite du président la permission de citer son conjoint en conciliation par-devant lui1*, il peut demander aussi l'autorisation d'avoir provisoirement une résidence séparée, et indique, si c'est la femme, le lieu où elle désire se retirer15. L'article 236 du Code civil innove, sur ce dernier point, par rapport à l'article 878 du Code de procédure qui ne permettait de former cette demande qu'au moment où les époux comparaissaient en conciliation devant le président lf) : il est également loisible au demandeur qui n'a
n° 104 ; Lyon, 6 févr. 1833, D. A. v cit., n° 71; Bastia,9 déc. 1840, D. A.u» cit., d°302; Ckambéry, i mai 1872, D. P. 73. 2. 129; comp., sur ce point, t. III, §§ 1130 et suiv., voy., en sens contraire, Paris, 23 avr. 1806, D. A. v° cit., n°302, Angers, 16 mai 1840, D. A. V cit., n° 296, Rouen, 12janv. 1842, D. A. vù cit., n° 105), et surtout si aucune enquête n'a été ordonnée en première instance (Nancy, 30 août 1831 ; D. A. u° cit., n° 232). Il a, d'ailleurs, été jugé, que la cour peut déclarer non pertinents les faits produits pour la première fois devant elle (Limoges, 22 nov. 1826; D. A. v° cit., n°306), et cela ne peut souffrir aucune difficulté, étant donné le pouvoir d'appréciation discrétionnaire des juges du fond en ce qui concerne les faits sur lesquels se fonde la demande en séparation de corps i Voy., sur ce point, infrà, §§ 2823 et suiv.). 11 Voy., sur ce préliminaire, le §2801.
16 L'article 236 du Code civil contient deux innovations : 1° celle qui va être signalée au texte ; 2° celle qui résulte de la différence de rédaction entre l'article 878 du Code de procédure : « Il autorisera par la même ordonnance la femme... à se « retirer provisoirement dans telle maison dont les parties seront « convenues ou qu'il désignera d'office » i,Voy., sur ces derniers mots, infrà, § 2804), et ledit article 236: « Le juge peut Voy., sur ce mot, infrà, le § sui- « vant), par l'ordonnance portant permis de citer, autoriser l'époux demandeur « à résider séparément en indiquant, s'il s'agit de la femme, le lieu de la résij « dence provisoire. » L'article 878 ne permettait qu'à la femme de demander i l'autorisation d'habiter séparément ; l'article 236 permet au mari de faire la I même demande et de se faire ainsi dispenser, par dérogation à l'article 214 du I Code civil, de recevoir sa femme au domicile conjugal (Carpentier, op. cit., IIe [part., nGS 52 et 67). Le président pourrait-il aussi, par la même ordonnance, 'accorder à la femme qui le demande l'autorisation de rester seale au domicile [ conjugal et d'en expulser son mari? Voy. infrà, le § suivant.
16 L'Exposé des motifs de la loi du 18 avril 1886 explique cette innovation : l« La situation faite aux époux, du jour où la citation en conciliation a été lanj« cée, rend pénible, parfois dangereuse, la cohabitation : il était indispensable j« d'accorder au juge le droit de la faire cesser. L'époux demandeur peut proie voquer cette mesure, le mari aussi bien que la femme. Cette dernière hypo- « thèse pourrait se réaliser, par exemple, si les époux avaient leur domicile au « siège d'une maison de commerce dirigée par la femme » [Journal officiel de •1885, Documents parlementaires (Sénat), n° 151, p. 210), et M. Labiche s'exprime dans le même sens dans son rapport au Sénat : « Il a paru nécessaire de f« donner au juge la faculté de statuer, même par cette première ordonnance, « sur la résidence séparée de l'époux demandeur; la vie commune peut être :« impossible pendant la période de temps qui s'écoule entre la première ordon- |« nance et la seconde, si l'un des époux peut être exposé aux violences de son )« conjoint » (Journal officiel de 1885, ib. n° 299, p. 298. Voy., sur cette innovation, Coulon, op. cit., t. IV, p 118.
pas soulevé cette question dans sa requête d'y suppléer verbalement en se présentant devant ce magistrat n pour obtenir le permis de citer en conciliation18.
§ 3Ï08. Sur la demande qui lui est ainsi présentée, le président : 1° rend une ordonnance portant que les époux comparaîtront en sa présence dans le délai par lui fixé, et qui ne peut, à peine de nullité de la procédure, être inférieur à trois jours francs plus l'augmentation de distance dont il est parlé aux §§ 523 et suiv. '; 2° commet l'huissier par lequel l'époux demandeur sera cité2 ; 3° statue sur la demande d'habitation séparée, et indique, en outre, quant à la femme3, en quel lieu elle devra résider dans l'arrondissement du domicile du mari, hors de cet arrondissement ou même à l'étranger4, et en quel lieu, par conséquent, devront lui être signi-
i" Je rappelle qu'il n'est pas tenu, mais qu'il ne lui est pas interdit de s y présenter en personne (Voy. suprà, même §).
•8 Coulon, op. et loc. cit. Carpentier, op. cit.. Ile part., n° 54. Par contre, il n'est pas permis de former cette demande avant la requête introductive, et de solliciter ainsi une habitation séparée avant de poursuivre la séparation de corps (Bastia, 21 mai 1856 ; D. P. 57. 2. 14).
§ 2798. ' On appliquait autrefois dans l'espèce l'article 808, aux termes duquel le juge du référé permet, s'il le juge à propos, d'assigner de jour à jour et même d'heure à heure (Voy., sur ce point, infrà, liv. II, en. m) : l'article 51, qui fixe à trois jours au moins le délai pour comparaître en conciliation devant le juge de paix (Voy., à cet égard, t. II, §§ 635 et suiv.), est étranger, disait-on, au préliminaire tout à fait spécial dont il s'agit ici (Ghauveau, sur Carre, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2697 ter; Rodière, op. cit., t. II, p. 434; Amiens, 19 juin 1871, D. P. 72. 2. 160; voy., sur le caractère particulier^du présent préliminaire, le § 2801). La question est aujourd'hui tranchée parle nouvel article 237 du Code civil, aux termes duquel l'époux défendeur est cité, à peine de nullité, trois jours au moins avant celui qui a été fixé pour la comparution, plus le délai de distance ^ Voy.. sur ce point, le § 2800) ; ce qui implique forcément pour le président l'obligation de ne pas fixer cette comparution à un jour plus rapproché.
2 Même art. 237. Voy., sur cet huissier, t. I, §§ 224, 225.
3 « On ne pourra imposer une résidence déterminée au mari dont le choix « reste libre <> [Exposé des motifs de la loi du 18 avril 1886, loc cit.; voy., dans le même sens, Labiche, Rapport au Sénat, loc. cit.; Coulon, op. cit., t. IV, p. 266). Au contraire, si c'est la femme qui demande l'autorisation de résider séparément, le président est tenu de fixer le lieu de sa résidence (Paris, 4 août 1877, D. P. 78. 2. 220).
* Un auteur enseigne que le président ne peut l'autoriser à résider hors de cet arrondissement, afin que son mari puisse plus facilement surveiller sa conduile iBioche, op. et v° cit., n° 23; voy., dans le même sens, Paris, 4 déc. 1810, D. A. v° cit., n° 136), mais cette opinion n'a pas été suivie (Coulon, op. et loc. cit.; Goirand, op. cit., p. 208; Paris, 5 juin 1827, D. A. v° et loc. cit ), et il a, notamment, été jugé qu'une femme, autorisée à se retirer à l'étranger pendant
fiés les actes de la procédure5 ; 4° prescrit, à la requête du demandeur, l'apposition des scellés et autres mesures conservatoires dont il sera parlé aux§§ 2803 et suiv. 6. 11 ne les autorise,naturellement, que s'il les trouve justifiées, mais il ne peut
l'instance en séparation de corps, continue à pouvoir exiger de ses beauxparents les aliments que les articles 206 et 207 du Gode civil les obligent à lui fournir (Chambéry, 6 mai 1891; D. P. 92. 2. 503). Lafemme autorisée à se retirer chez une tierce personne a-t-elle le droit de suivre cette dernière dans ses habitations successives ? Non en principe, mais il en est différemment si c'est chez ses père et mère qu'elle a été autorisée à habiter provisoirement : l'ordonnance du président doit alors être entendue en ce sens qu'il a voulu qu'elle résidât avec eux en quelque lieu qu'ils se transportassent, à moins que leurs déménagements successifs n'eussent visiblement pour but de déjouer la surveillance du mari, ou de lui rendre plus difficile la signification des actes de la procédure. Le caractère provisoire de l'ordonnance et la possibilité de la rapporter si l'intéressée en abuse protègent, d'ailleurs, suffisamment les droits du mari (Voy., sur cette question, Bioche, op. et v° cit., n° 24; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2974; Chauveau, op. et loc. cit.; req. 14 mars 1817, D. A. v° cit., n° 138; Rennes, 3 avr. 1851, D. P. 52. 2. 129).
c Voy., sur cet effet de l'autorisation qui lui est donnée de se retirer en un lieu déterminé, Bioche, op. et v° cit., n° 26; Coulon, op. cit., t. IV, p. 269 ; Carpentier, op. cit., IIe part.. n° 56; Nîmes, 13 août 1841 (D. A. v° Domicile, n«78) ; trib. de Péronne, 6 avr. 1887 (D. P. 90. 5. 158); Chambéry, 19 juill. 1887 (D. P. 88. 2. 89). Voy. cep. Aix, 15 avr. 1839 (D. A. v° et loc." cit.); Rennes. 9 avr. 1851 (D. P. 52. 2. 129).
Cela ne va pas sans difficulté : il est certain que ces mesures peuvent être autorisées dès la première ordonnance (l'article 242 est formel sur ce point: Carpentier, op. c/t.,IIe part., n°93), et je ne vois pas non plus d'inconvénients à ce qu'il y soit conclu dans la requête introductive (Coulon, op. cit., t. IV, p. 315; voy. cep. Carpentier, op. et loc. cit.), mais le président a-t-il le droit d'y statuer en donnant le permis de citer en conciliation et par la même ordonnance d'où ce permis résulte, ou bien ce droit ne lui appartient-il qu'en référé (Voy., ur la différence qu'il y a entre le permis de citer et une ordonnance de référé, infrà, § 2803) ? La difficulté vient des termes ambigus de l'article 242 : « Dès « la première ordonnance et sur l'autorisation du juge donnée à la charge d'en « référer ». Ils peuvent être entendus de trois manières : 1° le président devra renvoyer la demande à l'audience des référés (Voy., en ce sens, Goirand, op. tit., p. 226) ; 2° il sera tenu d'en référer au tribunal qui statuera en état de ré- (Voy., en ce sens, Carpentier, op. et îoc. cit.; et, sur cette manière de procéder, infrà, liv. II, ch. m) ; 3° il statuera par le permis même de citer, sauf aux arties à se pourvoir en référé si elles le jugent à propos (Coulon, op. cit., t. IV, p. 315 et suiv.). Cette dernière interprétation me paraît préférable : 1° rien ne s'oppose à ce que le président statue sur ces demandes eu en référé mssi bien que sur la résidence provisoire et sur la garde des enfants (Voy., sur 'urgence des mesures provisoires dont il s'agit ici, et sur les motifs qu'a pu voir la loi d'y passer outre sans plus attendre, quoiqu'elles soient de nature à mdre le rapprochement des époux plus difficile, Coulon, op. cit., t. IV, p. 314 ; sur la réserve au profit des parties du droit d'en référer, infrà, liv. II, m); 2° c'est ainsi qu'on procède en matière de saisie-arrêt quand le présit l'ordonne sans titre ou pour une créance qui n'est pas liquide, mais à la rge d'en référer si les parties croient devoir le faire (Voy., sur ce point, IV, §§ 1390 et suiv.). Dans ces conditions, le président a un pouvoir discrénnaire pour autoriser, mais seulerhent à la requête du demandeur et jamais 'office, toutes les mesures dont il sera parlé aux §§ 2803 et suiv.
refuser au demandeur ni le permis de citer, ni la désignation d'un huissier, ni l'autorisation d'habiter séparément7, car il abuserait de son droit en empêchant la demande d'être formée ou en contraignant le demandeur à subir, ne fût-ce que pendant quelques jours, une vie commune insupportable8; et, quand l'article 236 dit qu'il peut autoriser la résidence se-' parée de l'époux demandeur, cela ne signifie pas qu'il ait le' droit de refuser cette autorisation, mais seulement qu'il peut, contrairement à la règle suivie avant 1886,] l'accorder dès sa première ordonnance9.
§ 2999. Quel que soit, d'ailleurs, le contenu de cette dernière, elle n'a qu'une valeur provisoire, car l'article 238 réserve au tribunal et même au président le pouvoir de la modifier ', et elle ne doit pas avoir d'autres objets que ceux qui viennent d'être indiqués : elle ne peut ni statuer sur la garde des enfants, sur la remise à la femme des effets qui lui sont propres, sur sa pension alimentaire, ou sur la provision ad litem dont elle peut avoir besoin2, ni surtout expulser le mari du domicile conjugal en autorisant la femme à y rester, car cette mesure, déjà très contestée lorsqu'elle est prise contradictoirement avec lui3, ne saurait se défendre à ce moment de la procédure où la demanderesse seule comparaît devant le président4.
Dans cette mesure, et du moment qu'il est resté dans la sphère de ses attributions, sa première ordonnance a un ca-
7 II ne peut l'y autoriser d'office (Garpentier, op. cit., IIe part., n° 54).
» Coulon, op. et loc. cit. Garpentier, op. et loc. cit. La cour de Nancy s'était déjà prononcée en ce sens sous l'article 878 (Nancy, 17 août 1854; D. P. 56.2. 163), et la cour de Golmar, allant plus loin, en avait conclu qu'en cas de refus, le mari ne peut forcera réintégrer le domicile conjugal, pendant l'instance en séparation de corps, la femme à qui le président a indûment refusé l'autorisation de le quitter (22 mai 1861 ; D. P. 62. 5. 288).
9 Voy ., sur cette innovation de la loi du 18 avril 1886, suprà, note 6.
§ 2799. * Garpentier, op. cit., IIe part., n° 56. Voy., sur ces modifications. infrà, §§ 2809 et suiv.
2 Arg. G. civ., art. 238 qui ne donne au président le droit de statuer sur ces objets que par la seconde ordonnance dont il sera parlé au § 2803 (Goulon, op. et loc. cit.; Garpentier, op. cit., Ile part., n° 55).
3 Voy., sur ce point, infrà, ib.
1 Carpentier, op. cit., IIe part., n° 53. Contra, Goirand, op. cit., p. 113 et
SÉPARATION DE CORPS. 53 l
ractère purement gracieux; elle n'est, par conséquent, sujette à aucun recours E, et, si elle était entachée d'excès de pouvoir, e président ayant statué sur des objets étrangers à sa comjétence actuelle ou pris des mesures qu'il n'avait pas le droit d'ordonner, ce ne serait pas le cas d'interjeter appel, mais de solliciter en référé, c'est-à-dire contradictoirement, une seconde ordonnance rapportant et rectifiant la première6.
§ SSOO. En exécution de cette ordonnance, le demandeur cite son conjoint à comparaître devant le président dans le délai ci-dessus fixé. Cette citation contient le permis de citer1, c'est-à-dire la requête au président et la réponse qu'il y a faite2 : le tout par le ministère de l'huissier commis, et sous pli fermé pour éviter les indiscrétions a. Cette signification, l'observation de ce délai et l'emploi de cet huissier sont requis à peine de nullité de la procédure4.
La loi a-t-elle attaché cette sanction à la formalité du pli 'ermé? Dans la première édition nous répondions sans hésiter parla négative, car cette formalité n'était ni substantielle5, ni
5 Arg., a contrario, C. civ., art. 238 qui soumet à l'appel — on verra sur quels points aux §§ 2809 et suiv. — la seconde ordonnance dont il sera parlé "i § 2803 (Coulon, op. et loc. cit.; Carpentier, op. cit., IIe part., n° 56).
6 Coulon, op. et loc. cit. Voy., sur cette procédure en général, infrà, liv. II, ch. î, et, en matière de séparation de corps, infrà, §§ 2809 et suiv.
§ 2800. ' « En tête de la citation » dit l'article 237 du Code civil, c'est àdire en tête, dans le corps ou à la suite : cela est évidemment sans importance.
2 Sans dresser procès-verbal de ce qui s'est passé devant le président, de la comparution du demandeur s'il s'est présenté en personne, des observations que le président lui a adressées, et de la réponse qu'il y a faite : l'article 237 du Gode civil qui n'en dit mot abroge ainsi virtuellement l'article 238 qui disait à propos du divorce : « Le juge ordonnera au bas de son procès-verbal... » (Coulon, op. cit., t. IV, p. 120.
3 Voy., sur l'exécution matérielle de cette prescription, Coulon, op. cit., t. IV, p. 121 ; Goirand, op. cit., p. 115.
4 « Le tout à peine de nullité » dit l'article 237 pour l'obligation même de citer le défendeur, pour la signification du permis de citer, et pour le délai prescrit par le même article. L'obligation d'employer l'huissier commis, à l'exclusion de tout autre, comporte, par application des principes posés t. II, §§ 501
t suiv., la même sanction (Coulon, op. cit., t. IV, p. 120 et 123; Garpentier, ip. cit., IIe part., n° 57). La nullité prononcée dans ces divers cas oblige le lemandeur à présenter une nouvelle requête afin d'y obtenir une autre ordonnance, mais n'élève contre sa demande elle-même aucune fin de non-recevoir Coulon, op. cit., t. IV. p. 120 et 121).
5 Coulon, op. cit., t. IV, p. 124. Çarpentier, op. et loc. cit. Nous en tirions ette conclusion : Il est inutile que la citation mentionne que cette précaution a té observée (Voy., en sens contraire, Goirand, op. cit., p. H5; comp., sur le
même obligatoire si la citation était remise au défendeur en personne6. Mais actuellement, l'opinion contraire nous paraitrait préférable, car depuis la loi du 15 février 1890, toutes les copies remises par les huissiers doivent être remises sous pli fermé, et cette formalité est exigée à peine de nullité7.
Aucun délai n'est fixé au demandeur pour utiliser le per- ] mis de citer : il serait arbitraire d'étendre à cette hypothèse '| la disposition de l'article 238 (al. 7) du Code civil qui sera expliquée au § 3 8 138, et le permis conserve théoriquement toute sa valeur pendant trente ans, mais l'inaction prolongée du demandeur fera presque toujours naître une présomption de réconciliation qui, pour peu qu'elle soit confirmée par les faits, élèvera contre sa demande une fin absolue de non-recel voir (G. civ., art, 237) 9.
§ USOf . « Au jour indiqué, le juge entend les parties en « personne » (C. civ., art. 238). Le juge, c'est-à-dire le président ou le juge qui le remplace en son absence ou si la présidence est vacante1, car c'est lui personnellement que la le a voulu investir de cette mission de confiance 2, et il ne pei
principe que les nullités substantielles peuvent seules être prononcées dans silence du texte, et que les formalités substantielles sont les seules dont l'observation doive être mentionnée à peine de nullité dans les actes qui les comportent, t. II. § 504.
6 Coulon, op. cit., t. IV, p. 122. Cependant la formalité du pli fermé devenait, au contraire, obligatoire sous l'empire de l'art. 237 du Code civil, dans l'assignation faite en exécution des n08 8 et 9 de l'article 69 (Voy., sur ces dispositions, t. Il, §§ 592 et suiv.). Dans le premier cas, le mode de citation supprime virtuellement l'affiche à la porte du tribunal qui rendrait public un acte que la loi veut secret ; dans le second cas, l'enveloppe fermée doit mentionner le nom du demandeur et les noms et domicile du défendeur, pour que les personnes chargées de la transmettre à ce dernier puissent s'acquitter de ce soin (Coulon, op. cit., t. IV, p. 122 et 123).
' Voy., sur ce poiDt, t. IV appendice 11-1° et spécialement p. 839 et note 2. — Cependant on pourrait peut-être soutenir que la loi de 1899 étant générale n'; pas pu déroger à la disposition spéciale du Code civil.
8 « L'époux demandeur en divorce devra user de la permission de citer (ou « plutôt d'assigner) qui lui a été accordée par l'ordonnance du président dans « un délai de vingt jours à partir de cette ordonnance ».
s Voy., à cet égard, infrà, §§ 2820, 2821.
§ 2801. 1 Voy., sur le remplacement du président dans les tribunaux de première instance, t. I, § 68, et infrà, liv. Il, ch. n et m.
2 C'est précisément pour le confier au magistrat, le plus élevé de l'arrondissement, et à celui qui est présumé y avoir le plus d'influence, que la loi a substitué ce préliminaire tout particulier de conciliation à celui auquel, dans les
la déléguer d'une manière spéciale et permanente à l'un des membres du tribunal3. En personne, c'est-à-dire « sans a qu'aucune influence étrangère puisse s'introduire dans « cette réunion intime4 », sans avoué, ni avocat5, sans curateur si l'un des conjoints est mineur, et sans son conseil judiciaire s'il est prodigue ou faible d'esprit6 : il ne paraît pas que la loi exprime ici autre chose qu'un vœu et que la présence de ces personnes soit une cause de nullité \ mais le président a certainement le droit absolu de les écarter8. L'assistance du greffier n'a pas moins d'inconvénients, car, si la loi du secret professionnel est une garantie suffisante contre les indiscrétions qu'il pourrait être tenté de commettre au sujet des explications échangées devant le président9, sa seule présence peut être une gêne pour les parties. Il ne parait cependant pas que la loi ait voulu déroger ici à la règle de l'article 1040 10, et il résulté, au contraire, de l'article 238 lui-même qu'elle a entendu s'en tenir au droit commun; car,
affaires ordinaires, le juge de paix a mission de procéder (Boitard, Colmet- Daage et Glasson, op. et loc. cit.; voy., sur ce dernier préliminaire, t. 11^ §§ 615 et suiv.).
3 Les articles 876 et 878 ne parlaient que du président. Le juge auquel a été adressée la requête dont il est traité au § 2797 peut donc, sans qu'il en résulte aucune nullité, dire dans son ordonnance que les parties ne devront pas comparaître devant lui mais devant le président même du tribunal (Voy., sur ces divers points, Coulon, op. cit., t. IV, p. 115; Carpentier, op. cit., 11e part., Il0 46).
'* Mouricault, Rapport au Tribunat sur les six derniers titres du livre Ier de la IIe partie du Code de procédure civile (dans Locré, t. XXIII, p. 181).
5 « Les parties seront tenues de comparaître en personne, disait déjà l'article « 878, sans pouvoir se faire assister d'avoués ni de conseils. » Conseils signifie ici toutes les personnes dont un époux pourrait vouloir prendre l'avis, et spécialement les avocats.
6 Coulon, op. cit., t. IV, p. 127. Carpentier, op. cit. 11° part., n° 58. Ces auteurs se demandent si l'absence de ce curateur ou de ce conseil ne rendra pas la procédure irrégulière, et ils répondent négativement, attendu que l'autorité de justice dispense de toute autre autorisation, et que l'ordonnance qui
i permettra d'assigner couvrira, s'il y en a, toutes les irrégularités. La réponse à ] l'objection est encore plus péremptoire si l'on admet (Voy., à cet égard, suprà, §§ 2792 et suiv.), que l'assistance du curateur et du conseil judiciaire est inutile en matière de séparation de corps.
7 Voy. cep. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.
8 Baudry-Lacantinerie, op. cit., t. I, n° 780. Bioche, op. et v° cit., n° 17. Coulon, op. cit., t. IV, p. 126. Carpentier, op. et loc. cit. Goirand, op. cit., p. 116.
| 9 Voy., sur cette obligation dont les greffiers sont tenus comme toutes autres (personnes dépositaires île secrets à elles confiés dans l'exercice de leurs fonctions, t. III, §§ 844, 845.
■ 10 Voy., sur cet article, t. I, § 210.
si le juge auquel cet article permet de donner commission rogatoire pour entendre le défendeur qui ne peut se déplacer11^ est nécessairement accompagné du greffier seul qualifié pour dresser procès- verbal de ce transport12, on ne voit pas pourquoi la présence du greffier ne serait pas également requise quand c'est le président lui-même qui entend les époux dans son cabinet. 11 lui sera, d'ailleurs, facile de lever toute difficulté en invitant le greffier à se retirer quelques instants dans une pièce voisine11.
Il adressera aux époux, conformément à l'article 878 u, les représentations qu'il croira propres à amener un rapprochement15 ; il les renverra sans dresser aucun procès-verbal s'il est assez heureux pour les concilier 16. Dans le cas contraire, il pourra : 1° les ajourner17, en ordonnant les mesures provisoires qu'il jugera nécessaires18, à un délai qui ne pourra excéder vingt jours 19 et à l'expiration duquel les parties
11 Voy., sur cette hypothèse, la suite de ce §.
*2 Voy., sur ce point, t. I, § 210. Aj., que l'article 234 du Gode civil porte expressément, en matière de divorce, qu' « en cas d'empêchement dûment cons- ; « taté le magistrat se transporte, ainsi que son greffier, au domicile de l'époux » qui sollicite l'autorisation de former sa demande en divorce.
li Voy., sur cette question, en sens divers, Bioche, op. etv° cit., n° 20; Carpentier, op. cit., IIe part., n° 62.
** Toujours en vigueur sur ce point et complétant la phrase un peu brève de l'article 238 du Code civil : « Le juge entend les parties en personne » (Coulou, op. et loc. cit.).
13 Voy., sur cet article, Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2970; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Goirand, op. cit., p. 111.
16 Carpentier, op. et loc. cit.
n Le nouvel article 236 transporte au président cette faculté que l'ancien article 240 attribuait, en matière de divorce, au tribunal (Voy., sur ce point, Cou- Ion, op. cit., t. IV, p. 130). Aj., sur les circonstances où il convient d'en user, Coulon, op. et loc. cit.; et, sur le point de savoir si le président a ce pouvoir en cas de séparation de corps demandée pour cause d'adultère, Coulon, op. cit., t. IV, p. 131.
lb Voy., sur ces mesures, les §§ 2803 et suiv.
1 u 11 résulte de cette rédaction que ces vingt jours ne sont pas francs (Coulon, op. cit., t. IV, p. 132); on y compte cependant le dies à guo qui est le jour de l'ordonnance (Carpentier, op. cit., IIe part., n° 28). On reconnaissait au président, dès avant la loi du 17 avril 1886, le droit de suspendre le permis d'assigner, mais on n'était pas d'accord sur la durée maximum de ce sursis :~ deuxarrêts avaient jugé qu'il peut aller jusqu'à six mois (Paris, 15 juill. 1844, 1>. P. 49. 2. 45; Paris, 26 mai 1869, D. P. 69. 2. 247), et un autre qu'un sursis de trois mois n'a rien d'excessif (Paris, 20 mai 1844 ; D. P. 49. 2. 45), mais l'opinion générale était qu'il ne doit pas dépasser quelques jours, et que le président ne saurait fixer un plus long délai sans commettre un déni de justice et supprimer le droit, écrit dans la loi, de demander la séparation de corps en vertu des causes énumérées par elle (Demolombe, op. cit., t. IV, n°s 441 et 442; Aubry et
devront se représenter devant lui20; 2° accorder séance tenante au demandeur, sauf les mesures provisoires que la situation comporte21, un permis d'assigner dont il ne pourra faire usage que dans vingt jours si ses intentions n'ont pas 'changé22 ; 3° rendre purement et simplement, s'il désespère •de voir l'union se rétablir entre les époux, l'ordonnance dont il sera parlé au § £8©3.
§ &803. Que se passe-t-il si les parties ne comparaissent [pas?
1° Si le demandeur ne se présente pas au jour indiqué, le président, investi à cet égard d'un pouvoir discrétionnaire, apprécie la légitimité de son absence ou de ses excuses1, et, suivant les circonstances : 1) le considère comme renonçant et autorise le défendeur présent à se retirer2; 2) ajourne la comparution du demandeur à une date ulté-
Rau, op. cit., t. V, p. îyl ; Massol, op. cit., p. 178; Note dans D. P. 69. 2. 247). jLa question s'est posée de nouveau sous la loi du 18 avril 1886 qui limite [expressément à vingt jours au plus le sursis que le président peut ordonner, et |l'opinion générale considère ce délai comme un terme extrême qui ne peut être |dépassé (Coulon, op. cit., t. IV, p. 131; Carpentier, op. cit., IIe part., n° 61). Seul, croyons-nous, M. Goirand enseigne que le président peut ordonner un sursis plus long, ou même refuser absolument le permis d'assigner. « C'est là, 1< dit-il, un pouvoir exorbitant dont la loi investit le magistrat, mais il faut \;< reconnaître qu'il est absolument en harmonie avec l'idée générale qui a insr< pire le législateur, à savoir opposer à l'impatience des plaideurs les lenteurs |;t d'une procédure qui, par sa durée même, peut apporter à leurs passions lj« quelque tempérament » {Op. cit., n° 124). 1 20 Voy., sur cette obligation, Coulon, op. cit., t. IV, p. 130. ( âl Voy., sur ces mesures, les §§ 2803 et suiv.
[ — « Il nous semble, dit très justement M. Coulon, que le juge pourrait, par c le même jugement qui prononce la suspension, accorder l'autorisation de k citer pour le cas où, le délai étant expiré, le demandeur persisterait dans sa f demande : on éviterait ainsi des lenteurs et des frais inutiles » (Op. cit., t. IV, I). 132; aj., dans le même sens, Carpentier, op. cit., n° 61).
§ 2802. * « Si l'une des parties se trouve dans l'impossibilité de se rendre auprès du juge », dit seulement l'article 238. La maladie, la profession, la ituation de famille du demandeur peuvent motiver son absence ; il en est jusifié par requête présentée avant le jour fixé pour la comparution ou, à ce moment même, par une simple lettre ; le président peut exiger, en cas de prétendue maladie, un certificat de médecin (Bioche, op. et v" cit., n° 18; Pigeau, Commentaire sur le Code de procédure civile, t. II, p. 529; Carré, op. cit., j VI, II<> part., quest. 2969 ; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.: Rodière, op. \\it., t. II, p. 335; Coulon, op. cit., t. IV, p. 127: Carpentier, op. cit., IIe part., B° 60). Ni l'éloignement, ni même la. résidence hors du territoire français ne l taraient des causes légitimes d'absence (Carpentier, op. cit., IIe pari., n03 45 et
I • Coulon, op. cit., t. IV, p. 124.
rieure qui ne peut excéder vingt jours3; 3) détermine le lieu où il se transportera lui-même pour tenter la conciliation4.
2° Si c'est le défendeur qui ne se présente pas au jour indique, le président peut également5 : 1) passer outre et accorder au demandeur le permis d'assigner6, après lui avoir fait, comme si le défendeur était présent, les représentations qu'il ' croit les plus propres à amener un rapprochement7 ; 2) ajour ner la comparution à la date extrême ci-dessus fixée8; 3) prendre les mesures propres à l'assurer, et fixer, par exemple, le lieu où la conciliation sera tentée devant le pré aident qui s'y transportera à cet effet9; 4) donner commission
3 II le pouvait avant la loi du 18 avril 1886 (Bioche, op., v° et loc. cit.; Bourges, 6 janv. 1873, D. P. 73. 2. 207), et il n'était pas indispensable de mentionner alors sur la seconde citation le sursis ordonné à la suite de la première; il suffisait de faire connaître au défendeur l'ordre qui lui était donné de coraparaîlre de nouveau devant le président (Voy., sur ce point, le même arrêt). Le nouvel article 238 semble n'autoriser l'ajournement que dans le cas où les deux parties se présentent, mais on n'aperçoit pas la raison de distinguer (Carpentier, op. et loc. cit.). Aj., sur ce délai maximum de vingt jours, suprà, § précédent, note 19.
* Assisté du greffier (Voy., sur ce point, suprà, § précédent note 12). Il résulte formellement des travaux préparatoires que le président ne peut prendre qu'un de ces trois partis, et n'a pas, comme en cas de défaut du défendeur (Voy. la suite de ce §), le droit de donner commission rogatoire à l'effet d'entendre le demandeur qui est dans l'impossibilité de se présenter devant lui. La raison de la différence n'apparaît pas clairement, dit M. Carpentier (Op. et loc. cit.), mais on lit dans l'Exposé des motifs de la loi du 18 avril 1886 : « On trouvera « inscrite dans l'article 5 du projet (devenu l'article 238 du Code civil) une faci- « lité nouvelle donnée au juge pour la tentative de conciliation : si le défen- « deur est dans l'impossibilité de se rendre auprès du juge, celui-ci pourra « donner commission rogatoire pour l'entendre. Cette disposition s'applique au « défendeur seul » (Journal officiel de 1885, ib., n° 191, p. 210). Voy., en ce sens, Coulon, op. cit.,, t. IV, p. 128; Carpentier, op. et loc. cit.; Goirand, op. cit., p. 127.
s II n'a pas le droit d'appliquer au non-comparant l'amende de 10 francs édictée contre le défendeur qui, cité en conciliation devant le juge de paix, n'y comparait pas (Voy., sur cette amende, t. II, § 676) : les deux préliminaires ne sont pas de même nature (Voy. le § suivant), et jamais les peines ne s'étendent par analogie d'un cas àun autre (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2970 bis; Rodière, op. et loc. cit.).
6 Req. 28 mai 1828 (D. A. v° Séparation de corps, n° 109). Orléans, 10 juia 1853 (D. P. 53. 2. 151). Le président n'est pas tenu de s'assurer de l'impossibilité où se serait trouvé le défendeur de se présenter. Req. 25 févr. 1901, D. P. 1901. 1. 513.
i L'article 878, qui l'y autorise quand les deux époux sont présents devant lui, ne le lui défend pas, et il est naturel qu'il le fasse également si le demandeur seul a comparu (Coulon, op. cit., t. IV, p. 126; Goirand, op. cit., p. 117).
« Voy., à cet égard, suprà, § précédent, note 19 et suprà, note 3.
a Assisté de son greffier (Voy. suprà, § précédent, note 12). On lui reconnaissait autrefois le droit d'ordonner que l'époux défendeur détenu par suite de condamnation pénale ou pour dettes serait momentanément extrait de sa pri-
rogatoire pour entendre le défendeur I0 au président du tribunal de son domicile ou de sa résidence, à un juge de ce tribunal ou au juge de paix du même domicile ou de la même résidence ll qui transmettent au président qui les a commis le procès-verbal des déclarations que le défendeur leur a faites ,2.
3° Si aucune des parties ne comparait au jour indiqué, le président tient la requête introductive pour non avenue, sauf au demandeur à en former une autre, à moins qu'une lettre d'excuse lui étant parvenue en temps utile, il ne fixe pour la comparution un autre jour auquel le. demandeur citera de nouveau le défendeur.
§ 2803. Si les parties comparaissant au jour indiqué ne se concilient pas, ou si le président, considérant le défaut de l'une d'elles comme un refus de se concilier, a cru devoir passer outre à son absence, il rend, aux termes de l'article 238, une ordonnance « qui constate la non-conciliation ou « le défaut », sans dresser, ni de l'un ni de l'autre, un procèsverbal qui serait inutile en cas de défaut l et contraire, en cas de non-conciliation, à l'esprit de la loi : elle ne veut pas qu'il reste des explications des parties une preuve écrite 2 qu'on
son pour être entendu en conciliation (Bioche, op. et v° cit., n° 19). Rien n'empêche de procéder de même aujourd'hui à l'égard de l'époux condamné, en état de détention préventive, ou soumis à la contrainte par corps dans les cas déterminés, t. IV, § 1330.
10 Voy., sur les commissions rogatoires en général, t. II, §§ 555, 556, et, dans l'espèce, suprà, note 4.
11 On admet généralement que le président se transportera lui-même auprès u défendeur domicilié ou résidant dans l'arrondissement, et donnera commision rogatoire, dans le cas contraire, au président ou à un juge du tribunal e son domicile ou de la résidence du défendeur (Coulon, op. cit., t. IV, p. 129),
ais rien ne s'oppose à ce que le juge de paix de ce domicile ou de cette résidence soit chargé de la même mission. Il est vrai que la loi a cru devoir confier à un magistrat plus élevé et présumé plus influent le soin de procéder, dans l'espèce, au préliminaire de conciliation, mais il ne faut pas se dissimuler que, ns les conditions dont il s'agit ici, ce préliminaire n'est, pouraiusi dire, qu'une ormalilé, et que les explications données par le défendeur, en l'absence du demanieur et du magistrat qui a seul qualité pour les concilier, n'auront presque jaais d'importance (Voy., en ce sens, Coulon, op. cit., t. IV, p. 139).
12 Coulon, op. et loc. cit. Aj., sur ce point, le § suivant, note 2.
§ 2803. i L'article 878 du Code de procédure ne prescrivait même pas d'en lire mention (Carpentier, op. cit., IIe part., n°62). 2 Et, comme les propos tenus devantle président sont confidentiels, il ne peut
puisse leur opposer devant le tribunal 3. Cette ordonnance statue, en outre, sur les objets suivants (Art. 238 à 242).
Elle autorise le demandeur à assigner son conjoint devant le tribunal 4 sans citation préalable au bureau de paix 5, aux lins, non seulement d'obtenir la séparation de corps, mais < encore de former toutes les demandes provisoires que la si- .
être appelé à en témoigner devant le tribunal (Bioche, op. et v° cit., n° 24; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2971; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Coulon, op. cit., t. IV, p. 30; Carpentier, op. et loc. cit.; Paris, 9 mars 1838, D. A. v" cit., n° 260). Comp., en matière de conciliation devant le juge de paix, art. 54 : « Le procès-verbal fait sommairement mention que les parties n'ont pu ' . s'accorder » Voy., sur ce point, t. II, §§ 635 et suiv.). « 11 ne faudra pas exa- « gérer, dit M. Carpentier, le désir incontestable de la loi de tenir secrets les ' « propos échangés par les époux au moment de la conciliation, et, dans le cas « où le défendeur aurait été entendu, notamment par commission rogatoire, il « nous paraît hors de doute que le magistrat commis pourrait communiquer « par écrit à son collègue les observations de celui-ci : ce n'est pas là, en effet, « une pièce qui doive figurer dans la suite de l'instance, et on ne voit pas, d'autre « part, pourquoi le défendeur serait placé dans une situation autre que [s'il « avait comparu devant le président » (op. et loc. cit.).
3 11 est cependant dressé par le greffier un procès-verbal des faits etactesqui se i sont passés devant le juge (contenant par exemple la contestation par une j partie delà compétence du président); ce procès-verbal a toute la force d'un acte authentique dont on ne peut détruire la portée que par l'inscription de faux (Cass., 1" juin 1891, S. 92. 1. 129 note de M. Garsonnet).
* Ceci constitue une innovation de la loi du 18 avril 1886 : les anciens articles 237 à 239 du Code civil prescrivaient, en matière de divorce, que le président, n'ayant pu concilier les parties, dresserait procès-verbal (Voy., au contraire, pour le droit actuel, les deux notes précédentes) et ordonnerait la communication de la demande et des pièces au ministère public et le référé du tout au tribunal qui, dans les trois jours, sur son rapport et le ministère public entendu, accorderait le permis de citer à moins qu'il ne crût devoir le suspendre pendant vingt jours au plus (Voy., à cet égard, le § 2801). L'article 238 actuel, applicable à la séparation de corps, transporte au président lui-même le droit de délivrer le permis d'assigner (Voy., sur cette innovation et sur ce permis d'assigner, Bioche, op. et v° cit., n» 18; Rodière, op. et loc. cit.; Carpentier, op. et loc. cit.).
3 L'article 878 s'exprime ainsi : « Attendu qu'il n'a pu concilier les parties, « il les renvoie à se pourvoir, sans citation préalable, au bureau de concilia- « tion. » Il résulte des travaux préparatoires (Berlier, Exposé des motifs du livre Ier de la IIe partie du projet du Code de procédure civile, dans Locré, op. cit., t. XXIII, p. 156), et il est reconnu par tous les auteurs que cet article est mal ponctué et doit être lu ainsi : « Sans citation préalable au bureau de « conciliation. » A quoi pourrait, effectivement, servir une tentative de conciliation par le juge de paix, succédant à celle qui a échoué devant un magistrat supérieur à lui? Elle serait même contraire à l'article 48, aux termes duquel les demandes ne sont soumises au préliminaire de conciliation par devant le juge de paix que lorsqu'elles portent (Voy., t. II, § 617) sur des objets <ju peuvent être la matière d'une transaction (Voy., en ce sens, Duranton, op. cit., t. II, n° 594, note 1; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 444; Aubry et Rau, op. et loc. cit.; Baudry-Lacantinerie, op. cit., t. I, n° 781; Massol, op. et loc. cit.; Bioche, op. et v° cit., n° 33; Carré, op. cit., t. VI, 11= part., quest. 2972; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. ; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n°1125; Rodière, op. et loc. cit.).
tuation comporte et qui seront indiquées ci-après 6. Cette autorisation, qui habilite virtuellement la femme « à faire « toutes procédures pour la conservation de ses droits, et à « ester en justice jusqu'à ia fin de l'instance et des opérations |« qui en sont les suites 7 », peut être donnée dans une forme ..'quelconque et par la simple mention permis cV assigner signée du président au bas de la requête8; mais elle doit être expresse, et ne résulte pas, au profit de la femme, de l'ordonnance qui ne lui permet que de résider séparément ou d'emporter ses effets personnels9.
Le demandeur n'a, d'ailleurs, pas le droit de se créer indéfiniment, à l'abri de ce permis, une indépendance de fait qui l'exempterait des devoirs du mariage ,0 : il doit en user dans un délai de vingt jours11 à partir de l'ordonnance '-, ?aute de quoi « les mesures provisoires ordonnées à son profit < cesseront de plein droit13. » Ce délai ne court, dans le cas (pu le président a renvoyé les parties à vingt jours ainsi qu'il fcst dit au § 38©1, qu'à partir de l'expiration de ce premier lélaiu, et, dans aucun cas, la déchéance encourue par le [jlemandeur qui n'a pas formé sa demande en temps utile ne B)eut compromettre son droit de la former : privé seulement
I lu bénéfice des mesures provisoires ordonnées en sa faveur,
B 6 Le permis d'assigner s'applique indistinctement, et sans qu'il soit besoin de llpécifier davantage, à toutes ces demandes (Rodière, op. cit., t. II, p. 436). \\ 7 Voy., sur ce point, suprà, § 2791.
II * Bioche, op. et v° cit., n° 31. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, 11° part., Iluest. 2872 bis. Rodière, op. et loc. cit.
[ » Orléans, 20 janv. 1809 (D. A. v° cit., n° 228). } I 10 Goirand, op. cit., p. 125.
Il 1J Qui n'est pas plus franc que celui dont il est parlé au § précédent, et par lli même raison (Carpentier, op. cit., IIe part.,n° 78; comp., le § 2801, note 19. [| 12 Et non compris celui de l'ordonnance (Carpentier, op. et loc. cit.; comp. I L§ 2801, note 19).
■ i3 Voy., sur ces mesures, les §§ suivants et, sur l'application de cette déchéance, 1 Jau, 10 août 1887 (D. P. 88. 2. 242). Aux termes de cet arrêt, une seconde oràbnnance du président, intervenant alors que le tribunal est déjà saisi, ne peut Ilndre au demandeur les droits par lui perdus]; elle seraitmème entachée d'excès »! pouvoir, et la cour à laquelle elle serait déférée par la voie de l'appel ne pour- I* it, en l'infirmant, évoquer le fond (Voy., sur les circonstances qui autorisent ■page du droit d'évocation, t. VI, §§ 2151 à 2153). — Mais la cour saisie ; I l'appel du mari contre l'ordonnance du président ne peut se refuser à pro- ■'ncer la déchéance encourue pour défaut de citation du mari dans les vingt
urs; la cour est compétente à cet égard. Cass., 22 janv. 1896j(S., 97. 1. 167). H** Voy., en ce sens, les observations présentées au Sénat par M. Léon Rell.uU (Séance du 10 décembre 1885; Journal officiel du 11, p. 1276); Coulon,
''. cit., t. IV, p. 133; Carpentier, op. et loc. cit.
il conserve jusqu'à l'expiration des délais ordinaires de la péremption d'instance l5 le droit de donner, sans nouvelle requête et sans nouveau préliminaire de conciliation, une nouvelle assignation IS,
§ SSO-1. « Le juge statue à nouveau, s'il y a lieu, sur la ré- « sidence de l'époux demandeur. » A nouveau, c'est-à-dire qu'il statue pour la première fois sur ce point s'il n'a pas été soulevé lors de sa première ordonnance ', et qu'il peut aussi la rapporter, à la demande des parties 2, en assignant au demandeur une autre résidence que celle qu'il lui a antérieurement indiquée 3. S'il y a lieu, en ce sens qu'il jouit, sauf les voies de recours dont il sera parlé au § <$$ lt, d'un pouvoir discrétionnaire à l'effet de modifier sa première ordonnance ou de la confirmer4. Du demandeur, et aussi du défendeur, car il n'a pu statuer la première fois sur la résidence de ce dernier qui n'était ni présent, ni même cité devant lui, au lieu que, les deux parties étant maintenant en sa présence ou mises légalement en demeure de s'y trouver, il peut statuer sur la résidence de l'une et de l'autre5. Le président exerce à ce moment, pour la première ou pour la seconde fois, tous les droits et peut prendre toutes les décisions indiquées aux §§ 3 291 et suiv. ; il peut aussi, — ce qu'il n'a pu faire encore par les raisons données au § 3 29$ —
15 Voy., sur ces délais, t. VI, §§ 2519 et suiv., et, sur leur application en matière de séparation de corps, infrà, §§2820, 2821.
16 Arg. a contrario art. 238. Coulon, op. cit., t. IV, p. 134. Carpentier, op. et loc. cit.
§ 2804. 1 Carpentier, op. cit., IIe part., n° 67. Et, pas plus que lors de sa première ordonnance, il ne peut refuser de l'aire droit à cette demande (Coinp. suprà, § 2798, note 8).
2 Voir infrà, note 13.
3 Coulon, op. cit., t. IV, p. 184. Le mari ne peut, a jugé le tribunal de Gray, demander le changement de la résidence indiquée à sa femme que pour des motifs postérieurs à la première ordonnance (8 juin 1870 ; D. P. 71. 5. 350). Celte décision est excessive et arbitraire.
1 Carpentier, op. et loc. cit.
5 Coulon, op. cit., t. IV, p. 2GG. Carpenlier, op. et loc. cit. Req. 26 mai 1828 (D. A. v° cit., n° 133). Caen, 25 août 1840 (D. A. v° cit., n° 134). Le président peut-il statuer sur la résidence séparée de la femme sans que le mari ait comparu devant lui? La cour de Pau a résolu cette question négativement (18 janv. 1830; D. A. V cit., n° 108), mais cette solution me parait difficilement acceptable.
maintenir la femme au domicile conjugal s, dont le mari sera exclu au besoin manu militari1, si les circonstances du fait justifient cette mesure exceptionnelle8, si, par exemple, il a délaissé sa femme 9, si elle est propriétaire de la maison conjugale 10, si elle y exerce un commerce ou une industrie qui lui appartienne en propre11 ou qu'elle dirige seule sans que son mari soit en rapport avec les tiers12. Si elle croit avoir, au cours de l'instance, de justes motifs de quitter la résidence qui lui a été assignée, elle peut demander dans la forme indiquée au § 9793' ,3 le retrait ou la modification de l'ordonnance ; sinon, elle doit justifier à toute réquisition de sa présence dans la maison indiquée, et s'expose, à défaut de cette justification14, si le mari le re-
fi Arg. Exposé des motifs de la loi du 18 avril 1886 (Voy. suprà, § 2797, note 15). Demolombe, op. cit., t. IV, n° 457. Âubry et Rau, op. cit., t. I, p. 494. Bioche, op. et v° cit., n° 25. Chauveau, sur Carré, op. cit., supp., quest. 2974 bis. Rodière, op. cit., t. II, p. 436. Coulon, op. cit.. t. IV, p. 266 et suiv. Carpentier, op. et loc. cit. Colmar, 23 mai 1860 (D. P. 60. 2. 200). Req. 18 janv. 1892 (D. P. 92. 1. 124). Req. 25 févr. 1901, D. P. 1901. 1. 513. Aj., dans le même sens, les arrêts cités à la note suivante, et voy., en sens contraire, Limoges, 21 mai 1845 (D. P. 49. 2. 45).
7 Voy., en ce sens, les auteurs cités à la note précédente; trib. de la Seine, 27 janv. 1843 (D. P. 49. 2. 45, note 1); Paris. 6 mai 1845; 19 mai 1846, 27 juin 1851 et 9 mars 1853 (D. A. v° cit., n° 151); Douai, 6 avr. 1853 (D. P. 56. 2. 145); Orléans, 10 juin 1853 (D. P. 53. 2. 151).
8 Cette mesure, excessive en principe, ne peut se justifier que par des motifs très graves (Pau, 20déc. 1890, D. P. 91. 2. 343 ; Paris, 5 mars 1895, D. P. 95. 2. 231).
9 Orléans, 10 juin 1853 (D. P. 53. 2. 151).
!" Douai, 6 avr. 1853 (D. P. 56. 2. 145). Il a même été jugé que, l'expulsion du mari n'eût-elle pas été ordonnée, la femme peut louer dans ce cas la maison conjugale, quoiqu'il en doive résulter pour lui la nécessité de la quitter ^Limoges. 7 juill. 1845; D. P. 46. 4. 454).
ii Paris, 2 août 1841 ; trib. de la Seine, 27 janv. 1843 (D. P. 49. 2. 45, note 1). Douai, 6 avr. 1853 (D. P. 53. 2. 151). .
i2 Paris, 21 avr. 1857 (D. P. 57. 2. 194). Poitiers, 25 févr. 1878 (D. P. 79. 2. 68 ; le président peut, suivant cet arrêt, autoriser la femme à gérer seule pendant l'instance, mais à charge de faire inventaire, un hôtel meublé qui serait établi dans les dépendances de la communauté;. Paris, 25 févr. 1885 (D. P. 86. 2. 86 ; le président peut décider, d'après cet arrêt, que les bénéfices du commerce qu'il autorise la femme a continuer seule seront encaissés par un séquestre pour le compte de la communauté). Paris, 5 mars 1895 (D. P. 95. 2. 231). Contrn. Paris, 19 nov. 1856 (D. P. 57. 2. 193 .
,:t Le président ne peut statuer sur une demande de la femme tendant à modifier la résidence provisoire que contradictoirement avec le mari. Riom, 10 juill. 1895, S. 96. 2. 13; l'ordonnance du président serait, pour ce motif, susceptible d'appel.
11 L'ancien article 269, qui posait déjà cette règle en matière de divorce, n'était pas, suivant la plupart des auteurs, applicable à la séparation de corps (Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2975; Chauveau, sur Carré, op. et loc.
quiert15 et que le tribunal croie devoir l'ordonner16 : 1) à la privation de la pension alimentaire l7 et de la provision ad lilem dont il sera parlé ci-après 18 ; 2) à la non-recevabilité de sa demande19; 3) à voir les significations qui la concernent valablement faites au domicile du mari, car les effets de la résidence distincte qui lui a été attribuée cessent à cet égard
cit., et quest. 2975 bis ; Rodière, op. et loc. cit.), mais la jurisprudence était ' contraire (Voy., en ce sens, les arrêts cités infrà, notes 21 et suiv.). « Cette « sévérité de la loi s'explique par les inconvénients sérieux pouvant résulter des « changements successifs de résidence à l'insu de son conjoint et du tribunal- « D'une part, le mari, tant que le lien conjugal n'est pas légalement rompu, a « le droit et le devoir de surveiller la conduite de sa femme. D'autre part, la « réconciliation que le législateur appelle de tous ses vœux sera bien difficile si « le mari ignore les résidences successives de la femme. Enfin, pour les néces- « sites de la procédure, il est indispensable qu'on sache toujours où trouver la « femme pour la signification des actes » (Goulon, op. cit., t. IV, p. 273).
1S II peut le requérir pour la première fois en appel devant la cour, si la femme qui a quitté la maison indiquée pendant qu'elle était en instance devant le tribunal a continué à s'en absenter (Arg. art. 464 qui autorise les parties à demander pour la première fois en appel (T. VI, §§ 2126 et suiv.) des dommages-intérêts pour le préjudice souffert depuis le jugement; Metz, 17 janv. 1855, D. P. 55. 2. 146). Il ne peut plus requérir l'application de cette peine après que la séparation de corps a été prononcée (Bruxelles, 13 oct. 1822 ; D. A. v° cit., n° 150). Le tribunal ne peut jamais appliquer d'office les déchéances édictées par l'article 241 (Goulon, op. cit., t. IV, p. 276). Voy., sur la question de savoir à qui la preuve incombe, du mari qui prétend que la femme a quitté indûment la résidence qui lui a été assignée, ou de la femme qui affirme n'en être pas sortie, et comment cette preuve doit être faite, Coulon, op. cit., t. IV, p. 276 et 277.
!6 II n'est tenu ni de sanctionner le refus de pension alimentaire opposé par le mari (Coulon, op. cit., t. IV, p. 273), ni de déclarer sur sa demande la femme déchue du droit de continuer ses poursuites. Treilhard a exprimé, semble-t-il, une opinion contraire dans l'Exposé des motifs du titre Du divorce, en disant : « Si elle quitte cette maison, elle ne sera plus recevable à continuer ses poursuites » (Dans Locré, op. cit., t. V, p. 309), mais cette interprétation de l'ancien article 269 n'était pas généralement admise (Demolombe, op. cit., t. IV, n° 414), et il ne paraît pas non plus qu'il y ait lieu d'entendre ainsi le nouvel article 241 (Coulon, op. cit., t. IV, p. 274 ; voy. cep. Carpentier, op. cit., Iro part., n° 230). La jurisprudence est, d'ailleurs, fixée en ce sens, ainsi qu'il résulte des arrêt» cités aux notes suivantes sur les circonstances qui pouvaient déterminer le tribunal à ne pas appliquer l'ancien article 269, et qui peuvent l'amener de même à écarter l'applicalion du nouvel article 241.
17 Le mari peut exercer le même droit sous une autre forme, en refusant de payer les fournitures qui lui ont été faites depuis qu'elle a quitté la maison qui lui a été indiquée (Civ. cass., 12 janv. 1874; D. P. 74. 1. 153). L'obligation réciproque de secours et d'assistance subsiste néanmoins aussi longtemps que le lien conjugal, et le mari n'est, par conséquent, pas dispensé de subvenir aux besoins les plus pressants de sa femme (Coulon, op. et loc. cit.).
18 Arg. à pari, art. 241. Aj. que, déchue, à la demande du mari, du droit de continuer ses poursuites, elle n'a plus besoin, si elle était demanderesse, de la provision ad litem qui lui a été allouée : elle pourra seulement, si elle forme, comme c'est son droit (Voy. infrà, § 2806), une nouvelle demande, solliciter une nouvelle provision (Coulon, op. cit., t. IV, p. 311).
19 Voy., à cet égard, suprà, note 16.
dès qu'elle l'a indûment quittée 20. L'application de ces dispositions rigoureuses ne doit cependant pas être exagérée : non seulement le droit d'intenter une nouvelle action reste intact ", mais encore le tribunal peut : 1) fixer à la femme un délai pour réintégrer la résidence indiquée ou s'en faire attribuer une autre 22; 2) la maintenir dans tous ses droits s'il juge son absence excusable ou même légitime, ou son ■ changement de résidence exempt d'inconvénients 23 (Art. 241).
§ 2805. Le président statue aussi, à la requête des époux ou de l'un d'eux ', sur «la garde provisoire des enfants2, et prend toutes les mesures qui lui paraissent nécessaires soit dans leur intérêt3, soit même, si leur intérêt n'y est pas
20 Req. 19 août 1862 (D. P. 63. 1. 129). Voy., sur cet effet de l'ordonnance qui attribue à la femme une résidence séparée, suprà, § 2804.
21 Gomp. (T. VI, §§ 2528 et suiv.) la péremption d'instance qui éteint la procédure mais laisse intact le droit d'intenter une nouvelle demande. Coulon, op. cit., t. IV, p. 276. Goirand, op. cit., p. 210. Nîmes, 26 déc. 1811 (D. A. v° cit., n°234). Civ. cass. 16 janv. 1816 (D. A. v°cit., n° 235). Voy. cep. Paris, 13 juill. 1870 (D. P. 71. 2. 129).
22 Paris, 27 févr. 1868 (D. P. 68. 2. 52).
23 Coulon, op. cit., t. V, p. 275 et 276. Goirand, op. cit., p. 209. Paris. 10 vent, an XII (D. A. v° cit., n° 469). Gênes, 19 août 1811 (D. A. v* cit., n» 35). Nîmes, 26 déc. 1811 (D. A. v° cit., n» 234). Civ. cass. 16 janv. 1816 (D. A. v° cit., n° 235). Civ. rej. 27 janv. 1819; Nancy, 30 août 1831 ; req. 23 nov. 1841 (D. A. v° cit., n° 233). Metz, 17 janv. 1855 (D. P. 55. 2. 146). Agen, 15 mars 1865 (D. P. 65. 2. 168). Bordeaux, 8 août 1867 (D. P. 67. 5. 391). Req. 29 juin 1868; trib. de Lyon, 17 nov. 1869 (D. P. 70. 5. 351). Paris, 27 janv. 1870 (D. P. 72. 1. 87). Paris, 13 juill. 1870 (D. P. 71. 2. 129). Nîmes, 13 févr. 1889 (D. P. 90. 2. 333). Req. 25 juin 1889 (D. P. 90. 1. 420). Trib. de la Seine, 23 janv. 1894 (D. P. 95. 2. 85).
§ 2805. ' Les membres de la famille ne peuvent intervenir, et le procureur de la République prendre des conclusions à cet effet, que devant le tribunal saisi à nouveau de cette question dans les conditions déterminées infrà, §§2818, 2819 et, il ne peut prendre d'office une décision sur ce point (Art. 240; Coulon, op. cit., t. IV, p. 262; Goirand, op. cit., p. 219).
2 Cette disposition de la loi du 18 avril 1886 est nouvelle, car ce droit n'appartenait sous le Code civil qu'au tribunal : « L'administration provisoire des en- « fants restera au mari demandeur ou défendeur en divorce, à moins qu'il n'en « soit autrement ordonné par le tribunal sur la demande soit de la rnère, soit « de la famille ou du ministère public, pour le plus grand avantage des enfants ■> (Ancien art. 267; voy. cep. Bioche, op. cit., n° 27; Grenoble, 2 mai 1864, D. P. 65. 2. 145, et un arrêt de la cour de cassation (req. 15 juill. 1879 ; D. P. 81. 1. 209), d'après lequel le président pouvait statuer sur cet objet par application, non pas de l'article 878, mais de l'article 806; voy., sur cet article, infrà, liv. II, ch. m). Comp., sur cette innovation, Coulon, op. cit., t. IV, p. 134 et 135; Carpentier, op. cit., 11° part., n° 68, et sur les attributions qui restent au tribunal en cette matière, la note précédente et infrà, §§ 2818, 2819.
3 Arg. art. 240 : leprésident jouit, sous ce rapport, desmêmes pouvoirs qu'aura
contraire, en faveur d'un épouxmalade et qu'il serait inhumain de priver de leurs soins4. Le pouvoir du président à cet égard est discrétionnaire5, et quoiqu'en principe la direction provisoire des enfants reste au mari, môme défendeur, qui la conserve de plein droit s'il n'est autrement décidé6, et auquel elle ne doit être enlevée qu'exceptionnellement7, le président peut confier soit à la femme, même défenderesse8, soit à une personne de confiance 9 la garde de tous les enfants ou de quelques-uns d'entre eux10, en réglant les conditions dans lesquelles l'époux qui n'en aura pas la garde pourra les voir et les visiter11 et sans restreindre en quoi que ce soit l'obligation que l'article 203 du Code civil impose aux époux de nourrir et entretenir leurs enfants 12. L'autorité qu'a le président à cet égard s'étend non seulement sur les enfants communs, mais encore sur ceux d'un premier mariage delà femme et même du mari 13. Quant à l'exécution de son ordonnance et aux moyens de contrainte qui peuvent être em-
le tribunal lorsqu'il sera saisi de la même question (Coulon, op. cit., t. IV, p. 256; voy., sur cette hypothèse, infrà, §§ 2818, 2819).
4 Coulon, op. cit., t. IV, p. 261. Bruxelles, 7 août 1829 (D. A. v° cit., n. 122). Voy. cep. un arrêt de la même cour, rendu dans la célèbre affaire de Baufl'remont (5 août 1880; D. P. 82. 2. 81), qui refuse aux tribunaux le droit de s'inspirer, à cet égard de toute considération étrangère à l'intérêt des enfants.
s Caen, 19 juin 1807 (D. A. v Puissance paternelle, n° 58). Rennes, 31 juill, 1811 (D. A. v° cit. ,n° 64). Poitiers, 15 janv. 1817 (D. A. v° Séparation de corps, n<> 103). Bruxelles, 7 août 1829 (D. A. v° cit., n° 122).
6 Arg. C. civ., ancien art. 267 (Voy. suprà, note 2) et art. 373 : « Le père seul « exerce cet e autorité (celle que l'article 372 confère aux père et mère) pence dant le mariage » (Bioche, op. et V cit., n° 40; Coulon, op. cit., t. IV, p. 257; Carpentier, op. et loc. cit.; aj., sur l'application de l'ancien article 267à la séparation de corps, Bruxelles, 8 mai 1807, D. A. v° Puissance paternelle, n° 57; Bordeaux, 18 janv. 1841, D. A. v° cit.. n" 61).
7 Bioche. op., v° et loc.cit. Coulon, op. et loc. cit. Carpentier, op. et loc. cit.' « Caen, le' juill. 1867 (D. P. 67. 5. 390). Quid, en pareil cas du droit de correction ? Voy., sur ce point, Coulon, op. cit., t. IV, p. 263.
" Angers, 18 juill. 1808 (D. A. v° Séparation de corps, n° 123). Req. 2i mai 1821 D. A. v° Puissance paternelle, n° 58). Rennes, 21 févr. 1826 (D. A. v° Séparation de corps, n° 266). Req. 23 juin 1841 (D. A. v° Puissance paternelle, no 59). Metz, 24 juill. 1855 (D. P. 56. 5. 417).
10 Laissant, par exemple, les garçons au mari et les filles à la femme (Coulon, op. cit., t. IV, p. 258; Goirand, op. cit., p. 220).
H Coulon, op. cit., t. IV, p. 262. Goirand, op. cit., p. 217.
12 Coulon, op. et loc. cit. Goirand, op. et loc. cit.
13 II est même telles circonstances exceptionnelles où les enfants d'un premier lit de la femme qui paraît indigne d'en conserver la garde pourront être confies au mari, et ceux d'un premier lit du mari confiés à la femme qui en a toujours pris le plus grand soin et les a traités comme les siens propres (Coulon, op. cit., t. IV, p. 256 et 257).
ployés contre l'époux qui refuserait de remettre ses enfants ou qui les enlèverait, après les lui avoir remis, à la personne à laquelle le président a cru devoir en confier la garde, je me réfère aux règles posées au t. IV, § 1951.
§ 2806. Le président a « la faculté de statuer, s'il y a (( lieu, sur la demande d'aliments ' ». Les deux époux peuvent, le mari aussi bien que la femme 2, demander une pension alimentaire en justifiant de l'insuffisance de leurs revenus personnels3, et en prouvant, si c'est la femme, que son mari lui refuse le nécessaire \ Elle y a droit dans le cas même où elle n'aurait pas demandé l'autorisation de résider séparément. Si elle ne trouve au domicile conjugal que le couvert et que le mari lui refuse le moyen d'y vivre6, elle y a également droit, quelle que soit la fortune personnelle de ses parents, car l'obligation alimentaire du mari prime la leur6. Cette pension, dont le chiffre est laissé à l'appréciation du président7, doit être proportionnée, conformément à l'article 214 du Code civil, à l'état des deux époux, aux besoins de celui qui la demande et aux facultés de celui qui la doit 8; elle
§ 2806. i Également nouveau : l'ancien article 268 ne donnait qu'au tribunal le pouvoir de fixer « s'il y a lieu, la provision alimentaire que le mari sera tenu de lui payer ». Voy., sur cet article, Goulon, op. cit., t. IV, p. 134 et 135; et, sur son application à la séparation de corps, Aix, 29 frim. an XIII (D. A. r° cit.. n° 147), Angers, 18 juill. 1808 (D. A. v° cit., n° 123).
2 Bioche, op. et v° cit., n° 46. Carpentier, op. cit., IIe part., n° 70. Dijon, 10 mars 1841 (D. A. v Demande nouvelle, n° 139). Orléans, 13 mars 1845 (D. P.. 45. 4. 474). Rouen, 13 nov. 1878 (D. P. 80. 2. 190).
3 Goulon, op. cit., t. IV, p. 283. Leur situation dépend naturellement, sous ce rapport, du régime sous lequel ils sont mariés; voy., sur les distinctions qu'il y a lieu de faire à cet égard, Goulon, op. et loc. cit.
* Amiens, 4 prair. an XII (D. A. v° Séparation de corps. n° 148). Amiens, 5 pluv. an XIII (D. A. v" cit., n° 159). Trêves, 30 août 1813 (D. A. v° cit., n° 459). 6 L'ancien article 268 semblait faire de l'habitation séparée la condition nécessaire du droit pour la femme de demander une pension alimentaire : « La « femme... pourra quitter le domicile du mari pendant la poursuite, et deman- « der une pension alimentaire proportionnée aux facultés du mari. » La distinction posée au texte me paraît plus conforme aux exigences de la situation (Voy., sur ce point, Bioche, op. et v" cit., n° 48 ; Coulon, op. cit., t. IV, p. 285; Carpentier, op. et loc. cit.; Paris, 22 août 1873, D. P. 74. 5.444).
6 Arg. C. civ., art. 214 : il est obligé de fournir à sa femme « tout ce qui « est nécessaire pour les besoins de la vie selon ses facultés et son état ». Coulon, op. cit., t. IV, p. 288 et suiv.
" Coulon, op. cit., t. IV, p. 283. Cette provision est insaisissable (Voy. t. IV, §§ 1298 et suiv.). Est-elle cessible? Voy., Coulon, op. cit., t. IV, p. 301.
8 Aj. C. civ., ancien art. 268 (Suprà, note 5). Bioche, op. et v° cit., nos 27 et 45. Coulon, op. cit., t. |IV, p. 279. Amiens, 5 pluv. an XIII (D. A. va cit.y
peut remonter, si le président le juge convenable, au jour où les époux ont commencé à vivre séparément en vertu de sa première ordonnance9; elle peut être augmentée ou restreinte par une décision nouvelle s'il survient un changement dans la situation des deux époux lu ; elle dure, s'il n'en est autrement ordonné, jusqu'au rejet de la demande en séparation de corps et, dans le cas contraire, jusqu'à la liquidation des droits des époux" ; l'ordonnance qui l'accorde
n° 159). Angers, 18 juill. 1808 (D. A. v° cit., n° 123). Rennes, 26 déc. 1820 (D. A. v° cit., n° 119). Req. 9 mars 18G9 (D. P. 70. I. 106 . Il a été jugé: 1° que le droit pour la femme d'obtenir de son mari une pension alimentaire, dont le montant sera calculé suivant ces éléments, est tellement absolu qu'il est en quelque sorte sous-entendu, au cas même où elle n'aurait pas demandé de pension ou n'aurait obtenu qu'une pension insuffisante, et que, par conséquent, les dépenses par elle faites, pendente lite, pour cause d'aliments, obligent, dans ce cas, son mari envers les fournisseurs (Paris, 11 mai 1874, D. P. 75. 2. -il ; Paris, 8 mars 1880, D. P. 91. 2. 131); mais 2° que la femme elle-même, étant tenue, à partir de la demande, de subvenir à ses besoins personnels et à ceux des enfants dont elle a la garde, s'oblige personnellement, par autorisation tacite de son mari et à cause du profit qu'elle a retiré elle-même de ses dépenses, au remboursement des avances que les fournisseurs ont pu lui faire dans les limites raisonnables (Paris, 23 déc. 1889; D. P. 90. 2. 359). lia encore été jugé, à un autre point de vue, que le président peut, au lieu d'allouer une pension alimentaire à la femme, l'autoriser à exercer seule, en en gardant les bénéfices sans caution et à charge seulement d'inventaire, le commerce qu'elle exerçait jusque-là en commun avec son mari (Bordeaux, 27 mai 1872, D. P. 73. 2. 80).
9 Coulon, op. cit., t. IV, p. 26G. Voy., sur cette première ordonnance, suprà, § 2804.
io Coulon, op. cit., t. IV, p. 287 et 288. Orléans, 3 oct. 1889 (D. P. 89. 2. 184). C'est la conséquence du caractère provisoire des mesures transitoires qu'appelle la demande en séparation de corps (Voy., à cet égard, infrà, § 2818, 2819), et l'arrêt de la chambre des requêtes du 11 avril 1865 (D. P. 66. 1. 167) n'y est pas précisément contraire, car, s'il a rejeté le pourvoi formé dans l'espèce, c'est parce que : 1° l'arrêt d'appel qui fixait la pension à tant par mois une fois pour toutes n'avait pas été attaqué en temps utile et par les voies à ce destinées; 2° le moyen de cassation était nouveau (Voy., sur les moyens nouveaux en cassation, t. VI, §§ 2344 et suiv.). Il est, dans tous les cas, certain : 1° que la pension qui n'est pas fixée à tant par mois, mais à une somme une fois payée, peut être renouvelée, si les circonstances l'exigent (Bioche, op. et v° cit., n° 47; Pigeau, op. cit., t. II, p. 533) ; 2° que la femme qui a sollicité et obtenu une pension alimentaire, puis succombé dans sa demande en séparation de corps, ne peut plus conclure à un supplément de pension pour payer les dépenses qu'elle a faites pendant l'instance (Angers, 13frim. an XIV; D. A. v° Mariage, n» 718).
11 Coulon, op. cit., t. IV, p. 291. Les héritiers de la femme décédée avant le jugement ont-ils droit, malgré l'extinction de l'instance (Voy., sur ce point, infrà, § 2820, 2821), à la pension alimentaire qu'elle a obtenue mais qui n'a pas encore été versée lors de son décès? Voy. Bioche, op. et v° cit., n° 81. — Oui doit supporter, lors de la liquidation, les sommes reçues par la femme à titre de pension alimentaire? Regnauld de Saint-Jean-d'Augély a demandé au Conseil d'État (Séance du 26 vendémiaire an X) si elle devait être prise sur les biens du mari ou sur la communauté, et Tronchet a répondu que « l'esprit de l'article « (268) étant d'assurer à la femme une pension alimentaire, cette pension sera
sert, dans les conditions déterminées au t. IV, §§ I 3€»5 et
suiv., de titre exécutoire pour pratiquer la saisie, môme immobilière, sur les biens de l'époux qui est tenu de la payer12. Je renvoie : 1° au § 2MI-S pour le cas où la femme, ayant obtenu une pension alimentaire, ne justifierait pas de sa résidence dans la maison qui lui a été indiquée ; 2° au § S 8 48 pour la provision ad iitem que le président n'a pas le droi* d'accorder, et qui ne peut être demandée qu'au tribunal13.
§ 2&03 . La « remise des effets personnels » peut faire un autre chef de l'ordonnance du président1. L'autorisation d'emporter ses effets 'personnels, donnée à celui des époux qui quitte la maison conjugale2, doit être expresse et
« prise indistinctement sur les revenus de la femme ou sur ceux du mari, en un « mot sur tous les biens qui pourront la- fournir » (Dans Locré, op. cit., t. V, p. 154). M. Coulon pense néanmoins que « le liquidateur devra, en règle générale, « la mettre à la charge de l'époux qui la reçoit, et que les sommes ainsi payées « ne constitueront pas une avance dont il devra être tenu compte à l'époux dé- « biteur lors de la dissolution de la communauté» [Op. cit., t, IV, p. 298; voy. les autorités par lui citées ; aj., Rennes, 21 juin 1841, D. A. v Contrat de mariage, no 1915, req. 22 juill. 1889, S. 93. 1. 405; D. P. 90. 1. 471, civ. rej. 7 janv. 1890, D. P. 91. 1. 256; Bordeaux, 16 avr. 1896, D. P. 99. 2. 385; Amiens, 24 déc. 1896, D. P. 99. 1. 198).
12 Trib. de Saintes, 15 janv. 1892 (D. P. 92. 2. 180). Aj., sur le paiement de cette pension et, notamment, sur le point de savoir si elle fait exception au principe de l'insaisissabilité totale ou partielle des traitements et des pensions, Coulon, op. cit., t. IV, p. 293 et sûiv.; Bordeaux, 12 juill. 1889, D. P. 90. 2. 232; aj., t. IV, §§ 1292 et suiv., et 1298 et suiv.;,.
13 Arg. art. 238 : «Il (le président) a la faculté de statuer également, s'il y a « lieu, sur la demande d'aliments. » Art. 240 : « Il (le tribunal) statue aussi sur « les demandes relatives aux aliments pour la durée de l'instance, sur les provi- « sions... » (Coulon, op. cit., t. IV, p. 299; contra, Carpentier, op. cit., IIe part., n<> 71).
§ 2807. ' L'article 238 n'est pas nouveau sur ce point : le président « ordon- « nera, disait déjà l'article 878 du Code de procédure, que les effets à l'usage « journalier de la femme lui seront remis ». Toutefois, l'article 878 ne visait que la femme, et l'article 238 suppose, en ne distinguant pas, que le mari peut être autorisé, aussi bien qu'elle à emporter ses effets personnels (Carpentier, op. cit., IIe part., n° 69) : la seule différence qui existe entre eux sur ce point consiste en ce qu'elle a un droit plus étendu que lui à l'effet de requérir l'apposition des scellés pour empêcher le détournement de ses effets personnels (Voy. infrà, § 2808). M. Carpentier fait, d'ailleurs, remarquer avec raison que la mesure dont il s'agit concerne presque exclusivement la femme : « On ne voit « pas, en effet, comment le mari pourrait être astreint à recourir à l'intervention « de la justice pour exercer un droit qu'il tient naturellement de sa qualité « d'époux », la femme restant protégée contre l'abus possible de ce droit par celui qu'elle a de faire apposer les scellés (Op. et loc. cit.). Tout cela dépend, d'ailleurs, jusqu'à un certain point du régime sous lequel les époux sont mariés (Carpentier, op. et loc. cit.).
2 Voy., pour plus de détails, la note précédente.
ne résulte pas de plein droit de la permission qui lui est accordée de résider séparément3, mais son étendue dépend du pouvoir discrétionnaire du président*. Il peut, suivant les cas, énumérer les effets à emporter5, ou simplement reproduire dans son ordonnance les termes de l'article 238 « effets perte sonnels » ou de l'article 878 du Code de procédure « effets « à l'usage journalier6 » : ce qui voudra dire, suivant la condition des époux, vêtements, linge, menus objets et même meubles meublants à usage personnel7. L'époux qui croit devoir résister à cette ordonnance peut appeler son conjoint en référé, comme on le verra au chapitre m du livre II, mais, s'il refuse purement et simplement d'y obtempérer, il peut y être contraint par l'intervention du commissaire de police8, par la saisie des objets que son conjoint a le droit d'emporter9 et, au besoin par celle de ses biens personnels10, sans préjudice des dommages-intérêts s'il a commis quelque acte de détournement ou de dissimulation li-
§ £8©S. Enfin, le président statue1 à nouveau2, et avec le même pouvoir d'appréciation discrétionnaire', sur les mesures provisoires et, spécialement, sur l'apposition des
:f Carpentier, op. et loc. cit.
'* Coulon, op. cit., t. IV, p. 272.
5 Coulon, op. et loc. cit.
6 Voy., sur cet article, suprà, note 1.
7 Coulon, op. et loc. cit. Carpentier, op. et loc. cit. Goirand, op. et loc. cit.
8 Coulon, op. et loc. cit.
9 Carpentier, op. et loc. cit.
10 Carpentier, op. et loc. cit.
" Coulon, op. et loc. cit.
i^ 2808. ' 11 y statue dans les mêmes conditions que dans sa première ordonnance, les mots « à la charge d'en référer » étant entendus comme au § 2798, note 6 : s'il a pu y statuer par le permis de citer et en présence du demandeur seul, il le peut, à plus forte raison, par la seconde ordonnance rendue en présence des deux époux ou, tout au moins, après que le défendeur a été appelé à se défendre (Voy., sur ce point, suprà, ib., et, sur cette différence dans les conditions dans lesquelles sont rendues ces deux ordonnances, svprà, § 2806). Il peut donc statuer sur ces demandes en même temps qu'il constate la non-conciliation des époux ou le défaut du défendeur, et alors même qu'il prononce l'ajournement autorisé par l'article 238 (Coulon, op. cit., t. IV, p. 315).
2 A nouveau, dans le sens indiqué suprà, § 2804. c'est-à-dire qu'il confirme" ou rapporte, suivant les cas, sa première ordonnance.
3 Sauf, le recours organisé au § 2811 (Carpentier, op. cit., II<- part., n° 7i). Il peut rejeter ces demandes s'il les juge vexatoires (Lyon, 1er avr. 1854; D. P. 56. 2. 241), et décider, notamment qu'il n'y a pas lieu d'apposer les scellés et qu'il suffit de dresser un inventaire (Coulon, op. et loc. cit.).
SÉPARATION DE CORPS. o i9
scellés que l'un ou l'autre des époux 4 requiert5, pour la conservation de ses droits6. Ces mesures, analogues à celles que comporte la séparation de biens7, mais qui ne peuvent aller,
; L'ancien article 270 du Code civil ne paraissait autoriser que la femme commune en biens à requérir l'apposition des scellés, mais il était déjà entendu en ce sens que le mari et la femme non commune pouvaient aussi la demander (Duranton, op. cit., t. II, n° 613; Demolombe, op. cit., t. IV, nos 466 et 469; Aubry et Rau, op. cit., t. V. p. 197 ; Massol, op. cit., p. 243; Bioche, op. et v° cit., n° 57; Carré, op. cit., t. VI, II0 part., quest. 2976 et 2977; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Angers, 16 juill. 1817 (D. A. v° cit., n° 166; Paris, 29mai 1825, D. A. v" cit., n<> 162; Bordeaux, 29 août 1827, D. A. v° cit., n» 163; Paris, 29 mars 1829 (D. A. v° cit., n» 162; voy. cep. Paris, 9 janr. 1823, D. A. v cit., n° 166). Le nouvel article 242 est formel : « L'un ou l'autre des époux peut... Le même droit (celui de requérir l'apposition des scellés), appartient à la femme commune » (Carpentier, op. cit., IIe part., n°7i).
5 La femme qui a sollicité ces mesures peut ensuite y renoncer (Req. 29 juill. 1884; D. P. 86. 5. 378), mais ne peut se voir opposer, lorsqu'elle les demande, une exception tirée de ce que son mari est étranger et se propose de décliner la compétence du tribunal français, car l'incompétence des tribunaux français à l'effet de prononcer la séparation de corps entre étrangers ne les empêche pas de statuer sur les mesures provisoires que cette situation comporte (Lyon, 1" avr. 1854, D. P. 56. 2. 241 ; comp. t. II, §§ 406 et suit.). Cet arrêt a cependant été trop loinjen décidant que le mari ne peut opposer à une pareille demande une fin de non-recevoir tirée de ce que la femme, ayant laissé passer un certain temps sans utiliser le permis de citer en concibation, doif être présumée avoir renoncé à s'en servir, ou de ce que les mesures demandées par la femme sont sans objet, les dangers qu'elle redoute étant imaginaires. Sans doute, ces circonstances ne suffisent pas pour faire écarter péremptoirement sa demande, mais le président peut trouver dans son pouvoir discrétionnaire un motif plausible de refuser des mesures dont il n'aperçoit pas la nécessité. Dans tous les cas, il ne peut les prescrire d'office (Carpentier, op. et loc. cit.).
6 L'ancien article 270 (Voy. suprà, note 4) était déjà considéré comme applicable à la séparation decorps (Aj., en ce sens, aux autoritées citées ib. Amiens, 5 pluv. an XIII, D. A. v° cit., n° 159; Bruxelles, 8 mai 1807, D. A, v° Puissance paternelle, n°57; Bruxelles, 11 août 1808, Paris, 30 avr. 1811. D. A. v° Séparation de corps, loc. cit.; Bruxelles, 13 août 1812, D. A. v° cit., n° 161 ; Lyon, 1er avr, 1854, D. P. 56. 2. 241). Le nouvel article 242 en diffère sous quatre rapports : 1° Il autorise la femme non commune en biens à faire apposer les scellés (Voy. suprà, note 3); 2° il y autorise également le mari (Voy. suprà, ib.) ; 3° il permet, au profit de l'un ou de l'autre des époux, d'autres mesures provisoires que l'apposition des scellés (Voy., sur ces mesures, la suite de ce §) ; 4° il restreint la portée de l'ancien article, qu'il étend aux trois premiers points de vue, en prescrivant que ces mesures que la femme commune pouvait prendre jusqu'alors de son autorité privée devront, désormais et dans tous les cas, être ordonnées par le président (Carpentier, op. cit., IIe part., nos 92 et 94).
7 Demolombe, op. cit., t. IV, n° 465. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 196 et 197. Massol, op. cit., p. 246 et suiv. Bioche, op. cit., n"s 57 et 63. Couion, op. cit., t. IV, p. 324 et suiv. Goirand, op. cit., p. 227 (Voy. cep. la note suivante ; et, sur ces mesures en cas de séparation de biens, suprà, § 2746). 11 est cependant douteux que la femme puisse saisir-gager les meubles et effets dépendants de la communauté, et surtout ceux qui appartiennent en propre à son mari (Bioche, op. et v° cit., n° 62; voy., sur cette saisie, suprà, §§2625 et suiv.).
le mariage n'étant pas dissous et la séparation de corps ne devant qu'en relâcher les liens, jusqu'à supprimer les droits que le mari tient de son autorité maritale ou du contrat de mariage 8, consistent, suivant les cas : 1) dans la rédaction d'un inventaire, la plus simple des mesures conservatoires et celle qui soulève le moins d'objections 9 ; 2) dans la saisiearrêt, entre les mains des débiteurs du mari, des capitaux et revenus qui font partie de la communauté 10; 3) dans l'autorisation donnée à la femme de toucher ses propres revenus jusqu'à concurrence de la pension alimentaire qui lui a été allouée tJ ; 4) dans la nomination d'un séquestre chargé de percevoir les revenus de la communauté, et de les remettre à la femme jusqu'à concurrence de la même somme12; 5) dans l'apposition des scellés : a) à la requête de la femme commune, sur les meubles qui dépendent de la communauté l3, et même
8 Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 197. Bioche, op. et v° cit., nos 44 et 61. Coulon, op. cit., t. IV, p. 330. Bordeaux, 11 janv. 1893 (D. P. 93. 2. 519). Paris, 30 oct. 1894 (D. P. 95. 2. 223). Le président ne peut donc : 1° ordonner que les biens de la communauté dont le mari est « seigneur et maître » comme on disait autrefois (Coutume de Paris, art. 225; voy. le commentaire de de Laurière, Coutumes de la prévôté et vicomte de Paris (Paris, 1777, t. II, p. 202), ou, comme on dit aujourd'hui, administrateur cum libéra potestate (Arg. C. civ., art. 1421; Troplong, op. cit., t. Il, n° 858), seront mis sous séquestre ou confiés à un administrateur judiciaire (Arg. a contrario, C. civ., art. 1961 ; Aubry et Rau, op. et loc. cit.; Bioche, op., v° et loc. cit.; Coulon, op. cit., t. IV, p. 325 et suiv. ; req. 26 mars 1889, D. P. 89. 1. 444; Montpellier, 25 déc. 1894, D. P. 95. 2. 355; voy. cep. Demolombe, op. et loc. cit.; Massol, op. cit., p. 247; Goirand, op. cit., n° 228 ; qvAd, quant aux biens propres delà femme commune en biens? voy. Montpellier, 31 janv. 1895, D. P. 95. 2. 355); 2° autoriser la femme à toucher, sur ses seules quittances, le montant des loyers et fermages des biens communs (Bordeaux, 11 janv. 1893; D. P. 93. 2. 519).
» Bioche, op., v° et loc. cit., n° 57. Req. 15 févr. 1859 (D. P. 59. 1. 201). Comp. Paris, 20 juin 1895 (D. P. 96. 2.245).
10 Demolombe, op., et loc. cit. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 194 et 195. Coulon, op. cit., t. IV, p. 324. Voy., sur le caractère conservatoire de la saisiearrêt, t. IV, § 1463.
i' Coulon, op. et loc cit. Bordeaux, 11 janv. 1893 (D. P. 93. 2. 518). Et de la provision ad litern qui pourra lui être accordée par le tribunal (Voy. infrà, §§ 2818, 2819).
12 Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 197. Cette solution n'a rien de contradicloire avec celle qui a été donnée note 7, car ce séquestre ne prendra pas en mains l'administration des biens communs et n'en dépouillera pas le mari : il en touchera seulement les revenus dans la mesure indiquée au texte.
13 Elle avait déjà ce droit sous l'ancien article 270 du Code civil. Elle peut, par application de cette règle : 1° faire apposer les scellés sur les biens vendus par le mari et non encore livrés, si cette vente est suspecte de fraude (Bioche, op. et v° cit., n° 58; Limoges, 21 mai 1845, D. P. 49. 2. 45), et, s'ils ont été déjà livrés, demander des dommages-intérêts à l'acheteur complice de cette fraude (Bioche, op. et v° cit., n° 60); 2° faire transporter une partie de son mobilier
sur ceux que le mari a le droit d'aliéner, quoiqu'ils n'en fassent point partie11 ; b) à la requête de la femme non commune, sur ceux dont l'administration et la jouissance appartiennent au mari15 ; c) à la requête du mari lui-même, sur les meubles qui sont restés, en fait, en possession de la femme quoiqu'il en ait l'administration et la jouissance 16. L'époux qui se trouve en possession des meubles mis sous les scellés en est constitué gardien judiciaire, s'il n'en est autrement ordonué17, et n'a
personnel dans une pièce de l'appartement commun sur la porte de laquelle elle fera apposer les scellés (R.eq. 15;févr. 1859; D. P. 59. 1. 201). Cela n'empêche pas les créanciers delà communauté qui sont munis d'un titre exécutoire de requérir la levée des scellés pour pouvoir saisir les meubles sur lesquels ils ont été apposés, et cela sans être astreints à faire inventaire, celte formalité n'étant (Voy. infrà, même §) imposée qu'au mari (Duranton. op. et loc. cit.; Bioche, op. et v" cit., n° 66; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2977; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Rennes, 8 août 1810, D. A. v° cit., n° 169), mais ces scellés font obstacle à ce que le mari aliène, étant tenu de le représenter (Voy. infrà, même §), le mobilier sur lequel ils ont été apposés, à moins que la femme n'y consente en autorisant la levée des scellés (Voy. suprà, note 5), ou que la justice n'accorde, pour cause de nécessité évidente, l'autorisation de vendre ces objets (Bioche, op. et v° cit., n° 60). Oh dit même, par suite de la même idée, qu'un fonds de commerce, objet incorporel sur lequel les scellés n'ont pu être apposés, ne peut être vendu par le mari sans le consentement de la femme, encore qu'il soit tombé dans la communauté, si c'est la femme qui en a créé l'achalandage et, que la justice doit même refuser, en pareil cas, l'autorisation de l'aliéner (Bioche, op. et v° cit., n° 64). Les mêmes règles sont applicables à la communauté réduite aux acquêts (Coulon, op. cit., t. IV, p. 318).
11 11 s'agit (C. civ., art. 1851 cbn. 1428) des propres, dits imparfaits, que le mari peut aliéner quoique ni lui, ni même la communauté n'en soient propriétaires : « Si les choses se consomment, si elles se détériorent en les gardant, « si elles ont été destinées à être vendues, ou si elles ont été mises dans la soft ciété sur une estimation portée sur un inventaire, elles sont aux risques de « la société » (Voy., sur l'apposition des scellés dans cette hypothèse sous l'ancien article 270, Carpentier, op. cit., Ire part., n° 252, et les autorités qui y sont citées, Coulon, op. cit., t. IV, p. 319 et suiv.; et, sous la loi du 18 avril 1886, Goirand, op. cit., p. 226. Alger, 1" mars 1893, D. P. 93. 2. 520).
is Coulon, op. cit., t. IV, p. 313 et 320.
16 Arg. art. 242 qui suppose la demande d'apposition des scellés toujours formée par la femme, mais qui autorise également le mari à solliciter des mesures conservatoires (Coulon, op. cit., t. IV, p. 320). « Le mari peut faire apposer les « scellés sur les effets de la communauté existants au domicile indiqué à la femme, « par exemple, lorsqu'il soutient qu'il existe à ce domicile des papiers utiles à « l'administration d'une succession ouverte depuis la demande en séparation; « le juge de paix peut être chargé du tri des papiers » (Bioche, op. et v° cit., n° 65 ; voy., sur des cas analogues, suprà, §§ 2384 et 2595, et aj. Paris, 20 juin 1893, D. P. 93. 2. 245).
17 L'époux non possesseur et même un tiers peuvent donc en être constitués gardiens, si le tribunal le juge convenable (Coulon, op. cit., t. IV, p. 321); il peut même ordonner, si les objets en question sont sujets à dépérissement, qu'ils seront vendus et que le prix en sera déposé à la Caisse des dépôts et consignations (Coulon, op. et loc. cit.). Toutes les contestations relatives au gardien
plus sur eux, fût-ce le mari, que le pouvoir d'un gardien tenu de les représenter et privé, par conséquent, du droit de les aliéner18. Les scellés ainsi apposés sont levés à la requête de la partie la plus diligente19, avec inventaire et prisée20, si l'époux intéressé ne dispense pas son conjoint de ces deux formalités 21. L'application éventuelle de l'article 2i.'î, qui sera expliqué au § $$$3, complète cet ensemble de mesures provisoires, et protège la femme contre les actes frauduleux que son mari pourrait faire dès le début de cette instance.
Telles sont, en cette matière, les fonctions délicates du président, et ici finit la première partie de cette importante procédure, mais il y a lieu maintenant d'examiner : 1° de quelle nature est le préliminaire spécial de conciliation qu'organisent en matière de séparation de corps les articles précités du Code civil et de procédure; 2° si cette formalité est dans tous les cas indispensable ; 3° ce qui arrivera si, étant obligatoire, elle a été omise; i° si les ordonnances rendues par le président, en qualité de magistrat conciliateur, sont susceptibles de recours et par quelles voies.
seront portées devant le président en audience de référé (Arg. art. 944 ; Coulon, op. et loc. cit.), et l'article 943-9° recevra application s'il y a lieu (Coulon, op. cit., t. IV, p. 322). Voy., sur le référé, liv. II, ch. ni; sur les gardiens de scellés en général, suprà, §§ 2597 et suiv., et, sur l'article 943-3°, suprà, §§ 2621,
»8 Coulon, op. cit., t. IV, p. 323. Contra, Garpentier, op. cit., IIe part., n°95. La femme ne peut cependant pas exiger de lui caution pour la représentation, des effets dont il est constitué gardien (Bruxelles, 6 août 1806, Colmar, 26 l'évr. 1808; D. A. v° cit., n° 460). Voy., sur les droits et obligations des gardiens de scellés, suprà, §§ 2597 et suiv.
19 1° Le mari, dans le cas, par exemple, où il prétend que les meubles mis sous scellés contiennent des papiers nécessaires à l'administration delà communauté ou d'une succession qui lui est échue (Angers, 16 juill. 1817; D. A. v° cit., n° 170) ; 2° la femme qui a besoin d'objets mis sous les scellés qui sont à son usage personnel et journalier, et à laquelle on ne peut refuser la levée des scellés et accorder seulement le droit d'en distraire lesdits objets (Coulon, op. cit., t. IV, p. 320; Angers, 16 avr. 1853, D. P. 53. 2. 139) ; 3° les tiers et, spécialement, les créanciers au cas prévu suprà, note 12 (Rennes, 8 août 1810; D, A. v° cit., n° 169).
20 Seulement des objets mis sous les scellés, et sauf au tribunal à désigner les personnes (notaire, juge de paix, etc.) qui .seront chargées de veiller à ce que la. sélection se lasse sans fraude (Coulon, op. cit., t. IV, p. 320; Rouen, 23 mars 1864, D. P. 64. 2. 70; Gaen, 16 déc. 1865, D. P. 66. 2. 99; Paris, 2 mars L886 D. P. 87. 2. 200) ; cass., 28 juin 1899, S. 1900. 1. 37; 10 juin 1898, S. 99. 1. 20. D. P. 99. 1. 447. Voy., sur le choix du notaire qui sera chargé de procéder à l'inventaire, Paris, 20 nov. 1894 (D. P. 95. 2. 508).
-1 Coulon, op. cit., t. IV, p. 320.
§ 2SOf>. 1° Ce préliminaire a un tout autre caractère que celui qui précède généralement les instances soumises aux tribunaux de première instance1. Il n'en diffère pas seulement en ce que le soin d'y procéder n'est pas confié à un simple juge de paix, mais au membre le plus élevé du tribunal2; il s'en distingue par la manière de l'introduire et par les pouvoirs du magistrat compétent. I) La citation au bureau de paix, qui émane de la partie elle-même et énonce sommairement l'objet de la conciliation3, est remplacée, en matière de séparation de corps, par une requête signée d'un avoué, contenant L'exposé des faits, accompagnée des pièces à l'appui, et constituant une véritable demande en justice4. 2) Au lieu que les pouvoirs du juge de paix se bornent à concilier les parties et à constater les conditions de leur arrangement, leur refus de se concilier ou leur non-comparution2, le président rend sur divers objets des ordonnances qui sont, les unes par leur caractère définitif, les autres par la nature du recours auquel elles sont sujettes6, de véritables décisions judiciaires7. Je tire de ce principe deux conséquences déjà signalées au § 3?97 : 1° ce préliminaire spécial de conciliation lie l'instance et fixe la compétence ratione personœ, en sorte que le tribunal dont le président a été compétent pour y procéder connaîtra du fond du procès, quand même le domicile du défendeur aurait changé depuis la requête introductive 8 ; 2° le déclinatoire d'incompétence ratione personœ, qui doit être opposé à peine de déchéance in iimine litis, doit l'être devant le président lui-même, et l'acceptation de sa compétence entraine soumission à celle du tribunal qu'il préside 9.
§&8flO. 2° Le préliminaire est-il toujours obligatoire?
§ 2809. J Voy., sur ce préliminaire, t. II, §§ 615 et suiv. 2 Voy., sur ce point et sur les motifs sur lesquels la loi a cru devoir le faire intervenir, suprà, § 2797.
s Voy., sur cette citation, t. II, §§ 630 et suiv. * Voy., sur celte réquête, suprà, § 2797 .
5 Voy., sur les pouvoirs qui lui font défaut, t. II, §§ 630 à 640.
6 Voy., à cet égard, le § 2812.
7 Coulon. op. cit., t. IV, p. 99 et suiv. Glasson, Note dans D. P. 87. 2. 117.
8 Voy., sur ce point, suprà, § 2796, note 25.
9 Voy., à cet égard, quant à la compétence des tribunaux français entre étrangers, suprà, § 2790, note 14, et, quant à la compétence du tribunal du domicile du défendeur entre Français, suprà, § 2796, note28.
La question s'est posée dans quatre cas ', à savoir : 1) pour les demandes formées par ou contre un époux interdit judiciairement, et qui ne se trouve pas dans un intervalle lucide; 2) par ou contre un époux retenu, sans être interdit, dans un établissement d'aliénés; 3) par ou contre un époux interdit légalement pour une cause autre que sa condamnation ; 4) par ' un époux à raison de la condamnation de son conjoint à une peine afflictive ou infamante.
1) Si l'on admet avec moi que l'époux interdit qui se trouve dans un intervalle lucide recouvre à ce moment la capacité de former seul la demande en séparation de corps, il en résulte nécessairement que cet époux peut défendre personnellement à cette action, et que, demandeur ou défendeur, il y a lieu d'observer à son égard le préliminaire de conciliation 2 ; mais ce préliminaire est sans objet en dehors des intervalles lucides, l'interdit lui-môme étant hors d'état d'y prendre part, et son tuteur n'ayant qualité ni pour exposer ses griefs, ni pour lier conversation avec le président, ni pour prendre des engagements d'aucune sorte, ni pour renoncer à la demande, ni pour déclarer qu'il y per- j siste 3.
2) Aucune difficulté sérieuse ne peut s'élever dans le second cas : si l'aliéné a toujours, comme on l'a vu au § 2?f)3, la pleine et entière capacité de demander personnellement la séparation de corps, il conserve également . 1 celle d'y défendre en personne; il y a donc lieu de procéder, en ce qui le concerne, au préliminaire de conciliation, et il reste seulement, s'il est demandeur, à la partie adverse le
§ 2810. * Sans compter : 1° celui de la demande reconventionnelle en séparation de corps opposée soit à une demande en divorce, soit à une demande principale en séparation de corps (Voy., sur cette hypothèse, infrà, § 2827 et s.); 2° celui de la demande en conversion de la séparation de corps en divorce dont je n'ai pas à m'occuper.
2 Aussi ai-je dit au § 2793 qu'il y a lieu de citer, en ce cas, l'époux défendeur en conciliation.
3 II est donc inutile (Voy. suprà, ib.) de citer alors l'époux défendeur en. con ciliation. Voy., sur l'ensemble delà question et dans le même sens, Demolombe, op. cit., t. IV, n°438; Aubry et Rau, op. cit., I. V, p. 190; Massol, op. cit p. 175; Coulon, op. cit., t. IV, p. 125, et, en sens contraire, Lesenne,Z)wpr<7 minaire de conciliation en matière de séparation île corps (dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, t. XXXVI, 1870, p. 220 et suiv.). Comp. Carpentier, op. cit., IIe part.,n° 58.
droit de provoquer son interdiction, après laquelle on rentrera dans la première hypothèse k.
3) S'agit-il, au contraire, d'un interdit légal, j'ai dit au S 3ÏB-1 qu'il n'y a pas lieu, s'il est défendeur, de l'appeler lui-même en conciliation, mais seulement d'y citer son tuteur, et, comme les mêmes raisons me paraissent militer, s'il est
'demandeur, en faveur de la même solution, j'en conclus que son tuteur doit citer la partie adverse en conciliation et que par conséquent, le préliminaire doit toujours être observé5.
4) La dernière hypothèse est prévue par l'article 261 du [Code civil maintenu dans la loi du 27 juillet 188-1 et ainsi
conçu : « Lorsque le divorce sera demandé par la raison « qu'un des époux est condamné à une peine afflictive et \« infamante, les seules formalités à observer consisteront à « présenter au tribunal de première instance une expédition j« en bonne forme de la décision portant condamnation, avec |« un certificat du greffier constatant que cette décision n'est |« plus susceptible d'être réformée par les voies légales lu ordinaires ; le certificat du greffier devra être visé par le l« procureur général ou par le procureur delà République6. » Cette disposition, fondée sur ce motif que, la cause du divorce ne reposant pas sur une oiïense commise contre l'é- < poux demandeur, « on ne voit pas à quoi aurait pu servir une l< tentative de conciliation entre les époux7 », est-elle applicable à la séparation de corps ? Qu'elle le fût avant la loi ,lu 18 avril 1886, c'était déjà controversé8, mais la question
I '* Voy. suprà, § 2793, note 7.
I * Voy. cep. Carpentier, op. et loc. cit.
{ 6 Voy., sur les détails de cette procédure particulière, Bioche, op. etv° cit., I)° 34; Pigeau, op. cit., t. Il, p. 521.
I 7 Carpentier, op. cit., lre part., n° 178. Aj. ib., n° 32, l'analyse de la discussion de cet article en 1884.
m • Voy., pour l'affirmative, Duranton, op. cit., t. II, n°586; Massol, op. cit., I. 74; Bioche, op. et loc. cit., Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2968. fcgeau, op. et loc. cit.; Rodière, op. et loc. cit., Paris, 6 août 1840 (D. !.. v° cit., n» 82). Colmar, 15 juill. 1846 (D. P. 47. 2. 38), Paris, 9 août 1847 ■D. P. 47. 4. 436). Paris, 3 févr. 1852 (D. P. 52. 2. 204), Dijon, 28 déc. ■364 (D. P. 65. 2. 7), trib. de Dijon, 16 janv. 1867 (D. P. 69. 3. 46), Caen, Mi mai 1867 (D. P. 67. 5. 393), Bordeaux, 11 août 1868 (D. P. 69. 2. 116), laen, 29 janv. 1872 (D. P. 72. 2. 159). trib. de Mayenne, 28 août 1884 M). P. 84. 5. 156), Angers, 11 déc. 188 i (D. P. 85. 2. 273); pour la négative, ■ avard de Langlade, op. et v° cit., sect. II, § n, art. i, n° 11 ; Demolombe, n. cit., t. IV, n° 435; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 189, note 1 ; Marcadé, op.
5")ti TRAITÉ DE PROCÉDURE.
me semble aujourd'hui résolue négativement par le silence de la loi du 18 avril 1886 qui n'a pas reproduit l'ancien article 261, et surtout par les travaux préparatoires de cette loi desquels résulte l'intention formelle de ne pas maintenir cet article dans la procédure du divorce et, à plus forte raison, dans celle de la séparation de corps. « L'article *2(>l « réglait, dit l'Exposé des motifs delà loi du 18 avril 1886 « pour le cas où le divorce est demandé à raison de la con- « damnation d'un des époux, une procédure extrêmemei « sommaire dans laquelle, d'après l'opinion commune ', le « défendeur n'était même pas mis en cause. Le projet « maintient pas cette procédure exceptionnelle : la demande « en divorce basée sur l'article 232 sera instruite et jugée ei « la forme ordinaire ,0 ».
§ £81 1 . 3° Si Ton se réfère aux motifs pour lesquels la le ne veut pas qu'une demande en séparation de corps puisse être formée sans que les derniers efforts aient été faits pour la prévenir1, on ne pourra s'empêcher de considérer cet essa de conciliation comme une formalité substantielle et prescrit à peine de nullité malgré l'absence d'un texte exprès 2, et cette nullité comme proposable devant le tribunal en tout état de cause3 et en appel devant la cour4. Il n'est cependant pas indispensable que le jugement fasse mention de ce préliminaire du moment qu'il n'est pas douteux qu'il ait eu lieu *.
cit., t. I, n° 764; Valette, Explication sommaire du livre Ier du Code civil, p. 145; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Bertin, Chambre du conseil, t. 11, nos 567 et suiv.; Lair, Du sens et de la portée de l'article 261 du Code civil (dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, t. XXXI, 1867, p. 137) ; Lesenne, op. cit. (dans la Revue critique de législation et de j>' ri. -prudence, t. XXXVI, 1870, p. 229) ; Dijon, 5 mai 1871 (D. P. 73. i. 17).
a Voy., sur ce point, Bioche, op. et v° cit.; Pigeau, op. et loc. cit. : trib. de Mayenne, 28 août 1884 (D. P. 84. 5. 156).
io Journal officiel de 1885, ib., n° 191, p. 211. Voy.. en ce sens, Coulon, cit., t. II, p. 125, et, en sens contraire, Charpentier, op. cit., lre part.. n° 59 Le président devant lequel il est alors procédé au préliminaire de conciliation peut-il, en permettant de citer, prononcer le sursis dont il a été parlé au § 2801? Voy., pour la négative, Coulon, op. cit., t. II, p. 131.
§ 2811. * Voy., sur ces motifs, suprà, § 2801.
2 Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 190. Carpentier, op. cit., Ire part., n* 110; 11° part., n° 63.
s Rodière, op. cit., t. II, p. 434.
* Coulon, op. cit., t. IV. p. 124. Bourges, 6 janv. 1873 (D. P. 73. 2. 207).
s Req. 30 janv. 1877 (D. P. 78. 1. 363). On sait (Voy. t. II, §§ 608 et suiv.) qu'il
§ 3$i&. 4° Il faut distinguer, quant aux voies de recours contre les ordonnances du président, suivant qu'elles ont un caractère gracieux ou contentieux ' : les premières sont définitives, les autres susceptibles d'appel, d'opposition ou de [pourvoi en cassation suivant les distinctions ci-après, et réserve faite de la question de savoir si, à un certain moment de la procédure, ces voies de recours ne cesseront pas d'être recevables pour faire place à une action directement portée devant le tribunal aux fins d'obtenir la réformation des mesures ordonnées par le président2.
Dans la première catégorie rentrent"' : 1) l'ordonnance qui se borne à donner le permis de citer ou d'assigner*; 2) celle qui dit que, vu l'impossibilité pour un époux de se présenter devant le président, le préliminaire de conciliation aura lieu à son domicile5; 3) celle qui prononce le sursis dont il est parlé au § 38©â, et qui émane, bien que ce soit contesté6, du pouvoir discrétionnaire du président7; A) toutes celles qu'il prend sur des objets rentrant dans sa compétence, d'accord avec les parties8 ou sans débat, c'est-à-dire avec leur Consentement tacite9.
n'en est pas de même des formalités solennelles proprement dites. Aj.. sur les irrégularités de ce préliminaire et sur le moment où il est permis de les faire Laloir, Orléans, 30 juin 1853 (D. P. 53. 2. 151) et 22 févr. 1861 (D. P. 62. 2. 90).
: S 2812. i Cette distinction peut présenter des difficultés d'application, mais lîlle est certaine en soi et découle des principes qui seront posés au livre II, Chapitre u, sur le caractère des ordonnances rendues par un seul juge, et sur j es cas où elles peuvent être l'objet de recours devant ce juge lui-même ou devant une juridiction supérieure.
I 2 Voy., sur ce point, infrà, §§ 2818, 2819.
< 3 II est à peine besoin de dire que les ordonnances du président peuvent, avoir jin caractère mixte, c'est-à-dire être susceptibles de recours sur un point et ne l'être pas sur un autre (Coulon, op. cit., t. IV, p. 321; Paris, 10 août 1889, D. P. 90. 2. 149).
| 4 C'est-à-dire la première ordonnance portant permis de citer en conciliation, :X la seconde portant permis d'assigner devant le tribunal (Voy., sur ce point, Carpentier, op. cit., IIe part., n°72; Paris, 17 juill. 1886, D. P. 87. 2.211; Paris, ; er mai 1894, D. P. 95 2. 222; et. sur ces deux ordonnances, suprà, §§ 2798 t 2803).
! 6 Paris, 22 févr. 1861 (D. P. 62. 2. 90). Voy., sur cette hypothèse, suprà,
6 Vov., en sens contraire, Paris, 15 juill. 1844 (D. P. 49. 2. 45) ; Paris, 26 mai ■1869 (D. P. 69. 2. 247).
I 7 Coulon, op. et loc. cit.
fi » Carpentier, op. et loc. cit. Dijon, 22 août 1856 (D. P. 56. 2. 206). Ij 9 Bioche, op. et v° cit., n° 29. Chauveau, sur Carré, op. cit., supp., quest. 1970 ter. Rodière, op. cit., t. II, p. 435. Carpentier, op. et loc. cit. Aix, 13 janv.
A la seconde catégorie appartiennent : 1) en vertu de la disposition formelle de l'article 238 10, les ordonnances rendues après débat sur la résidence des époux", la garde provisoire des enfants, la remise à la femme de ses effets personnels, et la pension alimentaire 12; 2) par argument du même article, les ordonnances rendues après débat sur les autres mesures provisoires dont il est parlé aux §§ 2SO? et suiv.13. Elles sont, sauf l'acquiescement dont elles sont susceptibles14, attaquables : a) par appel dans les délais iixésen matière de référé par l'article 809 1S; b) par opposition, à
1873 (D. P. 73. 5. 341). Voy., dans le même sens, un arrêt de la cour de Paris, du 17 juill. 1885, qui a considéré comme rendue en vertu d'un accord tacite, et comme constituant une simple indication plutôt qu'une décision contentieuse, l'ordonnance qui, en permettant d'assigner, laissait provisoirement les enfant» communs sous la garde de leur père (D. P. 87. 2. 211).
1" « Le juge statue à nouveau, s'il y a lieu, sur la résidence de l'époux deman- « deur (Voy., sur ces derniers mots, suprà, même §), sur la garde provisoiri « des enfants, sur la remise des elïets personnels, et il a la faculté de statuer « également, s'il y a lieu, sur la demande d'aliments. Cette ordonnance est exéJ « cutoire par provision; elle est susceptible d'appel dans les délais fixés par l'ar- « ticle 809 du Code de procédure » (Voy., sur l'application de cette dernière disposition, la suite de ce §). L'article 238 tranche ainsi une question très controversée avant 1886 (Voy., sur ce point, Coulon, op. cit., t. IV, p. 136 et 140, Goirand, op. cit., p. 122 et suiv.; et, sur la controverse qui existait avant cette époque, Bioche, op. et v° cit., n° 29, Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit., Boitard, Colniet-Daage et Glasson, op. et loc. cit., Rodière, op. et loc. cit., les arrêts rapportés par Dalloz et Vergé, Code de procédure annoté, art. 878, nos et suiv., Paris, 19 mars 1874, D. P. 76. 2. 27, Paris, 4 août 1877, D. P. 78. 220, Poitiers, 13 juill. 1878, D. P. 79. 2. 175, Paris, 27 mai 1878, D. P. 81. 1.209
h Riom, 10 juill. 1895 (S. 96. 2. 13).
12 Voy., sur l'application de la disposition précitée de l'article 238 à l'ordo: nance qui permet à la femme d'avoir une résidence séparée, Bordeaux, 23 ma: 1887 (D. P. 88. 2. 109). Douai, 20 lévr. 1899 (D. P. 99. 2. 182).
i3 Paris, 1er mai 1894 (D. P. 95. 2. 222).
i'* Et quelque parti qu'on prenne sur la question de savoir si Ton peut quiescer au jugement rendu sur la demande même en séparation de corps, ou se désister de l'appel du jugement rendu sur cette demande (Voy., à cet égard, t. VI, §§ 2495 et 2565), car les motifs qui peuvent faire annuler cet acquiescement ou ce désistement n'ont aucune valeur quant aux ordonnances qui statuent sur des mesures purement provisoires (Voy., en ce sens, Carpentier, op. et loc. cit.; Colmar, 31 mai 1811, D. A. v° cit., n° 39).
is Voy., sur cet article, infrà, liv. II, ch. ni ; sur son application dans l'espèce, Goirand, op. cit., p. 120; et, spécialement : 1° sur le délai après lequel l'appel ne sera plus recevable, req. 9 juin 1891 (D. P. 92. 1. 334), Grenoble, 17 janv. 1893 (D. P. 93. 2. 114), Paris, 1" mai 1894 [D. P. 95. 2. 222); 2U sur l'exécution provisoire dont ces ordonnances sont de plein droit susceptibles nonobstant appel et attendu l'urgence (Carpentier, op. et loc. cit.; Paris, 21 janv. 1895, D. P. 95. 2. 168) ; 3° sur le délai de vingt jours dont il est parlé auprà, § 2801, et que l'appel du permis de citer, interjeté quant auxmesures pro\ isuires Voy., sur cette hypothèse, suprà, note 13), ne suspend pas, Paris, 10 août 18S9 (D. P. 90. 2. 149). L'appel est possible même si le tribunal était déjà saisi. Bordeaux, 14 mars 1899, D. P. 1900. 2. 277.
moins qu'on ne considère comme pleinement applicable en l'espèce l'article 809 qui ne permet pas d'attaquer ainsi les ordonnances de référé16; c) parle pourvoi en cassation dont on verra au chapitre m du livre II que ces ordonnances sont susceptibles dans les termes du droit commun tel qu'il est exposé au t. VI, § 23037.
. § 3813. La seconde partie de la procédure en séparation de corps commence avec l'assignation dont l'effet est pour ainsi dire dévolutif, car, en même temps qu'elle introduit la demande principale devant le tribunal compétent pour en connaître, elle en saisit ce tribunal et en dessaisit du même coup le président, comme on le verra avec plus de détails aux §§ 8818, 281©, du droit d'ordonner les mesures provisoires que la situation peut exiger. Cette procédure est, sauf les excep- : lions ci-après1, celle qui est tracée aux §§ G3»8 et suivants : I les articles 307 du Code civil- et 879 du Code de procédure le disaient déjà, et le nouvel article 239 du Code pivil, applicable à la séparation de corps, le répète : « La cause est « instruite et jugée dans la forme ordinaire 3. »
16 Voy., sur cette opposition avant 1886, les arrêts rapportés par Dalloz et Vergé, op. cit., art. 878, n°s 22 et 23, et, depuis 1886, Coulon, op. cit., t. IV,
j. 33; Carpentier, op. et loc. cit. Aj., sur l'article 809, infrà, liv. II, ch. m. le ne puis, dans tous les cas, admettre, pour la déclarer non recevable, l'argument du premier de ces auteurs, à savoir que « l'opposition à une décision judiciaire n'est recevable. qu'autant que la loi l'a expressément déclaré; il est, au contraire, de règle qu'une décision judiciaire ainsi rendue est toujours susceptible de cette voie de recours, à moins qu'un texte formel, un principe de droit ou l'esprit certain de la loi ne s'y opposent » (Voy., sur ce point, t. VI, 3§ 2303, 2304).
17 Carpentier, op. et loc. cit.
§ 2813. 1 Ces exceptions sont relatives : 1° au huis-clos qui peut être ordonné en cette matière plus simplement qu'en matière ordinaire (Voy. t. II, § 554 et nfra, § 2815'' ; 2° à la communication au ministère public qui y est de rigueur (Voy. le § 2815); 3° à l'audition des parents et domestiques dans l'enquête Voy. infrà, § 2817); 4° à l'acquiescement qui, certainement valable en droit ommun, ne l'est peut-être pas en matière de séparation de corps (Voy. infrà, 5§ 2823 et s.) ; 5° aux nouveaux articles 236 à 244 du Code civil que l'article 307 lu même Code déclare applicables à la séparation de corps. Les articles 236 à 242 nt été expliqués aux §§2797 et suivants, sauf le 5e alinéa de l'article 23S dont 1 sera parlé aux §§ 2818, 2810; les articles 243 et 244 touchent plutôt au ond du droit qu'à la procédure proprement dite (Voy., sur ces deux articles, nfrà, §§ 2820 à 2823). Aj., sur ces exceptions aux principes généraux de la rocédure, Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. H, n° 1114.
2 Textuellement reproduit sur ce point par le nouveau.
3 Cet article abroge les anciens articles 240 à 274 (Voy. L. 18 avr. 1886, art. ), et ramène la procédure du divorce, sauf les mêmes exceptions, aux règles
§ 381-4. La demande s'introduit, en vertu du permis d'assigner dont il a été parlé au $ 38©3, et lors môme qu'elle est formée pour cause de condamnation à une peine afflictive et infamante ', par un exploit d'ajournement rédigé et signifié dans les formes tracées aux §§ ft-tl et suivants, sauf que, si le président a prescrit, en l'autorisant, qu'il serait, pour plus de sûreté, signifié par un huissier commis, l'emploi de cet huissier s'impose à peine de nullité2.
Cet exploit contient les énonciations d'usage, et est accompagné de la copie des pièces ou de la partie des pièces sur lesquelles la demande est fondée 3, mais il est inutile, quoiqu'il soit préférable de le faire, d'y joindre celle du permis d'assigner \ La signification est faite à personne ou à domicile; si la copie de l'exploit est remise en mains propres, elle peut l'être à découvert; sinon, elle est remise sous pli fermé5. On doit observer, quant au défendeur qui n'a pas de domicile connu en France, qui habite le territoire français hors de
du droit commun déjà suivies en matière de séparation de corps (Voy., sur ce point, Coulon, op. cit., t. IV, p. 140 et suiv.; Carpentier, op. cit., IIe part., n° 79; Goirand, op. cit., p. 131; et, sur les dispositions spéciales à la procédure du divorce qui ne doivent pas être étendues à la séparation de corps, les £§ suivants) . Les exceptions que les dispositions précitées apportent à ce même droit commun en cette dernière matière (Voy. suprà, note 1) sont limitatives, ot il serait arbitraire d'en ajouter d'autres (Carpentier, op. cit., IIe part., note 86; C. cass. de Belgique, 23 mai 1884, D. P. 85. 2. 97). Aj., sur l'application en cette matière des règles de la reprise d'instance (Voy., sur ces règles, t. Il, §ïj 891 et suiv.), mais seulement dans le cas où l'instance n'est pas éteinte par le décès d'un des deux époux (Voy., sur ce point, infrà, §§ 2820, 2821 ; req. 8 déc. 1880, D. P. 81. 1. 260).
§ 2814. ' La demande ne prête alors à aucun débat et est, comme on dit, péremptoire, mais, si cette circonstance ne dispense pas de citer le défendeur en conciliation (Voy. suprà, § 2810), elle dispense encore moins de l'assigner devant le tribunal, et la séparation de corps ne peut être prononcée contre lui sans qu'il ait été entendu ou, du moins, appelé (Carpentier, op. cit. II» part., no 79).
2 Conformément au principe posé, t. I, § 210 et t. II, §§ 501 et suiv. Contra, Coulon, op. cit., t. IV, p. 143.
3 Conformément à l'article 65 (Voy. Coulon, op. cit., t. IV, p. 142. CarpentiiT. op. et loc. cit. Goirand, op. cit., p. 229 et suiv.; et, sur cet article, t. II, §§ 651 et suiv.).
* Coulon, op. et loc. cit.
b L'article 237 n'exige la remise sous pli fermé à l'intéressé que de la citation en conciliation et la loi du 15 juillet 1889 n'exige la remise sous enveloppe que s. la copie est laissée à toute autre personne. Avant la loi du 15 juillet 1889, la copie pouvait toujours être remise à découvert aux personnes autre que l'intéressé (V. en ce sens, lre édition, § 1369, p. 520. Coulon, op. et loc. oit, V. suprà, § 2800 .
l'Europe et de l'Algérie, ou qui est établi à l'étranger, les règles prescrites par l'article 69-8°, 9° et 10° modifié parla loi du 11 mai 1900 6, et l'article 247 du Code civil, aux termes duquel « lorsque l'assignation n'a pas été délivrée à la partie « défenderesse en personne et que cette partie fait défaut, le « tribunal peut, avant de prononcer le jugement sur le fond, « ordonnerl'insertiondans les journaux d'un avis destiné à faire ■ connaître à cette partie la demande dont elle a été l'objet 7 », est spécial au divorce, et aucune précaution spéciale n'est prise en matière de séparation de corps pour prévenir le défaut et en atténuer l'effet 8.
Le délai de la comparution est également celui de la procédure ordinaire 9, mais c'est une question controversée que de savoir si la demande est soumise au droit commun au point de vue de la publicité, c'est-à-dire si elle en est exempte, ou si les règles posées aux §§ 3Î 31, '427% sur la publicité des demandes en séparation de biens sont applicables à la séparation de corps en taDt quelle entraine accessoirement la séparation de biens10. Cette question se pose dans les mêmes termes pour les commerçants que pour les non-commerçants, car l'article 66 du Code de commerce, qui prescrit des mesures de publicité pour les jugements de divorce et de séparation de corps entre commerçants !1, n'en prescrit aucune pour les demandes qui tendent aux mêmes fins entre les mêmes personnes12. L'opinion commune est que les dispositions qui régissent la séparation de biens au point de vue de la publicité de la demande ne s'appliquent pas à la séparation de corps13 ; je m'y suis déjà rallié par avance au § 'èïf'i,
6 Voy., sur ces articles, t. II, §§ 555, 556 et t. IV, Appendice 11-2°, p. 844, «t, sur leur application dans l'espèce, Coulon, op. cit., t. IV, p. 146 et 147.
7 Voy., sur cette disposition, Coulon, op. cit., t. IV, p. 344 et suiv. ; Carpentier. op. cit., Ile part.. nus 132 et 133.
» Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 382 bis-W. Coulon, op. cit., t. IV. p. 389. Carpentier, op. cit., IIe part., n° 134. Aj., sur le même point, infrà, §§ 2823 et suiv.
9 Coulon, op. cit., t. IV, p. 142.
10 « La séparation de corps emporte toujours la séparation de biens » (C. civ., art. 311, al. 2).
11 Voy., sur l'application de cet article au jugement de séparation de corps fpfrà, §"2822.
12 Lyon-Caen et Renault, op. cit., 2e édit., t. I, n° 323.
13 Contra, Pigeau, op. cit., t: II, nos 523 et suiv.; Coulon, op. cit., t. IV, p: 441 ; Carpentier, op. cit., IIe part., n" 186.
et je me borne à ajouter : 1) que c'est la mieux fondée au point de vue des textes, car l'article 880 prescrit de publier le jugement de séparation de corps « ainsi qu'il est dit à. l'article 872 » ; 2) que s'il renvoie ainsi à l'article 872 sur la publicité du jugement qui prononce la séparation de biens, sans faire le même renvoi aux articles 866 et suivants sur la publicité de la demande qui tend à l'obtenir, c'est évidem- ; ment qu'il entend ne pas rendre publique la demande en séparation de biens, mais seulement le jugement qui y fait droit14. Il en résulte indirectement, comme on le verra au ; § $832, une conséquence importante au point de vue des efFets des demandes formées et des jugements rendus en cette matière.
§ £815. Quant à l'instruction de cette demande, les seules particularités1 qu'elle offre sont relatives : 1° au huis-clos que le tribunal peut toujours ordonner en vertu d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire2, et sans être tenu d'en rendre compte au procureur général ainsi qu'il est prescrit par l'article 87 (Art. 239) 3 ; 2° à l'interdiction, dans l'intérêt de$j époux, de leurs enfants, de leurs familles et même de la morale publique, et aussi pour ne pas rendre la réconciliation plus difficile4, de reproduire les débats par la voie de la presse « sous peine de l'amende de 100 à 2,000 francs édictée
i* Merlin, op. etvocit., § III, n° 10. Toullier, op. cit., t. I, n° 770. Duranton,. op. cit., t. II, n° 598. Demolombe, op. cit., t. IV, p. 448. Aubry et Rau, op.cit.t t. V, p. 191. Massol, op. cit., p. 213. Bioche, op. et v° cit., nos36et:!7. Carré,. op. cit., t. VI, II» part., quest. 297. Ghauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II. u° 1116. Rodière, op. cit., t. IIr p. 437.
§ 2815. * Les actes que le mari peut avoir intérêt à signifier à sa femme au cours de l'instance doivent lui être signifiés à peine de nullité au lieu de la résidence provisoire qui lui a été assignée (Bastia, 12 juill. 1892. S. 9i. 2. 116) et elle a été autorisée à établir son domicile chez un tiers, au nouveau domicile oc cupé par celui-ci.
'- Cette mesure est toujours exceptionnelle, et les débats sont publiés s'il n'e a été autrement ordonné (Coulon, op. cit., t. IV, p. 144 ; Carpentier, op. cit IIe part., n° 87).
5 Arg. art. 239 qui ne renvoie pas à l'article 87 (Carpentier, op. et loc] cit.
4 Voy., sur ces considérations et sur les inconvénients possibles de cette inter diction, Coulon, op. cit., t. IV, p. 144 : « La reproduction des débats était une « garantie à la fois pour le juge et pour le justiciable : la véritable publicité « résulte, en effet, bien plus delà reproduction par la voie de la presse que de « la présence de quelques personnes dans le prétoire. Nous pensons qu'il vai
« par l'article 49 cle la loi du 29 juillet 1881 5 », et sans préjudice du droit cle reproduire, en ne désignant les parties que par leurs initiales, les passages des plaidoiries et des conclusions du procureur de la République qui peuvent offrir un intérêt juridique (Art. 239) 6; 3° à l'obligation de communiquer l'affaire au ministère public sous peine de requête civile7, mais seulement pour la question principale et à l'exclusion des jugements d'avant faire droit qui peuvent être rendus sans que le procureur de la République y ait conclu (Art. 879; C. civ., art. 239)8; 4° à linterventionqui est moins largement admise en cette matière que dans les procédures ordinaires, car celle des personnes dont l'intérêt moral est engagé clans cette contestation — tiers diffamés ou injuriés par les faits articulés k l'appui de la demande9, ou au profit desquels a été fait un acte dont le jugement pourra entraîner la nullité 10 — est recevable u, et il en est cle même de l'intervention des parents qui sollicitent clans l'intérêt des enfants les mesures provisoires indiquées aux §§ <58©-t et suiv. ; mais l'intervention des créanciers n'est pas admise, comme dans tous les cas où leur débiteur exerce un droit exclusivement attaché à sa personne 12, et ils peuvent seulement surveiller
« mieux révéler les vérités au public que de laisser répandre les calomnies et « planer un doute sur les véritables causes du divorce. Cette disposition était « tout au moins inutile, puisque le juge, en vertu de la loi du 29 juillet 1881 sur « la presse, avait toujours le droit d'interdire la reproduction des débats quand « il le jugeait utile. »
3 Voy., sur le caractère de cette infraction, sur la compétence du tribunal de répression, et sur la faculté d'appliquer l'article 463 du Code pénal en cas de circonstances atténuantes, Coulon, op. cit., t. IV, p. 145.
fi Goirand, op. cit., p. 187.
7 Par application de l'article 480-8°, et avec cette aggravation que, la communication n'étant pas refusée dans l'intérêt de l'un ou de l'autre des époux, mais pour des motifs d'ordre public, comme dans toutes les causes intéressant l'état des personnes (Art. 83-2°), la requête civile pourra, dans ce cas, être formée par celui des conjoints, quel qu'il soit, qui aura succombé (Comp., sur ce point, t. I, §§ 201 et suiv., t. VI, §§ 2355 et suiv.).
8 Coulon, op. cit., t. IV, p. 142.
9 Rennes, 30 mai 1876 (D. P. 77. 2. 51). Ont-ils, par cela seul, le droit de procéder à une enquête, sans qu'un jugement spécial les y autorise, pour établir les faits dont elles se plaignent? Voy., pour la négative, civ. cass. 26 mars
10 Voy., à cet égard, infrà, § 2822
H Voy., sur les personnes dont l'intervention est, eu général, rocevable, t. III, §§ 932 et suiv., et, sur les conditions de capacité requises à cet otîetdans l'espèce, req. 28 févr. 1893 (D. P. 93. 1. 279).
12 T. III, ib.
la liquidation des droits de la femme pour empêcher qu'elle ait lieu à leur préjudice ,a ; 5° aux moyens de prouver les faits allégués en faveur de la demande ou en sens contraire14; 6° aux mesures provisoires que le tribunal peut se trouver dans le cas d'ordonner l5.
Quanta l'article 216 du Code civil, qui autorise les tribunaux à surseoir pendant six mois au jugement de toute demande en divorce, même justifiée, qui n'est pas fondée sur une condamnation à une peine afflictive ou infamante i6,il n'est pas applicable à la séparation de corps : s'il n'était pas permis de surseoir à la prononcer sous les anciens articles 253 et 261 du même Code n, il en est de même, à plus forte raison, aujourd'hui que l'article 307 renvoie aux articles 236 à 244, excluant ainsi l'application de l'article 246 18.
§ 381G. L'époux qui demande la séparation de corps à raison de la condamnation à une peine afllictive ou infamante
13 II en est autrement en matière de séparation de biens (Art. 871 ; voy. supra, §§ 2773 et suiv., mais l'article 880 qui renvoie à l'article 872 ne renvoie pas, évidemment avec intention, à l'article 871 (Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 194 ; Marcadé, op. cit., t. I, n" 778; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 298U; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. ; contra, Pigeau, op. cit., t. II, p. 533; aj., sur l'intervention des créanciers dans la liquidation, infrà, §2822). Le syndic de la faillite de l'un des époux ne doit pas, en vertu des mêmes principes, être mis en cause ou assigné en déclaration de jugement commun (Voy., sur cette procédure, t. III, § 958), et, comme il n'a pu l'être qu'irrégulièrement, il n'y a pas lieu, quoi qu'il arrive, de le condamner aux dépens (Coulon,op. cit.. t. IV, p. 94 et 449; Paris, 28 août 1871. D. P. 74. 5. 262).
14 Voy. les deux § suivants, is Voy. infrà, §§ 2818, 2819.
15 Lorsque la demande en divorce a été formée pour toute autre cause que « celle qui est prévue par l'article 232, le tribunal, encore que cette demande « soit bien établie, peut ne pas prononcer immédiatement le divorce. Dans ce « cas, il maintient ou prescrit l'habitation séparée et les mesures provisoires « pendant un délai qui ne peut excéder six mois. Après le délai fixé parle tri-
« bunal, si les époux ne se sont pas réconciliés, chacun d'eux peut faire citer î28 <i l'autre à comparaîlre devant le tribunal dans le délai de la loi pour entendre < « prononcer le jugement de divorce. >» Il M
« Duranton, op. cit., t. II, n° 610. Demolombe, op. cit., t. IV, n° 486. Aubry et Rau. op. cit., t. V, p. 93. Montpellier, Ie"" prair. an XIII; Bastia, 2 août 1824; Rennes, 21 févr. 1826 et 28 mars 1833 (D. A. v° cit., n° 266). Contra, Favard de Langlade, op. et v° cit., sect. II, § n, n° 10; Carré, op. et loc. cit'. ' Aj., sur cette question, req. 24 juin 1812 (D. A. v° cit., n° 267(, et, sur les dit- ]> férences qui existent entre les anciens articles 259 et 260 et le nouvel article 24ii, Carpentier, op. cit., IIe part., n» 117. ♦
18 Baudry-Lacantinerie, op. cit., t. I, n° 784. Coulon, op. cit., t. IV, p. 216. ° Carpentier, op. cit., IIe part., no 186.
qui a frappé son conjoint, n'a d'autre preuve à fournir qu' « une « expédition en bonne forme de la décision portant condam- « nation, avec un certificat du greffier contenant que cette « décision n'est plus susceptible d'être attaquée par les voies « légales ordinaires, et visé par le procureur général ou par le « procureur de la République1. » Il en est autrement, et le demandeur doit prouver les faits qu'il avance, s'il poursuit la séparation de corps pour cause d'adultère, excès, sévices ou injures graves; mais, n'ayant pu s'en procurer une preuve2, il est admis à les établir par tous les moyens, notamment par témoins et par des présomptions graves, précises et concordantes3, et il en est demôme de ceux que ledéfendeur allègue soit pour atténuer l'importance de ceux qui lui sont reprochés, soit à l'appui de l'exception de réconciliation dont il sera parlé au § £8£©\ L'aveu, le serment et l'enquête exigent seuls quelques observations.
i° et 2°. La question de savoir si l'aveu et le serment sont admis comme moyens de preuve en cette matière se présente dans les mêmes termes qu'en cas de séparation de biens3, et revient à se demander s'il est permis d'y acquiescer. Poser ainsi la difficulté, c'est la résoudre comme je l'ai déjà dit au t. VI, § 2d<*5, car l'article 307 porte que « la séparation de corps ne pourra « avoir lieu par le consentement mutuel des « époux », et ce serait évidemment la foncier sur cette seule base que de la prononcer par cela seul que le défendeur n'y a pas résisté, a déclaré d'avance y adhérer, ou n'a pas contesté les faits allégués à l'appui6. S'il en est ainsi, comment l'aveu
§2816. 1 Arg. C. civ., art. 261. Ce sont, dit cet article, les seules formalités à « observer », et, si elles ne dispensent pas, du moins en matière de séparation de corps, de procéder au préliminaire de conciliation (Vny., sur ce point, suprà, §2810), elles sont certainement suffisantes pour obtenir du tribunal la séparation que le plaignant a persisté à demander malgré les efforts du président.
2 (J. civ., art. 1348. Ils rentrent même dans les délits ou quasi-délits prévus i par l'alinéa 2-1° du même article'( Voy., sur l'article 1348, t. III, §§ 823 et suiv.).
3 Arg. C. civ., art. 1348etl353 (Voy. t. lit, ib., et t. II, § 784). Aj., sur la preuve par la notoriété publique, Deraolombe, op. cit., t. II, n» 477.
'* Voy., sur la contr'enquête, le § 2817.
6 Voy. suprà, §§ 2773 et suiv.
6 Cette solution doit être maintenue alors même qu'on tiendrait pour valable l'acquiescement au jugement de séparation de corps, car on verra aux §§ 2823 et suiv., que cette solution très contestée ne peut se défendre que par des motifs tirés de ce qu'un jugement est déjà intervenu. Voy., pour la nullité de l'acquiescement à la demande, les autorités citées à la note suivante, et sur la
et le serment décisoire y serviraient-ils de moyens de preuve? Comment les faits reprochés au défendeur seraient-ils tenus pour établis par cela seul qu'il les a avoués, qu'il a déclaré les tenir pour vrais, si le demandeur les affirme sous la foi du serment, ou qu'il les a lui-même reconnus en refusant de jurer qu'ils sont faux7?
Toutefois, il résulte du motif même sur lequel reposent ces solutions qu'elles cessent de s'appliquer, s'il n'est pas à craindre que la séparation de corps résulte d'un consentement mutuel, et qu'en conséquence : 1) le défendeur peut, sans avouer les faits qui lui sont reprochés, consentir à ce que la preuve en soit faite contre lui, et acquiescer au jugement qui, d'office ou à la demande de son conjoint, ordonne une enquête8 ; 2) les faits allégués à l'appui de l'exception de réconciliation, comme fin de non recevoir contre la demande, peuvent être établis par l'aveu et par le serment9.
distinction, en général, de l'acquiescement à la demande et de l'acquiescement au jugement, t. VI, §§ 2556 et suiv.
1 Observations du Tribunat (dans Locré, op. -cit., t. V, p. 280). Xec obst. art. 307 qui prescrit d'instruire et de juger la demande en séparation de corps comme toute autre action : cet article ne vise que la procédure proprement dite et est étranger à la preuve. Voy., en ce sens: 1° pour l'aveu, Duranton, op. cit., t. Il, n° 602. Demolombe, op. cit., t. IV, n° 474, Aubry et Rau, t. V, p. 181, Marcadé, op. cit., t. I, n* 763, Proud'hon, op. cit., t. I, p. 534 el 535, Massol, op. cit., p. 459, Bioche, op. et v° cit., n° 89, Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2981, Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit., Coulon, op. cit., t. IV, p. 190, Amiens, 30 mars 1822 (D. A. v° cit., n° 249), Paris, 9 mars 1838, Caen, 6 avr. 1838 (D. A. i>« cit., n» 260), Rennes, 13 déc. 1841 (D. A. v cit., n° 27) ; 2° pour le serment décisoire, Merlin, op. cit., V Serment, § II, art. n, n° 6, Favard de Langlade, op. cit., v° Serment, sect. III, § î, n* 4, Demolombe, op. cit., t. IV, n° 475, Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 182, Massol, op. cit., p. 183, Grenoble, 19 juill. 1838 (D. A. v° cit., n° 262) ; 3° pour le serment supplétoire, Merlin, op., v° et loc. cit., Demolombe, op. et loc. cit., Aubry et Rau, op. et loc. cit. Massol, op. et loc. cit. Voy., en sens contraire, pour l'aveu, Toullier, op. cit., t. II, n° 759; civ. cass. 11 frim. an XIV (D. A. v° cit.,n° 482). Toutefois, si d'autres éléments de conviction venaient confirmer l'aveu, la circonstance que le défendeur reconnaît les faits allégués à sa cbarge ne serait pas une raison de rejeter la demande (Favard de Langlade, op. v° et loc. cit.; Toullier, op. et loc. cit.; Duranton, op. et loc. cit.: Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 181; Marcadé, op. et loc. cit.; req. 6 juin 1853, D. P. 53. 1. 244; req. 29 avr. 1862, D. P. 62. 1. 516), et rien ne s'oppose à ce que, dans ce cas ou simplement pour avoir des explications directes sur la valeur de tel ou teL l'ait, I le tribunal ordonne la comparution personnelle des parties ou de l'une d'elles '^Goirand, op. cit.. p. 139; voy., sur ce moyen d'instruction, t. II, § li)ri .
8 Metz, 31 mai 181-1 (D. A. v° Aquiescement, n° 718). Voy.. sur les conditions dans lesquelles l'enquête peut être ordonnée en matière de séparation de corps, infrà, § 2817.
» Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 185. Coulon, op. cit., t. IV, p. 245. Carpen-
§ SS'l ?. 3° Il était admis, dès avant la loi du 18 avril 1886, que les articles 253 et suivants du Code civil maintenus par la loi du 27 juillet 1884, et aux termes desquels l'enquête préa- ; lable au jugement de divorce se faisait sommairement, c'est-àdire devant le tribunal1, ne s'appliquent pas en matière de séparation de corps, et que les témoins doivent y être entendus en la forme ordinaire par un juge-commissaire2. Gela n'est plus douteux aujourd'hui que le nouvel article 245 prescrit de procéder ainsi, même pour le divorce3, et quoique
tier, op. cit., Ire part., nos 290 et 291 ; IIe part., n° 110. Goirand, op. cit., p. 176 et suiv. Contre, Demolombe, op. cit., t. IV, n° 420 ; Massol, op. et loc. cit.; Trêves, 28 mai 1813 (D. A. v° Séparation de corps, n° 433) ; req. 22 aoilt 1822 [D. A. v° cit., n° 2G3;. Aj., sur l'exception de réconciliation, infrà, §2820, et, sur la preuve des faits sur lesquels elle est fondée, req. 14 juill. 1806 et 30 janv. 1828 (D. A. v° cit., n° 207).
§ 2817. J « Tout jugement qui admettra une preuve testimoniale dénommera « les témoins qui devront être entendus, et déterminera le jour et l'heure aux- « quels les parties devront les présenter » (Ancien art. 252). Les dépositions « des témoins seront reçues par le tribunal séant à huis-clos en présence du « ministère public, des parties, ou de leurs conseils ou amis jusqu'au nombre « de trois de chaque côté » (Ancien art. 253).
2 Duranton, op. cit., t. If, n° 608. Demolombe, op. cit., t. IV, n° 478. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 191. Bioche, op. et i-° cit., n° 102. Carré, op. cit., t. VI, II8 part., quest. 2982. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Rodière, op. cit., t. II, p. 436. Colmar, 22 avr. 1807 (D. A. v° cit., n° 343). Voy. t. III, §§ 966 et suiv., le parallèle de ces deux procédures, et les observations présentées dans la suite du présent §.
3 (c Lorsqu'il y a lieu à enquête, elle est faite conformément aux dispositions « des articles 252 et suivants du Code de procédure civile » (Art. 245, al. 1 ; voy., sur le 2e alinéa du même article, la suite de ce §). « L'article 245 opère « une réforme considérable dans la procédure de divorce, et décharge les tri « bunaux d'une obligation qui, depuis la promulgation de la loi, a constitué « une entrave à l'administration de la justice. Désormais, les enquêtes auront « lieu en la forme ordinaire, c'est-à-dire que le tribunal n'assistera pas à l'en- « quête ; celle-ci sera faite devant un seul magistrat. Sans doute, si le tribunal « désire s'éclairer particulièrement, s'il veut apprécier par lui-même la valeur « de certaines dispositions et confronter les parties, il pourra ordonner telles « mesures qu'il jugera nécessaires, notamment une comparution personnelle à « l'audience — c'est le droit commun — mais ce seraient là des faits exception- « nels : en principe, un juge-commissaire suffit pour mener à bien l'enquête » (Exposé des motifs de la loi du 18 avril 1886; Journal officiel, Documents parlementaires (Sénat), p. 211). « Les articles 253 et suivants ordonnent l'en- « quête à l'audience et par le tribunal. Cette disposition n'a aucune utilité et < produit souvent des résultats regrettables ; de plus, elle constitue pour le tri- * bunal une perte de temps considérable qui n'est compensée par aucun inté- « rêt. C'est, en outre, un mode de procéder détestable à cause de l'intervention « des conseils ainsi autorisés par l'article 254 à assister aux dépositions des « témoins. Bien sou\ ent les enquêtes sont converties en scènes de récrimina- « tions, et l'autorité du magistrat .est parfois insuffisante pour ramener le « calme. Aussi, loin de faciliter un rapprochement, cette présence de conseils « ou d'amis est une cause de conflit pendant et après l'enquête. La forme de
568 TRAITÉ DE PROCÉDURK.
cet article ne soit pas de ceux auxquels renvoie l'article 307 \ Il faudrait, pour qu'il en fût autrement, que la loi du 18 avril 1886, prenant le contre- pied de la précédente % appliquât l'enquête ordinaire au divorce et l'enquête sommaire à la séparation de corps, ce qui serait absurde ; et l'omission de l'article 245 dans l'énumération de l'article 307 ne peut s'expliquer que par un oubli, ou par l'idée qu'en parlant de la manière dont la demande en séparation de corps sera intentée, instruite et jugée, les rédacteurs de cet article n'ont pas visé la manière dont la preuve y serait administrée \ On appliquera donc à cette demande : 1) toutes les règles communes à l'enquête ordinaire et à l'enquête sommaire7, à savoir : a) le droit qu'a le tribunal d'ordonner l'enquête d'office 8, ou de la refuser, même à la demande d'une partie, s'il la juge inutile, sa conviction étant déjà faite dans un sens ou dans l'autre9; b) les dispositions relatives à l'incapacité des témoins et aux reproches qui peuvent être élevés contre eux 10; c) le droit pour la partie contre laquelle l'enquête a été ordonnée de faire la contr'enquête11 ; d) l'appréciation
« l'enquête édictée par le Code de procédure est bien plus simple et moins oné- « reuse : elle offre tout autant de garanties, et elle a, en outre, le grand avan- « tage d'assucer le secret sur lequel il n'est pas possible de compter avec la dis- « position de l'article 253 » (Labiche, Rapport au Sénat; ib., p. 29). On remarquera que ces considérations vont à l'encontre de l'opinion généralement admise que les procédés de l'enquête sommaire sont préférables à ceux de l'enquête ordinaire (Voy. t. III, §§ 854, 855) : elles s'expliquent, d'ailleurs, eu matière de divorce, par les particularités de l'ancienne enquête qui présentait de réels inconvénients
* Voy. suprà, § 2788.
3 Telle, du moins, qu'elle était unanimement interprétée (Voy. suprà, note 3).
6 Coulon, op. cit., t. IV, p. 192. Garpentier, op. cit., IIe part., n° 116. Goirand, op. et loc. cit. Voy., dans le même sens, sur l'ancien article 251, t. III, §§ 830 et suiv., et, sur cet article, infrà, note 20.
7 Toutes ces règles y sont applicables, à moins que le contraire ne résulte des principes ou du texte de la loi (Garpentier, op. et loc. cit. ; voy., sur ces dérogations au droit commun, infrà, même §).
» Amiens, 14 déc. 1852 (D. P. 54. 2. 9). Comp. t. III, §§ 835. 836.
s Bioche, op. etv°cit.. n<>98. Req. 6 juin 1853 (D. P. 53. 1. 244). Req. 29avr. 1862 (D. P. 62. I. 515). Req. 23 févr. 1881 (D. P. 81. 1. 344). Comp. t. III, §§ 835, 836.
io Paris, 18 févr. 1806 (D. A. V cit., n° 478). Bruxelles, 5 juill. 1S09 (D. A." v° Enquête, n° 74). Amiens, 30 mars 1822 (D. A. v" Séparation de corps, n» 249). Comp. t. III, §§ 8:50 à 832, 846, 853 et 855,Goirand, op. cit., -p. Ul, et, sur les exceptions que ces règles peuvent comporter dans l'espèce, infrdt même §.
11 Bioche, op. et v° cit.. n° 100. Carpentier. op. et loc. cit. Goirand, op. et loc. cit. Comp. t. III, § 837. Aj., sur le droit de faire entendre les mêmes té-
SÉPARATION DE CORPS. oGl)
souveraine des résultats de l'enquête et de la contr'enquête par les juges du fond12; e) le droit absolu qu'ils ont d'avoir tel égard que de raison aux dépositions qui y ont été faites13; 2) les règles spéciales à l'enquête ordinaire, et notamment :
a) l'obligation de l'ordonner par un premier jugement, lequel articulera les faits susceptibles d'être prouvés par témoins et qui seront les seuls sur lesquels elle puisse porter u ;
b) l'assignation à donner à la partie adverse et aux témoins16 ; c) la manière dont ils doivent être interrogés et entendus16 ; d) l'obligation de commencer et de terminer l'enquête dans un délai déterminé17.
moins dans les deux enquêtes, chacun d'eux appartenant aux deux parties, en sorte qu'elles peuvent invoquer à leur profit le témoignage de ceux qu'elles ont reprochés alors que l'adversaire les produisait, Bioche, op. etv" cit., n° 105, Coulon, op. et loc. cit., Garpentier, op. et loc. cit., trib. de la Seine, 18 nov. 1830 (D. A. r° cit., n° 251) ; et, sur les faits sur lesquels peut porter la contr'enquête. Bruxelles, 20 frim. an XIV, Poitiers, 21 janv. 1808 ;D. A. v° Séparation de corps, n° 253), Bruxelles, 15 juill. 1809 (D. A. v° Enquête, loc. cit.), Rennes, 2 avr. 1820 (D. A. v° Séparation de corps, n° 106), Toulouse, 9 janv. 1824 D. A. v° cit., n" 198). Bordeaux, 24 janv. 1826 (D. A. v> cit., n° 240), trib. de la Seine, 8 nov. 1830 (D. A. v° cit., n° 255), Bruxelles, 27 févr. 1833 (D. A. v> cit., n° 254), Paris, 15 mai 1841 (D. A. v» Enquête, n° 191), Paris, 23 juin 1855 (D. P. 57.2. 33).
'2 Bioche. op. et v° cit., nos 118 et 111. Coulon, op. cit.. t. IV, p. 191. Comp. t. III, § 855.
13 Voy., sur cette règle, t. II, ib.; et, sur son application dans l'espèce, Coulon, op. cit.. t. IV, p. 296 et suiv., Garpentier, op. et loc. cit., Rouen, 18 juill. 1893 (D. P. 94. 2. 7).
i* Bioche, op. et v° cit., n° 101. Req. 17 déc. 1839: Nîmes, 14 mars 1842 (D. A. Vcit., n» 240). Req. 24 juill. 1889 (D. P. 90. 1. 436). Comp., sur ce point et sur les caractères que ces faits doivent présenter pour que la preuve testimoniale en soit ordonnée, t. III, §§ 835, 836, sur cette question, Goulon, op. cit., t. IV, p. 202 et suiv., req. 7 mars 1838 (D. A. v° cit., n» 274), req. 14 janv. 1839 (D. A. v° Enquête, n° 52) ; et, sur celle de savoir si le tribunal doit désigner le.3 témoins par. le même jugement, en sorte qu'aucun autre ne puisse être entendu, Paris, 18 mai 1810 (D. A. v° Séparation de corps, n° 252).
" Paris, 11 avr. 1811; req. 12 mai 1838 (D. A. v» cit., n» 242). Comp. t. III, §§ 838 et suiv.
16 Voy., sur la présence des avoués devant le juge commis pour procéder à l'enquête, Bioche, op. et v° cit., n° 104 (Comp., t. III, §§ 842, 843) ; sur les commissions rogatoires à l'eit'et d'entendre les témoins qui ne peuvent se présenter devant lui, Carpentier, op. et loc. cit. (Comp., t. III, ib.); et, sur la non-recevabilité de la demande formée par un tiers qui. se disant injurié ou diffamé par l'articulation dont il est parié suprà, même §, prétendrait intervenir à l'enquête et assister à l'audition des témoins, Coulon, op. cit., t. IV, p. 193. Carpentier, op. et loc. cit., il peut seulement intervenir dans l'instance principale (Voy., le § 2815).
17 Coulon, op. cit., t. IV, p. 201. Carpentier, op. et loc. cit. Req. 28 juin 1810 (D. A. v° cit., n» 242). Paris. 22 juill. 1852 (P. 53. 2. 8). Amiens, 14 déc. 1852 (D. P. 54.2. 9). Comp., t. III, §§838 et suiv., 848, et. sur la dispense d'observer cette règle en matière sommaire, ib., §§ 9G6 et suiv.
Les principes qui viennent d'être posés ne comportent que deux exceptions : 1) l'enquête annulée par la faute d'un officier ministériel peut être recommencée, comme dans tous les cas où des faits allégués par une partie « ne peuvent être « acquis sans que la preuve en soit fournie, et écartés sans « que la fausseté en soit démontrée »18; 2) l'article 245, applicable à la séparation de corps par les raisons données au même § i9, dispose que « les parents, à l'exception des des- <( cendants, et les domestiques des époux peuvent être enten- « dus comme témoins-0 ». Cette disposition, « inspirée par
18 « Le Code, en statuant sur les nullités d'enquête, a pris soin, ajoute M. Coulon, « de mettre les parties à couvert contre les nullités qui ne procéderaient pas « de leur faute (Voy. l'article 293 du Code de procédure sur les dommages-in- « térêts qui peuvent être prononcés contre l'avoué ou l'huissier qui ont occa- « sionné cette nullité par une négligence manifeste) ; or, en notre matière, le « préjudice causé par la nullité d'une enquête que la loi ne permettrait pas « de recommencer serait à la fois irréparable et inappréciable en argent, et par « là même l'application de l'article 293 est impossible » (Op. cit., t. IV, p. 210; voy., dans le même sens, Massol, op. cit., p. 194, Bioche, op. et v° cit., n° 106, Carpentier, op. et loc. cit. ; et, en sens contraire, Douai, 13 mai 1869, D. P. 69. 2. 106, Rouen, 11 août 1871, D. P. 72. 5. 175). Rien'n'empêche, dans tous les cas, le tribunal d'ordonner une seconde enquête, surtout sur des faits postérieurs à la première, à la demande des parties et de celle même dont l'avoué ou l'huissier ont commis la nullité (Bioche, op. et v° cit., n° 107; Paris, 12 févr. 1820, D. A. v° Enqurte, n° 38). Lepeut-il également d'office? Voy., pour l'affirmative, Nancy, 30déc. 1860 (D. P. 61. 5. 183). Douai, 13 mai 1869 (D. P. 69. 2. 106). Rouen, il août 1871 (D. P. 72. 5. 175); et, pour la négative, Bourges, 14 juill. 1828 et 30 mai 1831 (D. A. v°cit., n° 127). Comp., sur tous ces points, t. III, §§ 849 et suiv.
13 Colmet de Santerre, op. cit., t. 1, n° 381 bis-lW. Baudry-Lacantinerie, op. cit., t. I, n° 773. Coulon, op. cit., t. IV, p. 209. Carpentier, op. et loc. cit., et IIe part., n° 186. L'ancien article 251, auquel correspond le nouvel article 245 (Voy., sur les nuances de rédaction qui les distinguent l'un de l'autre, la note suivante), s'appliquait aussi à la séparation de corps (Bioche, op. et v° cit., n" 103; Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2983; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. ; Paris, 2 août et 12 déc. 1809, req. 8 mai 1810 et 20 oct. 1813, Toulouse, 25janv. 1821, Amiens, 5 juill. 1821, Nancy, 7 juill. 1827, D. A. v cit., n° 244; Bordeaux, 2 août 1842, D. A. v° cit., n» 26).
20 L'ancien article 251 était ainsi conçu : « Les parents des parties, à l'excep- « tion de leurs enfants et descendants, ne sont pas reprochables du chef de la « parenté, non plus que les domestiques des époux en raison de cette qualité, « mais le tribunal aura tel égard que de raison aux dépositions des parents et « des domestiques. » La rédaction de cet article, qui dérogeait tant à l'article 268 du Code de procédure, aux termes duquel les parents et alliés en ligne directe de l'une des parties ne peuvent, en règle générale, être assignés comme témoins dans les enquêtes, qu'à l'article 283 du même Code, aux termes duquel les parents et alliés en ligne collatérale (Voy., surles détails d'application, t. III, §§ 830 et suiv.) et les serviteurs et domestiques peuvent être reprochés, était doublement fautive. 1° Elle confondait deux situations distinctes, celle des enfants et descendants qui sont incapables de déposer, et celle des ascendants, collatéraux, serviteurs et domestiques qui sont simplement reprochables (Voy. sur la distinction des incapacités en matière d'enquête et des reproches, et sur
« La pensée qu'il serait odieux de faire déposer uu enfant « contre ses père et mère, mais qu'on ne saurait renoncer « sans imprudence au témoignage des ascendants alors qu'il « s'agit d'établir des faits qui ne sont très souvent connus « que des plus proches parents21, » signifie: a) que les enfants, même ceux d'un premier lit'22, sont incapables de déposer avec toutes les conséquences indiquées au § 8<A€»23; I) que les ascendants, les collatéraux et les domestiques ne sont ni incapables de déposer ni même reprochables21.
§ 3818. Deux questions se posent à ce moment sur les mesures provisoires : quelles sont celles que le tribunal a le droit d'ordonner à nouveau? quels sont ses droits quant à celles que le président a déjà ordonnées?
1° Le tribunal, si les parties intéressées le demandent dans l'assignation ou par des conclusions postérieures1, et même sans qu'elles l'aient demandé dans les cas indiqués ci-après, ordonne, à titre essentiellement provisoire2 et révo-
l'intérèt pratique qu'elle présente, t. III, ib.). 2° La phrase finale : « Le tribunal « aura... » n'avait rien de spécial à cette hypothèse, car c'est de toutes les dépositions reçues dans l'enquête qu'il est vrai de dire que le tribunal y aura tel égard que de raison (Voy., t. III, § 855). La nouvelle rédaction ne lève pas, comme on va le voir, toutes les difficultés, mais elle a le mérite : 1° de supprimer ce dernier membre de phrase qui n'était pas seulement inutile, mais répondait à une idée inexacte; 2? d'exprimer qu'il ne s'agit pas pour les enfants et descendants d'un simple reproche mais d'une véritable incapacité (Voy., sur ce point, Baudry-Lacanlinerie, op. cit., t. 1, n° 702 ; Goirand, op. et loc. cit.). T. III, §§ 830 et suiv. J'ajoute « et des domestiques ». 22 Bioche, op. etv cit., n° 103. Goirand, op. cit., p. 141. Douai, 10 août 1853 (D. P. 54. 5. 689). Dijon, 27 mars 1879 (D. P. 79. 2. 181). Contra, Besancon, 16 déc. 1872 (D. P. 73.2. 62).
-3 Bioche, op.,v° et loc. cit. Baudry-Làcantinerie, op. et loc. cit. Coulon, op. \cit., t. IV, p. 96 et suiv. Carpentier, op. cit., II» part., n° 116. Rennes, 18 juill. § 1887 ; Poitiers, 10 mai 1890 (D. P. 91. 5. 180).
2* Baudry-Lacantinerie, op. et loc. cit. Bioche, op., v° et loc. cit. Carré, op. et ïloc. cit. Ghauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Coulon, op. et loc. cit. Carpentier, \op. cit., Il« part., n"<* 115 et 116, Caen, 28janv. 1874 (D. P. 75. 2. 232). Req. ;9 déc. 1892 (D. P. 93. 1. 410;. Dijon, 20janv. 1897 (S. 97. 2. 61). Cass., 11 mai 1897 (S. 97. 1. 336). Aj., sur l'application de l'ancien article 251 aux parents .autres que les descendants, t. III, §§ 830 et suiv. : ce qui y est dit s'applique encore sous le nouvel article 245 (Coulon, op. et loc. cit.).
2818. ' Goirand, op. cit., p. 121. Les'parties peuvent former ces demandes en tout état de cause (Carré, op. cit., t. VI, quest. 2984; Chauveau, sur Carré, \op. et loc. cit.).
2 Coulon, op. cit., t. IV, p. 257. Bordeaux, 9 juin 1832 (D. A. v° cit., n° 327). 'aris, 17 juin 1886 (D. P. 87. 2.211). Req. 6 févr. 1889 (D. P. 90. 1. 269). Quand
cable3, et concurremment avec le président en cas d'urgence4, toutes les mesures pressantes que les parties ont négligé ou n'ont pas jugé utile de demander à ce dernier, alors qu'elles étaient devant lui en instance de conciliation5, et, notamment,
même elles auraient été prises d'accord avec les parties (Req. 4 juill. 1893; D. P. 94. 2. 23). Les jugements qui statuent sur ces demandes avant de faire droit sur le fond sont susceptibles d'appel, même avant le jugement-définitif (Bioche, op., et v°cit., n° 43 ; voy., sur l'application aux jugements provisoires de l'article 451 relatif à l'appel immédiat des jugements d'avant faire droit, t. V, §§ 2059 et suiv.).
3 Aussi les décisions rendues soit par le président, soit par le tribunal sur ces matières n'ont jamais l'autorité delà chose jugée (Rouen, 7 juill. 1899; D. P. 1900. 2. 287).
1 Dès que le tribunal est saisi de la demande par l'assignation que l'époux demandeur a donnée à son conjoint à l'effet de comparaître devant lui, le président est dessaisi du pouvoir qu'il avait d'ordonner, comme magistrat conciliateur, les mesures provisoires urgentes (Voy., sur ce pouvoir, suprà, §§ 2803 et suiv.), et ce pouvoir passe au tribunal, en sorte qu'il ne serait plus permis de revenir devant le président pour solliciter de lui ces mesures à l'égard desquelles son pouvoir est épuisé (Coulon, op. cit., t. IV, p. 139, 258 et 281 ; Dijon, 20 déc. 1871, D. P. 72. 5. 402: Angers, 17 juill. 1873, D. P. 74. 5. 444); mais le tribunal partage la compétence qui lui appartient à cet égard avec la juridiction des référés, en sorte que les parties peuvent s'adresser à leur choix, à cet effet, au tribunal lui-même ou au président siégeant à l'audience des référés (Voy., sur la différence qui existe entre la juridiction du président comme magistrat conciliateur qui est désormais épuisée, et sa juridiction comme juge des référés qui survit à l'assignation, suprà, § 2812, et infrà, liv. II, oh. m). L'article 238 (al. 5), qui attribue au tribunal, dès qu'il est saisi, le droit de « modilier et de compléter » les mesures provisoires prescrites par le président, c'est-à-dire d'en prendre d'entièrement nouvelles si les parties n'en ont pas demandé au président, ou de changer celles que le président a ordonnées sur leur requête (Voy., sur ce dernier point, infrà, § 2819), ajoute : « Sans préjudice du droit qu'a « toujours le juge de statuer, en tout état de cause, en référé, sur la résidence « de la femme » (Voy., sur l'application de cette disposition, et sur le choix « qu'ont les parties, quant à ce, entre les deux juridictions, Coulon, op. cit., t. II, p. 264; req. 6 févr. 1889, D. P. 90. 1. 269). 11 en est de même pour la remise des effets personnels à la femme, question qui se lie intimement à celle de résidence (Coulon, op. cit., t. IV, p. 270). Enfin, la jurisprudence est fixée en ce sens que Particle 238 (al. 5) n'apporte aucune dérogation à l'article 806 qui ouvre la voie du référé « dans tous les cas d'urgence » (Voy., sur cet article, liv. II, ch. in), et qu'en conséquence les parties peuvent, attendu l'urgencet saisir le président en référé, au lieu du tribunal tout entier, des demandes qu'elles croient devoir former au sujet des mesures nouvelles que la situation comporte) ou des modifications qu'elles sollicitent aux mesures déjà ordonnées par le président (Paris, 23 juin 1828, D. A. v° Réfère, n° 133; Orléans, 1er mai 1869, D. P. 69. 2. 166; Paris, 4 août 1871, D. P. 73. 2. 21; Paris, 12 mars 1891, D. P. 92. 2. 567; voy., en sens contraire, Carpentier, op. cit., 11° part., n° 89, t. Montpellier, 31 janv. 1895, D. P. 95. 2. 355). Quelque voie, d'ailleurs,- que. prennent les parties, le jugement ou l'ordonnance de référé rendus sur les mesures provisoires sont toujours susceptibles d'appel (Poitiers. 15 janv. 1817 (D. A. v° Séparation de corps, n° 103; Paris, 5 janv. 1848, D. A. v» ci'.., n° 131).
» Goirand, op. cit., p. 219. Toutes ces mesures (Voy., à cet égard, les détails donnés, suprà, %% 2803 et suiv.), mais celles-là seulement; et, pas plus que le
celles qui concernent la résidence provisoire de la femme6, la remise de ses effets personnels7, les aliments de l'un ou de l'autre des époux8 et la garde des enfants, avec cette particularité que ce dernier objet peut être réglé sur la demande d'un des membres de la famille9,, à la requête du ministère public10 ou même d'office " (Art. 240).
2° Le tribunal peut encore allouer aux époux qui le demandent12 — ce que le président n'a pas pu faire comme magistrat conciliateur11 — une provision adlilemn. Cette demande peut
président, le tribunal ne peut dessaisir le mari, en nommant un séquestre, ni de radministration de ses biens propres ni même de ceux de la communauté (Liège, 30 janv. 1809, D. A. v° Référé, n° 134; Paris, 3 avr, 1889, D. P. 92. 2. 552; Lyon, 25 mai 1892. D. P. 92. 2. 535; Paris, 27 nov. 1895, D. P. 96. 2. 95 .
6 Douai, 3 avr. 1852 (D. P. 53. 2. 151 . M. Coulon pense que « le tribunal pour- « rait statuer d'office sur cette mesure » (Op. cit., t. IV, p. 265), mais cette solu tion est contraire à l'article 238 qui ne suppose rien de pareil, et à l'article 240 qui spécifie que le tribunal peut statuer d'office sur la garde des enfants et sur les mesures provisoires qu'il y a lieu de prendre dans leur intérêt, mais seulement sur ces objets (Voy., en ce sens, req. 6 févr. 1889 ; D. P. 90. 1. 269).
' Coulon, op. cit., t. IV, p. 271.
» Le tribunal ne peut, en rejetant la demande, accorder cette pension pour le passé (Paris, 8 mars 1890; D. P. 91. 2. 131).
9 Quelque éloigné que soit son degré de parenté (Coulon, op. cit., t. IV. p. 261; Carpentier, op. et loc. cit.; Goirand, op. cit., p. 218). Les parents peuvent agir à cette fin collectivement, ou l'un d'eux agir individuellement (Carpentier, op. et loc. cit.). Cette demande peut se produire sous forme d'intervention Carpentier, op. et loc. cit.; comp., sur ce point, suprà, § 2815) Aucun étranger n'est recevable à la former (Carpentier, op. elloc. cit.). Comp. sur tous ces points, Coulon, op. cit., t. IV, p. 258 et suiv.
'" Comme partie principale (Voy. sur ce rôle du ministère public, t. 1. §§ 191
11 Voy., sur ce point, Carpentier, op. et loc. cit. Comp. suprà, note 4.
12 Soit à la femme, soit même au mari, car l'article 240 ne distingue pas, et. l'article 212, dont il est l'application, impose aux deux époux les mêmes obligations (Coulon, op. cit., t. IV, p. 300; Rouen, 13 nov. 1878, D. P. 80. 2. 190; voy., sur ces deux articles, infrà, note 14). La femme autorisée à rester au domicile conjugal pendant l'instance peut, néanmoins, obtenir non seulement une pension alimentaire (Voy. suprà, § 2806) mais encore une provision ad litem 'Bioche, op. et v° cit.. n° 48).
13 Coulon, op. cit.. t. IV, p. 299. Comp. suprà, § 2808, mais sans préjudice du droit qu'il a, en cas d'urgence, d'accorder cette provision en audience de référé (Voy., en ce sens, les observations présentées suprà, note 4 .
11 Par application de l'article 212 du Code civil, aux termes duquel les deux époux se doivent réciproquement « secours et assistance. » Le droit pour un époux de demander cette provision et pour le tribunal de la lui accorder était déjà reconnu sous le Code civil (Duranton, op. cit., t. II, n° 595; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 458; Aubry et Rau. op. cit., t. V, p. 195; Bioche, op. V et loc. cit.). Il l'est également aujourd'hui — sans qu'on puisse affirmer qu'il résulte expressément du nouvel article 240. car le mot provision peut y avoir le même sens que le mot pension alimentaire dans l'ancien article 269 — par raison d'équité, par argument de l'article 212 précité, et par application du principe que le tribunal peut ordonner en cette matière toutes les mesures provisoires
être formée en tout état de cause15, jugée par une décision distincte du jugement du fond quand même la cause serait en état sur le provisoire et sur le fond16, et, au besoin, renouvelée autant de fois qu'il est nécessaire si la provision d'abord fixée se trouve insuffisante11. L'époux a le droit de prendre sur cette provision, de l'emploi de laquelle il devra < justifier lors de la liquidation de ses reprises, et qui sera . imputable sur ces reprises si elle les dépasse 18 : a) les avances que lui a faites son avoué19 ; b) les émoluments qui sont dus à ce dernier20; c) la somme allouée par le tarif à son avocat21. La provision est même acquise de plein droit à
qui ne sont contraires à aucun principe de droit (Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. TI, n° 1115; aj., dans le même sens, les autorités citées à la note précédente et aux notes suivantes).
»E Bioche, op. et v° cit., n° 51. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIB part., quest. 2979 ter. Et la provision peut alors s'appliquer au passé, c'est-à-dire couvrir les frais déjà faits (Coulon, op. cit., t. IV, p. 302).
16 Par exception à l'article 134 : « S'il a été formé une demande provisoire « et que la cause soit en état sur le provisoire et sur le fond, les juges seront <( tenus de prononcer sur le tout par un seul jugement. » La cause peut être en état au sens de l'article 343 (Voy. t. II, §§ 683, 684) sans être absolument prête à recevoir jugement au fond, les avocats et le ministère public n'ayant pas encore été entendus, si la solution de la demande de provision est urgente (Bioche, op. v°et loc. cit. ; contra, Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.). D'ailleurs, la disposition de l'article 134 n'est pas absolument impérative (Voy., sur ce point, t. III, § 927, note 16). Par la même raison, l'époux qui succombe sur cette demande peut être, dès avant le jugement du fond, condamné aux dépens de l'incident (Bioche, op. et v° cit., n° 52 ; comp., sur le droit qu'ont les tribunaux de condamner aux dépens, le fond réservé, la partie qui succombe sur un incident, t. III, §§ 1107 et suiv.).
n Coulon, op. cit., t. IV, p. 301 et suiv. Aj., sur cette hypothèse, infrà, . note 23.
i8 Bioche, op. et v° cit., n° 56. Rennes, 21 juin 1841 (D. A. v° Contrat de mariage, n° 1915).
19 Et pour lesquelles il peut invoquer, s'il y a lieu, la distraction des dépens . (Voy., sur ce point, t. III, §Sj 1111 et suiv., 1209:.
-" Arg. C. pr. civ., art. 10i2 qui annonce «pour la taxe des frais » un règlement d'administration publique. Ce règlemeut (D. 16 févr. 1807, art. 67 et suiv.) taxe les émoluments des avoués et les fait ainsi rentrer dans les frais du procès (Bioche, op. et V> cit., n° 54; comp. t. III, §§ 1198 et suiv.). Il faut, pour cela, que la provision ad litem ait été accordée par un jugement ou par un chef du jugement distinct, et comme un droit distinct : l'avoué ne pourrait prétendre qu'une partie de la somme allouée à titre de provision alimentaire représente la provision ad litem et doit, par conséquent, lui être attribuée (Gand, 14 févr. 1834; D. A. v° Mariage, n° 638).
21 Voy., sur cette somme, t. III, §^ 1198 et suiv. Les honoraires des avocats ne peuvent, au regard du perdant, dépasser cette somme qui représente le maximum de ce qu'il peut avoir à payer de ce chef; ils ne peuvent donc s'imputer sur le montant de la provision ad litem (Goirand, op. [cit., p. 214j Bruxelles, 8 juill. 1807, D. A. v° Contrat de mariage, n° 1077; Poitiers, 21 juill. 1890, D. F. 91. 2. 56; voy. cep. Coulon, op. cit., t. IV, p. 306 et suiv.). La pro
l'avoué22 qui peut se la faire attribuer jusqu'à concurrence de ce qui lui est dû, quelle que soit l'issue de l'instance et quand même elle s'éteindrait par un désistement23. L'époux qui, ayant obtenu une provision, ne se la serait pas fait payer avant la fin du procès ne pourrait la comprendre dans le montant de ses reprises, mais seulement faire exécuter le jugement sur les biens de son conjoint par les voies ordinaires 24. Je rappelle que la femme perd ses droits à la provision qui lui a été allouée, si elle ne justifie pas, à toute réquisition, de sa présence au lieu qui lui a été assigné pour sa résidence 2B.
§ 38 £0. Tant que le tribunal n'est pas saisi, il faut s'adresser à la cour par voie d'appel pour obtenir la réforma-
vision ad litem accordée par le tribunal de première instance ne comprend pas les frais de l'appel, et une nouvelle provision peut et doit, de ce chef, être demandée à la cour (Voy., sur ce point, infrà, §§ 2823 et suiv.). Elle ne comprend pas non plus les frais du pourvoi en cassation pour lesquels une nouvelle provision peut et doit être demandée au tribunal (Coulon, op. cit., t. IV, p. 299).
- Je ne dis pas « et à l'avocat », tant est dérisoire et disproportionnée avec ses honoraires l'allocation du tarif à son égard (Voy. t. III, §§ 1198 et suiv.).
23 Paris, 26 juin 1841 (D. A.. v°cit., n° 1071). Req. 22 nov. 1853 (D. P. 54. 1. 37). L'avoué de lafemme qui n'a pas demandé de provision ad litem, ou qui a obtenu à ce titre une somme insuffisante, a-t-il action contre le mari à raison des avances qu'il a faites à sa cliente, comme les tiers ont action contre lui à raison des dépenses qu'elle a faites, n'ayant pas demandé de pension alimentaire ou ayant dépensé au delà de cette pension (Voy., sur cette dernière hypothèse, suprà, § 2806, note 8)? La question est controversée : 1° sous le régime dotal, naturellement sous la réserve de l'inaliénabilité et de l'insaisissabilité du fonds dotal (Voy., pour l'affirmative, Agen, 11 mai 1833, D. A. v° cit., n" 3751, Nîmes, 5 avr. 1838, D. A. u° cit., n<> 3753, Riom, 29 avr. 1845, D. P. 53. 2. 52, Montpellier, 9 nov. 1858, D. P. 59. 2. 56, Nimes, 18 avr. 1860, D. P. 61. 2. 123; pour la négative, .civ. cass. 5 juill. 1865, D. P. 65. 1. 312) ; 2° sous le régime de communauté, le mari ne pouvant, bien entendu, quelque parti qu'on prenne sur cette question, être poursuivi que sur les biens communs à l'exclusion de ses biens propres (Voy., pour l'affirmative, Bruxelles, 5 juill. 1809, Paris, 11 mai 1815, D. A. v° cit., n° 1072, Poitiers, 7 mars 1827, D. A. v° Séparation de corps, n° 155; pour la négative, Paris, 7 févr. 1806, D. A. v° Contrat de mariage, n° 1072, Paris, 8 nov. 1827, civ. cass. 12 juill. 1837, D. A. v° cit., n» 1070, Angers, 28 juin 1850, D. P. 51. 2. 60, Douai, 4 juill. 1854, D. P. 54. 5. 400, civ. cass. 30 avr. 1862, D. P. 62. 1. 210, civ. cass. 5 juill. 1865, D. P. 65. 1.312). La négative, est, comme
- on le voit, généralement admise, et la question ne se pose même pas pour l'avocat dont on vient de voir que les honoraires ne sont pas compris dans le chiflre
jde la provision (Bruxelles, 8 juill. 1807; D. A. V> cit., no 1077). Aj., sur l'effet, quant au paiement de cette provision, de la faillite de l'époux condamné à la
I fournir, Dijon, 4 févr. 1880 (D. P. 81. 2. 36).
24 Paris, 28 août 1837 (D. A. v° cit., n» 2379). (Jomp. req. 22 avr. 18U7 (D. A. jv° Mariage, n° 738).
2° Voy., à cet égard, suprà, § 2806.
tion des mesures provisoires que le président a prescrites \ ou au président lui-même pour les faire modifier si l'on prétend, sans les attaquer en elles-mêmes et tout en reconnaissant qu'il a bien jugé en fait et en droit, que la situation n'est plus la même 2. Mais quid si le tribunal est déjà saisi, et comment concilier le 3e alinéa de l'article 238 : « Cette or- « donnance est susceptible d'appel dans les délais fixés par « l'article 809 du Code de procédure % » avec le 5e alinéa du même article: « Lorsque le tribunal est saisi, les mesures pro- « visoires prescrites par le juge peuvent être modifiées ou « complétées au cours de l'instance par jugement du tribunal4?» Est-ce à la cour par voie d'appel, ou au tribunal par demande incidente", qu'il y a lieu de s'adresser pour obtenir la modification de l'ordonnance? L'imprécision de l'article 238 et la discussion assez confuse qui en a précédé le vote au Sénat ont fait naître une difficulté assez grave pour partager, depuis plusieurs années, les différentes chambres de la cour de Paris6.
Quatre solutions ont été proposées7. 1) Dès que le tribunal est saisi, il n'appartient qu'à lui de statuer sur le sort des mesures provisoires ordonnées par le président, et de les
S 2819. ' Voy., sur l'appel dont une ordonnance est susceptible du chef des mesures provisoires, suprà, § 2812.
- Voy., sur le caractère provisoire et toujours sujet à modification suivant les circonstances, suprà, §§ 2804 et suiv..28'12.
3 Voy., sur cette disposition et sur l'exécution provisoire de ces ordonnances nonobstant appel, suprà, § 2812, et sur l'article 809, infrà, liv. IF, ch. m.
1 « Sans préjudice du droit qu'a toujours le juge de statuer en tout état de « cause sur la résidence de la femme » (Voy., sur le 5e alinéa de l'article 238, suprà, § 2818).
B Les demandes incidentes peuvent être formées avant, avec ou après la demande principale (Voy., sur ce point, t. III, §§ 924 à 927), en sorte que le tribunal peut être considéré comme saisi de la demande principale et, par suite, comme compétent pour statuer sur cette question si l'on admet qu'elle doive être portée devant lui, par cela seul que, dans le même exploit, le demandeur assigne son conjoint devant le tribunal et défère à ce dernier l'ordonnance do '■'"" président pour y faire apporter des modifications.
fi Voy. infrà, note 8.
7 M. Grille en avait même proposé au Sénat une cinquième, d'après laquelle l'ordonnance du président ne pouvait, une fois le tribunal saisi, être attaquée que devant lui (Séance du 7 décembre 1885; Journal officiel du 8, p. 1268). Elle n'a pas été et ne pouvait pas être appuyée, étant contraire aux principes de la hiérarchie qui ne permettent pas de déférer au tribunal les ordonnances de son président : elles ne sont justiciables que de la cour (Voy. infrà, liv. II, ch. u et m).
réformer, modifier ou compléter : l'appelinterjeté après L'introduction de la demande principale n'est pas recevable, mais, malgré l'introduction de cette demande, la cour reste saisie de l'appel déjà interjeté et conserve le droit d'y statuer. 2) Dès que le tribunal est saisi, la compétence du tribunal à cet égard est exclusive à ce point, que non seulement l'appel n'est plus recevable, mais encore que la cour ne peut même pas se prononcer sur celui dont elle est déjà saisie. 3) La circonstance que le tribunal est saisi n'empêche la cour de statuer ni sur l'appel déjà pendant à sa barre, ni même sur celui qui serait interjeté après l'introduction de la demande principale8.
Ces trois solutions me paraissent devoir être écartées. La première est contraire à l'article 238 (al. 3) qui, réservant aux parties le droit d'appeler des. ordonnances du président, ne distingue pas suivant l'époque à laquelle cet appel est formé, et ne le soumet, par suite, à ce point de vue, à aucune autre condition que l'observation du délai fixé par l'article 800 9. La seconde solution est contraire, non seulement au même article, mais encore au principe qu'il y a droit acquis pour une juridiction, quelle qu'elle soit, à connaître, si un texte formel ne s'y oppose, des actions régulièrement portées devant elle10. La troisième ne fait pas la part du 5e alinéa de l'article 238 qui confère au tribunal, une fois qu'il est saisi, le droit, non seulement de compléter, mais encore de modifier les ordonnances du président, et suppose
8 Voy., sur l'état de la question : en doctrine, Goulon, op. cit., t. IV, p. 363 let suiv., Carpentier, op. cit., IIe part., nos 74 et suiv., De Loynes, Note dans ID. P. 92. 1. 553, Benoist, Divorce, mesures provisoires, etc. (dans la Gazette jd.es tribunaux, des 3 et 4 avril 1890, p. 319 et 322); en jurisprudence, les
irrêts cités par M. de Loynes (Op. et loc. cit.) et l'arrêt de cassation du 29 juin 1892, D. P. loc. cit.
9 Cet argument est développé dans les motifs de l'arrêt de cassation cité à la lote précédente.
10 Voy., sur ce point, t. II, § 414. Cette solution avait été proposée au Sénat, îprès observations de M. Batbie, par M. Labiche, rapporteur, qui l'avait exposée (sommairement à la séance du 7 décembre 1885 (Journal officiel du 8, p. 1269, [louis formulée à celle du 10 en ces termes : « Elle (l'ordonnance) est susceptible j< d'appel dans les délais posés par l'article 809 du Code de procédure civile,
tant que le tribunal n'a pas été saisi de la demande principale; dans ce cas, la cour se trouvera dessaisie. » Ce texte, appuyé par M. Léon Renault, mais j/ivement combattu par MM. Grifl'e et Dauphin, a été abandonné sans qu'un vote tarécis soit intervenu (Journal officiel du 11, p. 1273 et suiv.).
nécessairement par là qu'elles peuvent lui être déférées11. Je crois donc devoir me ranger à la quatrième opinion qui consiste, sans s'inquiéter de l'époque à laquelle l'appel est interjeté et ne le fût-il1; qu'après l'introduction de la demande principale, à partager entre la cour et le tribunal le droit de statuersurlesmesuresprovisoires. Il appartiendra : a)a la cour de réformer l'ordonnance du président comme n'ayant pas été bien rendue, étant donné l'état des faits au moment où elle est intervenue ; b) au tribunal de statuer sur les modifications qu'elle comporte à raison des changements survenus dans la situation respective des parties ou de leurs enfants12. Cette solution met d'accord, autant qu'il est possible, les deux dispositions, au premier abord contradictoires, de l'article 238, elle parait conforme aux observations présentées au Sénat par M. Denormandie13, et il semble que la Cour de cassation l'ait adoptée dans son arrêt du 29 juin 1892, qui, déclarant recevable après l'introduction de la demande principale l'appel interjeté contre les ordonnances du président, délimite ainsi la sphère d'application du 5e alinéa de l'article 238 : « Son seul but à été d'autoriser le tribunal à pourvoir « aux changements qui, durant l'instance, peuvent survenir « dans la situation des parties et nécessiter des changements
ii Voy. la réfutation de cette opinion dans Coulon (Op. et loc. cit.).
12 M. Coulon en donne la formule très nette en ces termes : « Deux hypo- « thèses se présentent. Ou bien la situation des époux n'a pas varié, et les motifs « qui ont décidé le président restent les mêmes ; alors lappréciation de ces motifs « doit être déférée à la cour seule compétente pour infirmer et rectifier l'ordon- « nance. Ou bien la situation est modifiée, et c'est alors le tribunal qui, à raison « de ce nouvel état de choses, est compétent pour statuer sur les nouvelles « mesures provisoires à ordonner et sur les modifications à apporter à celles « précédemment prescrites. La cour ne pourrait même pas prendre en considé- « ration le nouvel état de choses pour infirmer l'ordonnance, car son rôle se borne « ici à apprécier la décision dont est appel en se plaçant uniquement à l'époque « où celle-ci a été rendue » (Op. cit., t. IV, p. 379).
13 « Un procès en divorce (ou en séparation de corps) peut durer un an, deux « ans, même davantage. Or, c'est ce laps de temps énorme qui donne lieu à des « incidents fréquents : cette femme demanderesse en divorce a adopté la rési- « dence qui a été indiquée par le président, mais il est possible qu'elle soit « obligée d'en changer; les enfants ont grandi ou ils sont malades, ou les éta-, « blissements choisis à la première heure ne conviennent plus, ou le mari a un « droit de visite dont il abuse, ou la femme a un droit de sortie dont elle se serj « avec exagération. Il y a à chaque instant, pendant ces tristes années, des inci- « dents dont le tribunal est saisi » (Séance du 7 décembre 188b; Journal officiel du 8, p. 1263).
a correspondants dans les mesures provisoires primitivement « prescrites'4. »
§ 2820. On arrive ainsi au jugement, et le tribunal se trouve alors en présence de trois partis1 : 1° prononcer la séparation de corps; 2° rejeter la demande au fond; 3° Técarter par une fin de non recevoir fondée sur l'application des principes généraux du droit ou sur la disposition spéciale de l'article 244 du Code civil 2.
§ 2820. * Il ne peut surseoir à statuer (Voy. suprà, § 2815), mais, à quelque parti que le tribunal s'arrête, il statue sur les dépens en y condamnant l'époux qui succombe (Bioche, op. et v° cit., n° 128 ; voy., sur le recouvrement de ces dépens, si c'est !a femme qui est condamnée et qu'elle soit mariée sous le régime dotal, Bioche, op., v° et loc. cit.- civ. cass., 19 juill. 1887, D. P. 88. 1. 49; Pau, l"août 1887, D. P. 89. 2. 110; comp. t. III, §§ 1093, 1094), les compensant vu la qualité des parties (Bioche, op. et v° cit., n° 129; Goulon, op. cit., t. IV, p. 443 et suiv. ; voy., sur la compensation des dépens, t. III, §§ 1102 et suiv.), ou les partageant inégalement entre les époux, vu les torts de l'un plus graves que ceux de l'autre ou sa situation précaire (Paris, 20 oct. 1886, D. P. 88. 2. 101; voy., sur ce procédé, t. III. § 1106). Une autre question s'est posée, à savoir si le tribunal, uniquement saisi d'une demande de divorce, peut, en la rejetant, prononcer d'office la séparation de corps : la négative est préférable, car ce sont les mêmes faits qui motivent le divorce et la séparation de corps, et, s'ils sont insuffisants pour justifier le premier, ils ne doivent pas non plus justifier la seconde. Nec obst. G. civ., art. 499, qui autorise à rejeter la demande d'interdiction et à donner cependant un conseil judiciaire au défendeur pour cause de faiblesse d'esprit (Voy., sur ce point, suprà, §§ 2688, 2689) : le demandeur en interdiction est un tiers auquel on peut accorder, sans violer aucun principe, moins qu'il ne demande, au lieu que le demandeur en divorce est un époux qui ne demande pas autre chose, et auquel on n'a pas le droit d'imposer une séparation de corps dont il a le droit de ne pas vouloir (Coulon, op. cit., t. IV, p. 216).
2 Aucune autre fin de non recevoir n'est opposable à cette demande, et le tribunal commettrait un excès de pouvoir en l'écartant pour des causes qui ne résulteraient ni des principes généraux, ni d'un texte formel, et notamment sous prétexte : 1° que le mari demandeur a autorisé l'inconduite de sa femme (Merlin, op. cit., v° Adultère, §§ VIII, IXetX; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 415 ; Àubry et Rau, op. cit., t. V, p. 187); 2° que la femme demanderesse a déjà vainement sollicité la séparation de biens (Toullier, op. cit., t. II, n° 763; Duranton, op. cit., t. II, n° 579; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 418; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 189; Rennes, 23 août 1809, D. A. v° Contratde mariage, n° 1676; Paris, 28 janv. 1832, D. A. v° Séparation de corps, n° 187; Limoges, 3 juill. 1839, D. A. v" cit., n° 186; Paris, 6 août 1840, D. A. r° cit., n° 82; req. 13 mars 1860, D. P. 60. 1. 400; voy., en sens contraire, dans l'ancien droit, Merlin, op. cit., v° Séparation de corps, § IV, n° 2); 3° que l'époux défendeur a déposé, au cours de l'instance, une plainte en adultère contre son conjoint (Bordeaux, 3 janv. 1826 ; D. A. v° cit., n° 194); 4° qu'âne pension alimentaire ou une provision ad litein allouées par jugement n'ont pas été régulièrement versées par le demandeur (Nîmes, 17 juin 1889; D. P. 91. 5. 183); 5° que les époux ont eu l'un envers l'autre des torts réciproques qui, suivant l'exprès-
1° Les fins de non recevoir fondées sur l'application des principes généraux sont : 1) l'exception de chose jugée, si la
sion souvent usitée, se compensent. La compensation, appliquée en cette matière où les parties ne sont pas débitrices l'une de l'autre (Voy., sur les conditions de la compensation, t. I, §§ 389 et suiv.), ne peut être qu'une image plus ou moins exacte (Voy., sur ce point, Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 350 bis), et la réciprocité des torts n'empêche ni que la vie commune soit devenue insupportable, ni surtout que le défendeur se soit rendu coupable envers son conjoint de torts suffisants pour justifier la séparation de corps (Merlin, op., v» et loc. cit.; Toullier, op. cit., t. II, n° 764; Demolombe, op. cit., t. IV, m» 415 et 416; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 188; Marcadé, op. cit., t. 1, n° 769; Coulou, op. cit., t. IV, p. 246 et suiv. ; Goirand, op. cit., p. 181 et suiv.; req. 14 prair. an XIII, D. A. v° cit., n° 467; Bruxelles, 27 fior. an XIII et 15 juill. 1807, req. 9 mai 1821 et 10 juin 1824, Rennes, 28 déc. 1825, D. A. v cit., n° 194; Bordeaux, 10 mars 1827, D. A. v" cit., n° 199; Gaen, 2 août 1854, D. 1». 55. 5. 408; req. 4 déc. 1855, D. P. 56. 1. 257; req. 30 mars 1859, D. P. 59. 1. 466; civ. rej. 18 janv. 1881, D. P. 81. 1. 125; contra, Duranton, op. cit., t. II, nos 574 et 576, Valette, sur Proudhon, op. cit., t. I, p. 531, note a, Massol, nos 148 et suiv., civ. cass. 7 niv. an VII, D. A. v° cit., n° 465). Cette réciprocité de torts peut seulement autoriser l'époux défendeur à former une demande reconventionnelle pour faire prononcer la séparation de corps : 1) à son profit exclusif, si les torts de son conjoint envers lui sont plus graves que les siens propres ; 2) « aux torts réciproques, c'est-à-dire au profit de chacun d'eux, si leurs torts sont réellement égaux (Voy., sur cette demande, infrà, § 2827), et le tribunal peut, soit que cette demande ait été formée, soit que le défendeur se soit borné à résister à la demande : a) prononcer la séparation de corps au profit du demandeur seul, si ses torts lui paraissent peu importants (Req. \ prair. an XIII, D. A. v° cit., n° 467; req. 30 mars 1859, D. P. 59. 1. 466) : b rejeter purement et simplement la demande, s'il estime dans son appréciation souveraine que les torts du demandeur ne sont pas suffisants pour faire prononcer la séparation de corps, mais qu'ils le sont assez pour empêcher de la prononcer à son profit (Giv. rej. 4 déc. 1855, D. P. 55. 1. 257; req. 30 mars 1859, D. P. 59. 1. 466; voy. dans le sens du rejet delà demande, Turin, 25 mess, an XIII, D. A. v° cit., n<> 466, Metz, 7 mai 1807, D. A. v° cit., n° 35, Angers, 3 juin 1813, D. A. v° cit., n° 466, Rennes, 12 juill. 1813, Toulouse, 9 janv. 1824, D. A. v° cit., n° 198, Bordeaux, 10 mars 1827, D. A. v°cit., n° 199, Orléans, 11 avr. 1832, D. A. v° cit., n<> 196, Nîmes, 14 mars 1842, D. A. v° cit., n° 77, Bordeaux, 24 mai 1845, D. P. 45. 4. 474, Rennes, 23 févr. 1849, D. A. u° cit., n° 198, Montpellier, 7 juin 1853, D. P. 53. 2. 203, Gaen, 2 août 1854, D. P. 55. 5. 408; et, en sens contraire, le rejet de la demande n'ayant point paru justifié, Poitiers, 10 vent, an XI, D. A. v° cit., n° 467, Rennes, 24 août 1823, D. A. v° Droits civils, n° 326, Nancy, 18 mars 1832, D. A.v° Séparation de corps, n° 103, Bourges, 30 août 1843, D. A. v cit., n° 203, Rouen, 27 juin 1844, D. A. v cit., n°200, Douai, 4 févr. 1851, D. P. 53. 2. 152, Poitiers, 1" avr. 1867, D. P. 68. 2. 204) ; c) prononcer la séparation de corps « aux torts » des deux parties (Rouen, 13 mars 1816, D. A. v° cit., n° 34; Rennes, 26 janv. 1847, D. A. v° cit., n* 194; Douai, 4 févr. 1851, D. P. 53. 2. 152); d) tenir compte de ces circonstances lorsqu'il s'agira, la séparation de corps étant prononcée, de statuer conformément àl'article302 du Gode civil sur la garde des enfants (Merlin, op. cit., v° Divorce, sect. IV, § xn; Favard de Langlade, op. et v cit., sect. II,*§ u, art. n, n° 6; Aubry et Rau, op. et loc. cit.). Aj., sur la réciprocité des torts entre époux plaidant l'un contre l'autre en séparation de corps, Alger, 20 févr. 1895 (D. P. 95. 2. 344), et, sur l'appréciation souveraine par les juges du fond de la gravité de leurs torts respectifs, req. 6 avr. 1894 (D. P. 95. 1. 85; comp., sur l'appréciation souveraine des juges du fond, t. VI, §§ 2338 et suiv.).
demande actuelle est fondée sur des faits qu'un jugement antérieur a déclarés inexistants, ou insuffisants pour justifier à eux seuls la séparation de corps 3 ; 2) le désistement qui est valable, puisqu'il laisse intact le droit de former une nouvelle demande et n'entraine, par conséquent, pas abdication d'un droit auquel il n'était pas permis de renoncer4; 3) la péremption qui est, par la même raison, opposable au deman-
3 Réduite à ces termes, l'application de l'article 1351 du Code civil ne peut faire difficulté (Merlin, op. cit., v° Séparation de corps, § III, n° 3; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 187); mais quid : 1' si les faits allégués dans la première instance et reproduits dans la seconde n'ont été écartés par le premier jugement que comme n'étant pas suffisamment prouvés ; 2° si le demandeur invoque, à l'appui de nouveaux faits et pour les corroborer, ceux qu'un jugement antérieur a écartés comme insuffisants ; 3° s'il invoque à l'appui de la demande actuelle des faits antérieurs au premier jugement et non relevés par lui à l'appui de sa demande primitive? Ce n'est pas aller contre l'autorité de la chose jugée, que de reproduire avec des preuves nouvelles des faits qui n'ont été écartés dans une instance antérieure que par ce motif, formellement exprimé par le tribunal, qu'ils n'étaient pas suffisamment établis (Duranton, op. cit., t. Il, n° 568; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 425 : Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 187 ; comp., sur la mesure dans laquelle il est vrai de dire que l'autorité de la chose jugée ne résulte pas des motifs des jugements, t. III, §§ 1126, 1127). Rien ne s'oppose non plus à ce que des faits anciens, écarlcs comme étant par eux-mêmes insuffisants, soient reproduits dans une seconde instance à l'appui d'une demande fondée sur de nouveaux faits qui prennent, par leur rapprochement avec les anciens, une gravité nouvelle (Arg. art. 244 qui permet de se prévaloir, après réconciliation suivie de nouveaux griefs, des faits antérieurs à cette réconciliation et elïacés par elle; Duranton, op. et loc. cit.; Demolombe, op. et loc. cit.; Aubry et Rau, op. et loc. cit.; req. 15janv. 1874, D. P. 76. 5. 403; comp. req. 4 juill. 1877, D. P. 79. 1. 477, et. sur l'article 244, infrà, § 2821). La question soulevée dans le troisième cas est beaucoup plus délicate, et revient à savoir ce qui, dans la demande en séparation de corps, doit être considéré comme la cause. Si ce sont les faits sur lesquels la demande est fondée envisagée séparément, la première demande fondée sur certains faits et la seconde fondée sur d'autres faits non produits à l'appui de la première n'ont pas eamdem causam et l'exception de chose jugée n'est pas opposable à la seconde. Si la cause réside dans l'allégation générale d'excès, sévices ou injures graves et que les divers faits relevés à l'appui parle demandeur ne soient que des arguments, la première demande fondée sur certains faits et la seconde fondée sur d'autres faits antérieurs à la première ont eamdem causam, et l'exception de chose jugée est opposable à la seconde. Voy., dans le premier sens, req. 3 févr. 1875 (D. P. 76. 1. 465); dans le second, Griolet, Note dans D. P. ib.; et, sur l'idendité de cause au point de vue de l'article 1351 du Code civil, t. III, §§ 1130 et suiv. Il ne faut pas confondre cette question avec celle qui fait infrà, § suivant, l'objet de la note 13.
*Carpentier, op. cit., Ire part., n° 86. Voy., sur le droit qu'a le demandeur de se désister en toute matière, non pas de son droit mais de l'instance par lui introduite et qu'il reste maître de renouveler, et sur l'effet du désistement, t. VI, §§ 2493, 2502 et suiv. Si l'acquiescement n'est pas permis en cette matière, c'est qu'ilen résulterait une séparation de corps par consentement mutuel (Voy., supra, § 2816), et ce n'est pas une raison pour prohiber le désistement qui ne touche aucunement au fond du droit.
TRAITE DE PUOCEDUUE.
deur dans les termes indiqués au t. VI, §§ 2.s 9?9 et suivants5 ; 4) la prescription de trente ans6 qui n'est également que l'application du droit commun7, mais quiaun tout autre elïet puisque, ôtant toute force aux faits allégués qui remontent au delà de cette date, elle rend non recevableset la demande actuelle et toute autre qui serait fondée sur les mômes faits8; 5) la mort des deux époux ou de l'un d'eux qui, rompant à jamais les lions que la demande en séparation de corps tendait seulement à relâcher9, rend cette demande inutile quant à son objet principal et non recevable quant aux accessoires. Les héritiers d'un conjoint prédécédé ne peuvent donc reprendre l'instance contre le survivant ou contre les héritiers de l'autre également décédé, sous prétexte de faire prononcer: a) la révocation des libéralités faites à son conjoint par celui des deux époux contre lequel la séparation de corps était demandée; b) sa condamnation ou celle de ses héritiers10 au paiement des frais déjà faits au moment où l'instance s'est
5 Carpentier, op. cit., Ir0 part., n° 62. Voy., sur les effets de cette péremption et sur les instances dans lesquelles elle peut être opposée, t. VI, §§ 2517 et suiv.
fi 11 ne peut être question : ni de celle d'un an par laquelle s*éteint l'action en révocation des donations pour cause d'ingratitude (C. civ., art. 957), et que rien n'autorise à appliquer en dehors de ce cas particulier (Goulon, op. cit., t. IV, p. 249; contra, Toullier, op. cit., t. II, p. 762) ; ni de celle de trois ans qui n'est opposable qu'à l'action publique ou civile pour cause d'adullère (C. instr. crim., art. 638; Rennes, 28 déc. 1825, D. A. v° Prescription criminelle, n» 102).
1 C. civ., art. 2262. Voy., sur l'application de la prescription trentenaire aux instances, t. VI, §§ 2554, 2555.
8 Merlin, Questions de droit, v° Adultère, § II, n° 2. Aubry et Rau, op. cit., I. V, p. 187. Coulon, op. cit., t. IV, p. 249. Goirand, op: cit., p. 171 et suiv. On soutient, dans une autre opinion, que l'article 2262 du Code civil n'est pas applicable en l'espèce à cause de l'article 2253 du même Code : « La prescription ne « court pas entre époux » (Demolombe, op. cit., t. IV, n° 409. Massol, op. cit*, p 134, note 1; Carpentier, op. cit., Ire part., n» 135; trib. de Rambouillet, 3 août 1894, D. P. 95. 2. 294). « En invoquant à l'appui de leuropiuion l'article « 2253, ces auteurs n'ont pas remarqué, disent très bien Aubry et Rau, que cet « article est nécessairement étranger à l'action en séparation ;de corps, puisque « d'une part, cette action ne peut être intentée que pendant le mariage, et que, « d'autre part, le principal motif sur lequel repose la suspension de presciip- « tion, admise entre époux dans le but d'écarter tout ce qui pourrait troubler la " « paix du ménage, disparaît ici complètement » [Op. etloc. cit., note 2i; comp. sur le but de l'article 2253, Colmet de Santerre, op. cit., t. VIII, n° 360 bis-l et II: Troplong, De la prescription, t. II, n° 742).
9 Voy., sur ce point, le § 2822.
•" Eu admettant que le jugement de séparation de corps en entraîne la révocation (Voy., à cet égard, infrà, ib.).
éteinte quant au principal11, ou même de la pension alimentaire antérieurement accordée et non encore versée à ce moment1". « La mort d'un époux rend sans objet et par-là « même anéantit, a dit la cour de Dijon, l'action en sépara- « tion de corps ; cette action exclusivement personnelle n'est « pas transmissible aux héritiers de l'époux décédé, puis- <■. qu'elle cesse d'exister avec lui13 », et Rodière ajoute, justifiant la même solution par un argument d'un autre ordre mais d'une valeur au moins égale, qu' « il ne faut pas pour « un trop mince intérêt remuer les cendres des morts1* ».
§ 3 S 31. 2° La fin de non recevoir édictée par l'article 244 résulte de la réconciliation des époux « survenue soit de- « puis les faits allégués dans la demande, soit depuis cette « demande ' ». Pour ne prendre de cette règle, qui touche en
■* Voy., sur ces dépens, infrà, ib.
12 Voy., sur cette pension, suprd, § 2806.
» Dijon, 7 févr. 1872 (D. P. 73. 2. 122).
14 Op. cit., t. II, p. 437. Voy., dans le même sens, Delvincourt. op. cit., t. I, II0 part., p. 345 ; Duranton, op. cit., t. II, n° 580; Demolombe, op. cit., t. IV. nos429 et suiv.: Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 182; Marcadé, op. cit., t. I, n° 770; Chauveau, sur Carré, op. cit.. t. VI, IIe part., quest. 2985 bis; Coulon, op. cit., t. IV, p. 84, 254 et 44*: Carpentier, op. cit., Irepart., n° 73; Lesenne, Par qui ■et contre qui peut être formée et suivie la demande en séparation de corps (dans la Revue pratique de droit français, t. XXVII, n° 869, p. 491 et suiv.); Paris, 6 juill. 1814 (D. A. v° cit., n° 385); Toulouse, 25 janv. 1820 (D. A. v° Adultère, n° 59) ; Rouen, 17 févr. 1823 (D. A. v° Séparation de corys, loc. cit. ; req. 5 févr. 1851 (D. P. 51. 1. 49); Lyon, 4 avr. 1851 (D. P. 52. 2. 241); Paris, 10 févr. 1852 (D. P. 52. 2. 58) ; Rouen, 20 août 1863, Paris, 5 avr. 1864, Caen, 3 mai 1864, Metz, 30 août 1864 (D. P. 65. 2. 119); Besancon, 21 juin 1869 (D. P. 69. 2. 177); Paris, 7 juill. 1870 ^D. P. 70. 2. 231) : civ. cass. 27 juill. 1871 (D. P. 71. 1. 181). Besançon, 12 févr. 1873 (D. P. 73. 4. 122); en sens contraire, Carré, op. et loc. cit., Bruxelles, 26 avr. 1806 (D. A. r° et loc. cit.) ; sur l'application de cette règle à l'opposition au jugement de séparation de corps rendu par défaut avant le décès d'un des époux, Bordeaux, 27 janv. 1873 (D. P. 74. 2. 207) ; et, sur la reprise de la même instance interrompue par un autre événement
e le décès, suprà, § 2813. Par la même raison, et même a fortiori, les créanciers de l'époux survivant ne sont pas plus recevables à reprendre l'instance éteinte par la mort de son conjoint (Coulon, op. cit., t. IV, p. 254), qu'ils ne l'étaient à demander la séparation de corps en son nom par application de l'article 1166 du Code civil (Voy., à cet égard, suprà, § 2790).
§ 2821. * Cet article reproduit, en développant la même idée, l'article 272 lu Code civil en matière de divorce, mais la question, autrefois controversée jit d'ailleurs presque unanimement résolue dans le sens de l'affirmative, de savoir si cette fin de non recevoir s'appliquait à la séparation de corps, ne se pose )lus aujourd'hui que le nouvel article 307 comprend expressément l'article 244 Darmi les dispositions communes aux deux matières (Voy. suprà, § 2788). ^ette fin de non recevoir peut être opposée dans le cas même où la demande est
même temps au fond du droit, que ce qui intéresse la procédure2, je ferai remarquer : 1) que l'exception de réconciliation est d'ordre public, qu'elle est, par conséquent, opposable en tout état de cause 3, et que les juges ont même le droit et le devoir de l'appliquer d'office4 ; 2) qu'ils ne sont cependant pas tenus d'y statuer préalablement et que rien ne les empêche d'ordonner auparavant l'enquête, s'ils ne croient pouvoir apprécier sainement le bien-fondé de cette exception qu'après avoir entendu les témoins produits par les deux parties5; 3) que la preuve des faits d'où résulte la réconciliation incombe au défendeur en vertu de la règle Reus excipiendo fît aclor*,
fondée sur une condamnation à une peine al'flictive ou infamante (Duranton, op. cit., t. II, nos 572 et 573; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 404; Aubry et Rau, • op. cit., t. V, p. 184; Massol, op. cit., p. 482; Coulon, op. cit., t. IV, p. 248;> Grenoble, 17 avr. 1821, D. A. v» cit., n<> 85; Rouen, 8 févr. 1841, D. A. v* cit., n° 205; Toulouse, 7 juill. 1886, D. P. 88. 2. 52).
2 Je laisse donc de côté les faits desquels cette réconciliation résulte ou ne résulte pas (Voy., sur ce point, Duranton, op. cit., t. II, n° 571 ; Demolombe, op. cit., t. IV, nos 404 et suiv.; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 184 et 185; Colmet de Santerre, op. cit., t. I, n° 347 bis-IH; Marcadé, op. ci:.., t. I, n° 767; Massol, op. cit., p. 128 et suiv.; Bioche, op. et v° cit., nos 72 et suiv.; Coulon, op. cit., t. IV, p. 231 et suiv.; Carpentier, op. cit., Ir° part., nos 275et suiv., Impart., n° 305; Goirand, op. cit., p. 175 et suiv.; les arrêts rapportés par Dalloz et Vergé, Code civil annoté, art. 270, n™ 8 et suiv.; Lyon, 4 août 1891, D. P. 92. 2. 219; req. 11 déc. 1893, D. P. 94. 1. 341). Je rappelle seulement que le tribunal jouit, quant à l'appréciation de ces faits, d'un pouvoir souverain d'appréciation (Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 184; Golmet de Santerre, op. et loc. cit.; Bioche op. et v° cit., n° 78; req. 25 mai 1808, D. A. v" cit., n° 272; crim. cass. 8 déc, 1832, D. A. v° Adultère, n° 87; req. 15 juin 1836, D. A. v° Séparation de corps, n° 206; req. 18 déc. 1894, D. P. 95. 1. 260; civ. rej. 19 févr. 1895, D. P. 95. 1 224; voy., sur l'appréciation souveraine des faits de la cause par les juges d fond en général, t. VI, §§ 2338 et suiv.) ; mais qu'il ne peut les prendre e considération que s'ils sont postérieurs au moment où l'époux demandeur a conn l'offense que son conjoint a commise envers lui et pu, par conséquent, la pa donner Demolombe, op. cit., t. IV, n° 409; Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 184; Massol, op. cit., p. 129 et suiv.; Coulon, op. cit., t. IV, p. 229 et 231; Goirand op. cit., p. 175; Limoges, 21 mai 1835, D. A. v° cit., n° 79; Besancon, 20 févr 1860, D. P. 60. 2. 54; req. 14 mars 1888, D. P. 88. 1. 271).
3 Demolombe, op. cit., t. IV, n° 421. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 185. Lyon, 2 mars 1894 (D. P. 94. 2. 468, S. 94. 2. 136). Liège, 28 déc. 1844, Belg. judic. 1845, p. 825.
» Coulon, op. cit., t. IV, p. 237 et 241. Carpentier, op. cit., II8 part., n° 106. Notamment dans le cas où l'époux défendeur fait défaut (Trib. de Lyon, 9 déc. 1871, D. P. 71. 5. 353, S. 94. 2. 136, ad notam; voy., sur les moyens de défense que les juges peuvent et doivent suppléer dans l'intérêt et nonobstant le défaut du défendeur, t. VI, §§ 2170 et suiv.).
5 Req. 24 juill. 1889 (D. P. 90. 1. 436).
6 Voy., sur cette règle, t. Il, §5; 699 et suiv., et, sur l'application qu'elle comporte en l'espèce, Bioche, op. et v cit., n° 77, Bruxelles, 14 déc. 1892 [D. P. 94s 2. 125). Le défendeur doit, par la même raison, prouver que le demandeur connaissait, lors des faits sur lesquels repose l'exception de réconciliation, l'of-
mais que le droit de la faire résulte virtuellement pour lui de celui qu'il a de prouver par la contr' enquête les faits de nature à empêcherla séparation de corps d'être prononcée contre lui7; 4) que le demandeur peut non seulement, ce qui est d'évidence, former une nouvelle demande pour des causes survenues ou découvertes8 depuis la réconciliation9, mais encore, aux termes formels de l'article 244, « se prévaloir des ance ciennes causes à l'appui de sa nouvelle demande10 », sans avoir besoin d'établir à nouveau celles dont la preuve a été suffisamment faite dans la première instance n. Peu importe — l'article 244 n'autorise, à cet égard, aucune réserve — que les anciens faits soient d'autre ou de même nature que les nouveaux12, qu'ils aient ou n'aient pas été invoqués à l'appui de la première demande13, et qu'ils soient plus ou moins graves que les nouveaux, pourvu que ces derniers le soient assez pour justifier à eux seuls la séparation de corps14.
fense commise envers lui par son conjoint (Req. 4 déc. 1876, D. P. 77. 1. 313).
7 Bioche, op. et y» cit., n° 79. Voy., sur la contr'enquète en matière de séparation de corps, suprà, § 2817, et, sur la manière de prouver les faits de réconciliation suprà, ib.
8 Voy., sur cette hypothèse, suprà, note 2.
9 L'article 244 est, d'ailleurs, formel sur ce point (Beq. 24 juill. 1894; D. P. 95. 1. 87).
i° Duranton, op. cit., t. II, nos 566 et 567. Demolombe, op. cit., t. IV, nos 423 et suiv. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 186. Golmet de Santerre. op. cit., t. II, no 347 bis-\\. Massol, op. cit., p. 131. Bioche, op. et v« cit., nos 67 et 68. Pigeau, op. cit., p. 579. Coulon, op. cit., t. IV, p. 230 et suiv. Carpentier, op. cit., P'o part., n° 285; IIe part., n° 108. Paringault, Séparation de corps (dans la Revue pratique de droit français, t. IX, 1860, p. 193 et suiv.). Bordeaux, 18 mars 1830 (D. A. v° cit., n° 215). Aj., sur l'application de cette règle, les arrêts cités aux notes suivantes.
11 Bioche, op. et v° cit., n° 69. Coulon, op. cit., t. IV, p. 241.
12 Toulouse, 30 janv. 1821 (D. A. v° cit., n° 52). Req. 6 juin 1853 (D. P. 53. 1. 244).
13 On peut hésiter sur le point de savoir si une nouvelle demande en séparation de corps peut être exclusivement fondée sur des faits antérieurs à la première demande et sur lesquels le premier jugement a gardé le silence (Voy. § précédent, note 3) ; mais il n'y a aucun motif pour les écarter s'ils viennent seulement à l'appui des faits postérieurs à cette demande, et attestent par ce seul rapprochement la persistance des offenses dont le défendeur s'est rendu, malgré une réconciliation passagère, coupable envers son conjoint (Req. 8 juill. 1813. D. A. v» cit., n° 220: req. 5 janv. 1874. D. P. 76. 5. 403; Bruxelles, 14 déc. 1892, D. P. 92. 2. 317 ; req. 5 déc. 1893, D. P. 94. 1. 349).
14 La jurisprudence s'est, après quelques hésitations, fixée en ce sens (Req. 7 mars 1838, D. A. v° cit., n° 274; Nîmes, 14 mai 1842, D. A. v° cit., n° 77 ; Rouen, 27 juin 1844, D. A. v° cit., n° 200 ; civ. réj.28 janv. 1881, D. P. 81. 1. 125; req. 18 déc. 1894, D. P. 95. 1. 260; civ. rej. 19 févr. 1895, D. P. 95. 1. 214; contra, Rennes, 1er avr. 1814, D. A. v° cit., n° 217). En tout cas, l'appré-
£ 3S33. Si ces fins de non recevoir n'ont pas été soulevées, ou si, l'ayant été, le tribunal a cru devoir les écarter, il lui reste à statuer au fond. Ou bien il rejette la demande en ordonnant à la femme de réintégrer le domicile conjugal et d'y remettre les eilets qu'une décision provisoire l'a autorisée à emporter1, sans préjudice du droit qu'a le demandeur d'intenter plus tard une nouvelle action si l'autorité delà chose jugée ne s'y oppose pas2 ; ou bien il prononce la séparation de corps au profit de l'un des époux ou même de tous les deux3, en statuant pour l'avenir sur la garde des enfants et sur la pension alimentaire que devra fournir l'époux le plus fortuné à son conjoint dans le besoin4. En quelque sens qu'il se prononce, son jugement est nécessairement motivé suivant le principe posé au 1. 111, §§ 411.41 et suivants5, et l'appréciation qu'il fait des circonstances de la cause et des griefs respectifs des parties échappe, comme toujours, à la censure de la cour de cassation6.
ciation des juges du fond, quant à la gravité des nouveaux faits, est souveraine (Voy., en ce sens, les arrêts de la cour de cassation que je viens de citer, et, sur les pouvoirs souverains d'appréciation des juges du fond en général, t. VI, §§ 2338 et suiv.).
§ 2822. * Bioche, op. et v° cit., nos 124 et 125. Aj., sur l'exécution de ce dispositif, Bioche, op. et v° cit., n° 115.
2 Voy., sur l'application de ce principe en matière de séparation de corps, le § 2820.
s Voy., sur cette hypothèse, le § 2820, note 2.
'* Voy., sur ces deux points, Bioche, op. et v° cit., nos 116, 117, 119 et suiv., et 127. Je n'insiste pas davantage sur les effets du jugement de séparation de corps dont l'étude détaillée appartient au commentaire du Gode civil (Voy. G. civ., art. 311 modifié par la loi du 6 février 1893). Je me horne à rappeler : 1° que la séparation de corps entraine de plein droit la séparation de biens étudiée sous sa forme principale aux §§ 2768 et suivants ; 2° que la loi précitée a rendu à la femme le plein exercice de sa capacité civile, et le droit d'en user sans recourir à l'autorisation de son mari ou de justice (Voy., suprà, § 2768, note 1); 3° que c'est une question célèbre, mais très controversée, que de savoir si l'article 299 du Gode civil, aux termes duquel l'époux contre lequel le divorce a été prononcé perd tous les avantages à lui faits par son conjoint par contrat de mariage ou pendant le mariage, est applicable à la séparation de corps (Voy. les arrêts pour et contre rapportés par Dalloz et Vergé, op. cit., art. 299, nos 1 et suiv., et, pour l'affirmative qui a définitivement prévalu depuis l'arrêt de rejet des chambres réunies du 23 mai 1845 (D. P. 45. 1. 225). Besançon, 28 avr. 1875, D. P. 78. 2. 63; Caen, 11 févr. 1880, D. P. 81. 2. 183; Rennes, 23 déc. 1892, D. P. 93. 2. 281, et la note; req. 27 déc. 1893, D. P. 94. 1.391).
s Req. 7 mars 1838 (D. A. v° cit., n° 2742). Req. 23 nov. 1841 (D. A. v° cit., n<> 233).
6 Req.3Û juin 1875 (D. P. 76. 1. 442). Req. 11 déc. 1893 (D. P. 94. 1. 34P.AJ.,
Les mesures de publicité spéciales au jugement de séparation de corps, la question de savoir s'il rétroagït au jour de la demande et l'exécution dont il est susceptible donnent lieu ;aux observations suivantes.
A. Ce jugement, qui est rendu en audience publique7 et auquel rien n'empêche de donner, en outre, la publicité de lia presse8, doit-il aussi, à cause de la séparation de biens qu'il entraîne de plein droit9, être publié, comme celui qui prononcerait principalement cette dernière, par lecture à l'audience publique du tribunal de commerce du lieu s'il y en existe un10, et par affiches aux endroits et pendant le temps déterminé par l'article 872 du Code de procéjdure"? L'article 880 du même Code se borne à dire qu'extrait du jugement qui prononce la séparation (de corps) sera l« inséré aux tableaux exposés tant dans l'auditoire du tribu- 8« nal que dans les chambres d'avoués et notaires ainsi qu'il i:« est dit article 872, » mais l'article 66 du Code de commerce va plus loin : « Tout jugement qui prononce une sépara- « tion de corps12 entre mari et femme dont l'un serait cornac merçant sera soumis aux formalités prescrites par l'ar- |« ticle 872 du Code de procédure civile. » Il résulte de ces •deux textes interprétés littéralement, et qu'il n'est pas permis l'appliquer autrement quoiqu'il en doive résulter des conséquences peu logiques : 1° que les jugements de séparation de Icorps entre commerçants n'empruntent à l'article 872 que la publicité par voie d'affiches, et peuvent n'être pas lus à l'au- Idiencedu tribunal de commerce; 2° qu'au contraire, ce même Ijugement, rendu entre époux dont l'un au moins est commerçant, doit recevoir la double publicité qui résulte de la lee-
R>ur l'appréciation souveraine des juges du fond, en général, t. VI, §§ 2338 et wuiv. et, sur l'application de cette règle en matière de séparation de corps, le '.!; 2821, note 2.
K 7 Voy., sur cette règle applicable même aux affaires qui ont été jugées, lomme celle-ci a pu l'être, à huis-clos, t. II, § 553, t. III, §§ 1070 et suiv. Il • Quand même le tribunal aurait interdit la reproduction des débats dans lies journaux (Voy., sur cette mesure, suprà, § 2815) : cette interdiction ne B>eut s'étendre au jugement (Coulon, op. cit., t. IV, p. 145; Garpentier, op. cit., ; Ie part., n° 88 ; Goirand, op. cit., n° 137).
; 9 Voy. suprà, note 4.
I ,0 Voy., sur le sens de cette restriction, t. 1, § 69.
h ll Voy., sur la publicité du jugement de séparation de biens, suprà, § 2779.
I ,2 « Ou un divorce » (Même article).
ture à ladite audience et des affiches prescrites par le même article; 3° que, dans l'un et l'autre cas, la femme ne peut commencer l'exécution du jugement qu'après l'apposition de ces affiches13. On verra au § 2826 quelle est la sanction de ces formalités, et quelles conséquences entraine leur omission. La transcription prescrite u par les articles 251 et 2"i2 ' du Code civil pour le jugement de divorce n'est pas exigée ' en matière de séparation de corps15.
B. J'aiposé en principe au t. III, § 1113', que les jugements constitutifs d'un nouvel état de choses ne rétroagïssent pas, et que les situations par eux créées ne datent que du jour où ils ont été prononcés. J'ai dit au même endroit et répété , au § 2 7 7 H que le jugement de séparation de biens fait exception à cette règle, vu l'urgence de soustraire sans retard la communauté à la mauvaise administration du mari, et que] si cette solution offre quelque danger pour les tiers, elle trouve un correctif très suffisant dans la publicité de cette demande telle qu'elle est exposée aux §§ 23 7 I , 21Î2 ; mais il n'y a pas lieu, ai-je ajouté, d'étendre cette rétroactivité à la séparation de corps dont la demande n'implique pas les mêmes griefs et n'est pas soumise à la même publicité16. J'en conclus l7 : 1° que le jugement de séparation de corps ne réotragit pas entre les époux, non pas que cette rétroactivité puisse avoir de grands inconvénients, mais parce qu'elle n'est ni conforme aux principes, ni justifiée par la nature des faits sur lesquels la demande est fondée18 ; 2° qu'à plus forte rai-
13 Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 193. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 1116. Lyon-Caen et Renault, op. cit., 2e éd., t. I, n° 323. Yen'., sur ce dernier point, infrà, même §. Le jugement gui rejette la demande n'est soumis à aucune publicité particulière : elle serait inutile, la situation des époux n'étant aucunement modifiée, et il n'y aurait que des inconvénients à rendre public, du moment qu'il n'a pas eu de suites judiciaires, le trouble qui s'est produit dans les relations des époux (Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.).
14 Voy., sur l'accomplissement et sur les effets de cette formalité, Couloo, op. cit., t. IV, p. 450; Carpentier, op. cit., I™ part., n03 148 et suiv.; Goirand, op. cit., p. 240 et suiv.; Coste, Du ■point de départ des effets du divorce,. Thèse pour le doctorat (Paris, 1893), p. 2S5 et suiv.
1B Carpentier, op. cit., IIe part., n° 186.
16 Voy., sur ce dernier point en particulier, suprà, § 2803.
17 La jurisprudence est fixée en sens contraire (Voy. les arrêts cités t. 11, § 667, note 2, et aux notes suivantes).
i« Contra, civ. cass. 18 juin 1877 (D. P. 77. 1. 445).
! son, ce même jugement ne rétroagit pas à l'égard des tiers qui, n'ayant pas connu la demande, auraient juste sujet de ; se plaindre si l'on appliquait contre eux, avant qu'il soit rendu un jugement qu'ils n'ont pu prévoir 19. Il reste à la femme, si l'application rigoureuse de ces principes est de nature à compromettre ses droits, le mari s'étant montré mauvais administrateur autant que mauvais mari, ou s'étant conduit pendant l'instance de manière à compromettre les intérêts j de sa femme, le droit : 1) de prendre contre lui, en même ; temps qu'elle demande la séparation de corps, des conclusions ,à fin de séparation de biens principale20; 2) de provoquer contre lui, ainsi qu'il est dit au t. III, § If f S', l'application 'de l'article 243 du Code civil21, disposition commune au divorce et à la séparation de corps22.
C. Les prescriptions de l'article 1444 du Code civil, quant à [l'exécution du jugement de séparation de biens23 ne s'appliquent pas à la séparation de corps24.
19 Contra, Lyon, 6 juill. 1881 (D. P. 82. 2. 174). Comp. req. 16 juill. 1891 (D. P. 92. 1. 423); Alger, 6 juill. 1892 (D. P. 93. 2.366). On voit par là que la question de rétroactivité du jugement se lie étroitement à celle de publicité de la demande : étroitement, mais non pas d'une manière indissoluble, car, la de-
» mande de séparation de corps fût-elle rendue publique, il resterait, au point de vue des principes, des motifs suffisants pour n'y pas appliquer la rétroactivité I du jugement.
20 Voy., en ce sens, les autorités citées t. III, § 1117, note 10.
zl Qui remplace l'ancien article 271 avec une seule nuance. L'ancien texte di- Isait : « Postérieurement à l'ordonnance dont il est fait mention enl'article 238; » {le nouveau dit : « Postérieurement à la date de l'ordonnance dont il est fait l« mention en l'article 235. » Voy., sur l'article 535, suprà, §§ 2797 et suiv., let, sur cette différence de rédaction, la note suivante.
j 22 Voy., en ce sens, les autorités citées t. II, § 1117, note 11; et, sur la question, les arrêts rapportés par Dalloz et Vergé, op. cit., art. 271, nos 1 et suiv., jart. 34 et suiv. Voy., en outre, sur le nouvel article 243, Colmet de Santerre, top. cit., t. I, n° 339 bis ; Coulon, op. cit., t. IV, p. 339 et suiv.; Carpentier, op. \cit., Ire part., n08 262 et suiv. ; Goirand, op. cit., p. 232 et suiv. Cet article fait ■ remonter l'application de la nullité par lui prononcée à la date de l'ordonnance indiquée en l'article 235, mais on remarquera que cette ordonnance n'est pas irendue, en matière de séparation de corps, dans des termes absolument identiques à ceux où elle intervient en matière de divorce : elle est rendue sans que le demandeur ait été entendu en personne (Voy. suprà, § 2798). La date à la- 'quelle l'article 243 commence à s'appliquer n'a, du reste, aucun intérêt, étant 'admis que l'article 1167 du Code civil, dont ce dernier n'est que l'application, atteint 'aussi bien les actes antérieurs que les actes postérieurs à l'ordonnance dont il s'agit (Voy., en ce sens, t. III, § 1117, note 14; Coulon, op. cit., t. IV, p. 342). ( 23 Voy., sur cet article, suprà, §§ 2782 et suiv.
24 Bioche, op. et v° cit., n° 125. Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2986. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Aj., sur l'exécution du jugement qui ordonne une enquête en cette matière, req. 12 juin 1838 (û. A. v° cit., n° 270).
§ 25833. Tout jugement rendu en cette matière est susceptible des voies de recours, tant ordinaires qu'extraordinaires, de la part de l'époux qui a succombé ', pourvu qu'il n'ait pas laissé passer les délais fixés par la loi pour l'exercice de ces recours 2, que le décès de l'un des époux ou leur réconciliation ne soient pas survenus avant que le ju gement soit devenu irrévocable3, et que celui des deux qui a succombé n'ait pas acquiescé au jugement, soit en déclaT rant s'y soumettre, soit en faisant ou laissant faire un acte d'où résulte nécessairement cette intention *. Je suppose en parlant de l'acquiescement qu'il est valable, je renvoie pour cette question au § £.Y€»5 où j'ai distingué suivant qu'il doit avoir ou non pour résultat de créer une séparation de corps par consentement mutuel, et je me borne à rappeler qu'il n'est pas permis d'acquiescer au jugement qui la prononce5, mais que rien n'empêche d'adhérer ainsi : 1) au
§ 2823. ' Voy., sur la question de savoir à qui appartient le droit d'exercer ce recours, et spécialement de suivre sur l'appel dans le cas où l'époux qui a succombé a été, au cours de l'appel, interné dans un établissement d'aliénés, Paris, 24 avr. 1872 (D. P. 72. 2. 181 ; comp., sur l'exercice, en pareil cas, du droit de demander la séparation de corps, suprà, § 2793). Quand je parle des voies de recours exercées par l'époux qui succombe, je ne veux pas «lire que lui seul puisse en user, car elles sont également ouvertes à quiconque, étant intervenu dans cette instance, y a succombé (Voy., sur le droit d'y intei venir, suprà, § 2788).
2 « L'appel est recevable, pour les jugements contradictoires, dans les delà. « iixés par les articles 443 et suivants du Code de procédure civile : s'il s'agit « d'unjugement par défaut, le délai ne commence à courir que du jour où « l'opposition n'est plus recevable >> (C. civ., nouvel art. 248) ; c'est l'application pure et simple des articles 4^3 à 448 du Code de procédure (Douai, 25 juill. 1893; D. P. 93. 1. 245). L'article 248, modifié par la loi du 6 février 1893, relative au régime de la séparation de corps (Voy., sur cette loi, suprà, § 2788), contient diverses dispositions de procédure qui seront analysées dans ce § et dans le § suivant, et qui sont toutes applicables à cette matière (Voy., sur ce point, suprà, § 2788, note 11, et aj. que cela est d'autant plus certain qu'à part ses alinéas 4 et 6 et une partie de son alinéa 3, cet. article n'est que l'application du droit commun, comme on le verra au § suivant, notes 18 et 24>. Voy., sur ces alinéas, 3, 4 et 6, infrà, § suivant et § 2827.
3 Voy., sur cette hypothèse et sur l'extinction complète de l'action qui se pn duit en ce cas, même au point de vue des dépens, Coulon, op. cit., t. IV, p. 44' Dijon, 7 févr. 1872 (D. P. 73. 2. 122); comp. suprà, § 2821.
* Voy., sur les actes d'où l'acquiescement peut résulter, et sur la distinction de l'acquiescement exprès ou tacite et de celui qui résulte implicitement de l'expiration des délais dans lesquels un jugement peut être attaqué, t. VI. §§ 2559 et suiv.
s Contra, Cass., 28 déc. 1891 (S. 92. 1. 120). Douai, 22 avr. 1891 (S. 91. 2. 245). Bordeaux, 20 janv. 1899 (S. 99. 2. 144). En ce sens, Carpentier, op. cit., t. II, nos 2870 et suiv., Rép. gén. du dr. fr., v° Acquiescement, n° 77 et
tis
.'if
jugement qui refuse de la prononcer, car il laisse les choses en l'état, et permet encore de former aux mêmes fins une autre demande si de nouveaux faits la justifient; 2) aux jugements d'avant faire droit rendus en cette matière, et après lesquels le fond du procès, fùt-il préjugé, demeure intact6. Même distinction pour le désistement des voies de recours déjà formées : il est nul, si le jugement attaqué a prononcé •la séparation de corps, et valable, si le jugement a rejeté la demande ou n'a pas fait droit sur le fond7.
§ 25824L. 1° Les jugements rendus en matière de séparation de corps sont susceptibles d'appel, si la demande sur laquelle ils statuent est indéterminée ou présente un intérêt supérieur à 1,500 francs : la demande même en séparation de corps et celles qui ont trait à la preuve des faits allégués, aux fins de non recevoir, à la résidence des époux et à la garde des enfants sont nécessairement indéterminées1 ; celles qui ont pour but des aliments ou provision ad litem ne le sont pas, et sont jugées en dernier ressort si les sommes demandées à ce titre ne dépassent pas 1,500 francs2. Cet
v» Divorce, nos 2870 et suiv. Ces décisions se basent toutes sur cet argument que l'article 249 du Code civil qui interdit l'acquiescement aux jugements et arrêts prononçant le divorce ne peut être étendu [à la séparation de corps. — Dans tous les cas (Bordeaux, précité), on ne pourrait l'étendre, par analogie, au désistement, et l'appelant peut se désister de son appel. Contra, sur ce dernier point, Paris, 4 juin 1892 (S. 92. 2. 279).
6 Voy., sur cette question et en sens divers, Toullier, op. cit., t. II, n° 760; Duranton, op. cit., t. II, n° 608 ; Demolombe, op. cit., t. IV, n° 488 ; Aubry et Rau, t. V, p. 192; Bioche, op. et v° cit., n° 133; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2987 bis; Coulon, op. cit., t. IV, p. 434; les arrêts cités t. VI, § 2565, note 11 ; req. 28 déc. 1891 (D. P. 92. 1. 114) ; Nancy, 24 avr. 1896 (D. P. 96. 2. 304). Aj., sur l'acquiescement qui serait donné avant tout jugement à la demande en séparation de corps, suprà, § 2816.
' Voy., sur cette question, t. VI, § 2495, et aj., aux autorités citées aux notes 3 et suivantes de ce §. Coulon, op. et loc. cit. ; Orléans, 30 mai 1895 (D. P. 96.2. 194).
§ 2824. * Voy., sur les demandes indéterminées et sur la conséquence qui en résulte au point de vue de l'appel, t. II, §§ 442 et suiv., t. V, §§ 2025 et suivants.
2 Voy., sur la fixation du taux du dernier ressort en matière mobilière, t. V, §§ 2012 et 2013. Quid les demandes tendant à la remise des eli'ets personnels de la femme ou à l'apposition des scellés? Sont-elles nécessairement indéterminées, ou existe-t-il quelque moyen de les évaluer? Je renvoie, sur ce point, aux principes posés t. V, §§ 2015 et suiv., et dont il n'y a qu'à faire ici l'application. Aj., sur la recevabilité, une fois la demande principale formée, de l'appel interjeté contre les ordonnances du président, suprà. § 2819.
appel peut être interjeté immédiatement s'il s'agit du jugement du fond ou d'un jugement provisoire ou interlocutoire 3 ; il est valablement signifié par le mari à la résidence que le président ou le tribunal ont assignée à la femme4; il a le môme effet dévolutif8 et suspensif6 qu'en toute autre matière7, aArec cette particularité qu'il n'est pas susceptible d'exécution provisoire8. La défense de former en appel des demandes nouvelles9 n'empêche pas la cour de prendre à la requête des parties quant à la résidence de la femme10, à la garde des enfants11, aux aliments12 ou à la provision ad li-
3 S'il est simplement préparatoire, il ne peut être frappé d'appel qu'avec le jugement définitif (Arg. art. 451; voy., sur cet article, t. V, §§ 2059 et suiv., et, sur son application dans l'espèce, C. cass. de Belgique, 23 mai 1884, D. P. 85. 2. 97, req. 29 janv. 1890, D. P. 90. 1. 480).
4 Bioche, op. et v° cit., n° 134.
3 La cour peut donc : 1° ordonner d'office qu'il sera procédé à une nouvelle ou même à une première enquête, si le tribunal n'a pas cru devoir l'ordonner au sujet des faits allégués à l'appui de la demande ou de l'exception de réconciliation (Req. 24 juill. 1889, D. P. 90. 1. 436; voy. cep. Paris, 9 juill. 1890, D. P. 91. 2. 284, et, sur le droit qu'a eu le tribunal, usant d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation, d'ordonner ou de ne- pas ordonner l'enquête, suprà, § 2817); 2° ordonner, en cas d'appel du jugement qui rejette l'exception de réconciliation, la preuve des faits antérieurs à cette prétendue réconciliation, et ce en vertu de la règle posée au § 2821 que l'exception de réconciliation n'est pas nécessairement l'objet d'un jugement préalable (Req. 15 nov. 1880; D. P. 81. 1. 153, et la noie); 3° ordonner, soit pour la première fois, soit qu'elle ait déjà eu lieu en première instance, la comparution personnelle des époux ou de l'un d'eux. La cour de cassation a jugé, le 30 juin 1875 (D. P. 76. 1. 442), que cette comparution ne peut être ordonnée à titre officieux et alors que la cause a été mise en délibéré, mais que cette irrégularité n'est pas irritante si l'arrêt a été rendu par simple adoption des motifs des premiers juges, et sans que cette comparution, irrégulièrement ordonnée, ait exercé sur lui aucune influence : cet arrêt n'est que l'application des règles posées, 1. 1, §§ 134 et suiv., et t. II, § 726, sur le moment jusqu'auquel les juges peuvent ordonner que tel ou tel moyen de preuve leur sera fourni, t. II, § 689.
G Le délai d'appel n'est pas suspensif (Baudry-Lacantinerie, op. et loc. cit.).
i Voy., sur ces effets de l'appel, en général, t. VI, §§ 2090 et suiv.
8 Arg. a contrario art. 135 (Voy., sur cet article, t. VI, §§ 2098 et suiv. . Bioche, op. et v cit., nos 131 et 132. Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 2987. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Il en est autrement : 1° des ordonnances rendues par le président en vertu de l'article 238, et qui sont de plein droit exécutoires par provision (Voy. suprà, § 2812); 2° a forlion, des jugements rendus sur les mêmes objets par le tribunal (Voy., sur sa compétence à cet égard, suprà, § 2818).
9 Voy., sur ce point, t. VI, § 2123.
*o Paris, 29 déc. 1882 (D. P. 83. 2. 218).
*i Bioche, op. et v° cit., n° 40.
12 Qu'il s'agisse d'obtenir une pension entièrement nouvelle ou l'augmentation de celle qui a été déjà accordée (Bioche, op. et v° cit., n° 53: Coulon, op. cit., t. IV, p. 281 et 302; Goirand, op. cit., p. 313; Bordeaux, 3 janv. 1826, Dijon, 10 mars 1841, D. A. v» Demande nouvelle, n° 139; Paris, 7 févr. 1845, D. P. 45.
tem13, des mesures qui n'ont pas été demandées en première instance1', mais que l'article 464 autorise en déclarant recevables en cause d'appel les demandes en dommages-intérêts « pour le préjudice souffert depuis le jugement de première « instance13 ».
À plus forte raison, la cour peut-elle prononcer la séparation de corps à raison des faits survenus depuis le jugement dont est appel16, et statuer sur l'exception de réconciliation opposée pour la première fois à sa barre à raison de faits postérieurs ou même antérieurs à ce jugement17. L'appel est jugé en audience ordinaire l8. La cour de cassation ne consi-
4. 141; Orléans, 26 nov. 1857, D. P. 61. 5. 441; contra, Paris, 11 mai 1874, D. P. 75. 2. 41). Cela n'est pas nécessaire si l'on ne veut qu'obtenir, car elle va de soi, la continuation pendant l'instance d'appel de la pension allouée dans la première instance (Req. 24 juin 1812; D. A. v° Séparation de corps, n° 267).
<3 Et qu'il s'agisse encore d'une provision nouvelle ou de l'augmentation de la provision déjà allouée (Bioche, op., v° et loc. cit.; Coulon, op. et loc. cit.; Goirand, op. et loc. cit.; req. 14 juill. 1806, D. A. v° cit., n° 296; Dijon, 30 mars 1841, D. A. v° Demande nouvelle, loc. cit.; Paris, 17 févr. 1845, D. P. 45. 4. 141; Douai, 19 nov. 1846, D. A. v° Séparation de corps loc. cit.: Orléans, 16 mai 1856, D. P. 56. 2. 159; Orléans, 26 nov. 1857, D. P. 61. 5. 441; Paris, 22 févr. 1864, D. P. 66. 5. 425; contra, pour les frais de la première instance, Douai, 19 nov. 1846, D. A. v° et loc. cit., Paris, 22 févr. 1864, D. P. 66. 5. 425; et, pour tous les frais, même d'appel, Nancy, 26 juill. 1884, D. P. 86. 2. 83, Rouen, mai 1890, D. P. 91. 2. 112). Cette nouvelle provision ne peut, pas plus que la première, comprendre les honoraires des avocats (Orléans, 16 mai 1856, D. P. 56. 2. 159; comp., en première instance, suprà, § 2818).
J+ La cour compétente pour statuer sur ces demandes est toujours la cour du ressort de laquelle dépend le tribunal qui a rendu le jugement de première instance. Et par suite, si,, après cassation ou règlement de juges, une autre cour avait été saisie et avait statué au fond, elle est dessaisie par son arrêt et toute demande de modification des mesures prescrites, pour la garde de l'enfant, par exemple, doit être portée devant la cour du ressort (Cass., 17 déc. 1895. S. 96. 1. 340).
,K Voy., sur cette partie de l'article 464, t. VI, §§ 2126 et suiv. Aj. Nancy, 13 juill/l895 (D. P. 96. 2. 121). L'article 466, qui se rattache étroitement à l'article 464 (Voy. t. V, §§ 2130 et suiv.), s'applique également dans l'espèce,
ais l'intervention d'un tiers est recevable en appel pour la première fois, à l'effet d'obtenir la suppression d'un écrit diffamatoire, par application de la règle
osée ib., in fine (Poitiers, 11 juill. 1892; D. P. 94. 2. 149).
16 Arg. même disposition de l'article 464. Demolombe, op. cit., t. IV, n° 482. Aubry et Rau, op. et loc. cit. On a donc le droit de formuler en appel une offre le preuve non formulée devant les premiers juges.
17 Arg. même art. 464 : « Il ne sera formé en cause d'appel aucune demande « nouvelle, à moins que la demande nouvelle ne soit la défense à l'action principale. » Goirand, op. cit., p. 179. Aj., en ce sens, pour les faits postérieurs, Bioche, op. et v° cit., n° 72, Bruxelles, 23 nov. 1821 (D. A. v° Exceptions, 1° 557); et, en sens contraire, pour les faits antérieurs. Grenoble, 17 août 1821 D. A. v" Séparation de corps, n° 85ï ; Aix, 21 déc. 1831 (D. A. v° cit., n° 304).
18 Comp., sur ce point, t. I, §§ 79 et suiv., et suprà, § 2788 : le nouvel irticle 248 du Code civil, aux termes duquel l'affaire s'instruit à l'audience orlinaire, ne fait que reproduire les dispositions antérieures analysées, ib., et
dère.pasla liquidation des droits respectifs des époux comme l'exécution de l'arrêt qui prononce entre eux la séparation de corps, et en conclut que la cour peut, môme en infirmant le jugement de première instance et par exception à l'article 473, renvoyer les parties, pour cette liquidation, devant le tribunal qui a rendu ce jugement '9.
2° Il peut être rendu et la séparation de corps prononcée par défaut, mais il est plus que jamais vrai de dire, avec' l'article 150, que les conclusions du demandeur ne lui seront point adjugées si elles ne sont pas ■« justes et bien véri- « fiées », car la séparation de corps résulterait d'un consentement mutuel si, pour la faire prononcer, il suffisait de n'y pas défendre20. A ce jugement et aux voies de recours dont il est susceptible s'appliquent toutes les règles du droit commun : l'article 156 qui prescrit de l'exécuter dans les six mois21, l'article 455 qui déclare l'appel non recevable tant que l'opposition peut être formée22 ; et les articles 157 et suivants qui fixent le temps pendant lequel cette dernière peut être interjetée 23, la disposition spéciale de l'article 247 du Code civil ne visant, comme on l'a vu au§ $815, que le jugement de divorce3*.
ajoute seulement qu'elle s'instruira comme affaire urgente, c'est-à-dire qu'elle sera dispensée du rôle (Voy., sur ce premier point, t. II, § 676 . Avant le décret du 26 nov. 1899 (V. t. IV, appendice 1, 3° p. 829) l'audience solennelle devenait nécessaire si la demande en séparation était connexe à une question d'état. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 193. Par exemple, si la demande en séparation de corps était connexe à une action en nullité de mariage (Lyon, 19 août et 20 déc. 1881, L>. P. 82. 2. 135 ; voy., sur cette hypothèse, t. II, §§ 733 a 738).
19 Req. 5 juill. 1892 (D. P. 93. 1. 412). Voy., sur l'article 472, t. VI, §§ 2154 à 2160.
20 Voy., sur l'application de l'article 150 aux procès dans lesquels l'aveu d'une partie ne fait pas foi, t. VI, §§ 2170 et suiv.
21 Voy., sur cet article, t. VI, §§ 2213 et suiv.
22 Ainsi jugé en matière de divorce Alger, 7 nov. 1893; D. P. 94. 2. 144). Il doit en être de même, a fortiori, en cas de séparation de corps. Voy., sur l'article 455, t. VI, §§ 2277 et suiv.
23 Voy., sur ces articles, t. VI, §§ 2225 et suiv.
2'» Goulon, op. cit., t. IV, p. 360. Après avoir prescrit certaines précautions pour éviter, autant qu'il est possible, le défaut du défendeur, cet article supprime par la disposition suivante la distinction du défaut faute de comparaître et du défaut faute de conclure : « Le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce « est signifié par huissier commis ; si cette signification n'a pas été faite à per- « sonne, le président ordonne, sur simple requête, la signification du jugemeni « par extrait dans les journaux qu'il désigne. L'opposition est recevable dans le " mois de la signification, si elle a été faite à personne, et. dans le cas contraire. « dans les huit jours qui suivent le dernier acte de publicité » (Voy., sur ces
oy5
§ 3835. 3° La requête civileet le pourvoi en cassation sont recevantes, en cette matière, dans les termes du droit commun1, sauf qu'aux termes du nouvel article 2I8du Gode civil (L. 6 févr. 1893) et par dérogation au principe posé aux §§ 3303, 33941 2, le pourvoi, qui n'était auparavant suspensif qu'en matière de divorce, l'est maintenant aussi en matière de séparation de corps3. « La jurisprudence a décidé, i a dit M. Arnault dans son rapport à la Chambre des dé- <• pûtes, que cet effet suspensif ne s'applique pas en cas de « séparation de corps4 : cette solution était parfaitement « motivée tant que la séparation ne produisait pas les effets « qu'elle va produire; mais, demain, lorsque la femme pourra u faire des actes définitifs de disposition5, il a semblé à la « commission que le pourvoi devrait être suspensif de l'exé- « cution des jugements en matière de séparation de corps « comme en matière de divorce. Les époux resteront quelque « temps de plus dans la situation provisoire créée par l'or- « donnance du président au début de l'instance6; »
On hésitait, avant la loi du 6 février 1893, sur le point de savoir si l'effet suspensif du pourvoi en matière de divorce
.dispositions, Goulon, op. cit., t. IV, p. 344 et stiiv., Carpentier, op. cit., Impart., Los 144 et 146; Goirand, op. cit., p. 149 et suiv. .
I § 2825. * Voy., pour la requête civile, Coulon, op. cit., t. IV, p. 402: et, oourlepourvoi en cassation, le nouvel article 248 du Gode civil, aux termes duquel j'i le délai pour se pourvoir en cassation court du jour de la signification à parl< tie pour les arrêts contradictoires, et pour les arrêts par défaut du jour oùl'opjc position n'est plus recevable » : ce n'est que l'application du droit commun iComp. t. VI, §S, 2364 et suiv.). Aj,., sur les demandes provisoires au cours de
'instance en cassation, Goulon, op. cit., t. IV, p. 282. « 2 L'article 263 du Code civil n'était pas considéré comme applicable à la sépa. '•ation de corps Bioche, op. et v° cit., n° 132; Carré, op. cit., t. IV, II* part.,
[Best. 2997 ; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Coulon, op. cit., t. IV, p. 402; Cordeaux, 17 mess, an XIII, D. A. v° Cassation, n° 938). On admettait seulement que, si, la demande en divorce étant rejetée, la séparation de corps était leule prononcée — ce qui suppose des conclusions subsidiaires posées sur ce dérider point (Voy., sur cette hypothèse, infrà, § 2827), puisqu'on a vu suprà, 1 2820, note 1, que, ni le tribunal, ni la cour ne peuvent prononcer d'office la
éparation de corps alors que le divorce seul a été demandé — le pourvoi en cassation est suspensif (Besançon, 1er juin 1885; D. P. 86. 2. 64) D * Non pas le délai du pourvoi (Civ. rej. 25 juill. 1893; D. P. 93. 1. 545 . mais
salement le pourvoi formé dans les délais (Douai, 9 août 1892; D. P. 94. 2.
M 4 Voy.. sur ce point, suprà, note 1. H 6 Voy., à cet égard, suprà, § 2822. ' 6 D. P. 93. 4.43, noie 1.
s'applique non seulement à l'arrêt qui prononce la dissolution du mariage, mais encore aux arrêts d'avant-faire droit et à ceux qui statuent sur une fin de non recevoir : on invoquait, dans un sens, les motifs de l'ancien article 2ï8 qui n'avait pour but que d'empêcher les époux de contracter une nouvelle union avant la dissolution irrévocable de leur premier mariage7; dans l'autre sens, la lettre de l'article qui déclarait, sans distinguer, le pourvoi suspensif en cette matière. La question se pose aujourd'hui dans les mêmes termes en cas de séparation de corps, et je crois qu'une distinction doit la résoudre. La cour d'appel a-t-elle admis une fin de non recevoir, refusé d'ordonner une enquête, ou statué sur une mesure provisoire8, l'exécution de cet arrêt nonobstant le pourvoidont il est l'objet n'offre aucun inconvénient, et il n'y a pas de raison pour qu'il la suspende. Au contraire, une fin de non recevoir est-elle écartée ou une enquête ordonnée, le pourvoi doit être suspensif, car, s'il ne l'était pas, la cour pourrait passer outre au jugement du fond et prononcer la séparation de corps avant que le pourvoi fût jugé, et, si la cassation survenait ensuite, la séparation de corps n'en aurait pas moin produit ses effets. Or, pour être moins frappants qu'en matière de divorce, les inconvénients de cette solution n'en seraient pas moins sensibles : la séparation de biens se sera produite, la femme aurait recouvré le plein exercice de s capacité civile, et les conséquences en seraient, pour le passé, irréparables9.
§ 9896. Les tiers, et spécialement les créanciers qui ne peuvent ni former cette demande, ni y intervenir1, ont, dans tous les cas, le droit de faire tierce opposition au jugement qui y a fait droit: sinon pour faire annuler la séparation de
■ Voy. Dijon. 30 déc. 1886 (D. P. 88. 2. 87): Paris, 7 févr. 1889 (D. P. 90.2. 313); civ. rej. 23 nov. 1891 (D. P. 92. 1. 29H ; Douai, 18 juill. 1892 (D. P. 94. 1. 82).
fl Telle la pension alimentaire. Rennes, 30 juill. 1894 (S. 97. 2. 145). Req. 13 déc. 1899 (D. P. 1900. 1. 134).
9 Les observations présentées par M. Ruben de Couder, dans le rapport précédé l'arrêt de la cour de cassation, du 23 novembre 1891, cité à la note cédente D. P. 92. 1. 291), semblent conduire à cette distinction. Voy., en sens, Rennes, 30 juill. 1894 (S. 97. 2. 145).
§ 2826. • Voy. sw/.rà, §§ 2790 et 2813.
! corps — il n'est pas eu leur pouvoir de forcer les époux à j reprendre la vie commune2 — du moins « pour ce qui touche « leurs intérêts et pour contredire toute liquidation qui en « aurait été la suite3 ». Ainsi s'exprime l'article 66 du Code de commerce au sujet des jugements qui prononcent la séparation de corps entre époux commerçants ou dont l'un est commerçant4, et, en disant que ce jugement « sera soumis j « aux formalités prescrites par l'article 872 du Code de procé- « dure civile8, faute de quoi les créanciers seront toujours « admis à s'y opposer...6 », il vise, en réalité, deux cas : 1) celui où le jugement n'a pas été publié dans la forme indiquée au § 38<5$; 2) celui où, même ainsi publié, il a été (rendu en fraude des droits des créanciers, car on ne peut admettre un seul instant qu'il dépende de l'époux demandeur d'éluder l'application de l'article 1167 du Code civil en ; publiant le jugement dans les formes prescrites7. La même jrègle est, sans nul doute, applicable aux non-commerçants8, la seule différence qu'il y ait sous ce rapport entre eux et jles commerçants, c'est que l'article 66 renvoie, pour ces derniers, à l'article 872 du Code de procédure, c'est-à-dire au jsystèinegénéral de ce Code en matière de séparation de biens, y compris l'article 873 qui restreint à un an le délai de la [tierce opposition quand le jugement a été dûment publié9, iau lieu que les non-commerçants restent soumis au droit commun, et peuvent, qu'il y ait eu ou non publicité, faire jtierce opposition pendant trente ans10.
2 Par la même raison qui s'oppose à ce qu'ils interviennent pour la combattre. j 3 C'est-à-dire pour empêcher : 1° la séparation de biens qui en résulte nécessairement; 2° l'appiication de l'article 243 du Gode civil (Voy., sur ces deux [points, suprà, § 2822).
'* Voy., sur cet article, Lyon-Caen et Renault, op. cit. ,2e édit., t. I, n° 323 bis. H 3 Voy., sur l'application de cet article à la séparation de corps, suprà, i 2822.
8 Voy. la suite de cet article, suprà, même §.
7 D'ailleurs, l'article 873 du Code de procédure applicable à la séparation de :orps, sinon dans ses détails d'application (Voy., à cet égard, la suite de ce §) 'lu moins dans son principe, ne fait dépendre de la publication ou de la nonjoublication que le délai de la tierce opposition : le principe de cette action demeure, dans tous les cas, réservé.
8 Boistel, op. et v° cit., nos 147 et suiv. Carré, op. cit., t. VI, IIe part., quest. 1980. Chauveau, sur Carré, op. et îoc. cit. Coulon, op. cit., t. IV, p. 410.
j 9 Voy., à cet égard, suprà, §§ 2785 et suiv.
1(1 Rodière, op. et loc. cit. Lyon-Caen et Renault, op. et loc. cit. Coulon, |>p. et loc. cit. Voy., sur le délai de la tierce opposition, t. VI, § 2477.
