VII

tif3, qu'on ne signifie à partie que s'il prononce une condamnation ou ordonne quelque chose à faire par les parties en personne1, et qui est susceptible d'appel r' ou d'opposition6 dans les termes du droit commun7, le tribunal rejette la

« vente judiciaire cTimmeubles, il s'élève une contestation qui n'ait pas le carac- « tère d'incident et qui doive être considérée comme matière ordinaire les « actes relatifs à celte contestation seront taxés suivant les règles établies pour « les procédures en matière ordinaire », les observations du Tribunat sur le titre Des successions (Dans Locré, op. cit., t. X, p. 164); Duvergier, sur Touiller, op. cit., t. II, n° 419, note b; Demolombe. op. cit., t. XV, n° 637; Aubry et Rau, op. et loc. cit.; Déniante, op. cit., t. III, n° 155 bis.; Biocbe, op. cit., v° Partage, n° 107; Baudry-Lacantinerie et Wahl, TV. des successions, 2e édit., t. III, n° 2432; Hue, t. V, n°209; Fuzier-Herman, Code civil annoté, art. 823, n»s i et suiv.; trib. de Lyon, 4 juin 1887 (D. P. 89. 3. 7). Gass., 8 juin 1896 (S. 97. 1. 80).

3 En ce sens qu'il dessaisit le tribunal, suivant le principe posé t. III, §§ 1118 et suiv., du droit d'ordonner les mesures dont il va être parlé et de statuer sur les contestations qu'elles ont soulevées : on ne doit donc pas l'assimiler à un jugement interlocutoire qui ne lierait pas le juge (Voy., sur cette espèce de jugements et sur les cas dans lesquels ils lient ou ne lient pas le tribunal qui les a rendus, t. III, §§ 1043 et suiv., et §§ 1135 et suiv.), et ce tribunal porterait atteinte à la chose jugée par sa propre décision, en revenant sur les mesures qu'il a prescrites et sur le jugement des contestations qu'il a tranchées, par exemple : 1° en révoquant sans le consentement de tous les copartageants la désignation qu'il a faite d'un notaire choisi par eux pour procéder aux opérations du partage (Req. 30 avr. 1855, D. P. 55. 1. 164; comp., sur ce point, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, II" part., quest. 2504 quatuordecies) ; 2° en ordonnant qu'il sera procédé au partage en bloc de deux masses de biens qu'il avait d'abord jugé devoir se partager séparément (Giv. cass. 15 jany. 1879; D. P. 79. 1. 336); 3° en nommant des experts pour partager deux successions, ce qui implique l'idée de deux partages distincts, et en homologuant ensuite le rapport qui, contrairement à ce jugement, tend au partage en bloc (Giv. cass. 12 nov. 1878; D. P. 78. 1. 459).

'* Gomme une comparution personnelle ou l'apport de papiers domestiques qui ne sont pas entre les mains de leurs avoués : c'est le droit commun (Voy., sur ce point, Bioche, op. cit, v° Licitation, n° 13; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2504 novies; et t. Ilf, §§ 1189 et suiv.!. Rodière commet donc une erreur en exigeant la signification de ce jugement à partie toutes les fois qu'il n'est pas rendu entre parties consentantes [Op. cit., t. II, p. 494).

6 Voy., sur l'effet suspensif de l'appel en général, t. VI, §§ 2093 et suiv., et, dans l'espèce, Rodière, op. cit., t. II, p. 485. 11 a, en outre, comme toujours (Voy. t. VI, §§ 2091, 2092) un effet dévolutif qui donne à la cour les mêmes pouvoirs qu'au tribunal et, par conséquent, le droit d'ordonner toutes les mesures qu'elle juge convenables et que celui-ci n'avait pas cru devoir prescrire (Bioche, op. cit., v° Partage, n° 117; civ. rej. 31 jauv. 1872, D. P. 73. 1. 70; civ. rej. 17 juin 1873, D. P. 73. 1. 475).

6 Voy., sur la manière dont on doit l'exécuter pour clore la voie d'opposition s'il est par défaut, Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. ^omp., sur cette question, t. VI, §§ 2232 et suiv.), et, sur le cas où il a été rendu contradictoirement et après jonction contre deux défendeurs dont l'un a comparu et l'autre fait défaut, Rodière, op. et loc. cit. Comp., sur le jugement par défaut profit-joint, en général, t. VI, §§ 2185 et suiv., et 2248 et suiv.

1 C'est-à-dire d'appel s'il est rendu en premier ressort conformément aux

demande en partage s'il la juge mal fondée8, y surseoit s'il estime qu'il y ait lieu9, et prescrit, dans le contraire10, les mesures les plus convenables à l'intérêt des parties et les plus propres à amener la solution la plus prompte et la moins coûteuse des difficultés qui les divisent11.

Ces mesures sont : 1° l'expertise qu'il ordonne s'il la juge nécessaire ou même seulement utile ; 2° le partage ou la lici-

règles posées t. V, §§ 1982 et suiv., et d'opposition s'il est rendu par défaut dans les conditions prévues, t. VI, §§ 2162 et suiv. Arg. a contrario art. 969 qui déclare non susceptible d'appel ou d'opposition l'ordonnance rendue par le président pour remplacer le juge ou le notaire commis par le tribunal et empêchés (Voy., sur cette ordonnance, infrà, § 2850). Nec obst. art. 973 : il renvoie, quant aux formes et délais de l'appel, aux dispositions spéciales des articles 731 et 732, mais seulement pour l'appel des jugements rendus sur les difficultés qui peuvent s'élever sur l'exécution et sur les suites du jugement qui ordonne la licitation, et non pas pour l'appel de ce jugement ou de celui qui ordonne le partage (Voy., sur cette disposition infrà, § 2875; sur les articles 731 et 732 auxquels elle renvoie, t. V, § 2077, et, sur ces différents points, Bioche, op. et v° cit., n° 116, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, 11° part., quest. 2504 tredecies et 2505 quater).

8 Par exemple, si elle est irrégulièrement ou prématurément formée, ou s'il n'y a pas lieu au partage, les parties se trouvant dans un cas d'indivision forcée (Voy., sur ces hypothèses, les §S, 2841 et suiv.).

9 Comme dans l'hypothèse indiquée suprà, § 2843, ou dans le cas d'enlèvement d'un mineur intéressé au partage et dont l'existence est devenue incertaine (Toulouse, 18 août 1881 ; D. P. 82.2. 158).

1(1 Les difficultés relatives à la consistance des biens, s'il s'en présente, étant préalablement vidées. Ce n'est pas pour le tribunal une obligation précise, mais il fera prudemment en en débarrassant le terrain déjà assez encombré de la liquidation (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2504 undecies).

11 Les articles 969 et 970, qui s'y réfèrent, sont nouveaux dans la loi de 1841 : ils ont eu pour but de simplifier autant que possible les opérations du partage, et de mettre les règles de cette matière d'accord avec celles que posait la même loi au sujet des ventes de biens des mineurs (voy., sur ces dernières, suprà, §§ 2725 et suiv.). Les principales innovations apportées sur ce point par la loi de 1841 ont consisté : 1° à rendre l'expertise facultative; 2° à régler le mode de remplacement du juge-commissaire et du notaire commis pour les opérations du partage (Voy., sur ces deux points, infrà, §§ 2848, 2850); 3° à prescrire au tribunal, s'il croit devoir commettre un juge ou un notaire (ou tous les deux; voy., sur ce point, infrà, § 2850), de le faire par le jugement même qui prononcera sur la demande en partage (Art. 969; comp. l'ancien article 976 qui, d'accord avec l'article 828 du Code civil, permettait de faire cette nomination par un second jugement; voy., sur cette innovation, Demolombe, op. cit., t. XV, n° 639, Aubry et Rau, op. et loc. cit., Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 1160). D'ailleurs, l'obligation de la faire par le même jugement n'a pas de sanction plus précise que les dispositions qui prescrivent aux tribunaux de statuer dans un délai déterminé (Voy., par exemple, art. 731; t. V. §2077), et c'est, sans doute, pour cela qu'il a été jugé (Civ. rej. 17 juin 1873; D. P. 73. 1. 475) que la cour, saisie de l'appel du jugement rendu en matière de partage et ayant le droit, comme on l'a vu suprà, note 5, de nommer un jugecommissaire, peut le nommer par un second arrêt si elle a omis de le faire en ordonnant le partage.

644 TItAlTÉ DE PROCÉDURE.

tation de tous les biens indivis, ou le partage des uns et la licitation des autres; 3° la nomination, s'il y a lieu, d'un jugecommissaire et d'un notaire ou de l'un des deux seulement, sous la réserve des observations qui suivent ; 4° le renvoi de la licitation devant ce juge-commissaire ou devant ce notaire12.

§ 3848. 1° L'expertise ', dont on a vu l'objet au § 3835, était obligatoire avant 18-il, même entre parties majeures2; la loi du 2 juin 1841 l'a rendue facultative3 dans le cas même où il y a des copartageants mineurs : « Le tribunal pourra, «. dit l'article 1)70, soit qu'il ordonne le partage, soit qu'il or- « donne la licitation, déclarer qu'il y sera immédiatement « procédé, même lorsqu'il y aura des mineurs en cause \ » Il faudra seulement, s'il ordonne la licitation sans nommer d'experts, qu'il fixe lui-même la mise à prix conformément à l'article 965 et sur les bases déterminées par cet article5.

§ 2840. 2° A s'en tenir à la lettre de l'article 827 du Gode

i2 Le tribunal doit ordonner le partage distinct des biens venus de successions différentes, lors même qu'elles seraient recueillies par les mêmes héritiers, et que les biens devraient se répartir entre eux dans des proportions identiques (Civ. cass. 12 nov. 1878, D. P. 78. 1. 459; civ. cass. 15 janv. 1879, D. P. 79. 1. 336; comp., sur ce point, suprà, note 3). Aj., sur les cas où il peut y avoir matière à supplément de partage ( C. civ., art. 887; suprà, § 2838, note 7), et, sur les conditions dans lesquelles il peut être ordonné, req. 15 juin 1860 (D. P. 61. 1. 62).

§ 2848. ' Elle peut être ordonnée notamment pour examiner la question de savoir si certains biens légués par le de cujus à un de ses enfants dépassent, ou non. la quotité disponible. Cass., 2 mai 1894 (S. 94. 1. .336).

2 Ancien art. 969 et C. civ., art. 824 (Voy., sur ces articles, req. 22 mars 1826, D. A. v" cit., n° 1696 ; req. 12 avr. 1831, D. A. v° Dispositions entre-vifs et testamentaires, n° 4456), et, à plus forte raison, s'il y avait des mineurs intéressés au partage (Arg. C. civ., art. 466 : « Pour obtenir à l'égard du mineur « tout l'effet qu'il aurait entre majeurs, le partage devra être précédé d'une esti- « mation faite par experts nommés par le tribunal de première instance du lieu « de l'ouverture de la succession. >.

3 On avait proposé que l'expertise ne fût facultative qu'en cas de licitation, et fût obligatoire en cas de partage, vu l'impossibilité, disait-on, de composer les lots sans avoir préalablement estimé les biens : cette proposition n'a pas été admise (Yoy., sur ce point, la séance de la Chambre des députés du 18 janvier 1841, Moniteur du 19, p. 150 et 151; Bioche, op. et v° cit., n° 119).

4 Voy., sur ce point, Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 547, note 11 ; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 1159; req. 4 mars 1873 (D. P. 73. 1. 105).

5 Voy., sur cet article suprà, §§ 2733 et suiv., et, sur son application dans l'espèce, Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.

civil, la licitation '* ne devrait être ordonnée que clans deux cas 2 : 1) si toutes les parties capables le demandent ou y consentent3; 2) si les immeubles indivis ne peuvent être partagés commodément *. 11 est, en effet, certain que c'est un droit absolu pour les parties capables de demanderlalicitation d'un commun accord quand même le partage en nature serait impossible5; mais il n'est pas moins constant en jurisprudence :

1) Que ces mêmes parties peuvent convenir de partager en nature, si incommode que cela puisse être0;

2) Qu'en dehors de cette convention, l'impossibilité de partager commodément est souverainement appréciée par les juges du fond en première instance et en appel par la cour, que cette appréciation échappe entièrement au contrôle de la cour de cassation7, et qu'on peut, par conséquent, prévoir telle hypothèse où un immeuble sera partagé en nature malgré l'incommodité 'de cette opération, ou licite, quoiqu'il fût commodément partageable en nature, parce que le tribunal

§ 2849. * Voy., sur la définition et sur le caractère de cette opération, suprà S 2832.

2 Voy. le texte de cet article à la note suivante; dans le sens de son application littérale, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, 11° part.,quest. 2504 octies ; et, sur la partie de ce texte qui concerne le mode de licitation, la suite de ce §.

3 L'article 827 du Code civil ne vise que le consentement des parties capables à ce que la licitation ait lieu devant notaire plutôt que devant le tribunal — «Si « les immeubles ne peuvent pas se partager commodément, il doit être procédé « à la vente par licitation devant le tribunal; cependant les parties, si elles sont « toutes majeures, peuvent consentir que la licitation soit faite devant un notaire « sur le choix duquel elles s'accordent » — mais il est certain qu'elles peuvent également consentir à la licitation d'immeubles qui, sans cela, pourraient être partagés (Voy., à cet égard, ChauveaU, sur Carré, op. cit., t. V, II* part., quest. 2504 octies). On remarquera que je parle seulement des parties capables : l'article 827 dit majeures, mais capables est plusexact, car ce consentement ne peut être valablement exprimé que par des parties qui soient à tous égards capables ou dûment autorisées, ou par leurs représentants régulièrement investis d'un mandat légal ou conventionnel.

4 Le tribunal peut-il ordonner de comprendre dans la licitation d'un immeuble le mobilier qui le garnit, et le faire vendre ainsi aux enchères sans l'intervention d'un comrnissaire-priseur et d'aucun des officiers ministériels indiqués suprà, §§ 2728 et suiv. ? Chauveau ne se prononce pas nettement sur cette question, mais parait pencher vers la négative à cause du privilège de ces officiers auquel il serait ainsi porté atteinte (Sur Carré, op. et loc. cit.).

6 Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

r> Giv. cass. 27 févr. 1838 (D. A. v° Acquiescement, n° 731).

7 Voy., sur l'appréciation souveraine par les juges du fond des faits et circonstances de la cause, t. VI, §§ 2338 et suiv.

ou la cour en auront ainsi décidé dans leur appréciation souveraine8 ;

3) Que l'impossibilité de partager commodément doit s'entendre non seulement de la nature de l'immeuble qui ne le rend pas aisément partageable comme une maison ou une usine, mais encore de circonstances extérieures par l'effet desquelles la licitation facilitera, mieux que le partage qui cependant serait possible, la liquidation de la masse commune et le règlement des rapports qui existent entre les copropriétaires. C'est ainsi que la licitation peut être demandée par un seul d'entre eux ° et ordonnée à sa requête 10 : a) si le partage d'un immeuble doit le déprécier, en rendre l'adjudication plus onéreuse ou plus difficile n, ou exiger l'établissement, entre les divers lots qui seraient faits, de servitudes qui auraient les mêmes inconvénients12; b) s'il

s Req. 11 nov. 1823 D. A. v° Succession, n» 731). Req. 9 mai 1827 (D. A. v° cit., n° 1505). Req. 31 août 1832 (D. A. v cit., n° 1723). Civ. rej. 11 août 1875 (D. P. 75. 1. 461). Cass. lcravr. 1895 (S. 95. 1. 456).

9 Tout copartageant peut la demander, s'il lui parait que les immeubles indivis ne soient pas commodément partageables ainsi qu'il vient d'être dit (Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. V, 11° part., quest. 2503 septies; Douai, 21 févr. 1838, civ. rej. 30 janv. 1843, D. A. v° cit., n° 2006; aj., sur la question de savoir si l'usufruitier de tout ou partie de ces immeubles peut demander la licitation de la nue propriété, civ. rej. 1er juill. 1891, D. P. 92. 1. 145). Par contre, tout copartageant peut s'y opposer (Voy., sur le moment jusqu'auquel cette opposition peut être formée, Douai, 22 févr. 1S38, civ. rej. 30 janv. 1843, D. A. v° et loc. cit. ; et, sur la recevabilité : 1° de l'opposition d'un cohéritier auquel une disposition testamentaire attribue le droit de choisir son lot, req. 3 févr. 1873, D. P. 73. 1. 467; 2° de l'opposition de l'usufruitier de tout ou partie des immeubles de la successiou à la licitation de la nue propriété, Angers, 23 févr. 1876, D. P. 77. 2. 58 ; req. 9 avr. 1877, D. P. 77. 1. 389). C'est au tribunal qu'il appartient de statuer souverainement, comme on vient de le voir, sur ces prétentions opposées.

10 Voy., sur la manière dont les experts doivent indiquer la nature du bien, la commodité de le partager, etc., et, sur les conséquences que peut avoir le silence de leur rapport à cet égard, le § 2854.

' '» Colmar, 23 août 1831 (D. A. v° cit., n» 1724).

12 Caen, 28 juin 1859 (D. P. 60. 5. 258). Il en sera différemment, et le partage ne devra être ordonné que du consentement de toutes les parties, si le demandeur en licitation se borne à alléguer l'avantage qu'il aurait à liciter plutôt qu'à partager (Paris, 24 pluv. an XII, D. A. v° cit., n° 1728; Orléans, 19 mars 1887, D. P. 89. 2. 113). Quid, si, une succession étant divisée entre les deux lignes paternelle et maternelle, et les immeubles qui en font partie pouvant former facilement deux lots (un pour chaque ligne\ un de ces deux lots doit être difficilement partageable entre les héritiers de cette ligne? Y a-t-illieu départager quand même entre les deux lignes, ou bien d'ordonner que les immeubles seront licites entre tous les héritiers? Voy., pour le partage, Bordeaux, 13 déc. 1838 (D. A. v° Contrat de mariage, n» 2311), Poitiers, 12 déc. 1887 (D. P.89. 2. 113); et, pour la licitation, Ghauveau, sur Carré, op. et loc. cit., Bordeaux, 30 juill.

est nécessaire de se procurer immédiatement des fonds pour éteindre un passif dès maintenant exigible '3 ; c) si le partage doit avoir pour conséquence d'imposer à l'héritier dans le lot duquel serait mis un immeuble indivis une soulte au-dessus de ses moyens14; d) s'il est difficile de composer des lots égaux après l'exercice des prélèvements dus à certains cohéritiers15.

Enfin, le tribunal ordonnera, tout à la fois, le partage et la licitation s'il y a dans la masse commune des immeubles commodément partageables et d'autres qui ne le sont pas : il n'y a pas dans les opérations de partage d'indivisibilité qui commande d'appliquer le même traitement à tous les biens indivis, et l'on doit, tout au contraire, adapter à chacun d'eux le mode de liquidation qui lui convient le mieux 16.

§ 2850. 3° Le tribunal commet, s'il y a lieu, pour pro-

1838 (D. A. v Succession, n° 1734), civ. cass., 28 nov. 1883 (D. P. 84. 1. 153), Orléans, 19 mars 1887 (D. P. 89. 2. 113), Amiens, 15 nov. 1892 (D. P. 93. 2. 314).

13 Req. 21 mai 1816 (D. A. v° Vente publique d'immeubles, n° 1994). Civ. rej. 11 août 1875 (D. P. 75. 1. 461).

!«■ Bordeaux, 7 janv. 1831 (D. A. v° Succession, n° 1727).

ib Civ. cass. 10 mars 1826; Rennes, 19 févr. 1835 ;D. A. v° cit., n° 1733). Voy. aussi (Req. 11 déc. 1882; D. P. 84. 1. 36) une espèce où le droit d'ordonner la licitation à la demande d'un seul copartageant a été reconnu, à cause de la connexité qui existait entre un partage de succession et une liquidation de communauté avec reprises au profit de la femme, connexité qui ne permettait pas de séparer les deux opérations. Il en sera différemment et la licitation ne devra pas être ordonnée, à moins que toutes les parties ne s'accordent pour y procéder et quand même il en devra résulter une certaine inégalité entre les lots (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2505 undecies; Lyon, 30 niv. an XII, D. A. v° cit., n° 1726), s'il existe dans la masse commune, à côlé de l'immeuble non partageable, d'autres immeubles, même de nature différente, qui puissent faire des lots égaux à celui que formera l'immeuble impartageable (Nîmes, 13 févr. 1833, D. A. v° cit., n° 1732; Besançon, 2 juill. 1844, D. P. 45. 4. 386). C'est dans cet esprit qu'est conçue la disposition de l'article 974 : « Lorsque la situation d'un immeuble aura exigé plusieurs expertises dis- « tinctes et que chaque immeuble aura été déclaré impartageable, il n'y aura « cependant pas lieu à licitation s'il résulte du rapprochement des rapports que « la totalité des immeubles peut se partager commodément » (Voy., sur les motifs de cet article, évidemment inspiré par le désir de conserver autant que. possible les immeubles héréditaires dans la famille, et de donner à chaque copartageant une part de l'actif immobilier de la masse commune, Carré, op. cit., t. V, IIe part., n° DVI cjuindecies; aj., sur les cas où il peut y avoir plusieurs expertises distinctes, et sur la manière d'y procéder, les §§ 2852 et suiv.).

<6 Aubry et Rau, op. cit.,L VI, p. 548. Caen, 24 août 1868 (D. P. 71. 2. 168).

céder à ces opérations1 : 1) un juge, sur le rapport duquel il statuera sur les contestations qui pourront s'élever (Art. 969; C. civ., art. 823)2; 2) si les parties 3 n'en sont elles-mêmes convenues4, un notaire devant lequel se feront les divers actes dont la liquidation se compose5 ; mais les mots s'il y a lieu, par deux fois répétés dans les articles 823 du Code civil et 969, me paraissent trancher la question, très vivement discutée entre les notaires et les avoués, de savoir si le tribunal est tenu de commettre un juge et un notaire 6. La loi a certainement voulu, en s'exprimant ainsi, qu'il pût statuer sans rapport préalable sur les contestations qui divisent les copai'tageants, et procéder lui-même aux opérations du partage avec le concours des avoués en l'absence d'un notaire7. Con-

§ 2850. i Le même droit appartient à la cour saisie de l'appel interjeté contre le jugemenl du tribunal de première instance ( Voy., sur ce point, suprà, § 2847, notes 5 et 11).

2 L'article 869 n'est, à cet égard, que la répétition de l'article 823 du Code civil : « Le jugement qui prononce sur la demande en partage, commettra, s'il « y a lieu, un juge conformément à l'article 823 du Code civil. » Voy., sur le moment auquel ce juge peut être nommé, Paris, 26 déc. 1894 (D. P. 95. 2. 528), et, pour plus de détails sur ses fonctions, infrà, §§ 2855 et suivants.

3 Le testateur pourrait désigner le notaire qui sera chargé de la liquidation ; il pourrait même laisser ce choix à son légataire universel (notaire lui-même dans l'espèce), mais le tribunal pourrait, en cas de contestation, ne pas ratifier le choix du légataire universel, Cass. 29 nov. 1899, S. 1901. 1. 316, D. P. 1900- 1. 221, mais le testateur ne peut imposer ce notaire s'il s'agit de liquider en même temps que la succession du testateur les droits de sa femme commune en biens.

4 « Le juge-commissaire renvoie les parties, dit l'article 828 du Code civil, « devant un notaire dont elles conviennent, ou nommé d'office si les parties « ne s'accordent pas sur le choix. » Voy., sur ce droit pour les parties de le choisir, que ne confirme pas mais que ne supprime pas non plus l'article 969 (Bioche, op. et v° cit., n° 42 ; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, 11° part., quest. 2504 quatuordccies ; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, no 1160. Cass. req. 12 juill. 1899, D. P. 99. 1. 539).

5 II a succédé dans ce ministère aux commissaires-enquêteurs et examinateurs, qui possédaient autrefois en titre d'office la fonction de liquider les successions et autres masses partageables (Voy., sur ce point, Carré, op. cit., t. V, IIe part., n° DVI septiesdecies).

. 6 Voy., sur le rôle du notaire en cette matière et sur le détail des actes auxquels il est chargée de procéder, infrà, §§ 2855 et suivants.

7 Merlin, op. cit., v° Notaire, § II, n° 2; Boitard, Colrnet-Daage et Glasson, op. etloc. cit., Voy., dans le même sens : 1° pour la nomination d'un juge-commissaire, Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 545, note 4, et 548, note 22, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2544 octies, Rodière, op. cit., t. II, p. 483, note 3, req. 18 nov. 1851 (D. P. 51. 1. 315), civ. rej. 17 juin 1873 (D. P. 73. 1. 475); 2° pour la désignation d'un notaire, Rodière, op. cit., t. II, p. 485, req. 26 avr. 1808 (D. A. v° Adoption, n° 68), req. 11 août 1834 (D. A. v° Succession, n° 1747), Bordeaux, 5 mars 1836 (D. A.w° cit., n° 1744), civ. rej., 23 août 1869 (D. P. 69. 1. 469), req. 22 janv. 1884 (D. P. 85. 1. 253), cass. 13 juin

cevrait-on, d'ailleurs, qu'elle eût imposé la nomination d'un juge-commissaire alors que le tribunal est dès maintenant édifié sur la valeur des contestations soulevées devant lui, et celle d'un notaire alors que les droits des. parties sont invariablement fixés et que le tribunal a tous les éléments nécessaires pour liquider la succession8? S'il croit devoir commet- .tre un notaire — ce qu'il fait, d'ailleurs, le plus souvent — il le choisit nécessairement dans son ressort qui est en même temps celui où se trouve la masse à partager9; il n'en peut commettre plusieurs que dans les cas où les immeubles à partager seraient situés dans des ressorts différents in. Un

1898 (S. 99. 1. 39). 3° pour la nomination d'unadministrateurprovisoire, Cass., 13juin 1898 (S. 99. 1. 39). — Voy., cep., en sens contraire : 1° pour la nomination d'un juge-commissaire, Nancy, 11 janv. 1840(D. A.v°cit.,n° 1681); 2° pour celle d'un notaire, Aubry et Rau, op. et loc. cit., Garré, op. cit., t. V, IIe part., n° DV1 septiesdecies, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2504 oelies et 2506 quater, Riom, 7 févr. 1806 (D. A. v° cit., n" 1742), Paris, 17 août 1817 (D. A. v° cit., n° 1744), Bordeaux, 3 juill. 1834 (D. A. v° cit., n° 1743), req. 19 juill. 1838 (D. A. v°cit.,n° 1742), Besançon, 1" avr. 1863 (D. P. 63, 2. 93). Les mots s'il y a lieu des articles 823 du Gode civil et 969 ne visent, dans cette opinion, que la nomination d'un juge-commissaire, et l'on argumente en ce sens : a) des articles 828 du Gode civil et 976 (Voy., sur cet article, infrà, §§ 2855 et suiv,), qui paraissent supposer qu'un notaire a été commis, dans tous les cas, préalablement aux opérations du partage et pour y procéder; b) des travaux préparatoires du Gode de procédure d'où la même intention semble résulter (Voy. la séance du conseil d'Etatdu 22 février 1806, dans Locré, op. cit., t. XXIII, p. 327 . Comp., sur ces questions, Bioche, op. et v» cit., n08 109, 111, 148, 150 et 151.

8On admettra, dans tous les cas, sans difficulté :l°que le tribunal peutstatuer immédiatement et sans rapport d'unjuge-commissaire sur les contestations suivenuesaprès la clôture des opérations du partage (Bioche, op. et v" cit., n° 151) ; 2° qu'il peut ne renvoyer devant notaire qu'après que les experts ont posé les bases du partage et estimé les biens à partager (Bioche, op. et v° cit., n° 111 ; voy., sur cette expertise, suprà, §2848 et les §§ 2852 et suiv.; 3° que les parties capables, qui ont consenti à ce que le tribunal liquidât lui-même la succession sans rapport d'un juge-commissaire ni renvoi devant notaire, ne peuvent faire un grief de ce qu'il n'a pas été procédé à ces formalités (Bordeaux, 1er juin. 1841; D. A. v° cit., n° 1746).

9Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, II" part., quest. 2504 quindecies. J'entends ici par ressort celui dans lequel un notaire a le droit d'instrumenter suivant les distinctions établies par la loi du 25 ventôse an XI (Art. 5, mod. par la loi des 12-14 août 1902). La compétence exclusive du notaire de la situation repose sur le même motif et présente les mêmes avantages que celle du tribunal du même lieu (Comp., sur ce point, t. II, §§ 465 et suiv.).

10 C'est-à-dire qu'uu seul notaire pourra et devra être choisi, lorsqu'un ou plusieurs immeubles à partager seront situés hors de sa résidence, mais dans un lieu où il a cependant le droit d'instrumenter, et qu'on n'en pourra commettre deux que dans le cas contraire. Ainsi un notaire de chef-lieu de cour d'appel pourra et devra être choisi pour liquider une succession dont les immeubles sont situés dans le ressort de cette cour, si .éloignés qu'ils soient du chef-lieu, et il n'en pourra être commis un second que si un ou plusieurs immeubles héréditaires sont situés hors du ressort de cette cour : le tribunal ne doit se laisser guider

notaire ne peut, h moins d'empêchement dûment justifié, refuser la mission qui lui est donnée M, mais il peut être récusé dans les mêmes cas et dans les mêmes délais qu'un membre du tribunal l2- Refusant, récusé, révoqué dans les cas où le tribunal a le droit de prendre contre lui cette mesure ,3, ou empêché de remplir sa mission par un événement survenu depuis qu'il l'a reçue14, il est, ainsi que le juge-commissaire qui se trouverait dans le même cas 15, remplacé16 très régulièrement17 par une ordonnance du président du tribunal 18, rendue sur requête et sans recours 19.

en cela que par l'intérêt des parties, au préjudice desquelles les frais seraient inutilement grossis si le tribunal commettait deux notaires, alors que cette mesure ne s'impose pas (Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit., t. V, IIe part., quest. 2504 cjuatuordecies ; voy., sur le ressort dans lequel les notaires ont le droit d'instrumenter, et sur la défense qui leur est faite d'instrumenter hors de ce ressort, L. 25 vent, an Xi, art. 5 et 6 mod. par la loi des 12-14 août 1902).

11 Bioche, op. et vn cit., n<> 114. Voy. cep. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, 11e part., quest. 2504 duodecies.

12 Voy., à cet égard, t. Il, §§ 753 et suiv. Plutôt que dans les cas prévus en matière d'expertise (Voy., sur ce point, t. III, §§863etsuiv.), car il exerce (Voy. infrà, §§2855 et suiv.) une véritable juridiction (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2504 cjuatuordecies). Toutefois, les formes de la récusation ne seront pas ici celles de la récusation des juges qui ne peuvent convenir qu'à eux, mais celles de la récusation des experts (Voy., sur ces formes, quant aux juges, t. II, §§ 761 et suiv., et, quant aux experts, t. III, §§ 863 et suiv.).

13 Voy., à cet égard, suprà, § 2847, note.3.

15 L'article 960 ne s'occupe de son remplacement que dans le cas où il se trouve empêché dans le cours des opérations, mais il s'applique certainement aussi à tous les cas prévus au texte, auxquels il faudrait même assimiler, si le renvoi devant un notaire était indispensahle, l'hypothèse où celui qu'a commis le tribunal se déclarerait, faute de pièces suffisantes, hors d'état de procéder au partage : le tribunal, ne pouvant y procéder lui-même, devrait mettre les parties en demeure de produire des pièces suffisantes, ou renvoyer devant un autre notaire qui se déclarera peut-être plus facilement éclairé (Bioche, op. et t><> cit., nos 154 et 155).

;5 La procédure très simple qui va être indiquée est commune à ces deux cas (Art. 969; aj., sur le droit de récuser un juge commis pour procéder seul à une opération déterminée, et sur les formes à suivre à cet effet, t. II, §§ 753 et suiv., §§ 761 et suiv.

16 Le notaire décédé, démissionnaire ou destitué n'est pas de droit remplacé par. son successeur, et il y a lieu de procéder, dans ces trois cas, ainsi qu'il va être dit (Bioche, op. et v° cit., n° 104).

17 Celte procédure est une innovation de la loi du 2 juin 1841 (Voy., suprà, § 2847, note 11) : le Code de procédure ne prévoyait pas le cas où le jugecommissaire ou le notaire seraient à remplacer. ■ • Iril

18 Voy., sur cette procédure, infrà, liv. II, ch. n. Ki

19 « Ni d'opposition ni d'appel » dit l'article 969 : c'est l'application du principe général en matière d'ordonnances sur requête (Voy. infrà, ib.), et la cour de Bordeaux a jugé, le 13 juillet 1864, que l'opposition, fût-elle recevable, ne pourrait en aucun cas être portée devant le président du tribunal en audience

de référé (D. P. 64. 2. 199). Cette ordonnance ne sera pas non plus, et en vertu },

DES PAB.TAGES ET LICITAT10NS. 651

§ £85 i. -4° Enfin, le tribunal qui ordonne la licitation1 décide, à moins que les parties ne soient convenues du mode de licitation et, s'il y a lieu, du notaire qui y procédera2, qu'elle aura lieu à l'audience des criées devant un juge commis à cet effet ou devant un notaire, et devant quel juge ou devant quel notaire3. Sa liberté, sous tous ces rapports, est entière, et ne peut être enchaînée ni par un testament qui prescrirait un mode de licitation à l'exclusion d'un autre4, ni même par l'accord intervenu entre les héritiers capables et les représentants de ceux qui ne le sont pas 5 : il doit, ne s 'inspirant que de l'intérêt des parties, veiller à ce que la licitation se fasse dans les conditions les plus favorables, c'est-à-dire les plus propres à obtenir le meilleur prix des immeubles vendus6.

du même principe, attaquable par le pourvoi en cassation ou susceptible de tierce opposition (Voy. infrà, liv. II, ch. n) : le notaire remplacé par une ordonnance dont il prétendrait que les motifs lui sont préjudiciables ne pourrait que former, en vertu de l'article 1382 du Code civil, une demande en dommages-intérêts qui, étant dirigée contre le président à raison d'un fait par lui commis dans l'exercice de ses fonctions, serait soumise aux règles de la prise à partie (Voy., sur ce point, t. I, §§ 134 et suiv., et voy., sur ce cas particulier, Bordeaux, 13 juill. 1864, D. P. 64. 2. 199).

§ 2851 . l Dans quel cas l'ordonne-t-il? Voy., à cet égard, suprà, § précédent.

2 L'article 827 du Code civil les autorise, non seulement à convenir que la licitation aura lieu devant notaire, mais encore à désigner ce notaire d'un commun accord (Voy., suprà, § 2849, note 3). L'article 970 ne réserve pas leur choix sur ce dernier point, mais leur laisse implicitement le dro.'t de l'exercer (Voy. une observation analogue sur l'article 969, suprà, g 2850, note 4; et, sur ces deux points, req. 21 mai 1816, Bordeaux, 1er juin 1832, D. A. o° cit., n° 1994).

3 L'article 827 du Code civil n'autorisait pas le tribunal à renvoyer la licitation devant notaire si les parties n'étaient pas d'accord sur ce point; ce droit ne lui a été conféré que par le Code de procédure (Art. 970). Il n'y a, d'ailleurs, que ces deux manières d'y procéder, et le tribunal ne pourrait ordonner qu'elle aura lieu à son audience ordinaire : lors donc que l'article 827 du Code civil (Voy. suprà, § 2849, note 3) parle de licitation devant le tribunal, il veut dire qu'elle aura lieu, suivant la formule plus précise de l'article 970, devant un membre de ce tribunal à l'audience des criées (Ainsi jugé avant la promulgation du Code de procédure : Rouen, 13 prair. an XII, D. A. v° cit., n° 2001).

4 Cliauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2604 quindecies.

5 Bordeaux, 31 août 1838 (D. A. v° cit., n° 1999). Il n'y a que le commun accord des parties capables qui puisse prévaloir contre la volonté du tribunal. Il a été jugé, par application delà même idée, que les arbitres forcés chargés de liquider une société, pouvaient ordonner que la licitation aurait lieu devant le tribunal (Req. 31 juill. 1832; D. A. v° Arbitrage, n° 201), et cela pourrait encore s'appliquer, depuis la suppression de l'arbitrage forcé par la loi du 17 juillet 1856, aux arbitres volontaires que les parties auraient investis de la même mission (Voy., sur la suppression de l'arbitrage forcé et sur les pouvoirs des arbitres volontaires, infrà, liv. II, ch. îv).

6 Poitiers, 26 mai 1825 ; Paris, 31 juill. 1826 ; Nancy, 15 mars et 3 avr. 1845 (D. A. v» Vente publique d'immeubles, n° 1998). Une autre circonstance qui ne

Tantôt il y fera procéder à sa propre audience des criées, tantôt il donnera commission rogatoire au président du tribunal de la situation de l'immeuble pour qu'il y fasse procéder à l'audience des criées de ce dernier7, tantôt il la renverra devant un notaire8 qu'il désignera lui-même9 ou dont il remettra la désignation au tribunal de la situation10. Les règles posées au même § sur la manière et sur la nécessité de remplacer quelquefois le juge ou le notaire sont les mêmes en cas de partage et de licitation.

sera pas indifférente et pourra faire renvoyer devant un notaire, c'est qu'il détient les titres relatifs à la liquidation (Voy. les deux arrêts précités de la cour de Nancy), ou que la plupart des actes qui intéressent le de cujus et sa famille ont été passés en son étude (Rouen, 25 mars 1878; D. P. 7'.). 2. 92 . Comp., sur les motils qui peuvent déterminer un tribunal à faire procéder par-devant lui à une vente d'immeubles ou à la renvoyer dans un autre lieu, suprà,

i Arg. art. 970 : « ... La vente par licitation qui sera faite devant un membre « du tribunal ou devant un notaire conformément à l'article 954, » cbn. 954 : « Si les immeubles sont situés dans différents arrondissements, le tribunal « pourra commettre un notaire dans chacun de ces arrondissements, ou même « donner commission rogatoire à chacun des tribunaux de la situation de ces « biens. » Voy., sur l'article 954 suprà, §§ 2733 et suiv., et, sur son application dans l'espèce, Rouen, 3 prair. an XII (D. A. r° cit., n° 2001).

8 Une autre conséquence de l'entière liberté laissée ici au tribunal (Voy., sur ce principe, suprà, même §), c'est qu'il peut renvoyer devant notaire la vente d'un immeuble même appartenant en partie à des mineurs. L'article 970 ne subordonne pas l'option qu'il lui donne à la condition que toutes les parties soient majeures, et l'article 839 du Code civil, aux termes duquel les licitations dans lesquelles des mineurs sont intéressés ne peuvent être faites qu'en justice (Voy., sur cet article, infrà, § 2875), ne signifie pas qu'elles doivent nécessairement l'être à la barre du tribunal : la preuve en est qu'il renvoie lui-même aux règles qui régissent la vente des biens de mineur, lesquelles ne peuvent être faites qu'en justice, c'est-à-dire aussi bien devant un notaire commis par le tribunal qu'à l'audience des criées de ce tribunal (Voy., sur ce point, suprà, §§ 2733 et suiv.). L'article 839 du Gode civil ne veut pas dire autre chose (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V,. 11e part., quest. 2404 decies).

9 II ne faut pas le confondre avec celui qui a pu être commis pour procéder aux opérations du partage, et qui est presque nécessairement un notaire du lieu de l'ouverture de la succession (Voy., sur cette règle et sur l'exception qu'elle peut comporter, suprà, § 2850), au lieu que celui-ci peut être celui de la situation de l'immeuble à liciter (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2504 quindecies).

1° Conformément à l'article 954 (Voy. suprà, note 7). Le tribunal peut aussi ordonner que le partage ou la licitation auront lieu devant deux notaires (Voy., sur l'utilité de cette indication, en l'absence de laquelle le notaire commis peut procéder seul sans l'assistance d'un second notaire ou de témoins, infrà, §§ 2856, note 9, et 2871, note 9).