SECTION III FORMES ET OPÉRATIONS DU PARTAGE

SOMMAIRE. — § 2855. Entre quelles personnes il doit être fait pour être valable.— § 2856. Rôle du juge-commissaire et du notaire. — §2857. Frais. — § 2858. Remarque sur l'article 975. — § 2859. Vente préalable des meubles. — §2860. Opérations dont le partage se compose. — § 2861. A. Liquidation. Convocation des parties. — § 2862. Comptes. — § 2863. Rapports, prélèvements, et formation de la masse partageable. — § 2864. B. Formation ou composition des lots. A l'amiable ou par experts. — § 2865. Nombre et égalité des lots. — § 2866. L'application de l'article 832 du Code civil est-elle une règle absolue? — §2867. C. Contestations. Renvoi devant le jugecommissaire et, s'il y a lieu, devant le tribunal. — § 2868. D. Clôture delà liquidation. — § 2869. a) Convocation des parties devant le notaire; lecture du procès-verbal, signature. — § 2870. b) Homologation ; dans quels cas celleci est nécessaire, caractère du jugementd'homologation. — § 2871. c) Tirage des lots au sort. — § 2872. Les parties peuvent-elles partager par attribution? — §2873. d) Délivrance des lots.

§ 3855. Six observations générales se placent naturellement au début de cette procédure compliquée.

Le partage judiciaire n'est valablement fait qu'entre toutes les personnes qui ont le droit d'y figurer, c'est-à-dire qui ont droit à une part de la masse commune, ou elles dûment appelées. Celles qui n'y ont été ni présentes, ni appelées peuvent, même s'il a été fait de bonne foi et à leur connaissance, le tenir pour res inter altos judicata et, par conséquent, pour non avenu quant à elles, et demander un nouveau partage qu'on devra faire avec elles ou après les y avoir appelées1. Il ne suffirait pas, pour leur donner satisfac-

§ 2855. » Arg. C. civ., art. 1351 : « L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à « l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement; il faut que la demande soit entre « les mêmes parties » (Voy., sur cet article, t. III, §§ 1126 et suiv., et, particulièrement, § 1128, note 1; aj., sur le droit qu'ont les créanciers des copartageants de s'opposer à ce que le partage soit fait hors de leur présence et d'y intervenir à leurs frais (C. ci?., art. 882), suprà, §2833, note 2, et, sur le droit pour les donataires de sommes d'argent de procéder de même en la qualité de créanciers qui leur appartient virtuellement, trib. de la Seine, 24 avr. 1873 (D. P. 74. 3. 80).

tion, d'appliquer l'article 887 du Code civil, d'après lequel « la simple omission d'un objet de la succession ne donne pas « ouverture à l'action en rescision, mais seulement à un sup- « plément de l'acte de partage2, car il ne s'agit ici ni de rescision ni même de nullité3, mais d'un acte inexistant pour quiconque en a été exclu, et d'un vice radical que rien ne peut couvrir, sinon un nouvel acte fait dans des conditions régulières*.

§ 3856. La mission du notaire, si le tribunal en a commis un l, consiste, aux termes des articles 828 et suivants du Code civil et 976 et suivants : 1) à régler les comptes qui peuvent exister entre les copartageants, les rapports et fournissements qui peuvent leur être dus, et les prélèvements auxquels ils peuvent avoir droit -, 2) à former lamasse partageable 3 ; 3) à faire procéder à la formation ou composition des lots4, si ce n'a été fait par les experts ainsi qu'il est dit au§ 3853 5;

2 Voy. sur cette partie de l'article 887, suprà, § 2838, note 7.

3 Voy., sur la différence qui existe entre la nullité et la rescision : 1° eu général, Demolombe, op. cit., t. XXIX, nos 2 et suiv., Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 247 et 248, Golmet de Santerre, op. cit., t. VI. n° 264 bis-l et II, Larombière, op. cit., t. V, sur l'art. 1304, n09 7 et suiv.; 2° en matière de partage, Demolombe, op. cit., t. XVII, n"s 387 et suiv.. Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 574 et 578, Déniante, op. cit., t. III, nos 231 bis-l et suiv.

* L'action du copropriétaire indûment exclu du partage sera donc imprescriptible par application du principe posé au § 2841, car l'indivision sera censée durer toujours quant à lui, et il aura à tout moment le droit d'exiger qu'on en sorte; cette action ne pourra s'éteindre, conformément à l'article 816 du Code civil, que dans les cas prévus par cet article et par une prescription dont la nature et le délai ont été indiqués ib. (Voy., sur cette situation, Demolombe, op. cit., t. XVII, n° 400; Bioche, op. et v° cit., n°67; civ. cass. 25 oct. 1887, D. P. 88. 1. 135).

§ 2856. l Cette désignation est, facultative (Voy. sur ce point, suprà, § 2850). Il a même pu, mais exceptionnellement, en commettre deux (Voy., supra, ib.). Ce cas excepté, le partage amiable ne rentre pas plus que la vente publique d'immeubles dans l'énumération, que fait la loi du 21 juin 1843 (Art. 2), des actes où la présence effective du second notaire et des deux témoins est requise à peine de nullité lors de la lecture et de la signature desdits actes.

2 L'article 828 du Code civil ne parle que des comptes et fournissements, mais les articles 829, 830 et 831 du même Code, relatifs aux rapports et prélèvements, laissent clairement entendre que ces opérations sont aussi réglées par le notaire. L'article 976 parle des comptes, rapports, prélèvements et fournissements, et l'article 978 des rapports et prélèvements (Voy., sur ces différentes opérations, les §,^ 2860 et suiv.).

3 Voy., sur cette opération, infrà, ib.

1 Composer, disent les articles 828 du Code civil et 976; former, dit l'article 979. Voy.. sur cette opération, infrà, ib. s Voy. également infrà, ib.

4) à dresser procès-verbal des dires et contestations des parties, et à les renvoyer devant le juge-commissaire6 ou, s'il n'y en a pas7, devant le tribunal ; 5) la liquidation ainsi terminée, à en dresser procès-verbal, à faire procéder au tirage des lots, et à les délivrer8.

Son rôle, déjà très étendu, se borne là : il n'a pas qualité pour examiner au fond la valeur des prétentions respectives des parties9, et le tribunal n'a pas plus le droit de l'en charger qu'il n'est tenu d'attendre son rapport pour statuer sur les contestations dont il est lui-même régulièrement saisi, l'objet des conclusions posées devant lui rentrât-il dans les opérations confiées au notaire10.

Le rôle du juge-commissaire, dont la nomination est également facultative pour le tribunal M, ne consiste ni à procéder aux actes qui viennent d'être indiqués et qui rentrent exclusivement dans les attributions du notaire, ou du tribunal lui-même s'il n'a pas cru devoir en commettre un12; ni à régler après le partage la distribution entre les copartageants des titres relatifs aux biens héréditaires, ou à désigner celui d'entre eux auquel les titres communs sont confiés13; ni surtout à statuer sur les contestations qui lui sont renvoyées par le notaire14. Il se borne, aux termes des articles 823 et

6 Voy., sur ce renvoi, infrà, § 2867.

7 C'est-à-dire si le tribunal n'en a pas nommé Voy., à cet égard, suprà, § 2850).

8 II a le droit de faire ce travail seul et comme il l'entend, sauf le droit qu'ont les parties de le contester, ainsi qu'il vient d'être dit ; aussi peut il ne tenir aucun compte et refuser l'insertion à son procès-verbal du plan de liquidation qu'aurait dressé l'un des copartageants (Bioche, op. et V cit., n° 152).

9 Bioche, op. et «° cit., n° 153. A ' l'effet, notamment, de procéder à une enquête sur la sincérité des apports énoncés au contrat de mariage d'où résulte la communauté qu'il a pour mission de liquider (Req. 21 févr. 1882 ; D. P. 82. 1. 127).

'0 Aubry et Rau. op. cit., t. VI, p. 549, note 24; Bioche, op. et vo cit., n° 160. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., n° DV1 duodecies. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Rodiëre, op. cit., t. Il, p. 4S6.

11 Voy., à cet égard, suprà, § 2850.

13 L'article 842 du Code civil, aux termes duquel « s'il y a difficulté sur ce « choix, il est réglé parle juge », ne veut pas parler du juge commissaire, mais du tribunal tout entier (Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 545, note 6; Glasson, sur Boitard et Colmet-Daage, op. cit., t. II, n° 1159, note 3 ; aj., sur cet article, suprà, § 2835, note 3).

1 1 Observations du Tribunat (Dans Locré, op. cit., t. X, p. 164), Siméon, Discours au Corps législatif au nom du Tribunat (Dans Locré, op. cit., t. X,

837 du Code civil et 977 : 1) à entendre les parties que le notaire renvoie devant lui dans leurs dires et contestations sur la manière de partager15; 2) à les concilier s'il le peut, et, dans le cas contraire, à faire son rapport au tribunal'6 ; 3) à nommer, en vue de la formation des lots, l'expert dont il est parlé en l'article 97817. Une opinion très généralement reçue n'admet même pas que son rapport soit prescrit à peine de nullité18, et c'est un argument sérieux pour considérer son intervention comme un rouage à peu près inutile et qui pourrait être supprimé sans inconvénient19.

§ £853\ Les frais du partage, très lourds malgré les améliorations réalisées sur ce point par la loi du 2 juin 18 il ', sont à la charge de la succession tout entière 2, et non pas seulement des incapables dont la présence a rendu le partage judiciaire indispensable3, ou même des parties capables qui ont refusé, comme c'était leur droit strict, de partager à l'amiable4. Les avoués qui ont fait l'avance de ces frais peuvent en obtenir la distraction suivant les règles posées aux §§ 1111 et suivants 5. Ces règles ne souffrent exception que

p. 301 el 302}. Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 545, note 5. Bioche, op. et v° cit., n° 176. Boitard, Colmet-Daage etGlasson, op. cit., t. II, n°lt59. Contra, Toullier, op. cit., t. IV, n° 424.

13 Sur cela seulement, et non pas sur le fond du droit, à savoir les bases du partage (Civ. rej. 5 août 1868 ; D. P. 68. 1. 407), les rapports et réductions contestés entre cohéritiers (Civ. cass. 14 juill. 1830 ; D. A. v° Compétence civile des tribunaux d'arrondissement, n* 277), ou l'application des articles TM, 80i, 1460 et 1477 du Code civil en matière de recel ou de détournement (Civ. rej. 5 août 1868; D. P. 68. 1. 407). Ces questions, étrangères aux attributions du notaire, le sont, par la même raison, à celles du juge-commissaire.

16 Voy., sur ce point, Bioche, op. et v cit., n° 110; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.; Rodière, op. et loc. cit.

*'• Voy., sur ce point, infrà, § 2864.

1S Aubry et Rau, op. et loc. cit. Classon, sur Boitard, Colmet-Daage, op. et loc. cit. Req. 7 mars 1843 (D. A. V cit., n° 1684). Civ. rej. 5 août 1868 (D. P. 68. 1. 407). Voy., en général, sur le rapport d'un juge et sur les cas où cette formalité est obligatoire, t. II, § 676 et t. III, §$ 983, 984.

''•' Comp., sur ce point, suprà, § 2850.

§ 2857. i Voy., sur ce point et sur les améliorations dont cette partie de la législation reste susceptible, suprà, §§ 2732, note 4, et 2733 et suiv.

2 Arg. a contrario art. 977 (Voy. infrà, note 7). Bioche, op. et v° cit., q°68.

•' Voy., sur ce point, suprà, §§ 2833, 2834.

4 Comp., sur les frais de l'ordre judiciaire quand l'ordre amiable a échoué par le refus d'une partie de s'y prêter, t. V, §§ 1795 et suiv.

s Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 decies. N'ont-ils

dans deux cas : 1) lorsqu'une des parties soulève une contestation mal fondée et y succombe 6; 2) lorsqu'elle a fait des frais qui ne profitent qu'à elle, par exemple, en se faisant assister devant le notaire par un avoué dont l'assistance n'était nullement obligatoire (Art. 977) 7.

§ SS58. L'article 975 fait exception aux règles posées aux §§ suivants \ car ce sont les experts qui composent les lots dans le cas prévu par cet article : le rôle du notaire se borne alors à présider au tirage des lots 2, et encore le tribunal qui homologue le rapport des experts en charge-t-il parfois le juge-commissaire3. Les règles ci-après ne s'appliquent donc entièrement que dans trois cas : 1) quand le tribunal, usant de sont droit, n'a pas nommé d'experts 4 ; 2) quand la masse à partager comprend d'autres biens que ceux que les experts ont eus à examiner; 3) quand les droits des copartageants et la quotité de ces droits ne sont pas, d'ores et déjà, fixés5.

§ 13859. S'il y a lieu de vendre les biens, cette opération précède nécessairement le partage, car l'article 828 du Code civil prescrit très logiquement de ne partager qu'après que

même pas droit au privilège des créanciers qui ont fait des frais pour la conserva tion du gage commun ?Voy., sur cette question, Ghauveau, sur Carré, op. et loc. cit., et, sur ce privilège comparé à la distraction des dépens, t. III, §§ 1111 et suiv., aj., sur cette dernière, t. III, §§ 1209 et suiv.

fi Conformément au droit commun (Art. 130; voy. t. III, § 1203). Discussion au conseil d'État (Séance du 29 vendémiaire an XI; dans Locré, op. cit., t. VII, p. 236). Proudhon, op. cit., t. II, p. 391. Bioche, op. et loc. cit.

1 « Si les parties se font assister auprès de lui d'un conseil, les honoraires de « ce conseil n'entreront point dans lesfrais de partage et seront à leur charge. » On verra au $ 2861, note 9, que le conseil prévu par cet article ne peut être qu'un avoué.

§ 2858. 1 Et qui supposent qu'un notaire a été commis.

2 « Après que leur rapport aura été entériné, les lots seront tirés au sort soit « devant le juge-commissaire, soit devant le notaire déjà commis parle tribunal « aux termes de l'article 969 » (Art. 975). C'est aussi ce notaire qui fera, tout naturellement la délivrance des lots.

3 Art. 975 (Voy. la note précédente).

4 Voy., sur le caractère facultatif de l'expertise, suprà, § 2848.

K « Dans les autres cas, et notamment lorsque le tribunal aura ordonné le «partage sans faire procéder à un rapport d'experts... » (Art. 976). Cornp., sur les cas où l'article 975 ne s'applique pas, des experts ayant été nommés mais n'ayant pas à composer les lots, Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n<> 1160.

les meubles et immeubles auront été non seulement estimés', mais encore vendus s'il y a lieu, de manière que le prix de cette vente puisse être compris dans la masse à partager2. Quand doit-on vendre, c'est-à-dire liciter3 les immeubles? Je l'ai dit au § 3853. Quant aux meubles, c'est par exception qu'on les vend, chaque copartageant ayant, comme on le verra au § 2SG6, le droit d'en demander sa part, en nature4, mais cette vente s'impose dans trois cas5 : 1) s'il y a des meubles impartageables, auquel cas la vente répond à la même nécessité que la licitation pour les immeubles6 ; 2) s'il y a des créanciers saisissants ou opposants7 qui ont le droit absolu de provoquer la vente du mobilier pour être payés8, à» moins que les copartageants n'arrêtent leurs poursuites en les désintéressant9; 3) si la moitié plus un des

§ 2859. l Voy., sur cette estimation, suprà, § 2853.

2 Jugé cependant, et avec raison, que l'obligation de liciter les immeubles avant le partage n'existe que si ces immeubles doivent y être compris, et que rien n'oblige, par exemple, à liciter avant le partage un immeuble attribué par un partage d'ascendants à l'un des copartageants (Req. 6 juin 1834 ; D. A. v° Dispositions entre-vifs et testamentaires, n° 4468). Voy. d'ailleurs, sur l'intérêt qu'il y a, au point de vue des droits d'enregistrement, à faire le partage et la licitation simultanément ou, du moins, par des actes qu'on puisse faire enregistrer ensemble, de manière à éviter le droit de 6uite auquel donnerait lieu l'adjudication sur licitation si l'acte de partage était enregistré séparément, Rodière, op. cit., t. II, p. 493; comp., sur ce point, Naquet, op. cit., t. I, n° 415.

3 C'est le nom qu'on donne à la vente aux enchères des immeubles indivis (Voy. suprà, § 2832).

4 Bioche, op. et v" cit., n° 132.

5 Ces trois cas sont entièrement indépendants de celui de l'article 452 du Code civil qui, obligeant le tuteur à vendre dans les formes et délais par lui prescrits tous les meubles que le conseil de famille ne l'a pas autorisé à conserver en nature (Voy., sur cet article, suprà, §2727, suppose, en cas de succession échue en partie au mineur, que les meubles de cette succession ont été partagés en nature et qu'il en a reçu sa part (Bioche, op. et v° cit., n° 141).

6 Bioche, op. et v cit., n° 133. Voy., sur la licitation, suprà, §§ 2832 et 2849, et infrà, §§ 2874 etsuiv.

7 Saisissants désigne les créanciers qui font saisie-exécution ; opposants, les créanciers qui font opposition à cette saisie (Art. 609 et 610); voy. sur cette opposition, t. IV, § 1366 ou qui forment la saisie-arrèt appelée aussi opposition (Voy. la rubrique du titre vu, Ire part., liv. V, du Code de procédure, et t. IV, § 1376.

8 Aussi Aubry et Rau, disent- ils que cette vente n'est pas, dans l'espèce, une opération du partage (Op. cit., t. VI, p. 547, note 13).

9 C'est le seul moyen qu'ils aient d'empêcher la vente :l'un d'eux ne pourrait, même, en offrant de payer sa part de la dette, exiger que sa part de mobilier fût conservée pour lui être remise en nature. On a pu le soutenir — et encore est-ce à tort — dans l'hypothèse dont il va être parlé, mais cela ne peut souÛ'rir

DES PARTAGES ET LIC1TÀTI0NS. 665

copartageants10 (les héritiers venant par représentation ne comptant que pour un11) juge la vente nécessaire pour l'acquit de dettes et charges de la succession12. A cet égard, la volonté de la majorité fait loi, et les dissidents n'y peuvent faire échec, ni en offrant de payer leur part des dettes et charges, ni même en prétextant l'absence totale de dettes hypothécaires ou indivisibles. Ce serait aller non seulement contre le texte de la loi qui est absolu, mais encore contre son esprit, car elle a voulu donner à la majorité des cohéritiers le moyen de prévenir les poursuites hypothécaires en vendant les meubles dont le prix servira à les payer, et d'éviter que lun d'eux soit forcé de payer la totalité de la dette hypothécaire en ne conservant contre les autres qu'un recours13

aucun doute dans le cas présent, car il n'y a qu'un payement intégral de la dette en capital, intérêts et frais qui puisse empêcher un créancier de saisir son gage de le faire vendre et de se payer sur le pris (Bioche, op. et v° cit., n° 134; Paris, 19 nov. 1811, D. A. v° Succession, n° 1693).

10 L'article 826 du Gode civil dit « la majorité ». Rien n'autorise à ne pas donner à ce mot son sens naturel et ordinaire, et à transporter ici, sous le prétexte d'une analogie très contestable, les dispositions tout à fait spéciales de l'article 221) du Code de commerce sur la détermination de la majorité lorsqu'il s'agit de l'intérêt commun des copropriétaires d'un navire (Voy., sur cet article, suprà, § 2842) ou de l'article 507 du même Code sur la formation delà majorité en matière de concordat (Voy., sur cet article, Boistel, op. cit., n° 1033; Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, nos 2895 et suiv.). On ne s'attachera pas davantage à la disposition de l'article 873 du Code civil, aux termes duquel les héritiers sont, en principe, tenus personnellement des dettes et charges de la succession pour leur part héréditaire (Voy., sur l'inexactitude dans la plupart des cas des mots part et portion virile employés par cet article, et sur les hypothèses très exceptionnelles où ils peuvent être pris à la lettre, Demolombe, op. cit., t. XVII, n° 43, Aubryet Rau, op. cit., t. VI, p. 66, Demante, op. cit., t. III, n° 209 bis-Ul). On n'aura donc pas égard à la circonstance que tel héritier succède pour un quart ou pour un cinquième, alors qu'un autre reçoit les trois quarts ou les quatre cinquièmes de la succession : chacun d'eux comptera dans l'espèce pour un, mais rien que pour un (Demolombe, op. cit., t. XV, n° 650; Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 547, note 15; Demanle, op. cit., t. III, n° 159 bis: contra, Toullier, op. cit., t. IV, n° 416, Bioche, op. et vo cit., n° 136).

11 Arg. C. civ., art. 739 et 743 : les représentants n'entrent tous, quelque soit leur nombre, que dans le degré et dans les droits du représenté, et ne prennent à eux tous que la part qui lui aurait été attribuée (Toullier, op. et loc. cit. ; Demolombe, op. et loc. cit.; Aubry et Rau, op. et loc. cit.; Demante, op. et loc. cit. ; Bioche, op., v° et loc. cit.).

12 Tous les meubles peuvent être vendus à cet effet, mêmes les rentes sur l'Etat (Req. 25 mars 1840; D. A. v° cit., n° 1694), mais seulement dans la mesure nécessaire pour acquitter les dettes et charges, et en commençant par les objets les moins précieux et les plus sujets à dépérissement (Bioche, op. et v° cit., n° 138).

13 L'article 873 du Code civil (Voy., sur la première partie de cet article, suprà, note 10) dit que les héritiers sont tenus des dettes et charges de la succession « hypothécairement pour le tout, sauf leur recours soit contre les héri-

que leur insolvabilité peut rendre illusoire14. Dans le second cas, les meubles sont vendus, à la poursuite des créanciers, dans les formes tracées aux §§ 133-4 et suivants et 1315 pour la saisie-exécution et la saisie-brandon13. Dans le premier et le troisième cas, ils le sont, à la requête de Tune quelconque des parties intéressées16 : à l'amiable, si tous les copartageants sont présents, capables et consentants 1T; au cas contraire, dans les formes qui sont prescrites pour la vente des biens de mineurs, et qui ressemblent elles-mêmes beaucoup à celles de la saisie-exécution et de la saisie-brandon18.

§ 2$60. Les opérations du partage, telles qu'elles sont énumérées aux §§ précédents peuvent, pour plus de clarté, se diviser de la manière suivante : A) liquidation qui consiste à préparer la formation de la masse partageable et à la former (Art. 828 cà 830, C. civ.; 976 et 977, al. 1); B) formation ou composition des lots (Art. 831 à 83o, al. 1, G. civ.; 978 et 979) 1; C) renvoi des contestations, s'il s'en est produit au cours de ces opérations, devant le juge-commissaire, puis, s'il y alieu, à l'audience du tribunal (Art. 835 et 837, G. civ.; 977, al. 2) : D) clôture de la liquidation, homologation du partage parle tribunal, tirage au sort des lots, délivrance et remise des titres afférents à chacun d'eux (Art. 831, al. 2, C. civ.; 980 à 983). Le notaire tient naturellement procèsverbal de toutes les opérations auxquelles il prend une part active, ou qui ont lieu devant lui2: les autres sont constatées,

« tiers, soit contre les légataires universels à raison de la part pour laquelle ils « doivent y contribuer » (Aj., sur ce recours, ib., art. 875).

14 Demolombe, op. cit., t. XV, n° 653. Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 548, note 16. Déniante, op. cit., t. III, n» 159 bis. Contra, Toullier, op. et loc. cit.; Bioche, op. et v" cit., n° 140.

15 Je rappelle, sur cette hypothèse, l'observation faite suprà, §§ 2728 et suiv.

16 Art. 946 (Voy., sur cette formule, suprà, ib.).

O Art. 952. « Et qu'il n'y ait aucun tiers intéressé » ajoute cet article (VoyM sur ce membre de phrase, suprà, § 2727.

ib Voy., sur ces formes, t. IV, §§ 1334 et suiv. et 1375; supra, §§ 2728 et suiv.; et, sur leur emploi dans l'espèce, Bioche, op. et v" cit., n° 137.

§ 2860. i Les opérations dont la liquidation se compose doivent nécessairement précéder la formation des lots (Bioche, op. et v° cit., n° 158; Montpellier, 5 janv. 1875, D. P. 77. 1. 277).

2 Ce procès-verbal est rédigé en minute (Dec. min. just. 30 janv. 1812; D. A. v° Obligations, n» 3692), et inscrit par le notaire dans son répertoire (Trib. d'Evreux, 6 févr. 1841, D. A. v° Enregistrement, n° 5273; aj., sur cet acte, in- /•/■-/. § 2867, note 4, et 2862).

suivant les cas, par le greffier qui assiste le juge-commissaire dans sa mission3, ou par le tribunal lui-même clans son jugement.

§ £$Gi. A. Liquidation. — Du moment que le notaire a reçu des parties les pièces et les renseignements nécessaires pour terminer la liquidation, il peut se passer de leur concours1 ; mais il est bon qu'elles puissent se présenter devant lui pour l'éclairer par leurs observations2, et le premier acte de la liquidation consiste à les sommer de le faire au jour qui leur sera indiqué. Ce jour est fixé, de concert avec le notaire, par le poursuivant auquel incombe le soin de les sommer*. La sommation leur est faite par acte d'avoué à avoué si elles ont constitué avoué4, et, dans le cas contraire, par exploit à personne ou à domicile5. L'intervalle entre la sommation et le jour indiqué doit être d'au moins trois jours

3 Voy., sur l'assistance obligatoire du greffier à tous les acte's du ministère du juge, t. I, § 210.

§ 2861. i Bioche, op. et v cit., n» 161. Amiens, 2 déc. 1830 (D. A. v° Succession, n° 1153).

2 Voy., sur ces observations et sur l'obligation pour les parties appelées devant lui de les lui soumettre, à peine de ne pouvoir plus le faire qu'à leurs frais devant le juge-commissaire, Rodière, op. cit., t. II, p. 486; comp. infrà, §2867.

3 A qui appartient la poursuite? Voy., sur ce point, suprà; §§ 2845, 2846. La loi du 2juin 1841 a simplifié sur ce point l'ancienne procédure : l'article 828 du Code civil laissait entendre que l'office de renvoyer les parties devant le notaire appartient au juge-commissaire, et l'ancien article 976, précisant ce point, disait que « le poursuivant fera sommer les copartageants de comparaître, au « jour indiqué, devant le juge-commissaire qui renverra les parties devant un « notaire. » Le nouvel article 976 supprime l'intervention inutile du juge-commissaire, et c'est le poursuivant qui somme aujourd'hui directement les autres parties de comparaître devant le notaire (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., n° DVl septiesdecics).

4 Quant au poursuivant, il a nécessairement constitué avoué (Voy., sur ce point, suprà, §§ 2845, 2846 .

5 Bioche. op. et v" cit., n« 147. Rodière, op. et loc. cit. Toulouse, 20 mars 184U (D. A. v Succession, n° 175). Contra, Chauveau (Sur Carré, op. cit.. t. V, 110 part., quest 2506 septies) qui, considérant cette sommationcomme une invitation à comparaître personnellement, estime qu'elle doit toujours être faite à personne ou à domicile (Arg. art. 147 qui, suivant l'opinion générale, oblige à signifier ainsi non seulement les jugements de condamnation, mais encore tous ceux qui ordonnent à une partie un acte qu'elle doit faire en personne; t. III, §§ 1189 et suiv.). Il est certain que la loi désire voir les parties comparaître en personne devant le notaire, et écarter de ces opérations le ministère des avoués (Voy. la suite de ce §), mais la solution de Chauveau n'en est pas moins rigoureuse à l'excès.

francs avec augmentation de distance, par analogie avec le délai pour comparaître devant le tribunal de première instance6, car la loi appelle comparution l'acte de se présenter devant le notaire7, et la juridiction de ce dernier est semblable à celle du tribunal qui l'a délégué8. La loi désire voir les parties comparaître devant lui en personne et même seules9; la présence des avoués n'y est pas nécessaire10, et les parties qui s'y font représenter ou assister par eux ne le font qu'à leurs frais (Art, 977) ".

§ 3869. Le notaire procède immédiatement, les parties présentes ou ainsi appelées1 :

6 Voy., sur ce point, t. II, § 672.

7 « Le poursuivant fera sommer les copartageants de comparaître » (Art. 976).

8 On pourrait même, argumentant strictement de l'article 72, fixer à huit jours le délai minimum de la comparution devant le notaire, mais la matière requiert célérité et le délai de trois jours francs, même sans ordonnance du président, peut paraître suffisant (Arg. art. 193 où la loi, vu la célérité, a réduit elle-même à trois jours le délai de la comparution; voy., en ce sens, Rodière, op. et loc. cit.; sur l'article 193, t. II, § 799, et, sur le caractère du notaire dans l'espèce, suprà, § 2850). 11 est, dans tous les cas, inutile et frustratoire que l'avoué du poursuivant lui adresse requête pour obtenir fixation du jour de la comparution par une ordonnance analogue à celle du président du tribunal ou d'un juge-commissaire (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2506 quinquies).

9 Ce qui ne les empêche pas, bien entendu, de se faire représenter ou assister par des avoués, car ce serait désarmer la partie qui* ne se sent pas en état de défendre elle-même ses intérêts, que de l'obliger à se présenter elle-même et seule devant le notaire. L'avoué, constitué pour former une demande en partage ou y défendre, a-t-il mandat par cela seul pour représenter son client devant le notaire, ou faut-il qu'il ait reçu à cet effet un mandat spécial? Cette dernière solution me paraît excessive (Voy. cep. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2506 sexies). Les parties qui veulent se faire représenter ou assister devant le notaire peuvent-elles prendre pour cela tel conseil qui leur plaît, ou sont-elles forcées de recourir au ministère des avoués? Cette dernière solution me paraît préférable : il est de règle, dans les cas exceptionnels où les parties sont admises à se présenter en personne et seules devant le tribunal de première instance, qu'elles ne peuvent, si elles veulent s'y faire représenter ou assister, s'adresser à cet effet qu'à des avoués (Voy., sur ce point, t. I, §§ 215 et suiv.); et il doit en être de même devant le notaire qui n'agit ici que comme délégué de ce tribunal (Voy., sur ce point, suprà, § 2850) : le conseil prévu par l'article 977 ne peut donc être qu'un avoué.

m Bioche, op. et v° cit., n° 163. Riom, 14 janv. 1842 (D. A. v° cit., n° 1825). L'intervention des avoués ne redevient nécessaire que pour requérir l'homologation dont il sera parlé au § 2870.

i» Voy., sur ce point, les autorités citées à la note précédente.

§ 2802. ' Le mot fournissements dont la loi se sert à plusieurs reprises (Art. 828, C. civ., et 976) veut dire « les sommes qui doivent être payées et

Aux comptes que peuvent se devoir les copartageants % comme mandataires et comptables les uns envers les autres à raison de la chose commune3. Ces comptes ont ou peuvent avoir un triple objet* : 1) toutes les valeurs héréditaires que les copartageants ont entre les mains 5, tout ce qu'ils ont acquis ou reçu dans l'intérêt commun6, et tous les profits personnels qu'ils ont pu retirer delà masse indivise7; 2) toutes les dépenses et avances faites par chacun des copar-

« fournies, ou parfournies comme on disait autrefois, à un héritier pour remplir « la différence qui résulterait en sa faveur de la balance des comptes, ou même « des prélèvements qu'il aurait droit d'exercer sur la masse comme légataire « par préciput » (Demolombe, op. cit., t. XV, n° 663).

2 Y comprisles époux séparés de biens qui sont tenus de produire leur compte drivant le notaire commis pour liquider leur communauté, sauf à se pourvoir en cas de contestation devant les tribunaux compétents (Req. 11 'nov. 1874; D. P. 75. 1. 220).

s Voy., sur l'étendue de ce mandat et de l'obligation de rendre compte qui en résulte, req. 14 juill. 1838 (D. A. v • cit., n° 1766); req. 26 juin 1839 (D. A. v° cit., n» 1777); Bordeaux, 23 juin 1848 (D. P. 52. 1. 13).

4 Bioche, op. et V cit., n° 159. Ils comprennent non seulement l'administration personnelle qu'un cohéritier a eue des biens de la succession, mais encore celle des autres administrateurs auxquels il a succédé et dont les comptes n'ont pas été établis (Req. 25 mars 1840; D. A. v" cit., n° 1762).

s Toulouse, 20 mars 1811: Paris, 21. févr. 1814 (D. A. v° cit., n" 1763). Req. 18 juill. 1838; Aix, 4 mars 1841 (D. A. u° cit.,n" 1764). Civ. rej. 16 déc. 1851 (D. P. 52. 1. 13). Toulouse, 4 mars 1867 (D. P. 67. 2. 61).

6 Comme les fruits des biens de la succession qu'ils ont perçus, même de bonne foi. Il est généralement admis: 1° quel'article 138 du Code civil — «Tant « que l'absent ne se représentera pas ou que les actions ne seront pas exercées de « son chef, ceux qui auront recueilli la succession conservent les fruits par eux « perçus de bonne foi » — n'abroge pas complètement la règle romaine Fructas augent hèreditatem qui obligeait le possesseur actionné en pétition d'hérédité à restituer dans la mesure de son enrichissement les fruits par lui perçus, même de bonne foi, antérieurement à la litis contestatio (Dig., L. 40, § 1, De lier, pet., V, m); 2° que cette règle doit encore être suivie, sinon quant à la détermination des fruits à restituer, du moins quant au mode de restitution, et qu'en conséquence les cohéritiers se doivent respectivement compte des fruits par eux perçus, même de bonne foi, à raison des biens héréditaires (Voy., eu ce sens, Demolombe, op. cit., t. XVI, n° 475; Aubry etRau, op. cit., t. VI, p. 550, note 27; Troplong, Des privilèges et hypothèques, t. I, n° 239; Cauwès, op. cit., p. 194 et suiv.; Nîmes, 2 août 1827, D. A. w> cit., n° 1774; civ. cass. 6 déc. 1852, D. P. 5*. 1. 50; Agen, 27 août 1856, D. P. 56. 2. 298; et, eu sens contraire, Grenier, op. cit., t. I, n» 159).

7 Par exemple, en se faisant céder une créance appartenant à la succession ou qui existe contre elle, pour un prix inférieur à sa valeur (Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 551; voy. cep. Demolombe, op. cit., t. XV, n°482), ou en obtenant, moyennant paiement d'une dette héréditaire, la remise des intérêts échus et la subrogation aux droits du créancier (Req. 17 avr. 1811; D. A. v" cit., n° 772). Un héritier doit-il également compte à ses cohéritiers du profit qu'il a retiré de l'exercice du retrait successoral, en rachetant seul moyennant remboursement du prix de la cession, les droits héréditaires cédés à un tiers par un autre héritier? Voy., sur ce point; Demolombe, op. et loc. cit., et les autorités pour et contre qui y sont citées.

670 TRAITÉ DE PHOCÉDURE.

tageants clans l'intérêt commun et pour conserver, administrer ou augmenter ladite masse8, 3) toutes les indemnités par eux dues pour abus de jouissance et détériorations quelconques causées aux biens communs9.

§ 38G3. Le notaire procède ensuite à la formation de la masse : 1) En premier lieu, il exige les rapports que les copartageants peuvent se devoir, et opère les prélèvements auxquels ils peuvent avoir droit. Le rapport est dû, en cas de succession, de tout ce qu'un des cohéritiers1 a reçu du défunt par donation entre- vifs, directement ou indirectement-, à moins que ces donations n'aient été faites expressément par préciput et hors part ou avec dispense de rapport3, ou qu'elles n'en soient légalement dispensées en vertu des articles 843, 847 à 849, 852 à 836 du Code civil4. Le rapport des immeu-

8 Liège, 10 déc. 1810 (D. A. v° cit., n° 1782). Bordeaux, II déc. 1838 (D. A. v° cit., n° 1780). Nancy, 22 févr. 1841 (D. A. v° cit., n° 1783). Si l'un des héritiers n'a encore rien déboursé de ce chef mais a pris personnellement des engagements, par exemple envers des entrepreneurs de construction, ses cohéritiers doivent l'en garantir en fournissant caution de lui rembourser ce qu'il pourra être tenu de payer au delà de sa part héréditaire, ou en autorisant le dépôt d'une somme suffisante à la Caisse des dépôts et consignations (Demolombe, op. et loc. cit.).

s Montpellier, 1er févr. 1836 (D. A. v° cit., n° 1785).

§2863. i Même bénéficiaire (G. civ., art. 8 ï3). Voy., sur ce point et surtout ce qui va être dit, en général, du rapport et de la réduction, Demolombe, op. cit., t. XVI, nos 148 et suiv., t. XIX, nos 189 et suiv. ; Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 599 et suiv., t. VII, p. 182 et suiv.; Demante, op. cit , t. III, n°s 173 et suiv., t. IV, nos 58 et suiv.; Laurent, op. cit., t. X, nos 546 et suiv., t. XII, nos 54 et suiv. ; Vernet, De la quotité disponible (Paris, 1855), p. 417 et suiv.; Labbé, Du rapport des dettes dans la Revue pratique de droit français, t. VII, 1859, p. 475 et suiv.); Deschamps, Du rapport des dettes (Paris, 1889, p. 11 et suiv.).

2 Comp. G. civ., art. 851 : « Le rapport est dû de ce qui a été employé pour « l'établissement d'un des cohéritiers » (Voy., sur la fin de cet article, infrà, note 10).

3 Le notaire n'avait point à s'occuper avant la loi du 24 mars 1898 du rapport des legs faits sans dispense de rapport, car l'héritier qui les avait reçus ne pouvait les réclamer qu'en moins prenant (G. civ., art. 843, al. 2 ancien). Depuis la loi du 24 mars 1898 (Art. 843, al. 2 nouveau) les legs sont réputés faits par préciput.

* Les dispenses de rapport édictées par les articles 847 à 849 du Code civil sont fondées sur l'idée que nul n'est tenu au rapport s'il n'est à la fois héritier et donataire; celles qui résultent des articles 852 à 856 du même Code sont de nature très diverse et reposent sur des motifs d'ordre différent (frais de nourriture, d'entretien et d'éducation, de noces et d'équipement, présents d'usage, avantages résultant des contrats à titre onéreux, immeubles péris par cas fortuit, fruits et intérêts des choses sujettes à rapport).

DES PABTAGES ET L1CITATI0NS. 671

bles est dû en nature, à moins qu'ils n'aient été aliénés par le donataire, ou qu'il n'y ait dans la succession des immeubles de même nature, valeur et bonté dont on puisse former des lots à peu près égaux pour les autres cohéritiers, ou qu'enfin le de cujus n'ait expressément dispensé l'héritier donataire de les rapporter en nature 5. Le notaire est également compétent pour régler les comptes auxquels ce rapport donne lieu entre le cohéritier qui l'exécute et ses cohéritiers, à raison des améliorations qu'il a faites ou des dégradations qu'il a commises à l'immeuble rapporté6 ?

Le rapport n'est dû qu'en moins prenant, les autres héritiers ayant seulement le droit de prélever sur les biens de la succession une valeur égale7 : a) pour l'argent et le mobilier en général8; b) pour les immeubles dans les trois cas indiqués ci-dessus9; c) pour les sommes dont les cohéritiers sont débiteurs envers le défunt 10.

Au rapport il faut assimiler, dans les cas exceptionnels où elle a lieu en moins prenant11, la réduction des donations à

5 Les deux premiers cas de dispense de rapport en nature, en ce qui concerne les immeubles, sont écrits dans l'article 859 du Code civil; le troisième résulte, par argument a fortiori, de l'article 843 du même Code, carie de cujus qui a pu donner avec dispense absolue de rapporta pu, à plus forte raison, dispenser du rapport en nature.

6 Voy., sur ces comptes, C. civ., art. 861 à 863.

" « Si le rapport n'est pas fait en nature, les cohéritiers à qui il est dû prélè- « vent une portion égale sur la masse de la succession. Les prélèvements se « font, autant que possible, en objets de même nature, qualité et bonté que les « objets non rapportés en nature » (C. civ., art. 830).

8 C. civ., art. 868 et 869. « En cas d'insuffisance, le donataire peut se dispen- « ser de rapporter du numéraire en abandonnant jusqu'à due concurrence du « mobilier et, à défaut de mobilier, des immeubles de la succession » (76., art. 869).

9 Voy. suprà, note 4.

10 C. civ., art. 829 : « Chaque cohéritier fait rapport à la masse... des sorn- « mes dont il est débiteur », et 851, aux termes duquel un cohéritier doit le rapport de ce qui a été employé non seulement pour son établissement (Voy. suprà, note 2), mais encore « pour le paiement de ses dettes ».

11 En principe, elle se fait en nature non seulement pour les immeubles (Arg. C. civ., art. 929) : « Les immeubles à recouvrer le seront sans charge de

dettes ou hypothèques créées par le donataire », et 930 : « L'action en réduc tion ou revendication pourra être exercée par les héritiers contre les tiers détenteurs des immeubles faisant partie des donations et aliénés par les donataires »; mais encore pour les meubles (Arg. a contrario, C. civ., art. 924 : Si la donation entre- vifs réductible a été faite à l'un des successibles, il pourra retenir sur les biens donnés la valeur de la portion qui lui appartiendrait comme héritier dans les biens non disponibles s'ils sont de la même nature). » Elle se fait exceptionnellement en moins prenant : 1° dans le cas de ce dernier

titre universel qui excèdent la quotité disponible, car, si le notaire n'avait pas qualité pour procéder, entre les héritiers et les donataires ou légataires12, à cette opération et aux prélèvements auxquels elle donne lieu, la liquidation qui lui a été confiée deviendrait impraticable.

La liquidation de la communauté donne lieu à des opérations semblables : 1) rapports dus parles époux à la communauté, et réciproquement, à raison des récompenses dont ils peuvent être tenus l'un envers l'autre'3; 2) prélèvements ou reprises que chacun d'eux a le droit d'exercer sur la masse conformément aux articles 1470 et 1471 du Code civil1*.

2) Ensuite il est possible de former la masse partageable, c'est-à-dire la réunion : a) des biens qui restent dans cette masse 15 après que les ayants droit ont exercé leurs prélèvements16; b) du prix des biens aliénés17; c) des biens rentrés dans ladite masse par l'effet des rapports et des réductions18.

11 n'est pas permis de réunir en une seule masse et de

article ; 2° dans celui de l'article 866 du même Code, qui, supposant qu'un héritier est donataire avec dispense de rapport d'un immeuble dont la valeur excède la quotité disponible, que le retranchement de l'excédent ne peut se faire commodément, et que la portion disponible dépasse la moitié de la valeur de l'immeuble, autorise le dona'aire à « retenir l'immeuble en totalité, sauf à « moins prendre et à récompenser ses cohéritiers en argent ou autrement ».

12 A l'exclusion des donataires et légataires particuliers qui ne sont pas héritiers, et des tiers détenteurs des biens donnés qui, n'ayant aucun droit sur la masse commune, échappent à la juridiction du notaire chargé de la liquider (Comp., sur ce point, suprà, § 2836).

13 En vertu de l'article 1468 du Gode civil, et dans les cas prévus par lesarticles 1433, 1437 et 1469 du même Code.

'* Voy., sur ces récompenses et prélèvements, Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 351 et suiv.; Golmet de Santerre, op. cit., t. VI, nos 82 bis et suiv., 128 bis et suiv.; Laurent, op. cit., t. XXII, nos 468 et suiv.; Troplong, Du contrat de mariage, t. II, nos 1034 et suiv.; 1168 et suiv., t. III, n"a 1627 et suiv.; Rodière et Pont, Du contrat de mariage, t. II, nos 931 et suiv., 1072 et suiv. ; Guillouard, Du contrat de mariage, t. II, n°s 879 et suiv.

15 A la date à laquelle cette masse est devenue partageable, c'est-à-dire au jour soit de l'ouverture de la succession, soit de la dissolution de la communauté ou de la société (Caen, 29 déc. 1855 ; D. P. 56. 2. 291 ; comp. Paris, 14 janv. 1895, D. P. 95. 2. 424). On ne tient, naturellement, pas compte des biens qui n'existent plus, comme les créances de la masse commune contre les copartageants qui sont éteintes par confusion (Giv. rej. 23 mars 1853; D. P. 53. 1. 102), et les créances réciproques qui existaient entre cette masse et les copartageants et qui sont éteiutes par compensation (Bordeaux, 17 janv. 1860, D. P. 60. 2. 205; civ. cass 28 févr. 1866, D. P. 66. 1. 125).

16 Voy., sur ce point, suprà, § 2855.

17 Voy., sur ce point, suprà, même §.

18 Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 549. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Voy., sur le rapport et la réduction, suprà, même §.

comprendre dans une même liquidation deux successions simultanément ouvertes au profit des mêmes héritiers19, ou les biens d'une succession et ceux d'une communauté simultanément ouvertes au profit des mêmes héritiers par le prédécès de l'un des époux20.

§ 2S64. B. Formation des lois. — La formation ou composition des lots suit, aux termes de l'article 978, la formation de la masse partageable et les opérations préliminaires qu'elle comporte1. Cette opération, qui suppose nécessairement l'existence de biens partageables en nature, et qui est, par conséquent, sans objet si tous les biens qui composent la masse ont été vendus ou si les prélèvements l'ont complètement absorbée2, ne rentre ni clans les attributions du notaire, ni dans celles du juge-commissaire3 : ce soin appartient (Art, 834, C. civ., et 078) soit à l'un des copartageants, soit à un expert distinct de ceux qui ont procédé à l'expertise dont il a été parlé au § S8524, désigné par le jugecommissaire5, et assermenté6.

19 Faut-il pour cela le consentement de tous les héritiers? Voy., pour l'affirmative, civ. cass. 8 juin 1859 (D. P. 59. 1. 255), et, en sens contraire, Rouen, 17 janv. 1849 (D. P. 50.2. 97). Voy. encore, sur cette hypothèse, civ. rej. 6 août 1873 (D. P. 73. 1. 402).

20 Voy., sur ce point, Bordeaux, 16 mai 1834 (D. A. «° cit., n° 1791); civ. cass. 31 mars 1846 (D. P. 46. 1. 135); req. 22 mars 1847 (D. P. 47. 1. 287).

§ 2864. 1 « Après ces pi^élèvements, il est procédé, sur ce qui reste dans la « masse, à la composition d'autant de lots... » (C. civ., art. 831). « Lorsque la « masse du partage, les rapports et prélèvements à faire par chacune des par- « ties intéressées auront été établis par le notaire suivant les articles 829, 330 « et 831 du Code civil, les lots seront faits... » (Art. 978), Les comptes ouverts entre cohéritiers pour causes antérieures à l'ouverture de la succession une fois réglés, on n'est pas tenu d'attendre, pour composer les lots, le règlement des comptes dont la cause est postérieure à celte ouverture (Rennes, 21 févr. 1834; D. A. v° Dispositions entre-vifs et testamentaires, n° 1145); mais, si le notaire avait par hasard composé les lots avant que les rapports et prélèvements fussent effectués, il devrait être sursis à leur délivrance jusqu'à l'achèvement de ces opérations (Riom, 10 août 1814; D. A. V Succession, n° 1817).

2 Rodière, op. cit., t. II, p. 487.

3 Toulouse, 18 janv. 1832 (D. A. v° cit., n° 1836). Il a cependant été jugé que, si le projet de composition des lots, présenté, comme on va le voir, par un expert, ne peut, être mis à exécution, le tribunal peut s'en servir pour composer lui-même les lots à la demande de toutes les parties et sans commettre un nouvel expert (Civ. rej. 30 mai 1836; D. A. v° cit., n° 1815). Je rappelle, en outre, que cette expertise n'est pas obligatoire (Voy. suprà, § 2852).

* Voy., sur la distinction à faire entre ces deux expertises, suprà, ib.

s De la manière indiquée infrà, même §.

f' C'est la règle générale en matière d'expertise (Voy. t. III. §§ 808, 869),