C. — VII

Aucune difficulté , si toutes les parties capables tombent d'accord pour confier cette mission à l'une d'elles7 qui l'accepte, ou, si elles ne s'accordent pas ou qu'aucune d'elles neveuille s'en charger. Dans le premier cas, les lots sont composés par l'héritier ainsi désigné; dans le second cas, le notaire renvoie les parties, sans autre procédure8, devant le juge-commissaire qui nomme un expert à cet effet.

L'interprétation de l'article 978 est plus délicate dans le cas où toutes les parties ne sont pas capables, et notamment s'il y a des mineurs. Faut-il le prendre à la lettre, lorsqu'il n'admet la formation des lots par un cohéritier désigné par les autres que « s'ils sont tous majeurs », et en conclure que la minorité d'un seul héritier rend l'expertise dont il s'agit ici obligatoire, alors que celle dont il est parlé au § 285$ est facultative9? Doit-on, au contraire, considérer cette formule comme le résultat d'une simple inadvertance, et dire que les auteurs de la loi du 2 juin 1841 n'ont pu exiger, pour l'opération relativement facile du lotissement, l'expertise qu'ils n'ont pas jugée indispensable alors qu'il s'agissait d'opérations bien autrement compliquées, d'estimer les immeubles, et de décider s'ils sont commodément partageables ou s'il y a fteu de les liciter10? Cette dernière opinion me parait la plus plausible, quoiqu'elle soit moins généralement admise11. S'il y a lieu de nommer un expert, les mots « sans « qu'il soit besoin d'autre procédure >> de l'article 978 n'empêchent pas de citer les parties devant le juge-commissaire pour les mettre en demeure d'exercer leur droit de récusation12 :

et l'article 978 n'y fait pas exception (Rodière, op. et loc. cit.; contra, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 ter). 11 n'en sera cependant pas de même : 1° si toutes les parties capables ont dispensé l'expert de prêter serment (Voy., sur cette hypothèse, t. II, ib.); 2° si cette opération est la suite d'une autre pour laquelle il a déjà rempli cette formalité ^Rodière, op. et loc. cit.).

7 Généralement la plus âgée (Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.).

8 Voy., sur ces mots, infrà, même §.

9 Voy., sur ce point, suprà, §§ 2852 et suiv.

10 Voy., sur ce point, suprà, ib.

11 Voy., en ce sens, Bioche, op. et v° cit., n° 166 ; et, en sens contraire, Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507, Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit., Caen, 30 janv. 1843, trib. de Caen, 29 avr. 1844 (D. A. v° cit., n<> 1816).

12 Dans les cas et suivant les formes prévues, t. III, §§ 863 et suiv.; conip., suprà, §§ 2852 et suiv.

c'est le poursuivant qui les citera après s'y être fait autoriser par le juge-commissaire13, et c'est devant ce dernier que l'expert prêtera serment s'il n'est pas récusé14. Quelle que soit la personne qui forme les lots, elle en établit la composition par un rapport que le notaire reçoit et rédige sous sa dictée, et qu'il signe avec elle sans qu'il soit besoin d'en dresser procès-verbal (Art. 979;1B.

§ 3865. Quant aux lots eux-mêmes, les articles 831, 832, 833 et 836 du Code civil1 posent deux règles. Il en sera formé autant qu'il y aura « d'héritiers copartageants ou de souches « copartageantes », avec subdivision des lots affectés à ces dernières en autant de sous-lots qu'elles comptent de têtes -. Ces lots doivent être égaux pour pouvoir être tirés au sort ainsi qu'il sera dit au même §3 : égaux, non seulement en valeur, mais encore en nature, car « il convient4 de faire « entrer dans chaque lot, s'il se peut, la même quantité de « meubles, d'immeubles, de droits ou de créances de même « nature et valeur5 », les inégalités se compensant, lorsqu'elles sont inévitables6, par des soultes ou retours de lots

13 Voy., sur cette procédure, Bioche, op. et v° cit., n° 167; Pigeau, op. cit., t. II, n° 686; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 bis.

14 Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 ter.

15 Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Rodière, op. cit., t. Il, p. 587.

§ 2865. ' Voy., sur cet article, suprà, § 2835, note 3.

2 Voy., sur la distinction du partage par tête qui a lieu entre héritiers venant de leur chef, et du partage par souche qui a lieu entre héritiers venant tous ou dont quelques-uns viennent par représentation, C. civ., art. 743, Demolombe, op. cit., t. XIII, nos 44 et suiv., Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 297 et suiv., Déniante, op. cit., t. III, n° 49 bis; sur la question de savoir de laquelle de ces deux manières on doit partager la succession entre colégataires universels, Bordeaux, 14 juin 1859 (D. P. 59. 2. 201); et, sur celle de savoir si le procédé du partage par souche ne s'applique pas quelquefois entre héritiers venant tous de leur chef, la suite de ce §.

3 Demolombe, op. cit., t. XV, n" 682. Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 352. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 1163.

* Tout en évitant « autant que possible de morceler les héritages et de diviser » les exploitations » (C. civ., art. 832; voy., sur ce point, Demolombe, op. cit. t. XV, nos 671 et suiv., Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 55).

5 Voy., sur l'application de cette règle, infrà, § suivant.

B Ces inégalités ne doivent pas être considérées comme des libéralités qui seraient, par exemple, révocables pour survenance d'enfant aux termes des articles 960 et suivants du Code civil, mais comme des vices du partage donnant lieu, le cas échéant, à la rescision pour lésion de plus du quart conformément aux articles 887 et suivants du même Code (Req. 21 mars 1854, D. P. 51. 1. 379).

en rentes ou en sommes d'argent une fois payées7. Sur ces opérations, deux questions qui touchent (surtout la dernière) au fond du droit se sont posées.

Combien doit-on former de lots lorsqu'une succession est dévolue sans représentation : a) à trois héritiers dont l'un a droit à la moitié et chacun des deux autres à un quart8; b) à trois héritiers dont l'un a droit au quart et les deux autres ensemble aux trois quarts de la succession (soit pour chacun trois huitièmes)9 ; c) à des héritiers représentant deux lignes différentes mais en nombre inégal dans chacune d'elles 10? Fera-t-on clans ces trois hypothèses deux lots principaux, en subdivisant le second en deux sous-lots, dans les deux premiers cas, et, dans le troisième cas, chacun de ces lots principaux en autant de sous-lots qu'il y a de parties prenantes dans chaque ligne u ? Ce procédé ne serait ni conforme à la loi, car les articles 831 et 836 du Code civil ne le prévoient qu'en cas de partage par souche, c'est-à-dire de

7 Tel est le sens de ces mots de l'article 833 : « Soit en rente, soit en argent, » Le paiement de ces soultes est garanti par le privilège des copartageants (C. civ., art. 2103-3° et 2109. ; voy., sur ce point, suprà, ib.). Portent-elles intérêt de plein droit et à partir de quelle époque? Voy. Bruxelles, 13 juin 1821 (D. A. v° cit., n° 1809). Les inégalités en jouissance peuvent-elles se compenser ainsi, comme celles en propriété ? Voy. Caen, 24 août 1868 (D. P. 71. 2. 168). Les inégalités de partage peuvent-elles se compenser d'une autre manière, et notamment eu chargeant d'une plus forte part de dettes l'héritier dont le lot est plus important que ceux de ses copartageants? Voy. Bioche, op. et v° cit., n° 170. Le tribunal qui homologue le partage (Voy., sur ce point, infrà, § 2870) a-t-il le droit d'établir, entre les parties d'un même immeuble qui sont attribuées à différents copartageants, les servitudes de passage qui lui paraissent utiles? (Voy., sur ce point, Dalloz et Vergé. Code civil annoté, art. 682. nos 40 et suiv.; Bastia, 17 déc. 1856 [T>. P. 58. 2. 210).

8 Soit un frère ou une sœur du défunt venant en concours avec les père et mère de ce dernier (G. civ., art. 751). Dans toute autre hypothèse cette division de la succession ne pourrait venir que de la représentation, auquel cas le nombre des lots est fixé comme il est dit suprà, même §: ou de la fente de la succession entre les lignes paternelle et maternelle, auquel cas on va voir dans la suite de ce § que la solution peut être la même, mais que la situation et, par conséquent, les arguments différent.

9 Soit le père ou la mère et deux frères ou sœurs du de cujus C. civ., art. 751).

1(> Par' exemple, un ascendant dans une ligne et deux collatéraux dans l'autre, ou deux collatéraux dans l'une et trois dans l'autre (C. civ., art. 753), en supposant, par la raison donnée suprà, note 8, que ces collatéraux ne viennent pas par représentation.

u Voy., en ce sens : pour le premier cas, Demolombe, op. cit., t. XV, n°683, Demante, op. cit., t. III, n° 163 bis-lV ; pour le troisième, Ducaurroy, Bonnier et Roustain, op. cit., t. II, nos 669 et 682.

représentation12,, ni exempts d'inconvénients, car, chacun des héritiers en présence ayant le droit d'obtenir sa part en nature13, on ne pourrait tirer au sort les lots principaux sans s'être préalablement assuré que le sous-partage pourra se faire en nature l*. Mieux vaut donc ne pas fractionner l'opération, et faire immédiatement autant de lots égaux qu'il y a de fractions à attribuer à chaque ayant droit, chacun d'eux devant prendre autant de lots qu'il lui est dû de fractions. On fera donc, dans le premier cas, quatre lots égaux dont un héritier prendra deux et les deux autres chacun un; — dans le second cas, huit lots égaux dont le premier prendra deux et les autres chacun trois; — dans le troisième cas (en supposant deux héritiers dans une ligne et trois dans l'autre), vingt-quatre lots égaux dont les deux héritiers de la ligne parternelle prendront chacun six, et les trois héritiers de la ligne maternelle chacun quatre13.

§ 2 SB©. Le droit pour chaque héritier de réclamer, aux termes de l'article 826 du Gode civil, sa part en nature des meubles et immeubles de la succession, et l'obligation de faire entrer, s'il se peut, dans chaque lot, conformément à l'article 832 du même Code, la même quantité de meubles, d'immeubles, de droits ou de biens « de même nature et valeur », sontils absolus? Oui, en ce sens que chaque héritier est fondé à exiger l'application de ces deux articles, s'il y a dans la succession assez de biens de même nature et valeur pour qu'on puisse en mettre dans chaque lot1, et que cette prétention ne saurait être écartée sous prétexte que ces dispositions ne

12 Voy. suprd, note 2.

13 Voy., sur ce point, suprà, même §.

i* Boitard, Colmet-Daage et Glasson y voient une autre difficulté : comment faire des lots égaux alors que les cohéritiers ont des droits inégaux, et comment tirer des lots au sort s'ils sont inégaux (Op. et loc. cit.)? Cette difficulté ne serait pas insurmontable : les lots principaux pourraient être inégaux, sauf à se partager, le cas échéant, en un certain nombre de sous-lots égaux entre eux. J'ajoute que les difficultés dont il s'agit ne se posent pas dans les cas où le partage peut se faire par attribution (Voy., sur ce point, infrà, même §).

13 Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 552. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Voy., dans [le même sens, sur le second cas, Demolombe, op. et loc. cit.; civ. cass. 10 mai 1826 (D. A. v» cit., n° 1733) ; Paris, 13 juill. 1886 [D. P. 87. 2. 178).

§ 2866. « Demolombe, op. cit., t. XV, n° 672.

sont pas impératives2. Oui encore, suivant une jurisprudence très fermement établie, en ce sens que l'ascendant qui fait lepartage de ses biens entreses enfants est tenu de se conformer, sous peine de nullité, aux mêmes prescriptions3. Oui, enfin, en ce sens que le juge qui procède au partage judiciaire n'a pas le droit de s'écarter complètement de ces règles, et de substituer au partage en nature, qui est de principe, un mode de liquidation qui mettrait, par exemple, tous les immeubles dans un lot et tout l'argent dans un autre1.

Mais il faut s'arrêter là, considérer les articles 826 et 832 comme des dispositions d'intérêt privé, et en conclure : 1) que les héritiers présents et capables peuvent y déroger, convenir de partager amiablement sur d'autres bases, ou renoncer à attaquer le partage judiciaire pour violation de ces articles6 ;2) que le juge n'est pas tenu, même s'il y a des héritiers absents, incapables ou non consentants, de répartir les immeubles en superficie égale clans chaque lot, ou d'y mettre en égale proportion des valeurs mobilières de chaque espèce6; 3) que, s'il le juge convenable dans l'intérêt même des cohéritiers, il a, sous le contrôle de la cour d'appel et de la cour de cassation, le droit de s'écarter, dans son projet de liquidation, de l'article 832 dont le texte même l'y autorise par les mots « autant que possible... s'il se peut7 ».

Et encore, même ainsi restreinte, l'application des articles 826 et 832, est-elle regardée par beaucoup de personnes comme fâcheuse à trois points de vue : 1) ce morcellement excessif de la propriété foncière est funeste à l'agriculture ;

2 Demolombe, op. et loc. cit.

3 A moins que les immeubles ne soient pas commodément partageables (C. civ., art. 827; voy., sur cet article, suprà, §§2847 et suiv.). Voy., sur cette jurisprudence, D. A. v° Dispositions entre-vifs et testamentaires, supp., nos 1116 et 1117.

* Demolombe, op. cit., t. XV, n°s 658 et 672.

B Demolombe, op. cit., t. XV, n" 672. Le de cujus peut-il déroger par testament ? Voy., pour l'affirmative, c. cass. de Belgique, 14 mars 1895 (D. P. 96. 2. 285).

6 Baudry-Lacanlinerie et Wahl, Des successions (Paris, 1895), t. II, no 3260. Voy. cep. Paris, 21 juill. 1871 (D. P. 71. 2. 231).

7 Demolombe, op. et loc. cit. Baudry-Lacantinerie et "Wahl, op. cit., t. II, n» 3261. Bordeaux, 23 nov. 1829 (D. A. v> cit., n° 1805). Req. 12 août 1840 (D. A. v° cit., n° 1802). Req. 8 juill. 1873 (D. P. 74. 1. 56). Gomp. Montpellier, 5 juin 1853 (D. P. 54. 2. 173).

2) les cohéritiers eux-mêmes auraient intérêt à ce que les biens puissent être répartis entre eux suivant leurs aptitudes individuelles; 3) le système du Code civil «multiplie les lici- « tations dont l'inconvénient, outre les frais qu'elles entraî- « nent, est de mettre obstacle à la transmissiondans la famille <( des établissements commerciaux et industriels qui se liqui- « dent ainsi à chaque génération aux dépens de leur pros- « périté, et d'accélérer le courant déjà rapide qui éloigne les « générations présentes du travail patient et honnête, pour « les porter vers les spéculations de l'agiotage si dangereuses « pour les mœurs publiques8.

S SSGS'. C. Contestations. — Si les opérations prévues aux §§ précédents soulèvent des contestations, si l'on prétend, par exemple, que le notaire a mal réglé les comptes des copartageants, qu'il a à tort exigé ou refusé d'exiger les rapports, autorisé ou refusé d'autoriser des prélèvements, compris dans la masse partageable une valeur qui n'en fait point partie, ouexclu de cette masse un objet qui devait y rentrer, que la personne chargée de former les lots ne les a pas composés également en valeur ou en nature, ou qu'elle a inutilement morcelé les héritages et divisé les exploitations1, ces contestations sont réglées conformément aux articles 837 du Code civil et 977 '. Elles précèdent nécessairement le tirage au sort dont il sera parlé au § 2 8 'Vf., et après lequel il ne restera plus qu'à attaquer le partage par les voies ordinaires et seulement

8 Bufnoir, Communication à la Société de législation comparée (Séance du 15 juinl869); aj. les observations échangées à ce sujet entre MM. Rolin-Jacquemyns, Greffier, Barboux et Clamageran (Bulletin de la Société, 1869, p. 130 et suiv.). Çomp. Cauwès, Cours d'économie politique, t. III, n° 1048.

§ 2867. ' « Avant de procéder au tirage des lots, chaque copartageant est « admis à proposer ses réclamations contre leur formation » (G. civ., art. 835). « Lorsque les lots auront été fixés et que les contestations sur leur formation,

« s'il y en a eu, auront été jugées Le choix qu'on fait d'un des coparta-

geants pour composer les lots n'implique pas d'adhésion anticipée au travail qu'il présentera, car lui donner carte blanche à cet égard serait le faire arbitre dans sa propre cause (Rod'ère, op. cit., t. II, p. 487; voy., sur la règle que nul ne peut l'être, infrà, liv. II, ch. iv).

2 Ces articles ne visent que les contestations relatives au travail du notaire, mais s'appliquent aussi, par analogie, à celles qui concernent le travail du copartageant ou de l'expert chargé de comjjoserles lots (Bioche, op. et v°cit., •nos 173 et suiv. ; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 1162).

dans les cas prévus par l'article 887 du Code civil*.

Elles peuvent se produire : soit devant le notaire sous la forme de dires ou d'observations dont il doit dresser procèsverbal4; soit, pour la première fois, devant le juge-commissaire ou devant le tribunal où les parties ont été renvoyées par suite d'autres contestations, car on ne peut les empêche] de former devant ce juge ou devant ce tribunal de nouvelles demandes5, dont elles supporteront, d'ailleurs, les frais, eussent-elles g'ain de cause, pour ne les avoir pas produites devant le notaire qui aurait pu y faire droit sans qu'il en coûtât rien6. Dans un cas comme dans l'autre, ces contestations sont à considérer comme de véritables demandes qui, sans autre assignation, interrompent la prescription et font courir les intérêts moratoires7.

Le notaire devant lequel elles ont été formées remet au greffe du tribunal8 le procès-verbal qu'il en a dressé9, le jugecommissaire ainsi saisi de la contestation fixe le jour auquel

3 C'est-à-dire pour dol, violence, lésion de plus du quart, ou erreur dans les cas exceptionnels indiqués par Aubry et Rau [Op. cit., t. VI, p. 575).

4 « Un procès-verbal séparé » (Art. 977), c'est-à-dire distinct du procèsverbal dont il a été parlé au§ 2860, et qui reste dans les mains du notaire (Voy. le § suivant), au lieu que celui-ci est transmis au juge-commissaire, puis, s'il y a lieu, au tribunal, avec toutes les pièces relatives à la contestation portée devant eux (Bioche, op. etv° cit., nts 183 et 184; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 sexies; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.; contra, Rodière, op. cit., t. II, p. 490). Mais les prescriptions des articles 837 du Code civil et 977 ne sont pas d'ordre public et les parties peuvent y renoncer. Cass., 4 nov. 1896 (S. 96. 1. 167), Baudry-Lacantinerie et AVahl, op. cit., l^ édit., t. II, n° 1346.

5 Bioche, op. et v° cit., n° 180. Le droit de prendre de nouvelles conclusions jusqu'à la clôture des débats est absolu (Voy., sur ce point, t. II, §§ 681, 688 et 689), et rien n'autorise à transporter ici la prohibition de former des demandes nouvelles en cause d'appel (Voy., sur cette prohibition, t. V, §§ 2123 et suiv.).

6 Voy., sur ce point, suprà, §§ 2861 et suiv.

7 Même lorsqu'elles sont formées devant le notaire (Bioche, op. et v cit., n° 179). C'est la conséquence du pouvoir de juridiction dont il est investi en cette matière (Voy. suprà, §§ 2861 et suiv. ; aj., surles effets delà demande en justice, t. II, §§ 660 et suiv. et 665, t. VI, § 2554).

s Où est-il retenu (Art. 977).

9 Pourrait-il le remettre au juge-commissaire à son domicile et en mains propres? Voy., sur cette manière de procéder, Bioche, op. et v° cit., n° 175 ; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2506 octics. Dans tous les cas, ce procès-verbal n'est ni signifié, ni levé, ni expédié (Délibération du tribunal de la Seine rapportée par Bioche, op. et u° cit., n° 174 ; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit., Orléans, 28 mars 1843, D. P. 45.4. 385).

DES PARTAGES ET LICITATIONS. (j.SJ

il entendra les parties, et celles-ci en sont averties1" par le notaire lui-même sans autre formalité s'il a pris d'avance le jour du juge, et, dans le cas contraire, par un avenir qui est indispensable et, par conséquent, admis en taxe". Le juge entend les parties au jour qu'il a fixé1-, remplit, s'il se peut, sa mission telle qu'elle est définie au § &85©, et, dans le cas contraire, les parties ne s'étant pas présentées devant lui ou n'ayant pu se concilier, les renvoie à l'audience. Elles s'y présentent, sans autre sommation, au jour par lui tixéet dont la seule indication leur tient lieu d'avertissement13. À cette audience le tribunal statue, comme en matière sommaire 14, sur le rapport du juge-commissaire s'il en a fait un ,s, et sans conclusions motivées — les dires et observations consignées au procès-verbal en tenant lieu16 — à moins que les parties ne fassent valoir devant le tribunal des prétentions qu'elles n'ont pas formulées devant le notaire17. Ces formalités ne sont pas requises à peine de nullité18, et, le fussent-elles, les parties auraient toujours le droit de ne pas s'en prévaloir1', elles ne pourraient donc pas attaquer devant la cour de cassation le jugement qu'elles auraient laissé rendre sans

10 L'article 977, qui défend de faire aucune sommation pour comparaître devant le juge, ne peut être pris à la lettre. Qu'une sommation ne soit pas nécessaire, qu'on doive même l'éviter autant que possible, et qu'une indication, au. besoin verbale, en tienne lieu, soit; mais il faut bien que les parties soient averties d'une manière quelconque du jour où elles doivent comparaître, et, si le notaire n'a pas pris cette précaution, la plus diligente d'entre elles a certainement le droit de sommer les autres de se piésenter : sinon, le rôle conciliateur du juge deviendrait impossible à remplir (Voy., sur ce point, les auteurs cités à la noie suivante).

11 Rodière, op. et loc. cit. Contra, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2506 septies. Aj., sur cette question, Bioche, op. et v° cit., no 177.

12 Peut-il les entendre chez lui aussi bien qu'au Palais de justice? Voy., sur ce point, Orléans, 16 août 1809 (D. A. «» cit., n° 1686).

12 Toute sommation devient ainsi inutile, et l'article 977, quidéfend d'en faire aucune pour comparaître à l'audience, doit, sur ce point, être appliqué rigoureusement (Voy., au contraire, pour la comparution devant le juge-commissaire, suprà, note 10).

14 C. civ., art. 823 (Voy., sur cet arlicle, suprà, § 2847, note 1).

15 II n'est pas prescrit à peine de nullité (Voy., sur ce point, suprà, § 2850).

16 Bioche, op. et v° cit., n° 178.

17 Voy., sur cette hypothèse, suprà, même §.

18 Glasson, sur Boitard et Colmet-Daage, op. cit., t. I[. n° 1159, note 2. Req. 29 mars 1821 (D. A. v° cit., n° 1685). Civ. rej. 9 août 1870 tD. P. 70. 1. 356).

la Civ. rej. 9 août 1870 (D. P. 70. 1. 356).

protester contre les irrégularités qui l'auraient précédé 2n. Les jugements rendus en cette matière sont susceptibles d'appel dans les termes du droit commun-1, mais ne peuvent être frappés d'opposition par les parties qui n'ont pas comparu à l'audience, car cette instance a commencé en quelque sorte devant le notaire qui en a connu le premier comme délégué du tribunal22, et il suffit qu'elles aient formulé devant lui leurs dires et observations pour ne pouvoir plus être, quoi qu'il arrive ensuite, considérées comme défaillantes 23.

§ 2 868. D. Clôture de la liquidation. — Les opérations prévues aux §§ £861 à 2866 étant terminées, et les contestations, s'il s'en est produit, ayant été conciliées ou jugées ainsi qu'il est dit au § précédent, la liquidation peut être considérée comme terminée1 ; mais il reste encore : a) à la faire ratifier par les parties intéressées, b) à la faire homologuer par le tribunal, si toutes les parties ne sont pas d'accord ou s'il y a parmi elles des absents ou des incapables2; c) à l'exécuter par le tirage au sort et la délivrance des lots ainsi que des titres qui y sont afférents3.

20 Req. 29 mars 1821 (D. A. vo et loc. cil.).

21 Voy., sur le taux du dernier ressort en général, t. V, §§ 1982, 1983 et suiv.; et, spécialement eu matière de partage, ib., § 1993.

22 Voy., sur ce caractère du notaire dans l'espèce, suprà, § 2850.

23 Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2506 octie.s. Rodière Justine moins heureusement cette solution (Op. cit., t. II, p. 486' en disant que, les jugements prévus par les articles 837 du Code civil et 977 étant rendus sur rapport, il n'y a pas de la part des non-comparants défaut mais forclusion, ce qui entraine exclusion de l'opposition (Voy., à cet égard, t. VI, §§ 2159, 2160). D'abord les jugements rendus en l'espèce ne sont pas nécessairement précédés d'un rapport (Voy. sur ce point, suprà, § 2850, et même §, note 15); ensuite, le fûssent-ils, ils ne seraient pas rendus sur rapport au sens des articles 93 et suivants, car ces articles appellent ainsi des jugements rendus sur le rapport d'un juge commis par le tribunal entre la clôture de l'instruction etle délibéré, et le juge-commissaire a été désigné, dans l'espèce, longtemps avant que le tribunal fût saisi d'une contestation et alors qu'on ignorait même s'il s'en produirait (Voy., sur les délibérés sur rapport, t. II, § 689 et t. III, §§983 et 984).

§ 2868. l A moins que le notaire, maître de son œuvre tant qu'elle n'a pas été acceptée par toutes les parties ou homologuée ainsi qu'il va être dit, ne la supprime, n'en étant pas satisfait, pour lui substituer un autre projet ; auquel cas les parties peuvent critiquer ce dernier et s'opposer à son homologation, mais non pas demander celle du premier qui, désormais, n'existe plus (Angers, 9 avr. 1870; D. P. 72. 2. 75).

2 Voy., sur cette distinction, le § suivant.

3 C'est à ce moment que le notaire peut, s'il le veut, présenter aux parties son compte de liquidation avec fixation du montant de ses honoraires, et sauf

§ £**l»9. a) Pour obtenir la ratification des parties intéressées, le notaire les convoque officieusement en son étude, ainsi que les créanciers opposants s'il y en a1, pour assister aux jour et heure par lui fixés à la clôture de son procèsverbal, en entendre lecture, et le signer si elles le peuvent et le veulent 2. Si elles ne répondent pas à son appel, il convient avec le poursuivant du jour et de l'heure auxquels il sera procédé à cette opération, et le poursuivant les somme par acte d'avoué à avoué si elles ont constitué avoué, et dans le cas contraire par exploit à personne ou à domicile3, de se trouver à ces jour et heure et à cette fin en l'étude du notaire*. Si toutes les parties répondent à la convocation officieuse ou à la sommation qui leur a été faite, et qu'ayant entendu lecture du procès-verbal elles l'acceptent et le signent, ou déclarent l'accepter mais ne savoir ou ne pouvoir signer, la liquidation est définitive et l'homologation inutile, à moins cependant qu'une ou plusieurs d'entre elles ne soient incapables5. Toutefois, ni leur présence ni même leur signature ne les empêchent de demander ensuite la nullité ou la rescision du partage aux cas et dans les délais prescrits parles articles 887 et 1304 du Code civil6, car elles n'ont fait, en signant,

aux parties à le contester : il ne contrevient pas en procédant ainsi à l'article 8 de la loi du 25 ventôse an XI qui lui interdit de rédiger les actes où il est personnellement intéressé (Civ. rej. 6 août 1873; D. P. 73. 1. 402).

§ 2869. ' Voy., sur cette opposition, suprà, § 2833, note 2, et, sur l'obligation de convoquer les créanciers opposants à l'opération dont il va être parlé, Toulouse. 30 juill. 188S (D. P. 89. 2. 25).

2 Du moment qu'elles repondent à cette convocation officieuse, la sommation dont il va être parlé n'a pas d'objet (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., qaest. 2507 ter).

3 Bioche, op. et v" cit., n8 171.

* Cette sommation est de rigueur, sauf le cas indiqué ci-dessus, et les parties qui n'auraient pas été sommées pourraient non seulement — cela va de soi — — tenir pour non avenue, quant à elles, l'approbation donnée par les autresau travail du notaire, mais encore demander au tribunal saisi de la demande d'homologation qu'il soit procédé régulièrement, et qu'elles soient d'abord convoquées en l'étude du notaire pour entendre la lecture de son projet et l'approuver si elles le jugent à propos. L'instance en homologation engagée sans cette formalité préalable serait mal introduite, et les frais en resteraient à la charge du demandeur. Comp., sur ce point, Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

n Voy., sur ces deux points, la suite de ce §.

6 C'est-à-dire pour cause de dol, de violence ou de lésion de plus du quart (C. civ., art. 887), et pendant dix ans à compter de la découverte du dol dans le premier cas, de la cessation de, la violence dans le second, et de la date même de l'acte dans le troisième (C. civ., art. 1304).

684 TRAITÉ DE PROCÉDUHK.

que transiger sur les difficultés qui les divisaient, et « l'action « en rescision7 est admise, suivant l'article 888 du même « Code, contre tout acte qui a pour objet de faire cesser l'in- (( division entre les héritiers8, encore qu'il fût qualifié de « vente, d'échange, de transaction ou de toute autre raa- « nière9 ». En refusant de signer après avoir comparu 10 et, à plus forte raison, en ne comparaissant pas, elles rendent l'accord impossible et l'homologation nécessaire11 : le notaire le constate, et, sans donner défaut contre elles ni les renvoyer à l'audience pour exposer leurs motifs et faire constater qu'elles persistent dans leur refus de signer12, remet simplement une expédition de son procès-verbal à la partie la plus diligente afin qu'elle en poursuive l'homologation (Art. 980 et 981)13.

§ SSΩ. b) L'homologation, qui consiste à approuver la liquidation proposée par le notaire, à donner à son projet un caractère définitif, et à lui imprimer toute l'autorité d'une

7 Ou en nullité (Arg. a fortiori du même article, Demolombe, op. cit., t. XVII, n« 431).

8 Ou entre tous autres copartageants (Arg. C. civ.,art. 1476 et 1872).

9 Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 quinquies. Aj., sur cet article, Demolombe, op. cit., t. XVII, nos 423 et suiv.; Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 579; Demante, op. cit., t. III, n° 232 bis-I et II.

10 Voy., sur cette hypothèse, Paris, 12 avr. 1834 (d). A. v° cit., n° 1820).

h Paris, 20 févr. 1832 (D. A. v°cit., n° 1821). Paris, 22 déc. 1838 (D. A. v° cit., n°183l).

i- Cette procédure serait absolument inutile et, par conséquent, frustratoire (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, Ile part., quest. 2507 quater ; contra, Nancy, 14 mars 1835, D. A. v» cit., n° 1756).

l3Bioche, op. et v° cit., n09 171 et 172. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. La minute de ce procès-verbal reste donc dans l'étude du notaire et n'est pas déposée au greffe (Bioche, op. et v° cit., n° 184; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit., Paris, 8 janv. 1814, Rouen, 23 avr. 1834, D. A. V cit., n° 1758), et le greffier, auquel une expédition en a été remise avec les autres pièces du procès, la rend, après que le tribunal a statué sur la demande d'homologation (Voy. les deux arrêts ci-dessus). L'opinion contraire n'a pu être soutenue (Voy., en ce sens, Pigeau, Commentaire sur le Code de procédure civile, t. 11, p. 692; Thomine-Uesmazures, op. cit., t. II, n° 1174) que par une fausse interprétation de l'article 983, qui suppose que le greffier délivre aux parties requérantes des extraits de ce procès-verbal, et qu'il en a, par conséquent, la minute entre ses mains. Ce n'est pas le procès-verbal de la liquidation que vise l'article 983, mais celui, tout à fait distinct (Voy. suprù, § 2867, note 4) des dires et observations des parties, lequel est remis (Art. 977) au greffe, où le greffier peut en délivrer des extraits (Voy., sur ce point, suprà, ib.). Comp., sur ce point, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 decies; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.; trib. de Dunkerque, 8 nov. 18ii(D. P. 45.3. 110).

décision judiciaire ', n'est cependant pas une suite indispensable et la conclusion nécessaire de l'instance en partage : il en est ainsi dès qu'un seul copartageant est absent, incapable ou contestant2, mais l'accord de toutes les parties présentes et capables, signant le procès-verbal de la liquidation, ou déclarant ne pouvoir ou ne savoir signer, rend superflue l'intervention du tribunal3.

L'homologation se demande par requête collective si toutes les parties sont consentantes, mais qu'il y ait parmi elles des incapables"; si elles sont en désaccord, la plus diligente signifie un avenir à celles qui ont un avoué et une assignation à celles qui n'en ont pas". Toutes doivent être appelées, non seulement celles qui n'ont pas comparu devant le notaire et dont on ignore les prétentions, mais encore — le texte est formel c — celles qui ont refusé de signer le procès-verbal pour qu'on puisse connaître leurs arguments et les combattre; celles qui l'ont signé, car leur engage-

§ 2870. ' Voy., sur le rôle du notaire et du tribunal en matière de partage, suprâ, § 2850 aj., sur le but de l'homologation, Chauveau sur Carré, op. cit.. t. V, IIe part., n° DVI vicies. Cette formalité est une innovation du Code de procédure ; elle n'existait pas dans le droit intermédiaire (Merlin, Questions de droit, v° Partage, § III .

- Bioche, op. et v> cit., n° 182. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IP part.. quest. 2507 quater. Et encore a-t-it été jugé que la liquidation clans laquelle un mineur est intéressé n'est pas sujette à homologation, lorsque, n'ayant pour objet que le partage entre les héritiers du prix des immeubles licites et des créances, sans qu'il y ait lieu de composer les lots et de les tirer au sort, elle est. approuvée par les majeurs et le tuteur du mineur (Trib. de Met/, 26 janv. 1820: D. A. v° cit., n» 1833).

;1 Civ. rej. 27 juin 1873 (D. P. 73. 1. 475). Je ne m'explique pas que Rodière, exigeât dans ce cas (Op. cit., t. II, p. 489) l'intervention d'un second notaire et de deux témoins : la comparution des parties devant le notaire liquidateur et leur signature au procès-verbal (ou la déclaration qu'elles ne peuvent ou ne savent signer) suffisent certainement, aux termes de l'article 980, pour établir leur adhésion à la liquidation qui leur est proposée : l'opinion de Rodière n'est plus soutenable (art. 9, L. 25 ventôse an XI, mod. par la loi des 12-14 août 1902. Voy. infrà, § 2871, note 8.

<• Bioche, op. et v° cit., n° 182. Paris, 16 janv. 1855 (D. P. 55. 2. 154).

k Bioche, op. et v° cit., nos 182 et 185. On peut encore, même dans ce cas — mais ce sera rare vu. le désaccord des parties — recourir à la voie de la requête collective : l'arrêt cité à la note précédente donne le choix entre ces deux manières de procéder (Aj., sur l'introduction de cette instance, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 octies, et sur l'application en cette matière des règles de la reprise d'instance posées t. 111, §§ 891 et suivants, Riom, 4 janv. 1842 (D. A. r° cit., n» 1825).

6 « Les parties présentes, ou appelées, si toutes n'ont pas comparu à la clôture « du procès-verbal » (Art. 9S1). Le refus de signer équivaut ici au refus de comparaître, car il entraîne les mêmes conséquences.

ment n'est que conditionnel et le refus d'adhésion d'une seule d'entre elles les en délie7.

Le tribunal statue comme en matière sommaire8, sur le rapport du juge-commissaire9, le ministère public entendu si la qualité des parties exige son intervention comme partie jointe10, en audience publique s'il y a contestation11, et en audience publique ou en chambre du conseil si l'homologation n'est requise qu'à raison de l'absence ou de l'incapacité d'une des parties12. 11 la refuse ou l'accorde suivant que la contestation lui paraît plus ou moins fondée, et que l'intérêt des absents ou des incapables lui semble exiger l'une ou l'autre solution13 : s'il homologue le partage, il ordonne que le tirage des lots aura lieu de la manière déterminée au § suivant.

Le jugement d'homologation est susceptible d'appel, non

7 Bioche, op. et v"> cit., n° 185. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 septics. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Rodière, op. cit., t. II, p. 490. Voy. cep. Hiora, 14 janv. 1842 (D. A. v° et loc. cit.). Les créanciers opposants doivent aussi être appelés, comme à la clôture du procèsverbal de liquidation et par le même motif (Toulouse, 30 juill. 1888, D. P. 89. 2. 25; voy. suprà, § précédent, note 1).

s C. civ., art. 823 (Voy., suprà, §§ 2847, note 1, et 2867, et, sur cette manière de procéder, t. 111, §§ 960, 961 et suiv.). Peut-on lui soumettre incidemment la demande en paiement d'une créance qu'un cohéritier t'ait valoir contre la succession, et qui n'a pas été soumise au notaire ? Voy., pour la négative, civ. rej. 12 janv. 1853 (D. P. 53. 1. 21) ; et, sur les incidents de cette instance en général, Caen, 11 avr. 1884 (D. P. 95. 2. 196).

9 Qui ne me paraît pas plus exigé à peine de nullité que dans le cas prévu aux §§ 2850 et 2867.

10 Voy., sur les cas où il en est ainsi, t. I, §§ 201 et suiv. u La question est controversée, mais je ne vois, dans l'espèce, aucun motif,

pour déroger aux règles générales de la juridiction contentieuse, et, notamment, à celle qui exige la publicité des débats et du jugement (Voy., sur cette dernière, t, II, §§ 549, 550, en ce sens, Bioche, op. et v° cit., n°182; Paris, 16 janv. 1855, D. P. 55. 2. 254; et, en sens contraire, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 octies).

12 Le tribunal fait alors acte de juridiction gracieuse, et peut, sans inconvénient, instruire et juger la demande en chambre du conseil, mais rien n'empêche non plus quille fasse en audience publique ^ Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.). Cependant une opinion plus rigoureuse exige, même en ce cas, la publicité, de l'audience (Bioche, op., v° et loc. cit. ; Paris, 16 janv. 1855, D. P. 55. 2. 154). Voy., sur le mode d'exercice de la juridiction gracieuse au point de vue de la publicité, t. Il, § 553 et infrà, liv. II, ch. i.

13 Voy., sur ce point, les distinctions présentées par Rodière (Op. et loc. cit.). et un arrêt de la cour de Bordeaux qui, argumentant de l'indivisibilité de cette instance, a jugé que le tribunal peut annuler le partage en entier quand même le contestant n'en aurait demandé que la nullité partielle (15 janv. 1835, D. A. v° cit. n° 1828) ; voy., sur l'indivisibilité de cette instance, suprà, § 2835, note 2.

seulement de la part des cohéritiers qui ont contesté devant le tribunal le travail du notaire ou du juge-commissaire, mais encore de la part de ceux d'entre eux qui n'ont comparu ni devant lui, ni devant le tribunal, leur abstention ne pouvant être tenue pour un acquiescement14. Il est, en outre, susceptible d'opposition de la part de ceux d'entre eux qui, assignés devant le tribunal pour voir homologuer le partage, ne se sont pas présentés ou n'ont pas pris de conclusions15, et de tierce opposition de la part de ceux qui n'y ont pas été appelés16. 11 devient, au contraire, définitif et acquiert l'autorité delà chose jugée n lorsqu'il a été rendu sur des bases acceptées d'un commun accord par toutes les parties intéressées18 (Art. 081).

,l Bioche, op. et v° cit., n° 189. Chauveau, sur Carré, op. et loe. cit., Paris, 15 juin 1837 (D. A. V Appel, n» 261). Paris, 2 déc. 1838 et 23 juill. 1840 (D. A. v° Succession, n° 1831).

's Chambéry, 2 févr. 1870 (D. P. 71. 2. 71). L'opinion contraire a cependant prévalu; le rapport du juge-commissaire et les conclusions du ministère public ont paru constituer des garanties suffisantes, et le silence des articles 981 et 982 au sujet de l'opposition a semblé très significatif. On eu conclut que le jugement est réputé contradictoire si l'instance en partage avait été liée contradictoirement (Bioche, op. et v° cit., n° 187; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Baudry et Wahl, op. cit., t. II, n° 3276; Paris, 25 juin 1838, D. A. v° Jugement par défaut, n° 41; Paris. 22 déc. 1838, D. A. v° Succession, loc. cit.; Paris, 26 mars 1857, D. P. 57. 2. 188; req. 24 juin 1874, D. P. 75. 1. 85); cass., 18 mars 1896, S. 97. 1. 79). Voy. aussi Orléans, 30 avr. 1897 et cass. req. 3 déc. 1900 (D. P. 1902. 1. 121); mais ces considérations ne me semblent pas assez décisives pour faire écarter une voie de recours qui forme le droit commun pour quiconque a fait défaut et n'en est point privé par une disposition formelle (Voy. t. VI, §§ 2221, 2222). Aj., dans le même sens et contre l'emploi de la procédure du défaut profit-joint lorsqu'un des cohéritiers fait défaut, l'autre ouïes autres ayant comparu, Paris, 13 déc. 1861 (B. P. 62. 2. 537 1, civ. cass. 7 juill. 1869 (D. P. 69. 1. 348); et, sur cette procédure, t. VI, §§2185 et suiv. Cependant la jurisprudence admet l'opposition s'il s'agissait de l'homologation d'un procès- verbal de liquidation rédigé à la suite d'un jugement tranchant une contestation relative au fond du droit et rendu par défaut (Cass. 8 jain 1896, S. 97. 1. 80. V. req. 3 déc. 1900, cité supra).

16 Mais seulement de leur part, et non pas de celle des héritiers dûment appelés (Paris, 13 déc. 1861 et 6 mars 1862, D. P. 62. 2. 53 ; civ. cass. 7 juill. 1869. D. P. 69. 1. 348). Voy., sur cette condition indispensable de la tierce opposition, t. VI, § 2477.

17 Contra s'il n'y a eu aucune contestation (Cass. 3 mai 1897, S. 97. 1. 4*8. Acide, Lacoste, Chose jugée, n0B 140 et suiv., Rép. génér. du dr. fr., v° Chose jugée, nos 140 et suiv.).

'» Req. 28 mars 1866 (D. P. 66. 1. 494). Civ. cass. 9 avr. 1866 (D. P. 66. 1. 495). Est-il nécessaire de le porter à la suite de l'expédition du procès-verbal dressé par le notaire? Voy., sur' ce point, Riom, 23 avr. 1834 (D. A. c" cit.,

$ SS^l. c) Le jugement d'homologation s'exécute, ai-je dit au § $868, par le tirage des lots au sort et par la délivrance de ces lots ainsi que des titres qui y sont relatifs.

a) Le tirage au sort est une opération commune aux deux hypothèses distinguées aux §§ $85*2 et &SG-4 : 1) au cas où la succession a été liquidée par un notaire, et les lots composés par devant lui par un cohéritier ou par un expert spécialement commis à cet effet1; 2) au cas où les experts commis pour estimer les biens ont eux-mêmes composé les lots conformément à l'article 975 2. C'est le tribunal qui décide par le jugement d'homologation3 si le tirage aura lieu devant le juge-commissaire ou devant le notaire4 : le premier procédé est le plus simple, le tirage pouvant alors être fait séance tenante; mais le second devra être employé si les parties qui doivent y assister ou, du moins, pouvoir le faire, demeurent plus près de l'étude du notaire que du siège du tribunal 5. Le tirage a lieu : au premier cas, dans le cabinet du juge - commissaire 6 assisté du greffier7; au second cas, en l'étude .du notaire8. On dé-

§ 2871. * C'est le cas normal.

2 « Après que leur rapport aura été entériné (Voy., sur cette formalité, suprà, « § 2854), les lots seront tirés au sort, dit l'article 975, soit devant le juge- « commissaire, soit devant le notaire déjà commis par le tribunal aux termes « de l'article 969 » (Voy., sur ce mode de tirage, infrâ, même §, et, sur la nomination de ce notaire, suprà, § 2850; et obs. que l'article 975 a été ainsi rédige en 1841 par opposition à l'ancien article qui disait seulement « un notaire commis par le tribunal », pour marquer que le notaire devant lequel le tirage aura lieu ne devra pas, par économie, être nommé par un nouveau jugement, mais sera le même notaire qui a été commis dès le début pour l'ensemble des opérations du partage (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. Y, IIe part., n° DVI sexdecies).

3 Voy., à cet égard, le § 2808.

& Le tirage au sort devant le tribunal tout entier n'est pas régulier, rigoureusement parlant (Arg. a contrario art. 982), mais les parties n'en peuvent demander la nullité après l'avoir laissé faire sans protester (Req. 18 déc. 1811, D. A. v° cit., n" 1848; Limoges, 17 déc. 1859, D. P. 60. 2. 213).

B Bioche, op. etv° cit., n°191.

6 Peut-être même à son domicile, par analogie de ce qui a été dit de la comparution des parties contestantes que le notaire a renvoyées devant lui (Voy. suprà, §2868, note 9).

7 Conformément au principe général (T. I, § 210).

s Avant la loi des 12-14 août 1902 le notaire devait être assisté d'un notaire on second ou de deux témoins, mais l'opération ne pouvait pas être annulée par le motif que ce second notaire ou ces témoins n'auraient pas été présents, pourvu qu'ils aient signé le procès-verbal (L. 21 mai 1843, art. 1 et 3). La présence du notaire en second ou des deux témoins, ainsi entendue, était

pose dans deux urnes, dans deux récipients quelconques, ou sur une table sous pli cacheté, deux séries de bulletins portant les uns les numéros des lots, les autres les noms des co partageants, et l'un d'eux ou, à leur refus, le juge-commissaire ou le notaire 9 tire alternativement les noms et les lots, chaque copartageant dont le nom vient d'être tiré ayant droit au lot que le sort lui assigne 10.

§ SSÎ^. Les parties présentes et capables peuvent certainement éviter d'un commun accord les hasards et les inconvénients de cette opération en donnant, au tribunal le pouvoir, que le juge de l'action en partage avait de plein droit à Rome', d'attribuer lui-même à chacun des copartageants le lot qui parait le mieux lui convenir 2; elles perdent, ayant souscrit à ce mode de liquidation, le droit d'attaquer, si ce n'est par requête civile et pour cause de dol ou de violence3, le jugement rendu sur la foi de cette convention qui les lie4. Cela s'appelle partager par attribution, mais c'est une grave question — très généralement résolue, avec raison suivant moi, par la négative — que de savoir s'il est permis de procéder ainsi à la demande d'une ou plusieurs parties et malgré la résistance d'une ou plusieurs autres, ou s'il y a parmi celles qui y consentent des incapables (spécialement des mineurs) ou des absents5.

nécessaire dans l'espèce, quoiqu'elle ne le soit pas pour les opérations du notaire liquidateur (Voy., suprd, § 2856), parce qu'ici le notaire n'exerçant plus de juridiction, se bornait à constater un fait (le tirage qui a eu lieu en sa présence), et devait le faire dans les mêmes conditions que pour les actes de son ministère ordinaire (Rodière, op. et loc. cit.). Depuis la loi des 12-14 août 1902 (V. infrà : Appendioe 111) les actes notariés sont reçus, en principe, par un seul notaire, sauf dans les cas exceptionnels prévus à l'art. 9 (nouveau) de la loi du 25 ventôse an XI ; ni la liquidation, ni le tirage au sort des lots ne sont compris dans ces exceptions.

9 Chauveau, sur Carre, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2507 novies.

10 Bioche, op. et »° cit., n°202. Thomine-Desmazures, op. cit., t. II, n° 1166.

§ 2872. ! Inst. Just., liv. IV, tit. xx, § 20.

2 Voy., sur ces deux points, les autorités citées infrà, notes 5 et 9; req. 18 déc. 1811 (D. A. v° cit., n° 1842) ; req. 9 mai 1827 (D. A. v<> cit., n° 1505); Bordeaux, 29 août 1832 (D. A. v° cit., n° 1842).

3 Par application des principes posés t. VI, § 2320 (Voy., spécialement, la note 5 de ce §).

* Req. 8 jruU 1873 (D. P. 74. 1. 56).

6 On se demande aussi — ce n'est pas tout à fait la même question, bien que la même solution doive, suivant moi, lui être donnée — si des circonstances

G. — Vit. H

Les raisons d'écarter ce mode de partage peuvent se ramener à trois. 1) Un argument de texte, car les articles du Code civil et du Code de procédure qui régissent la matière sont formels pour prescrire le tirage au sort 6, et ne doivent céder qu'entre parties consentantes, présentes et capables, devant le principe supérieur que la convention fait la loi des parties •. 2) Une considération tirée des travaux préparticulières ne doivent pas faire exclure certains biens du tirage au sort pour les attribuer de préférence à tel ou tel béritier, de manière à éviter les inconvénients qu'entraîne quelquefois l'application de l'effet déclaratif du partage. 1» Un des copropriétaires a aliéné pendant l'indivision un des immeubles qui font partie de la masse commune : peut-on le lui attribuer par le partage, afin qu'étant censé en avoir toujours été propriétaire il l'ait aliéné valablement, au lieu que, s'il est tiré au sort et échoit à un autre copartageant, l'aliénation tombera par la raison contraire, et laissera le copartageant qui l'a faite exposé au recours en garantie de l'acquéreur? 2° Un propriétaire a bâti pendant l'indivision sur un immeuble commun : peut-on le lui attribuer par le partage, afin qu'il ait bâti valablement sur un sol qui sera réputé lui avoir toujours appartenu, au lieu que, cet immeuble étant tiré au sort et attribué parle hasard à un autre copartageant, ces constructions devront être démolies comme ayant été élevées a non domino ? Voy. : 1» pour l'affirmative, dans le premier cas, Riom, 10 janv. 1816 (D. A. v° cit., n° 1840), Agen. 7 déc. 1823 (D. A. v° cit., n° 1839); dans le second cas, req. 11 août 1808 ^D. A. v> cit., n° 1841); 2» pour la négative, dans le premier cas, Toulouse, 15 janv. 1830, Caen, 3 mars 1838 (D. A. v" cit., n° 1838) ; dans le second cas, Toulouse, 30 août 1837 (D. A. v° cit., n° 1841) ; et, sur ces questions, Bioche, op. et v" cit., nos 197 et 198. La négative me paraît préférable : 1° par les raisons données dans la suite de ce §, et desquelles il résulte que la règle du tirage au sort est impérative toutes les fois qu'il y a des parties non consentantes, incapables ou absentes ; 2° parce qu'à vouloir éluder l'application de l'article 883 du Code civil, on risque de se jeter dans d'autres difficultés et dans celles-là même qu'il a eu pour but de prévenir, à savoir les recours qui résulteront entre copartageants du maintien des actes laits par l'un d'eux pendant l'indivision sur des objets échus par le partage à un autre (Voy., sur ce but de l'article 883, Demolombe, op. cit., t. XVII n° 266 ; et, sur la question de savoir si l'on, ne pourrait pas considérer comme un possesseur de bonne foi le copropriétaire qui a construit sur l'immeuble commun échu par le sort à un autre copartageant, et tempérer ainsi, par application de l'article 555 du Gode civil, ce que peut avoir de rigoureux pour lui l'effet déclaratif du partage, Demolombe, op. cit., t. IX, n<> 691 bis, Aubry et Rau, op. cit., t. II, p. 261). Une autre difficulté a été soulevée ; le tirage au sort est-il nécessaire quand le notaire a attribué respectivement à chacun des copartageants les sommes qu'ils doivent réciproquement se rapporter, et complété leurs lots par l'attribution de sommes égales ? La cour de cassation s'est prononcée pour la négative, mais dans un cas où aucun d'eux n'avait conclu à ce que des lots fussent formés et tirés au sort (Giv. rej. 15 déc. 1873 ; D. P. 74. 1. 113)

6 C. civ., art. 466 : « Les experts... procéderont à la^division des héritages et à «la formation des lots qui seront tirés au sort» (Voy., sur cet article, § 2852', notes 7 et 9), et 834, Ce: « Ils (les lots) sont ensuite tirés au sort. » Art. 975 : » Après que leur rapport (celui des experts) aura été entériné, les lots seront « tirés au sort » (Voy., sur cet article, suprà, §§ 2852 et suiv., et 2855 et suiv.), et 982 ; -c Le jugement d'homologation ordonnera le tirage des lots. »

' C. civ., art. 1134. Voy., sur cet article, t. VI, §§ 2838 et suiv.

paratoires de la loi du 2 juin 1841, à laquelle a été proposé un amendement ainsi conçu : « Si lés droits des copartag cants « sont inégaux, le tribunal pourra, après avoir pris l'avis du « conseil de famille, s'il y a parmi eux des mineurs ou des « interdits, ordonner par attribution le prélèvement de lots « inégaux. Le garde des sceaux n'a pas critiqué cet amendement au fond, et ne l'a fait rejeter qu'en manifestant la crainte de toucher ainsi au Code civil8; mais cela même suffit à prouver que- les auteurs de la loi du 2 juin 1841 considéraient le partage par attribution comme contraire au Code civil, et n'ont voulu porter aucune atteinte à ce dernier. 3) Une raison de principe, à savoir que le législateur a considéré, à tort ou à raison, le tirage au sort comme le seul moyen de garantir complètement l'intérêt des parties en cause, et que le tribunal excéderait ses pouvoirs en substituant à cette garantie son appréciation personnelle9. Si le tirage au sort présente, ce qui est possible, plus d'inconvénients que davantage s, qu'on licite les immeubles au lieu de les partager en nature10, ou que le législateur abroge la règle ou la modifie : lui seul en a le pouvoir (Art. 982)11.

§ 2813. ,3) Immédiatement après le tirage, a lieu la délivrance ' des lots : 1) à l'amiable, si toutes les parties s'y prêtent,

R Voy., sur ce point, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part.,quest. 2506 bis.

a Toullier, op. cit., t. TV, n° 428. Demolombe, op. cit., t. XV, n08 679 et suiv. Aubry et Rau, op. cit., t. VI, p. 554, notes 3G et 37: Bioche , op. et v° cit.. nos 194 et suiv., et 201. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Boitard, Colmet- Daage et Glasson, op. et loc. cit. Paris, 19 janv. 1808 (D. A. v° cit., n« 1837). Civ. cass. 10 mai 1826 (D. A. v° cit., n» 1733). Toulouse, 10 janv. 1832 (D. A. v° cit., n" 1836). Colmar, 3 août 1832 (D. A. v° cit., n° 1844). Nancy, 6 juill. 1837 (D. A. v° cit., n° 1843). Limoges, 19 juin, 5 juill. et 30 août 1838 (D. A. v°cit., n* 1837). Riom,23 mai 1843 (D. A. v° cit., n» 1843). Civ. cass. 19 mars 1844 (D. A. «° cit., n» 1836). Civ. cass. 26 avr. 1847 (D. P. 47. 1. 224). Civ. cass. 27 mars 1850 (D. P. 50. 1. 123). Riom, 1" avr. 1854 (D. P. 56. 5. 312). Civ. rej. 11 août 1875 (D. P. 75. 1. 461). Contra, Rodière, op. cit., t. II, p. 488 ; Toulouse, H0 août 1837 (D. A. v" cit., n» 1841); Nancy, 2 mars 1886 (D. P. 87. 2. 34). Peut-on, du moins, s'il y a des mineurs, faire un partage par attribution sous forme de transaction et aux conditions requises par l'article 467 du Code civil (autorisation du conseil de famille, homologation du tribunal et avis conforme de trois jurisconsultes) ? Voy., pour l'affirmative, Toullier, op. et loc. cit., Bioche, op. et v° cit., n" 200, civ. rej. 30 août 1815 (D. A. v° cit., n° 1844); et, pour la négative, Demolombe, op. cit., t. XV, n°608.

10 Toulouse, 16 févr. 1815 (D. A. v° cit., n° 1836).

11 Voy., à cet égard, supra, §"2866, et les documents cités à la note 8 de ce §.

§ 2873. » La loi n'a pas fixé d'époque pour l'entrée en jouissance divise;

chacune d'elles prenant possession, avec le consentement des autres, des objets mobiliers et des titres de propriété des immeubles qui lui sont échus par le sort2; 2) dans le cas contraire, après signification aux parties récalcitrantes ou à leurs avoués3 du procès-verbal du tirage revêtu de la formule exécutoire, servant d'ordonnance de mise en possession, et susceptible au besoin d'exécution forcée4.

elle est fixée par le notaire, sauf le droit pour le tribunal d'apprécier si les intérêts de tous sont respectés. Cass., 9 déc. 1890 (S, 93. 1. 517).

2 Conformément à l'article 842 du Code civil (Voy., sur cet article, suprà, § 2835, note 3). Muni de ces titres, le copartageant auquel un immeuble est échu par le sort se mettra en possession de cet immeuble, touchera les loyers, exercera les actions afférentes à ses droits s'ils sont contestés, etc.

3 Suivant qu'elles auront ou non constitué avoué (Voy., sur cette distinction, suprà, § 2855).

4 Voy., sur ce point, Bioche, op. et va cit., nos 205 et suiv. ; Boitard, Colmet- Daage et Glasson, op. et loc. cit. ; Rodière, op. et loc. cit. Cette ordonnance ne pourrait cependant pas servir de titre exécutoire pour faire payer la soulte attribuée par le partage à un cohéritier : celui-ci ne serait recevable à l'exiger qu'après signification du jugement d'homologation et d'un commandement (Riom, 16 févr. 1882; D. P. 83. 2. 154).