i Voy., sur cette distinction, le § précédent
- I.'1 garant, étranger jusqu'alors à l'instance, doit y être appelé par assignation dans les formes tracées t. II, §§ 651 et. suivants; mais, si un ou plusieurs défendeurs forment contre un ou plusieurs autres un recours en garantie,
de simples conclusions suffisent h l'égard de ces derniers qui sont déjà en cause
236 TRAITÉ OK PROCÊDL'RK.
garanti se concilie avec celui «lu demandeur ou du défendeur originaire3, H <jue la demande en garantie ne &>ii pas un prétexte pour retarder indéfiniment La solution de L'instance principale*. Aussi Le garanti doit-il la former dans la huitaine à compter du jour de la demande principale formée contre lui, ou du ,j<»ur où Le défendeur originaire lui a opposé la défense qui donne Lieu de recourir en garantie8; l'acheteur, qui plaide sur la propriété de L'immeuble par lui acheté, doit mettre son vendeur en cause dans la huitaine du jour où il est assigné s'il est défendeur, et, s'il est demandeur, dans La huitaine du jour où il a reçu signification des conclusions tendantes au rejet de sa demande6. Ce délai, qui n'est pas
Req. 13 déc.1893; D. P. 94. 1. 357; S. 9»'). i. 141). Je ne préjuge rien, en ce moment, sur les effets de la mise en cause du garant (Voy., sur ce point, infrà, §§ D'il) el suiv.), mais je fais remarquer que le cofidéjusseur, poursuivi en paiemenl delà dette qu'il a promis de payer, a un autre droit, celui d'exiger que le créancier divise préalablement son action, et la réduise à la part de chaque caution. Il faut seulement pour cela que ce cofidéjusseur n'ait pas renoncé au bénéfice de division, que ses cofidéjusseurs soient actuellement solvables, et qu'il ne soit pas engagé solidairement avec eux (C. civ., art. 2026). 11 y a deux différences entre le bénéfice de division et la mise en cause du garant : 1° le cofidéjusseur poursuivi n'a pas besoin d'appeler ses cofidéjusseurs dans l'instance pendante entre lui et ses créanciers: 2° il peut invoquer le bénéfice de division en tout état de cause, au lieu que le garant doit être mis en cause in limine litis, ainsi qu'on le verra au même § (Pavard, op. cit., v° Cautionnement, sect. I, S n, art. 1; Duranton, op. cit., t. XVIII, n° 348; Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 685 : Pont, op. cit., t. II, n<> 198).
:; Je rappelle que la demande en garantie incidente peut émaner aussi bien du demandeur originaire que du détendeur originaire, et que, par conséquent, l'adversaire du garanti dans la demande principale peut aussi bien être un défendeur qu'un demandeur Voy. le § précédent).
'» En tout cas, elle ne peut jamais l'empêcher de faire les actes conservât que comportent les circonstances vHioche, op. cit., v° Garantie, n° 10).
•'■ " 11 n'y aura pas d'antre délai pour appeler garant, en quelque matière que « ce soit, sous prétexte de minorité ou autre cause privilégiée » (Art. 178; voy., sur le principe que les délais île procédure ne sont pas suspendus en faveur des mineurs, t. 11, £ 512: sur les causes privilégiées auxquelles l'article 178 fait allusion cl qui n'existent plus aujourd'hui, t. 11, £ 542; et, sur cet article, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. Il, quest. 768.
,; 1. 'article 17") ne fait pas cette distinction, parce qu'il statue seulemenl de >'o quod plerumque fit, c'est-à-dire sur la demande en garantie formée par ledéfendeur originaire ('Voy. le ^ précédent . Il pourrait même arriver, pour ce dernier. que l'occasion d'appeler en garantie ne se présentât a lui qu'au cours de l'instance, si, par exemple, la demande contre laquelle d a le droit d'être garanti par un tiers n'était formée contre lui qu'incidemment à une autre demande déjà pendante : dans ce cas, le délai pour appeler garant ne courrait qu'il dater du jour où cette demande a été formée Bruxelles, 31 niai 1809; D. A. v° cit.. n° il"i . Quel serait le délai pour appeler garant, si le garanti avait été assigné à bref délai? .le crois que ce dernier devrait former sa demande en garantie dans le même délai, eu- la pensée de l'article 17ô paraît être de donner au ga-
franc suivant les principes exposes au § SftÔ7, s'augmente d'autant de jours qu'il y a de fois cinq myriamètres entre le domicile du garanti et celui du garant8, et le point de départ en est reculé, si le garanti est un héritier, jusqu'à l'expiration des délais qu'il a pour faire inventaire et délibérer0. S'il \ ;i plusieurs garants, il n'existe pour eux tous qu'un seul délai calculé sur le domicile du garant le plus éloigné10. Si le garant a lui-même un sous-garant, s'il a, par exemple, acheté puis revendu, et qu'il se trouve ainsi garant de son acheteur et garanti par son vendeur, il doit assigner son propre garanti le même temps, ni plus ni moins, qu'il a lui-même pour comparaître. Gela ne veut pas dire que le garant sera tenu de comparaître dans le même délai que le garanti, car l'ordonnance qui a permis d'assigner celui-ci à bref délai n'a rien statué pour celui-là, et le garant qui voudrait assigner le garanti à bref délai devrait se pourvoir, à cet etl'et. devant le président du tribunal (Voy., sur les assignations à bref délai, t. II, ^ (JTli .
'Ona vu t. 111, § 519, que les seuls délais francs sont ceux dans lesquels on est tenu de répondre à un acte fait à personne ou à domicile (Voy., sur la nonfranchise du délai pour appeler garant, Bioche, op. et v° rit.. n° 15: Bonnier, op. cit., n° 444).
8 « Un jour par trois myriamètres » dit l'article 175, mais il est modifié sur ce point par la loi du 3 mai 1862 (Voy. t. II. § 524). Il ne s'agit pas ici du délai dont le garanti a besoin pour comparaître, mais de celui dont le garanti a besoin pour appeler garant : la distance qui sépare le domicile du garant du si>'jL'e du tribunal compétent n'a donc pas d'importance, et la seule dont il y ail à tenir compte est celle qui existe entre les deux domiciles du" garant et du garanti Rodière, op. cit., t. I, p. 341). Le garanti bénéficie-t-il des délai- extraordinaires qui sont lises par l'article 73 pour les personnes assignées à comparaître en France, alors qu'elles demeurent hors du territoire de la France continentale (T. Il, §§ 525 et suiv. ? A-t-il, par conséquent, le droit d'appeler garant jusqu'à l'expiration de ces délais? A priori, on en peut douter, si l'on pense au retard extraordinaire qu'une pareille facullé va apporter à la solution du pro il faut cependant reconnaître que telle est l'intention certaine du législateur. On lit au procès-verbal delà séance du conseil d'Etat, du 14 floréal an XIII : •< M. « Regnaud de Saint-Jean d'Angély observe qu'une partie, pour différer le ju- « gement. pourrait faire assigner en garantie un individu domicilié à la Guade- « loupe; il demande, si. dans cette hypothèse, on est teuu d'attendre l'expiration <• des délais. Le trrand-juge, ministre de la justice, répond que, si cette partie « a le droit de faire appeler l'individu qu'elle a assigné, on ne pourra passer « outre; que. s'il est jugé qu'elle n'avait pas ce droit, son assignation n'arré- « tera pas le cours de la procédure » (Dans Locré, op. cit.. t. XXI, p. 2S2 . Le remède sera dans les précautions prises par le législateur pour empêcher h- prétendu garanti de prétexter un recours qu'il n'aurait pas le droit d'exercer Voy. sur ces précautions le § suivant: et. sur ces précautions. Boncenne, op. cit.. t. III, p. 381 .
9 Appeler garant, c'est accepter le débat sur la demande originaire, et le garanti, qui se trouve dans les délais pour faire inventaire et délibérer, n'est pas tenu de prendre parti sur les affaires de la succession avant l'expiration de ces délais (Voy. t. II, § 771 .
10 On évite ainsi les frais et les inconvénients de jugements distincts rendus par défaut contre chacun des garants, à l'expiration des délais qui le concernent
Voy., sur cette complication, le tome VI .
l'.int dans le même délai, à compter du ynw de la demande en garantie formée contre lui".
Ces délais expirés, le garanti ne peut plus que former à ses risques unedemande principale en garantie12; mais c'est dans l'intérêt exclusif du demandeur ou <lu défendeur originaire que ces précautions sont prises, cl à seule lin d'empêcher que le jugement de la demande principale subisse un retard qui lui serait préjudiciable. D'où celte double conséquence : I" que le garant, mis en cause après rexpiration de ces délais, ne peut se prévaloir de celte circonstance, et demander son l'envoi sous prétexte <|u'il n'a pas été assigné en temps utile13; 2° qu'aucun délai n'esl fixé dans Le cas où la demande en garantie est formée entre parties principales, et que ce recours peut alors s'exercer jusqu'à la lin de l'instance. Supposez que le possesseur d'un immeuble l'ait donné à ferme, qu'un tiers s'en disant propriétaire assigne ensemble le possesseur et son fermier, l'un en revendication l'autre en paiement des dégâts par lui commis, et que le fermier prenne contre le bailleur .des conclusions à fin de garantie pour se faire indemniser par lui de l'éviction qui le menace, ces conclusions pourront être déposées en tout étal de cause '*.
Quanl au garant', il doit, dès qu'il est assigné, se mettre en mesure de comparaître dans l'instance, fût-elle engagée devant un tribunal qui n'est pas celui de son domicile, ou qui ne serait pas compétent pour connaître d'une demande principale en garantie18. Le délai et le mode de comparution sont fixés pour lui suivant le droit commun : il a huit jouis francs pour comparaître, el même moins s'il est assigné à \)\-c\'
u Je rappelle que le garanti donl le garant a lui-même un garanl peut quelquefois agir diri-cLcinciil cmli-i- <v dernier (Y<>y. le >, précédent .
12Boilar«l. Colmet-Daage el Glasson, cp. cit., n° 384. Voy., sur le danger quq présente cette demande, le § précédent.
13 Bruxelles, lOjuill. 1809; Limoges, 4févr. 1824; N'imes, 19 mai 1836 (D. A. , cit. , no 410). Rouen, I4avr. 1853 D. P. 53. 2. 1401. ^gen, 27 mai 1873 D.
:>. 283 . Req. 2 déc. 1890 1>. P. 91. 1. 478; s. 94. I. 342 .
14 Ait . 175 à 178. civ. rej. 7 nov. L849 D. P. 49. 1. 284).
1 •■ J'ai suffisamment insisté sur ces deux points t. Il, § 't~'l. el j'y ai expliqué la disposition de l'article 181, qui fait exception à cette règle dans le cas ou la demande en garantie n'a eu pour bul que de distraire le garanl de > s naturels.
délai16: par contre, il a droit à l'augmentation d'un jour par cinq myriamètres de distance entre son domicile et le siège du tribunal17; il comparait en constituant avoué avant l'audience ou séance tenante, suivant les distinctions établies au S H2*è: mais il n'est tenu de le faire, s'il est assigné comme héritier du garant, qu'après l'expiration des délais pour faire inventaire et délibérer'8.
§ $M-1. La demande en garantie incidente aboutit naturellement au sursis de la demande principale, car le rôle du garant est de venir au secours du garanti, et il ne sera plus temps de l'amener sur le champ de bataille quand le combat aura cessé1. C'est précisément en cela que consiste l'exception dilatoire de garantie, car demander qu'il soit sursis au jugement de la demande principale, à raison d'un recours en -.nantie déjà formé ou qui va l'être, c'est, en réalité, demander un délai qui permette d'assigner le garant et de l'amener devant le tribunal2, dette exception ou demande de
1G Et que le président du tribunal ait rendu, à cet effet, une ordonnance spéciale (Voy. supra, note 6).
17 Voy., sur cette augmentation, t. II. i; 524, et même §. Le garant a même droit à l'augmentation extraordinaire accordée par l'article 73, car, si le garanti peut l'invoquer lorsqu'il s'agit pour lui d'appeler garant, à plus forte raison le garant y a-t-il droit quand il s'agit pour lui de comparaître (Voy., sur l'article 73, t. II, § 525 ; et, sur l'application de cet article à la garantie, s%iprà, note 's .
18 Ce que l'article 176 dit du garanti (Voy. suprà, note 9) est également vrai du garant (Bioche, op. et v° cit., n° 29; Carré, op. cit., t. II, quest. 767: Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Rodière, op. cit.. t. I, p. 342; Bonnier, op. cit., n° 446 .
§ 944. ' C'est cependant pour le juge une affaire d'appréciation, et, s'il estime qu'il n'y ait pas lieu de surseoir, il peut, dans l'intérêt de la prompt'' expédition des affaires, refuser le sursis demandé hors des termes de la loi, quand même il serait accepté par le demandeur ou défendeur originaire (Req. 22 avr. 187'.», D. P. 80. 1. 40; comp., sur le droit qu'a le tribunal de refuser la remise et de rayer du rôle les affaires que les parties laissent traîner en longueur, t. II, § 681). Par contre, je ne crois pas que le tribunal puisse refuser le sursis demandé, en se fondant sur le retard excessif qui en résulterait pour le jugement de la demande principale; du moment que le droit de mettre garant en cause existe même à l'égard d'un garant très éloigné et qui ne pourra de longtemps comparaître Voy. le § précédent), le sursis s'impose par cela seul qu'il est demandé conformément à la loi Rodière, op. cit.. t. I, p. 344). D'ailleurs, I" rein-; ,|o surseoir à raison d'une demande en garantie formée tardivemenl ii empêche pas le tribunal de la juger avec la demande principale, si, par hasard, 1 il" se trouve en état en même temps que cette dernier,- Bioche, op. et v° cit., n° 31; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. II, n° 768 bis .
2 Joccotton, De l'exception de garantie Dan- la Revue de droit français et étranger, t. VI. 1849, p. 895 el suiv. . Voy., sur les exceptions en général, et
240 TRAITÉ DE PROCÉDLRK.
sursis n'a lieu qa'in limine litis3, c'est-à-dire avant les conclusions au fond, car elle n'intéresse en rien l'ordre public*; et, comme il ne Tant |>as que le garanti tienne la demande principale en échec sous le prétexte d'une demande en garantir qu'il n'aurait pas formée et qu'il n'aurait même pas le dessein d<1 former, les articles 1 TU et 180 prennent, par mesure de précaution, les trois dispositions suivantes.
$?>4.V I" Le sursis est inutile, quand le délai dans lequel le garant doit comparaître expire avec ou avant le délai même de la comparution du garanti. Avec : Primus reçoit à Paris, le Ier juillet 1898, une assignation à huitaine par-devanl le tribunal de la Seine; il assigne le même jour en garantie SecUndus également domicilié à Paris; ils doivent l'un et l'autre comparaître le 10 juillet1. Avant : Primus reçoit le I'1
particulièremenl sur les exceptions dilatoires, t. I, § :»s<; ; ri. -m- I.- caractère spécial de l'exception de garantie, à savoir qu'elle compète, suivant les cas, au demandeur ou au défendeur, le .^ précédent. 11 ne faut pas confondre l'exception dilatoire de garantie avec ce qu'on appelle, eu droit civil, exception de garantie ou garantie opposée par voie d'exception, c'est-à-dire avec la règle « Qut'in de evictione tenet actio eumdem agentem i-r/irllit exceptio » Yoy., sur l'application de cette règle, req. 27 mars 1893; D. P. 94. 1. 33S; S. 96. i. 44:: . Elle diffère, à deux points de vue, de l'exception dilatoire de garantie : 1° elle est opposée au garant qui prétend évincer le garanti, au lieu que l'exception dilatoire est opposée au demandeur ou défendeur originaire ; 2° c'est un moyen de défense au fond, opposable par conséquent, en tout état de eaux-, tandis que l'exception dilatoire est une pure exception île procédure qui ne peut être opposée i[\i' i ii limine litis [Voy., s m- la garantie opposée par voie d'exception, supra, § 941, noie 4).
3 Voy., sur le sms de cette expression, en général, t. I, § ÎÎ81 : et, dans le cas particulier, le ^ précédent.
i Req. I.'i nov. 1894 (D. P. 95. 1.35; S. 96. 1. 1*22 . Elle serait même couverte parcelle d'incompétence ratione materiœ, d'après un arrêt de la cour de Grenoble donl La solution parait très contestable (6 avr. 1881; D. I'. 82. 2. 17); mais elle l'esi certainement : 1° par la sommation de communiquer tous titres, pièces el documents Nancy, 13 mai 1893: D. P. 94. 2. i:!'.1 : 2° parle consentement que le défendeur, auquel il est dû garantie, a donné aux mesures conservatoires sollicitées par le demandeur (Civ. cass. 21 avr. 1S84; 1). P. 85. t. 103 . Pai contre, il a été jugé qu'elle n'est pas couverte par l'exception tirée de la nullité de L'exploit d'ajournement (Lyon, 11 déc. 1883; D. P. 85. 2. 19:! . Voy., sur La question de savoir dans quels cas, en général, une exception peut être considérée comme couve rie pur une autre, t. Il, ?; 7(»7 : sur le moment jusqu'auque] on peul opposer Les exceptions d'ordre public, t. I, § 381 ; et, sur la question de savoir s'il est permis de faire valoir pour La première fois L'exception de garantie en appel ou devanl la juridiction de renvoi après cassation, le
loue- VI.
§ 945. ' Le 10, parce que le délai de La comparution est un délai franc \ oy.
t. il. § r»ii> .
juillet 1898 à Vannes (50 myriamètres de Paris)2, assignation à comparaître devant le tribunal de la Seine: il n'est tenu de comparaître que le 20 juillet3; mais, dès le 1" "juillet, il donne l'ordre d'assigner en garantie Secundus domicilié à Paris; Secundus reçoit l'assignation le 3 juillet et doit comparaître dans la huitaine, c'est-à-dire le 12. huit jours avant Primus*. Dans ces deux cas le tribunal doit3 refuser le sur-
£ 9-LH. 2° Si la personne assignée en garantie n'est tenue de comparaître qu'après celle qui prétend avoir droit à garantie, le demandeur ou défendeur originaire1 peut s'opposer au sursis2, en alléguant qu'il n'y a pas lieu à garantie3, que le garanti a déjà conclu au fond', ou qu'il a laissé passible délai du recours en garantie3. Cet incident est jugé sommairement6.
sj 9A7 . 3° Si le droit à garantie n'est pas contesté, et que le délai de la comparution du garant ne doive expirer qu'après celui de la comparution du garanti, ce dernier est tenu, à la réquisition du demandeur ou défendeur originaire1, de justifier de l'utilité du sursis en rapportant la
- Voy. l'arrêté du 25 thermidor au XI, qui fixe les distances de Paris aux chefslieux de département (Comp., sur ce tableau, I. II, § 524, noté '< .
3 C'est le jour où expirent les huit jours francs, augmentés de 10 jours à raison pLea 50 myriamètres (Voy. t. II, §§ 519 et 524).
* Secundus, domicilié à Paris, n'a pour comparaître que huit jours sans augmentation de distance Voy. t. II, § 672).
'•> Même d'office (Voy. suprà, note 1).
'"' Art. 179. Cet article formule cette règle d'une manière implicite, mais suffisamment claire, puisqu'il n'organise le sursis que « si les délais des assignations ■ en garantie ne sont échus en même temps que celui de la demande origi- « naire » (Voy.. sur ce point, Boitard, Golmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I. a» 386).
?; 946. ' Suivant la distinction indiquée suprà, i; 1)42.
2 Voy., sur le cas où le sursis ne serait pas contesté, mais oii le tribunal le jugerait inutile, le § précédent.
■' Voy., sur les cas où il n'y a pas lieu à garantie, supra, § 939.
4 On a vu au même § que les conclusions au fond rendent la demande en garantie non-recevable.
B Voy., sur ces délais, Le S précédent.
fi Art. 180 (Voy.. sur cette procédure, infrit, §§ 960 el suiv.).
§ 947. i Voy., sur celle distinction, suprà, § 942. .1" crois même que le tribunal pourrait exiger d'office la preuve dont je vais parler (Voy. suprà, §§ 944, QOte 1, et 945, note 6).
JiJ TK.UTË DE PROCEDURE.
preuve qu'il a formé sa demande en garantie, ou qu'il es! encore dans le délai pour la former. S'il fail cette preuve, il obtienl le sursis qu'il demande3; s" il ae la l'ail pas. il doil immédiate ni conclure ou se Laisser condamner par défaut3;
m. étanl encore à temps pour appeler garant, il annonce l'intention de le faire el ne prouve pas ensuite qu'il l'ait fait, l'instance reprend son cours immédiatement aprè s l'expiration du délai, el il peu! être condamné à des dommages-intérêts pour le retard inutile donl il est cause*. Gommenl el à quel momenl doit-il justifier de sa demande en garantie? Il faut distinguer, à cet égard, trois hypothèses.
I ) Le garanti a déjà formé son recours au momenl où expire le délai de sa comparution, el il a entre les mains l'original de l'assignation donnéeà sa requête assigné le Ier juillet L898 devant le tribunal delà Seine il doit comparaître le 10; le 8, il a assigné son garant qui, ayant son domicile à Paris, doit comparaître huit jours après, c'est-à-dire le 17^: l'original de l'assignation ainsi donnée a été retourné le 9 au plus tard au garanti) ". Il le produit en comparaissant à l'audience pour laquelle il est assigné, et obtient ainsi sursis jusqu'à l'expiration du délai dans lequel le garant doit comparaître dans l'espèce, jusqu'au 17 .
- « Il ne sera pris aucun défaul contre Lui » Art. 179). Ces ixpn ssions, empruntées à L'ordonnance d'avril ltliV? Tit. VIII, art. 5 . faisaient allusion au défaul adre qui n'existe plus aujourd'hui ; et, comme il ne peut être
question ici d'un défaut faute de comparaître — Le garanti a comparu puisqu'il demande an sursis — Le seul défaut qu'on puisse concevoir dans L'espèce est Le défaul faute de conclure. Aussi L'article 179 devàit-il dire : « 11 ne sera « pas pris de défaul contre lui ». Voy., sur les diverses espèces de défaut, le i orne VI.
•• Voy., sur les jugements par défaut, ib.
* Cette condamnation est laissée, comme d'habitude, à La discrétion du tribunal infrà, § 1093 .
■■ Cette huitaine est franche Voy. l. II. ^ .">1!> .
'■ Voy., sur l'original de l'exploit qui doil rester aux mains du requérant, pré- :isément pour qu'il puisse justifier, au besoin, qu'ill'a réellement signifié, i. Il,
: L'article 1 7'.» m- prévoit pas textuellement cette hypothèse, mais la solution que je viens de Lui donner ne fait aucun doute. I" Elle existait dans L'ancienne jurisprudence dès le xiii0 siècle. « Se Li aucun, dit Beaumahoir, requièrent h jor d'avoir lor garant, parce qu'il dient que lorgarans es1 en estranges terres, oit demander le nom et Le sornom de celui qu'il dient qui doit estre lor » garans, et pour quele raisons il est tenus à porter Le garantie » <>i>. cit., ch. XXXIV, n° 65; t. II, p. 3"î . L'ordonnance d'avril L667 précisait ce point en ■ crivanl au demandeur de produire - copie de L'exploit de La demande en garantie di pièces justificatives » Tit. VII, art. •"> . et il n'est pas vraisemblable que
2) Le garanti a déjà formé son recours au moment où il est tenu <le comparaître, mais le garant n'est pas domicilié au même lieu que le garanti, et l'original de L'assignation n'a pu revenir encore à ce dernier assigné le 1" juillet 1808 devant le tribunal de la Seine où il doit comparaître le 10, il a assigné le9 son garant domiciliée Evreux, c'est-à-dire à 10 myriamètres de Paris8; le 10, jour de sa comparution, il n'aura pas entre les mains L'original de son exploit, crue L'huissier d'Evreus n'aura pu lui retourner encore). Il obtient alors sursis, aux termes de l'article 179, en certifiant par acte d'avoué à avoué, avant L'expiration du délai de sa comparution, qu'il a formé sa demande en garantie9; mais il n'est pas cru indéfiniment sur cette déclaration, car un moment vient où il doit prouver qu'il a réellement formé sa demande en représentant l'original de son exploit. Ce moment, que l'article 179 ne fixe pas avec assez de précision10, est celui où l'original de l'assi-
le Code de procédure ail voulu abandonner cette solution. 2° Elle résulte même implicitement de l'article 179, car. s'ilpermel quelquefois, comme on va le voir, d'obtenir sursis -au- produire encore l'original de l'assignation en garantie, a le peut-on en représentant cette pièce, qui prouve d'une façon péremptoire que la demande en garantie n'est pas un prétexte mais une réalité. Quanl a soutenir que le garanti pourrait, dans l'espèce, obtenir sursis sans produire l'original de -un assignation et en se bornant a déclarer qu'il a formé sa demande en garantie, cela ne- parait impossible. S'il n'es! pas tenu de produire cette pièce lorsqu'il lui esl matériellement impossible de le faire, il n'y a pas de raison pour l'en dispenser quand rien n'empêcbe de la fournir (Rodjère, op. cit., t. î, p. 343 .
8 La distance exacte est de 10 myriamètres 4kilomètres A. 25 therm. an XI . mais les fractions inférieures a 4 mvriam.'-i aj pas comptées Voy. t. II,
:' Une déclaration à l'audience ne suffirait pas iBioche, op. et v° cit., n° 35): mais il va sans dire que, si. grâce a l'extrême diligence de L'huissier, l'original avait pu revenir immédiatement au garanti et, dans l'espèce, se trouver des le 9 entre ses mains), la production de cet original remplacerait avec avantag< l'acte d'avoué a avoué dont il vienl d'être parlé (Bioche, op., v° et loc. cit'.). Boncenne critique cette partie de l'article 1?'.*, et trouve que le législateur aurait pu e1 dû exiger que le garanti produisit, à l'appui de la déclaration de son des pièces de nature à la fortifier — « des pièces justificatives » disait l'ordonnance d'avril 16<i7 Tit. VIII, art. 5) — ou rendre l'avoué responsable de sa fa ii--' déclaration (Op. cit., t. III. p. 384 . Il est possible qu'un surcroit de précaution n'eût pas été inutile dans l'intérêl du demandeur ou du défendeur ori ginaire, et poui couper court aux fraudes que Beaumanoir signalai! déjà de son temps [Op. et loc. cit.); mais la disposition dé l'ordonnance d'avril 1667, que visi ici Boncenne, n'a pas trait à cette hypol hèse : elle concerne uniquement l'assignation en garantie, donl le garanti a déjà l'original entre -les mains, el donl il doit faire preuve en produisant cet original et « les pied-- justificatives ».
10 « Sauf, si le défendeur, après l'échéance du délai pour appeler le garant, " ne justifie pas de'la demande en garantie, à faire droil sur la demande originaire ». Exigera-t-on, comme l'article 179 paraît le dire', que le garanti justifie
gnation en garantie a pu revenir au garanti; il se détermine au moyeu (lune présomption fondée sur l'article L033, ù savoir que cel original a mis. pour revenir au garanti, autant de jours qu'il y a de fois cinq myriamètres entre le domicile <lu garanl et celui du garanti11 dans L'espèce, L'original <l<- L'exploit, signifié Le 9 à Evreux, pourra être de retour à Paris deux jours francs après, par conséquent Le L2, et le garanti devra Le représenter ce jour-là12).
3) Le garanti n'a pas encore formé sa demande en garantie au moment où il est tenu <le comparaître, mais il est encore à temps pour la former (assigné le 1"' juillet L898 devant Le tribunal de la Seine où il doit comparaître Le 10, il a un garant domicilié à Dijon, c'est-à-dire à 30 myriamètres de Paris1', et peut, par conséquent, L'assigner jusqu'au 10 . M obtient sursis en déclarant par acte d'avoué à avoué qu'il entend former sa demande en garantie el s'en réserver Ledroii : puis il en justifie dés que L'original de son assignation a pu lui revenir (s'il a attendu le 16 pour la donner, il possédera l'original six jours francs plus tard, c'est-à-dire Le 23u; c'esl ce jour-là qu'il devra le représenter)1'.
de sa demande en garantie dès que le délai qu'il a pour la former esl expiré? Non, car il se peul que l'original c>e lui soi! pas encore revenu (dans l'espèce, il peut n'avoir pas entreles mains, le 10, l'original de l'exploil signifié le 9 à Evreux). A.ttendra-t-on, pour exiger celle preuve, l'expiration du délai dans lequel le garant doit comparaître? Pas davantage, car le garanti peul fournir plus tôl cette justification dans l'espèce (le garant doit comparaître après huit jours francs, plus deux jours à raison de La distance, -"il le 20; or on va voir que l'original de l'assignation à lui donnée peul se trouver dès le 12 entre les mains du garanti). La vérité est donc plutôt dans la solution intermédiaire que je vais indiquer.
11 Voy„ sur cette partie de l'article 1033, t. Il, ;j ."i2ï.
'■a Bioche, op. et v° cit., n - 18 et 19. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit.. t. I, n°388. Rodière, op. cit.. t. 1, p. :;ii.
'3 Exactemenl 30 myriamètres 6 kilomètres \. 25 therm. an XI . mais la fraction ne compte pas (Voy. t. II. § 522).
«* Suivant la présomption de l'article 1033 précité Voy. t. Il, s, 524).
'5 L'article 179 ne vise pas celle hypothèse, mais on se conformera, eu l'y appliquant, aux intentions du législateur, qui a voulu non-seulement que le garanti pût obtenir sursis a raison d'une demande en garantie formée en temps utile, maisencore qu'il jouit, pour appeler garant, de tout le délai li\e par l'article I Tr>. el qu'il put, par conséquent, Obtenir sursis pour une demande qui n'a pas .'•té formée mais qui peut l'être encore. D'ailleurs, avec l'obligation d'en justifier le plus tôl possible, et la menace de dommages-intérêts peur toul relard indûment apporté à la demande principale, cette extension de l'article 179 n'aqug très peu d'inconvénientSj el, dans tous les cas, elle n'en présente pas plus qu< l'application du même article à l'hypothèse même qu'elle a en vue Voy., ■
§ O-l-S. La demande en garantie a été formée, et le garant a comparu1; il est maintenant partie au procès comme les parties principales et au môme titre qu'elles, soumis aux mêmes obligations, exposé aux mêmes déchéances, mais aussi investi des mêmes droits : n'est-ce pas sur lui que doit retomber en fin de compte la condamnation du garanti? serait-il juste d'enchaîner sa défense, et de lui refuser l'usa:, e des moyens de fond ou de forme qui peuvent servir au succès de sa cause? J'en conclus qu'il peut opposer : 1" tous les moyens de défense que pourrait opposer le garanti, 2" tous ceux qui lui appartiennent en propre.
1° Le garant peut mettre en cause un autre garant que garanti aurait pu y appeler, attaquer un jugement auquel le garanti a acquiescé2, et même opposer des exceptions déjà couvertes au moment où il entre lui-même dans le débat3. La question ne se pose pas, bien entendu, pour l'exception d'incompétence ratione materiœ qui fcoui lie à L'ordre public, et cpie le garanti lui-même pourrait opposer après y avoir d'abord renoncé1; mais il y a plus de difficulté pour l'exception d'incompétence ratione personm. On dit, pour refuser au garant le droit de l'invoquer quand le garanti y a renoncé; pour son propre compte, que le garant est tenu de plaider devant le tribunal régulièrement saisi de la demande principale5, et que ce tribunal, d'abord incompétent, a cessé de l'être quand le garanti a consenti, comme c'était son droit, s
sens, Bioche, op., v et loc. cit., Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit., Rodière, op. et loc. cit., Bonnier, op. cit.. a" 451; et, en sens contraire, civ. cass. 14 mai 1838, D. A. v° Exploit, n° 2<">0 . .
§ 948. ' Je rappelle que le garanti est tenu de comparaître même sur une demande tardivement formée, attendu que les délais fixés par l'article 175 ont été établis dans l'intérêt exclusif du demandeur ou défendeur originaire (Voy. suprà, § 943).
2 Bioche, op. et v° cit., nos 85 et suiv.
3 La même question ne pourrait pas se présenter pour les défenses proprement dites ou défenses au fond, puisque le recours en garanlie doit être formé in limine litis (Voy. suprà, § 943 . Si cependant, après avoir appelé garant, le garanti avait, par impossible, continué à plaider au lieu de demander un sursis
Voy., à cet égard, suprà, § 944 , et renoncé pendant ce temps à des moyei dontle garant aurait intérêt à se prévaloir, celui-ci pourrait demander la nullité de ce qui s'est fait en son absence.
4 Voy. t. II, § 731.
* Voy. ib., § 473.
plaider devant lui'. Je n'admets pas cette opinion qui me parait poser en principe ce qui l'ail question : à savoir si La renonciation du garanti est opposable au garant, et si le tribunal, dont la compétence à L'égard du premier ne l'ait plus de doute, est aussi devenu compétenl à L'égard <lu second. J'estime, au contraire, qu'en pareil cas le garant n'est pas plus lié par l'àcquiescemenl du garanti qu'un défendeur ne Le sérail par celui de son codéfendeur7. J'irais même plus Loin, et j'admettrais, par la même raison, le garant à opposer, fussentelles couvertes par le garanti, les exceptions de la nullité de L'ajournement et de la caLationjudicatumsolvi. "il invoquerait, dans Le premier cas. la prescription que L'ajournement nul n'a pas interrompue8; il refuserait de plaider, dans Le second cas, avant que L'étranger demandeur eût fourni caution9 de payer les frais et dommages-intérêts résultant du procès10. "2° Les moyens de défense que le garant peut opposer comme lui appartenant en propre sont, par exemple, ceux qu'il tire de sa qualité de donateur, d'une clause de nongarantie, de la nullité do L'assignation qui lui a été donnée, ou des causes d'interruption de l'instance qui se sont produites en sa personne". Si, par suite de la difficulté de ces questions, et du délai que le garant demandera peut-être pour préparer sa défense, la demande en garantie n'est pas en état d'être jugée en même temps (pie la demande originaire, le tribunal peut1-, à la requête du demandeur ou
6 Rodière, op. cit., I. I. p. 34:'..
7 Voy., en ce sens, Bioche, op. et v° cit., n° 85.
H Voy., sur L'interruption de prescription par la demande en justice, t. 11. § 0<»;{, ei \y tome VII.
9 Voy.. sur la caution judicatum solvi, t. II, §§ 7(î."> el suiv.
10 La cou v de cassation a jugé, le i octobre 1808, que le garanl peul exciper de l'incompétence ratione personse du tribunal qtte le gai*anti a reconnu pètent (1). A. v° Compétence commerciale, n° 458), mais elle s'esl prononcée depuis en sens contraire Req. 3 mai 1843, 1>. A. v° cit., n° 341 : req. 16 nov. 1881, D. P. 82. 1. 121). Elle a également jugé que le silence du garanti couvre, non-seulement pour lui mais encore à l'égard de son garant, les nullités de l'exploit introductif d'instance Civ. cass. Ie» mars 1824, D. A. v» Chose jugée, vl* 248; req. 14 févr. 1826, D. A. v« Exceptions, n° 261 .
11 Le garant, à la différence <!<• l'intervenant volontaire, n'esl pas tenu de h venir prêl » Voy., sur cette obligation de l'intervenanl volontaire, suprà, § 93 1
'- Mais ilan< ce <-as seuiemeni : le tribunal n'a pas le droil de disjoindn deux demandes, lorsqu'elles sont en état d'être jugées en même temps(Civ. rej 2? déc. 1882; D. P. 83. I. 343 .
défendeur originaire, ou même d'office1 , prononcer la disjonction et juger séparément la demande principale, sauf à faire droit ensuite sur la demande en garantie. Il va de soi que le garanti conservera, malgré cette disjonction, le bénéfice de sa demande en garantie incidente, et n'aura pas à redouter l'application des articles L640 et 2031 précités du Code civil1'.
§ 9-49. Les règles que je viens d'exposer conviennent à toute espèce de garantie, quel que soit le garant, et en quelque matière qu'il soit assigné. Celles qui suivent sont la mise en œuvre d'une distinction essentielle entre la garantie formelle et la garantie simple. « En garantie formelle pour les i( matières réelles et hypothécaires » dit l'article 182; « en < garantie simple » dit l'article 183 : ces indications sont sommaires, surtout la seconde, mais après tout suffisantes, car, si la garantie formelle concerne les matières réelles1, il est évident que la garantie simple ne peut avoir lieu qu'en matière personnelle, et que, l'action du garanti contre le garant (tant toujours personnelle2, ce n'est pas elle qu'il faut considérer ici mais seulement la demande originaire. La garantie formelle a donc lieu quand la demande originaire est une action réelle; la garantie simple, quand la demande originaire est une action personnelle; et, comme une action est réelle ou personnelle suivant que le demandeur y prétend un droit réel ou un droit de créance3, il y a garantie formelle lorsqu'il n'existe qu'un rapport purement réel entre le garanti et le demandeur ou défendeur originaire, et garantie simple quand l'un d'eux est créancier et l'autre débiteur1.
1! Bioche, op. et r° cit., nos 101 et. 102. Cliauveau, sul1 Carré, op. cit.. t. II. Qos 779 ei 780. Giv. cass. 27 juin 1810 (D. A. v« Effets de commerce, n" 700). Contra, Carré, op. et loc. cit.; Boncenne, op. cit., t. III, p. -".S, note 2.
'* Art. 184. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, n" 403. Yoy., sur ces deux articles, suprà, § 942, noie 4.
S 949. ' « Ou hypothécaire » dil l'.-u-ticle 182. Ces deux mots sonl de trop, car-, lOthèque étant un droit réel et l'action hypothécaire trne action réelle, qui dil matière réelle dit en même temps matière hypothécaire. C'est une addition maladroite à l'article9 du litre VIII de l'ordonnance d'avril 16G7.
- Voy. t. 1, § 322: t. II. § 473.
' Voy. t. I, § 318.
; Bioche, op. et r° cit., a"» 1 et 2. Carré, op. cit., I. II. u" CXL. Boncenne, op. rit., t. III, p. 373 et suiv. Boitard, Colmet-Daage ri Glasson, op. cit., t. I.
2'lS TRAITÉ DE PUOCÉDURE.
On verra aux §§ suivants que les différences qui séparenl ces deux garanties résultent logiquemenl des principes sur lesquels elles reposent.
S ?K»0. a. L'acheteur et le copartageanl qui plaidenl sur la propriété de l'immeuble <|iii leur a été vendu ou attribué i-n partage, ou qu'on poursuit hypothécairement à raison de cet immeuble, mettent en cause leur vendeur et leurs copartageants; le locataire et le fermier appellent leur bailleur en garantie contre les prétentions d'un tiers qui se dit propriétaire de l'immeuble donne à bail ou à ferme1 : dans ces deux cas la garantie est formelle, et le demandeur ou défendeur originaire, n'ayant pas contracté avec le garanti, n'étant pas son créancier, et n'ayant pas un droit absolu à le laire coud a ni ner. ne peut s'opposer à ce qu'un autre ad versa ire prenne sa place et se charge de sa défense. La direction du procès dépend donc entièrement du garant, qui peut prendre ou ne [tas prendre le fait et cause du garanti. Prendre sou fait et cause, c'est s'emparer du principal rôle, diriger l'attaque ou la défense, mais aussi s'exposer au jugement qui sera rendu contre lui; ne pas prendre le l'ait et cause du garanti, cela consiste à rester spectateur du procès el à laisser condamner le garanti envers le demandeur ou défendeur originaire, sauf à lui rembourser tout ce qu'il devra payer en l'ait de dépens ou de dommages-intérêts. C'est toujours pour le garant qu'en dernière analyse le procès sera perdu, et c'est sur lui que retombera l'obligation de garantie qui en résulte, car, s'il ne paie pas les Irais el les dommages-intérêts au demandeur ou défendeur originaire, il devra les rendre au garanti qui les aura payés : il choisira donc généralement le premier parti, aimanl mieux prendre l'affaireen main que de
392. Rodière, <y. cit., t. 1, p. •'!ir>. Bonnier, <>/>. oit., n° c>s. D'où vient l'expression garantie formelle? De ce que. suivant la nature du contrat par eux passé, le vendeur et, plus généralement, tous ceux qui aliènent à titre onéreux sont formellemenl tenus à garantie Boncenne, op. cit., t. [II, p. 374).
§ 950. ' Voy., sur ces hypothèses, suprà, § 940. Je suppose un immeuble, parce que l'article 2279 du Code civil s'oppose, en principe, a la revendication des meubles, e1 que j'évite, pour ne rien compliquer, les cas exceptionnels "ù cette revendication peut être admise (Voy., sur la règle « En t'aii de meubles n possession vaut litre », t. 1, §§ :{11 e| :i(>0 .
INCIDENTS DE LA PROCÉDURE ORDINAIRE. 2i9
laisser au garanti le soin d'eu assurer le succès. Il est cependant libre de n'en rien faire, car la loi dit qu* « il le pourra « toujours », ce qui signifie qu'an ne peut ni l'en empêcher ni l'y contraindre. Du parti qu'il prendra dépend la situation du garanti2.
SB.V1 . 1° Le garant qui prend le fait et causé du garanti se met au premier rang, et relègue le garanti au second plan : on le condamne, d'abord, envers le demandeur ou défendeur originaire; puis, par tin autre ou par le même jugement suivant qu'on a disjoint ou non les deux demandes1, on le condamne à indemniser le garanti. Toutefois, ce dernier est traité sous deux rapports comme une véritable partie. l)La condamnation principale au délaissement de l'immeuble, dont le demandeur est reconnu propriétaire2, s'exécute contre lui; c'est lui qui est tenu de délaisser surla seule signification du jugement rendu contre le garant, car, si, en droit, le garant le représente, etsicequi est jugé contrel'unestjugé contre l'autre3, il reste toujours qu'en fait c'est le garanti qui possède l'immeuble revendiqué, et que c'est à lui de le restituer1. 2) Il est personnellement condamné au paiement des frais qu'il a faits ou laissé faire par sa faute, n'ayant pasformé-dès qu'il l'a pu son recours en garantie, et ayant occasionné parce retard des
- Art. 1S2 et 185. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 775 bis. Boncenne, op. cit., t. III, p. 376. Boita cd, Colmet-Daage et Glasson, op. cil., t. I, n° 397. Rodière, op. et loc. cit.
§ 951. ' Voy., sur cette distinction, suprà. § 944.
- J'ai dit au g précédent, note i, pourquoi je suppose un immeuble. J'ajoute que
ution contre le garanti de la condamnation principale prononcée contre le garant suppose nécessairement le garantipossesseuret, par conséquent, défendeur Voy., sur le rôle du possesseur dans les actions réelles, t. I, § 341); s'il était demandeur, il sérail simplement débouté de sa demande, et il n'y aurait lieu GQntre lui qu'à la condamnation aux frais et aux dommages-intérêts dont je parlerai plus loin.
3 Voy., sur cette application des principes qui régissent la chose jugée, infrà, §1128.
' Ce qui précède est le commentaire de l'article 185 ainsi conçu : « Les juge- " ments rendus contre les garants formels seront exécutoires contre les garantis; « il suffira de signifier le jugement aux garantis, soit qu'ils aient été mis hors
cause ou qu'ils y aient assisté, sans qu'il suit besoin d'autre demande ni
cédure >. Voy., sur cette phrase incidente soit qu'ils aient été mis hors de cause ou qu'ils y aient assisté, les §§ suivants; ''t. sur cette partie de l'ar-
185, Rodier, op. cit., p. 92 et suiv.. Faure, Rapport au Corps législatif • i" nom il" Tribunal Dans Locré, op. cit.. t. XXI. p. 588 .
250 TRAITÉ DE PUOCÉDURE.
frais que Le guarani aurait pu lui éviter6; L'ordonnance d'avril 1667 les mettait à sa charge6, el L'article ~20'2ti du (l(»dc civil fournit, dans Le même sens, un argument d'analogie : La • caution, dit-il, a'a de recours que pour les Irais par elle faits ■ depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites « dirigées contre elle »7. Peu importe, à ces divers points de vue. L'attitude que Le garanti prend dans celle instance8; mais Les ell'els de la garantie formelle varient, sons d'autres rapports, suivant que le garanti s'esl l'ait mettre ou non hors de cause9.
S ?K»2. y.. Le garanti qui demeure en cause continue à 3 assisterai v reste défendeur: il n'a1 plus le premier pôle et la direction du procès lui échappe, mais il prend des conclusions sur tout ce qui le regarde personnellement, défend à celles qui
sont formulées directement contre lui. et doit recevoir, aussi
•'> Ce seront le plus souTenl des frais extrajudiciaires, car I'1 garanti doil mis on cause in limine liti*. avant qu'aucune défense au fond ait été présentée ri que, par suite, aucuns frais aient été faits. On pourrait cependant concevoir •lue tamise en cause du garant eût eu lieu plus tard, vit que le demandeur originaire et le tribunal lui-même < i"i-s>< ■ o t consenti au sursis, soit que, ce sursin'ayant pas été accordé, la demande principale et la demande en garantie eussent suivi séparément leur cours, et se fussent trouvées ensemble en étal d'être juj Voy., sur l'obligation de former le recours en garantie in limine litis, et sur le sursis que la demande originaire peut subir par le l'ait de la mis.1 du garant .•il cause, suprà, §§ 943 et 944.
« Tit. VIII. art. 14.
" 11 y a même un 'i fortiori, car l'article 2028 du Code civil prévoit un cas de garantie simple, où le garant ne peut prendre le fait et cause du garanti Voy. li' § suivant , et. l'application de cette règle s'impose encore avec plus de force -il s'agit d'un garant formel, qui, ayant pris le fait et eau-.' du garanti, voit tout le poids du procès retomber sur lui. L'article 1630-3° du Gode civil, qui comprend parmi les restitutions dues par le vendeur à l'acheteur évincé « Les '< frais faits sur la demande en garantie de l'acheteur, et ceu\ faits par le deman- « deur originaire ». est donc trop absolu, et doit s'entendre seulement des frai- que le garanti n'a pas occasionnés par sa faute (Merlin, op. cit., v» Dépens, 5; NUI : Bonnier, op. cit., n° 4f>6: comp. Bioche, op. et o° cit., n03 110 et 111 : Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. 11. quest. 783 et 784 .
8 Je veux dire qu'il n y a pas lieu de faire, sous ce rapport, la distinction, très importante à d'autres égards Voy. le .^ suivant), du garanti qui est en cause ei de celui qui s'e9t fait mettre hors de cause. L'application de l'article 2028 du (.ode civil se justifie aussi bien dans un cas que dans L'autre, et, quant a L'exécution contre les garantis des jugements rendu- contre le- garants toi mels, l'article 185 dit en propres termes qu'elle aura lieu « soi! qu'il- aient été » mi- bors de causi qu'ils 3 aient assisté » Voy. suprà, note 4).
'•' 11 faudrait même, suivant une autre opinion, distinguer ici non pas deux
mai- trois hypothèses. On trouvera au ^ 954 la réfutation de cette manière de voir.
Bien que le garanti, signification des actes de la procédure1.
Il a donc tous les droits d'une partie principale, mais il en court à peu près tous les risques2, car il doit non-seulement subir l'exécution du jugement rendu contre son garant et supporter personnellement les frais occasionnés par sa faute3, mais encore payer en cas d'insolvabilité du garant : 1) tous les frais du procès: '2 les fruits ou la valeur des fruits qu'il a perçus de mauvaise foi ; 3) les dommages-intérêts que le tribunal juge à propos de prononcer. Quant aux frais, l'article 185, qui en rend le garanti responsable à défaut du garant insolvable, est une innovation4 demandée par le Tribunat dans ses Observations sur le projet du Gode de procédure : . La raison, disait-il, veut qu'on soit beaucoup plus sévère à <• l'égard du garanti qui est resté en cause (que du garanti « mis hors de cause), parce qu'alors il a tout à s'imputer, au « moins à l'égard du demandeur originaire »5. Quant aux fruits, il est naturel qu'il soit condamné à les rendre en nature ou en argent, puisque c'est lui qui les a perçus, sauf son recours contre son garant s'il était de bonne foi au moment du contrat qui donne lieu à garantie6. Il en est de même <les dommages-intérêts prononcés contre lui à raison de sa conduite comme possesseur ou comme défendeur,' des dégrada-
§952. ' Boitard, < '.olmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, n° 399.
2 Je dis à peu près, attendu qu'il ne paie les dépens qu'en cas d'insolvabilité du garant (Voy. la suitede ce § , et que, s'il était traité comme une partie principale, son obligation n'aurait pas ce caractère subsidiaire Voy., sur lf paiement des dépens, infrà, §§ 1092 et suiv.\
3 Voy., à ce sujet, les explications qui précèdent.
' C'était autrefois une question controversée (Rodier. op. cit., p. 96).
5 Locré, op. cit., I. XXI, p. 438. La disposition de l'article 181 est très claire : « Eu cas d'insolvabilité du garant, le garanti sera passible des dépens ». C'est donc à tort, suivant moi, que la cour de cassation chambre des requêti jugé, le 30 mars 1864, que cette obligation du garanti n'est pas subsidiaire, qu'il en est tenu dans le cas même où le garant serait solvable, et qu'il ne pourrait exiger que les poursuites fussent dirigées d'abord contre ce dernier (D. P.<>>. 1. 115; voy. Boncenne, op. cit., t. III, p. 425, et la note sur cet arrêt dans D. 1'. ib. .
c Cbn. C. civ., art. 1599 et 1630-2°. Cette obligation du garanti est-elle principale <>u subsidiaire? En d'autres termes, le garanti n'en est-il tenu qu'en cas il insolvabilité «lu garant, ou bien doit-il rendre les fruits, alors même que le garanti serait solvable, et sauf à recourir contre lui? On peut hésiter sur ce point, car il est permis de s'étonner que le garanti ne soit tenu que subsidiairemént de la restitution de fruits qu'il a perçus de mauvaise lui: toutefois, cette opinion est la plus sûre, et on verra à la note suivante comment elle peut se justifier. J'ajoute nue, si le garant est. insolvable, le recours du garanti contre lui ne sera efficace qu'en le supposant revenu a meilleure fortune.
lions qu'il a commises, ou de sa résistance à une .juste demande :.
§ fl.Vi. (3. Si le garanti veul échapper à la responsabilité des frais <pti n'onl pas été faits par sa faute et des dommages-intérêts qui peuvenl être alloués par le tribunal1, il doil
se l'aire ineltre hors de cause : avant la lin de l'instruction, si l'affaire est assez simple pour ne donner lieu qu'à un seul jugement2; « avant le premier jugement ";!, si la cause est compliquée d'incidents qui nécessitenl des jugements d'avanl taire droit. Il faut entendre ici par premier jugement le premier qui statue sur un point de t'ait ou de droit : c'est celui-là qui forme le contrat judiciaire entre les parties s'il n'est pas déjà formé*, et qui ne permet plus au garanti de se retirer de l'instance qu'il a laissé lier contre lui6. Je n'en
' 11 paraîtra peut-être singulier que le garanti ne réponde que subsidiairement des dommages-intérêts occasionnés par son fait personnel, et L'article 185 n'est peut-être pas aussi formel sur ce point qu'en ce qui concerne les dépens Voy. suprà, note 5). « En ras d'insolvabilité du garant, le garanti sera passible dea ii dépens...; il le sera aussi des dommages et intérêts, si 1" Lribunal juge qu'il y « ait lieu ». Est-ce seulement des frais qu'il n'est tenu qu'en cas d'insolvabilité du garant, et n'est-il pas passible des dommages-intérêts dans le cas mên le garant seraii solvable? On pourrait le soutenir au seul point de vue de l'interprétation littérale ; mais, ce qui me détermine à écarter cette solution et a considérer comme subsidiaires toutes les condamnations prononcées contre 1<' garanti resté en cause, c'esi que, si elles étaient principales et que le garanti tut insolvable, il faudrait, du moins, que le garant enfût tenu subsidiairement : or, les éléments d'une pareille condamnation ne se trouvent pas dans L'article L85, et ce seraii prendre le contre-pied de cet article que de déclarer le gara ni passible des dépens en cas d'insolvabilité du garanti. D'ailleurs, la responsabilité un peu lourde du garanl est la conséquence de ce qu'il a pris sans y être forcé le fait et cause du garanti, et rien ne l'empêchera d'agir contre ce dernier par action principale pour obtenir de Lui La restitution des dommages-intérêts auxquels son fait personnel a donné Lieu. Quoi qu'il en soit, les auteurs ne paraissent pas bésiter à appliquer la même règle aux dommages-intérêts et aux trais, et à ne rendre le garanti responsable des uns et des autres que dans le cas d'insolvabilité du garant Voy. notamment Bonnier, op. et loc. cit.; comp. Ghauveau, sur Carré, <>p. et loc. cit. .
s. !>ôî$. ' Je rappelle qu'il n'a aucun moyen .l'éviter : 1- l'exécution du jugement rendu contre le garant et exécutoire de plein droit contre lui: 2° le paiement des irais occasionnés par safaute Voy. suprà, $ 951 .
- Bioche, "j>. .'( v° cit., n° 15. Bonnier, "/). ■i>.. n° 462.
s L'ordonnance d'avril 1667 disait avant la contestation Tit. VIII. art. '.> , c'est-à-dire avant la contestation en cause Voy., sur le sens de cette expression" dans L'ancienne jurisprudence, t. Il, ?; <»<>:». note •"> .
■ Voy., -m- le contrai judiciaire, t. II. .^ <!(î2.
•■ Bioche, op., v° et loc. <-it. Chauvcau, ~ur Carré, op. rit., t. 11. quesl. 778
bis. 1> -eniie. op. cit., t.* [II, p. 376. Boitard, Colmel-Daage et Glasson,
loc. cit. Bonnier, op. a loc. cit.
INCIDENTS DE LA PROCÉDURE OllDINAIRE. 253
dirais pas autant du renvoi de la cause à une prochaine audience, simple mesure d'ordre qui ne fixe pas la situation respective des parties6. D'ailleurs, il n'est pas dit que h* garant obtienne sa mise hors de cause, car le demandeur ou défendeur originaire peut s'y opposer et requérir qu'il reste en cause « pour la conservation de ses droits » ; le tribunal appréciera les circonstances et maintiendra le garanti en cause, s'il parait qu'en commettant des dégradations ou en percevant de mauvaise foi les fruits de la chose, il ait engagé sa responsabilité personnelle de manière à ne pouvoir plus décliner le rôle de défendeur7. S'il demande sa mise hors de cause et qu'il l'obtienne, il ne fait plus qu'assister au procès qui se plaide entre le demandeur ou défendeur originaire et le garant; on n'a plus de signiiications à lui faire ou de conclusions à formuler contre lui; il n en a pas non plus à prendre, et ne craint pas d'être condamné par défaut faute d'en avoir pris8, mais il ne cesse pas d'être partie dans l'affaire ni son avoué d'y occuper. S'il juge que l'affaire tourne mal et que le garant ne défend pas bien leurs intérêts communs, il peut prendre les conclusions que la situation lui parait exiger ; si le procès est perdu et que le demandeur ou défendeur originaire ait gain de cause, le même jugement ou un jugement ultérieur, mais du même tribunal et dans la même instance, fait droit à la demande en garantie, et condamne le garant à indemniser le garanti0. S'il n'obtient pas sa mise
<■ Bonnier, op. et loc. cit. Contrit. Rodière, op. cit., I. I. p. 345, note 1. Voy., sur les remises de cause, t. II, §§ 681 et 685.
" Le demandeur ou défendeur originaire ne peut demander que le garanti reste il cause, dans la seule vue de le faire condamner aux dépens en cas d'insolvabilil ■ du garant, car il aurait toujours intérêt à élever cette prétention : le garanti qui veut se faire mettre hors de cause se heurterail toujours à la résistance du demandeur ou défendeur originaire, et la faculté que la lui lui accorde de demander sa mise hors de cause deviendrait illusoire. Restant en cause à la requête du demandeur ou détendeur originaire et pour la conservation des droits j|e ce dernier, il doit payer les dépens en cas d'insolvabilité du garant, mais il faut, pour l'obliger à rester en cause, avoir un autre but et justifier d'un intérêt plu- spécial Bioche, op. et v° cit., n° 50; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. Il, quest. 776; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit.. t. I, n- 402; aj. sur les ••as m, le garanti n.' peut obtenir de mise hors de causr. Paris, 11 juill. 1889, S. Ml. 2. 131).
8 « Quiconque trueve son garant et connoissant, e1 le pot ameneràjor. il esi « délivré de ce de quoi on le porsuit » (Beaumanoir, op. cit., ch. XXIV, n° 45 : I . II, p. "26 . Voy., sur cette situation, Bioche, op. et w> cit., n» 51 : Chauveau, sur èarré, op. cit., t. ll,.quest. 776 et 778: Rodière. op. cit., t. I, p. 346.
tJ Bonnier, op. cit., n° 464.
'.Wl TRAITE DE PROCEDURE.
hors de cause, il se retrouve naturellemenl dans La même situation qu'un garanti qui ne l'aurait pas demandée10.
S î>."i-t. y. Une < >[ m 1 1 î< > 1 1 très accréditée présente autrement la théorie de la garantie formelle. Il faudrail distinguer trois hypothèses : I le garant reste eD cause; 2 il se
t'ait ineltrc hors de cause ; 3 il s'y l'ail mettre, mais il continue d'être en cause pour la conservation <le ses droits ou île ceux du demandeur on défendeur originaire Dans le premier cas, le garanti continuerai! à plaider, mais encourrail la condamnation aux dépens en cas d'insolvabilité du garant, et la condamnation aux fruits et aux dommages-intérêts. Dans le second cas, il deviendrait étranger au procès, n'en»ourrait, par conséquent, aucune condamnation personnelle, mais ne serait admis à rentrer en cause qu'au moyen d'une intervention qui risquerait de n'être pas admise1, et devrait faire statuer sur son recours en garantie par une action principale, à Laquelle on ne pourrait, sans doute, opposer L'article 1640 du Code civil2, mais qui nécessiterait une nouvelle instance. Dans le troisième cas, il pourrait être condamné personnellement, mais il n'aurait pas la charge du procès à soutenir, et rentrerait, au besoin, dans la cause par un acte d'avoué à avoué, sans que ni le demandeur ou défendeur originaire ni le tribunal pussent l'en empêcher, et son recours en garantie sérail jugé dans La même instance3. On invoque, à L'appui de cette manière de voir : I l'autorité de Rodier qui explique ainsi l'article 10 du titre VIII de L'ordonnance d'avril 1.6*67*; 2 l'article 182 qui fait antithèse, en ces termes, entre la mise du garanti hors de cause el son assistance au procès : <■ Le garanti, quoique mis hors de <- cause, pourra y assister pour la conservation de >es droits, et le demandeur ou défendeur originaire pourra
,0 Voy., sur cette situation, Le ,5 précédent.
§ Oô'i. ' Voy., -ni' la faculté qu'a le tribunal de ne pas admettre la demande en intervention, ri de renvoyer l'mtervenanl à introduire un.' instance séparée', suprà, § ÎKÎO.
-' Voy., sur cet article, suprà, § 942, note 4.
:; Chauveau, sur Carré, "y. cit., i. Il, quest. 776 >'i ~V>. Boncenne, op. ci/., l. III, j.. 376 >•( suiv. Boitard, Colmet-Daage ■•! Glasson, op. rit .. l. 1, u° 401. Kodière, op. cit., t. [, p. 345.
* Op. ri/.. ],. 91. Çomp. [mbert, op. cit., liy. I. eh. XX. n° 6 (P. 140).
INCIDENTS DE LA PKOCEDUIIE ORDINA1HE. J.i.)
m demander qu'il y assiste pour la conservation des siens »s. Sans compter ce qu'a de bizarre cette situation d'un garanti qui sort du procès tout en y restant, et qui trouve ainsi le moyen d'être en cause sans y être, je ferai remarquer : 1) qu'il est tout à t'ait invraisemblable que le garanti qui se l'ait mettre hors de
< ,i use demeure assez étranger au procès pour n'y pouvoir pi us rentrer que par l'intervention, comme une personne qui n'aurail jamais été en cause : n'est-ce pas son sort cpii se décide, son éviction qui est enjeu, et conçoit-on qu'en s'eifaçant derrière le garant qui a pris son fait et cause, il se soit mis complètement en dehors d'un procès qui l'intéresse à ce point? '1 que cette manière de comprendre la mise hors de cause supprime en grande partie l'utilité de la garantie incidente, car, si le garanti qui s'est fait mettre hors de cause est obligé de se pourvoir en garantie principale, l'économie des frais disparaît ainsi que l'avantage de terminer deux procès dans une seule instance, et tout le profit de la mise du garant en cause se réduit à l'application de l'article IGiO du Code civil6; 3) que, si l'article 182 distingue le garanti qui reste purement et simplement en cause de celui qui est mis hors de cause et qui cependant y a assiste, l'article 185 assimile, au contraire, implicitement ces deux situations, et les oppose toutes deux à la mise hors de cause en ces termes : « Il suffira de signifier le « jugement aux garantis, soit qu'ils aient été mis hors de cause
< ou qu'ils y aient assisté »; -4) que Rodier n'est pas très ferme dans son opinion7, et que Pothier enseigne, au contraire, très formellement que le garanti mis hors de cause y assiste activement, et n'a pas besoin d'y rentrer par voie d'intervention : « Encore que le garanti ait été mis hors de cause, il peut y • assister pour la conservation de ses droits, c'est-à-dire que.
si la cause se plaide, il peut avoir sur le barreau un avocat " pour plaider les moyens contre la demande originaire qui « pourraient échapper à l'avocat de son garant »8.
Je conclus de ces arguments : I ) qu'il n'ya pour le garanti que deux situations possibles, rester en cause ou être hors de
" \ oy., sur l,i rédaction de cet article, Bonnier, op. cit., n° 464, note 1.
6 \ oy.j sur l'utilité de la garantie.' incidente, supra, $ U42.
■ Op. et loc. cit.
8 De la procédure civile, n° 100.
cause; '2 que ce dernier parti n'exclut ni une assistance active, ni Le droit de rentrer dans le premier pôle sans avoir besoin de recourir à L'intervention; .'î que Le demandeur où défendeur originaire, qui requiert Le garanti d'assister ai] procès pour la conservation de ses droits. L'empêche, m définitive, de se faire mettre hors do cause, et le force, par conséquent,
à y ces tel"'.
S ?>.»♦>. 2° Si Le garant ne prend pas Le t'ait et cause du garanti, il s'épargne L'ennui du procès niais n'en évite pas les conséquences : il ne plaide ni ne conclut, il ne l'ait ni ne reçoit de significations, mais il doit indemniser Le garanti qui succombe, si même il n'est pas condamné personnellement envers le demandeur ou défendeur originaire1. Deux hypothèses peuvent, en effet, se présenter : ou le garanti reste en cause, ou il se fait mettre hors de cause. 1 ) S'il reste en cause, il est condamné au principal, aux dommagesintérêts et aux frais, car l'article ISo, qui ne L'en déclare passible qu'en cas d'insolvabilité du garant, s'applique seulement au cas où celui-ci a pris son fait et cause2. Par contre, le tribunal fait droit sur la demande en garantie dans la même instance, et condamne le garant à indemniser Le garanti par le même jugement ou par un jugemenl ultérieur, suivant que les deux demandes ont été disjointes. Obtenir ee résultat sans ouvrir une nouvelle instance ni rien craindre de l'article Ib'iO du Gode civil3 : telle est. dans ce cas. ta seule utilité de la demande en garantie incidente, mais elle n'est pas à dédaigner, et justifie pleinement la précaution que le garanti, a prise d'appeler son garant en cause. *2 S'il se l'ait mettre hors de cause, il doit exécuter le jugement qui le condamne à délaisser*, et payer les frais occasionnés par sa
:' Vciy., en ce sens, Bonnier, op. cit., n° i<n.
§ 955. ' Boitard, Colmet-Daage el Glasson, op. cit., t. I. n° 397.
2 L'article l&i tout entier suppose que le jugemenl sur le chef principal est pendu contre 1«' garant formel, ce qui ne peut arriver que si ce dernier ;i pris le fail el cause du garanti.
■; \"\.. sur ce! article, suprà, § 942, note 1.
* On ;i vu au même ^ que Le jugemenl qui condamne à délaisser un immeubl est nécessairement exécutoire contre le garanti qui possède, peu importe qu'il i cause "ii hors de cause.
faute, mais il n'est condamné ni au surplus des irais, ni à la restitution des fruits, ni aux dommages-intérêts ; c'est le garant qui y est condamné, sauf son recours contre le garanti, et même condamné par défaut, puiscpi'ayant refusé de prendre le fait et cause du garanti, il n'a pas pris de conclusions ;. Le droit, qu'a dans ce cas le garanti, de se faire mettre hors d'instance ne résulte pas de l'article 182, qui vise seulement l'hypothèse où le garant a pris son fait et cause, mais de l'article 1727 du Code civil, aux ternies duquel le preneur
— comme toute autre personne assignée par action réelle
— « doit être mis hors d'instance, s'il l'exige, en nom- « mant le bailleur pour lequel il possède » 6. Cette situation, entièrement conforme à la notion de la garantie formelle qui exclut toute idée d'obligation personnelle entre le garanti et le demandeur ou défendeur originaire7, trouve, d'ailleurs, son correctif dans la faculté réservée à ce dernier, de s'opposer à la mise du garant hors de cause, et de demander qu'il y reste « pour la conservation de ses droits » 8.
S ?Kïf». b. Le débiteur, assigné en paiement de sa dette, met en cause les personnes qui sont tenues avec lui d'une obligation solidaire ou indivisible; la caution poursuivie par le créancier met en cause le débiteur principal et les autres cautions de la même dette; le cessionnaire d'une créance à qui le débiteur cédé refuse de payer, ou que ce débiteur actionne en nullité de la cession ou en répétition d'un paiement déjà fait, met son cédant en cause: c'est la garantie simple1, dans laquelle « le garant pourra seulement intervenir
= Voy., sur le défaut faute de conclure, le tome VI.
G Bioche, op. et v cit., n° 49. Carré, op. cit., t. II, quest. 77T». Chauveau, sui Carre, op. et loc. cit. Rodière, op. cit., t. I, p. 345. Voy., dans le même sens sous l'ordonnance d'avril I6f>7, Rodier, op. cit., p. 90.
: Voy., sur ce point, suprà, § 949.
8 Voy.. sur le sens de cette expression, suprà, § 953, et particulièrement la note 7.
£956. * On remarquera qu'il n'est pas certain, dans cette dernière hypothèse, que le débiteur cédé soit tenu envers le cessionnaire, puisqu'il refuse de i dit avoir payé indûment, ou argue la cession de nullité: mais c'est quand même un cas de garantie simple : 1° parce qu'il ne s'agil que d'obligation et, par conséquent, d'action personnelle (Voy. suprà, § 949): 2° parce que le débiteur cédé est présumé, jusqu'à preuve contraire, être débiteur du cessionnaire qui justifie de l'acquisition de la créance par la possession du litre '.G. civ.. art. 1689).
.. sans prendre le l'ait el cause du garanti !. C'est une conséquence éloignée, mais certaine, de l'article ll.'îï du (Iode civil : la convention l'ait la loi des parties, n'en ne peut soustraireà l'exécution de ses obligations le débiteur ou quiconque est présumé l'être jusqu'à preuve contraire, et il doit, avant tout, répondre à l'action du créancier, et ne pas se substituer sans son agrément un autre défendeur3. 11 est donc également impossible, en garantie simple, an garant de prendre le l'ait et cause du garanti, et à celui-ci de se faire mettre hors de cause. Cette situation est identique à (■«•Ile qui se présente en garantie formelle quand le garant n'a paspris le lait et cause du garanti, et que celui-ci ne s'est pasfait mettre hors de cause: il plaide seul, il est seul condamné, mais on l'ait droit à sa demande en garantie dans la même instance, et sans quele garant puisse lui opposer l'article 2031 du Code civil1. Il est cependant un autre avantage que le garanti retire quelquefois de la demande incidente en garantie simple : c'est de faire diviser la condamnation entre lui et les codébiteurs qu'il a mis en cause, lorsqu'il n'est pas tenu de payer toute la dette sauf son recours contre eux5. Si donc il s'agit d'une dette indivisible naturâ vel obligatione, qu'un des débiteurs ait été assigné pour la totalité de cette dette, qu'elle ne suit
pas de nature à ne pouvoir être acquittée que par lui, et qu'il ait mis ses codébiteurs en cause, ils doivent tous être condamnés conjointement à exécuter cette obligation, et, si le
2 Art. 183.
a C'est, pour cela ([ne La délégation, pat Laquelle un débiteur en met un autre à sa place, ne décharge Le premier que si Le créancier a accepté Le second Aulu-v et Rau/ojp. cit., t! IV, p. 2[A\. On enseigne généralement quele droil romain, poussant plus loin l'idée que Le lien d'obligation est exclusivement personnel, et qu'aucune des deux parties ne peu! se substituer une autre personne jusque-là étrangère au rapport obligatoire, n'admettait pas que Le créancier pût céder sa créance sans le consentement de son débiteur Voy. notammenl A.ccarias, Precûj du droit romain, t. H, n° 189). Paul Gide a fortement combattu cette idée dar ses Études sur la novation el le transport des créances en droit romain Paria IST'.» . |>. 231 .'i suiv.
* Bioohe, <>p- et v° <-it., n° r» i . Carré, op. cit., t. III. n° CXLI. Boncenne, *>i cit., t. III, p. 380. Boitard, Colmet-Daage el Glasson, op. ,-ir., t. I, n° 395. R.QJj dière, "p. el l >••. cit. Bonnier, op. cit., n -i.V.>. Voy., sur l'article -031 du ('.■ civil, suprâ, $ 1)42.
néglige ici 1'' cas où plusieurs personnes se sont obligées ensemble comi cautions : ce n'est pas do garantie qu'il s'agit entre elles, mais du bénéfice division qui >'st soumis à des règles tics différentes (Voy. suprâ, $ 9f net.' 2 .
refus de l'un d'eux en rend l'exécution impossible, les dommages-intérêts qui en tiennent lieu sont dus par lui en entier, mais par les autres pour leur part seulement 6. Il en sera différemment si l'obligation est solidaire ou indivisible solutione tantum' : chacun des codébiteurs est alors tenu de payer toute la dette, et la demande en garantie incidente, que le codébiteur poursuivi a formée contre les autres, ne peut avoir pour résultat de faire diviser la condamnation entre eux au détriment du créancier, mais seulement de les faire condamner immédiatement à rembourser, chacun pour sa part, celui d'entre eux qui a dû payer pins que la sienne8.
G C. civ., art. 1225 et 1232. Dumoulin Op. cit., part. II, nos 469 et suiv., part. III, qm 90 et M4: t. [II, p. 183, 269 et 270) et Pothier (Des obligations, n- 3a3 enseignent formellement que le débiteur poursuivi pour le tout ne doit être condamné que pour partie lorsqu'il a mis ses cohéritiers en cause: et l'article l22o du Code civil le suppose lui-même en y faisant exception dans le cas où la dette est de nature à ne pouvoir être acquittée que par le débiteur auquel le créancier s'est adressé iDuranton, op. cit., t. XI, nos 303, 305 et 311 ; Demolombe, op. cit., t. XXVI, n° 601 : Aubry et Rau. op. cit., t. IV, p. 51; Marcadé. op. cit., t. IV, sur l'art. 1225, n"s 1 et 2; Colmet de Santerre. op. cit., t. V. n° 160 bis-] et II; Larombière, op. cit., t. III, sur l'art. 1225, n° 9; Caresme, Théorie de la divisibilité et de l'indivisibilité des obligations. Thèse pour le doctorat Paris, 1^04 . n"s 138 et suiv.';. La condamnation du débiteur, parla faute de qui l'obligation n'a pas été exécutée, au paiement intégral des dommages-intérêts est l'application de l'article 1232 du Code civil, qui dispose qu'en cas d'obligation indivisible ave clause pénale la peine « peut être demandée pour la totalité' contre celui qui a " fait la contravention » (Voy., sur l'application de l'article 1232 aux dommagesintérêts, Aubry et Rau, op. et loc. cit. .
' Voy.. sur l'indivisibilité solutione tantum, et sur le moyen de la distinguer âe l'indivisibilité naturâ (C. civ.. art. 1217) et de l'indivisibilité obligalione (C. civ., art. 1218), Demolombe, op. cit., t. XXVI. n°s 530 et suiv.; Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 57; Colmet de Santerre, op. cit., t. V, n* 157 bis-lX; Marcadé. op. cit., t. IV, sur l'art. 1218, n ' 1 : Larombière, op. cit., t. III, sur les art. 1217 et 121*. ir 9; Boistel, De l'indivisibilité solutione dans la Revue historique de droit français et étranger, t. XIV, 1868, p. 146 et suiv. : Caresme, op. cit., n°s 113 et suiv.
8C. civ.. art. 1213 et 1221. Voy., en ce sens: 1° pour la solidarité, Duranton, op. cit., t. XI. n°215: Demolombe, op. cit., t. XXVI, n° 316; Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 28: Colmet de Santerre, op. cit., t. V, n° 136 bis-II; Larombién-, "p. cit., t. III. sur l'art. 1203, n° 4 : 2° pour l'indivisibilité solutione tantum, Demolombe, op. cit., t. XXVI, n" 590; Aubry et Rau, op. cit., t. IV. p. 56 et 59; Ëolmet de Santerre. op. cit.. t. V. n° 161 ôis-IIl; Larombière. op. cit.. t. III, sur l'art. 1221, n° 26; Caresme, op. cit., n° 219. Cette décision résulte nécessairement de l'article 1221 du Code civil, qui autorise le créancier à poursuivre pour le tout l'un des débiteurs d'une obligation indivisible solutione tantum ; mais il est à remarquer qu'il ea était autrement dans l'ancien droit, que le débiteur (l'une obligation de cette espèce ne pouvait se libérer en otVrant sa part, mai-; qu'il ne pouvait pas non plus être poursuivi pour le tout (Pothier, op. >it.. n«s 316 et 317). On en concluait que la prescription n'était interrompue qui- pour partie par la demande formée contre lui (Pothier, op. et loc. cit.). au lieu qu'aujourd'hui elle le serait nécessairement pour le tout Aubry et Rau, op. cit., t. I\ , p. 59; comp. Colmet de Santerre, op. et loc. cit.).
§SK» 3. B. Je n'ai parlé jusqu'ici que de la garantie proprement dite, celle qui résulte de la translation à titrjp onéreux d'un droit réel <>u de créance; <»u bien d'une dette contractée simultanément par plusieurs personnes1; mais on appelle aussi garantie, dans un sens plus large e1 surtout moins précis, L'obligation où Ton rst d'indemniser autrui du préjudice qu'il a souffert o! dont on est cause2. Aussi est-il de jurisprudence constante qu'une personne, contre qui L'on demande par voie d'action, ou à qui L'on oppose sous forme de défense, la nullité d'un acte de notaire ou d'huissier, peut mettre en cause le notaire ou l'huissier à qui cette nullité est imputable, pour qu'ils en soient déclarés responsables et condamnés aux dommages-intérêts3. Cette solution, qui n'est peut-être pas rigoureusement exacte au point de vue des principes, présente, au point de vue de la prompte expédition des affaires et des intérêts de la personne qui forme ce recours, trop d'avantages [tour qu'on puisse la contester sérieusement*, et la seule difficulté qui puisse s'élever ici — les auteurs ne paraissent pas s'en être préoccupés, et aucun arrêt ne l'a résolue— est desavoir si Ton peut appliquer à cette hypothèse les articles 175 et suivants sur le délai du recours en garantie, l'exception dilatoire, et le sursis qui peut en résulter8. On pourrait dire, en laveur de la négative, que «les dispositions aussi précises, et édictées à peine de déchéance, ne doi- ' vent être appliquées qu'à La garantie proprement dite, mais il faut tenir grand compte des avantages qu'elles offrent et du peu d'inconvénients qu'elles présentent : elles laissent au garanti un temps suffisant pour mettre son garant en cause ; elles L'empêchent d'en abuser au détriment du demandeur ou défendeur originaire; elles permettent, enfin, au tribunal de faire prompte justice sur la demande principale en la disjoignant,
§ ÎK'n. ' Voy., sur cette distinction, et sur les cas où il y a lieu à garantie en général, suprà, $ U'«2.
- Civ. cass< 21 déc. iss2 (D. P. s:;. i. :;j:i .
•; Voy. t. 11. § 418.
1 Voy., Sur les avantages des demandes en garantie incidente, suprà, ^ î > 1i lî . 11 t'a ut seulement que les conclusions prises contre la partie mise en cause tendent à la faire condamner, sans quoi sa mise en cause n'aurait ni portée juridique ni sanction, et devraitètre déclarée non-recevable Req. 22 juin 1897: D. P. 97. 1. 509; S. 98. 1. 237).
8 Voy., sur ces deux points, suprà, §§ 943 et suiv.
au besoin, d'avec la demande en garantie6. Aussi les tribunaux, sans prendre formellement parti sur cette question, paraissent-ils disposés à appliquer aux cas dont il s'agit l'< nsemble des règles de procédure établies en matière de
garantie7.
§©58. C. L'assignation en déclaration de jugement commun1 existait déjà dans la pratique sous l'empire de l'ordonnance d'avril 1667 2. Comme elle a vis-à-vis du défendeur le caractère d'une demande principale3, le Code de procédure l'a passée sous silence dans les titres qu'il consacre aux incidents'': mais sa recevabilité en tout état de cause5, soit avant soit après le jug-ement6, n'en est pas moins certaine7. Elle n'a point d'inconvénients, car ce n'est pas une surprise pour le défendeur qui est assigné par ajournement suivant la forme
6 Voy.. sur ces divers points, suprà, ib .
• Voy. notamment civ. rej. 7 nov. 1849 ^D. P. 49. 1. 284: ; Douai, 9janv. 1854 et 7 août 1856 D. P. 56.2. 97 : trib. de Boulogne, 25déc. 1860 D. P. Cl. 3. 47 : Angers, 10 déc. 1869 (D. P. 70. 2. 82 ; civ. rej. 23 juill. 1872 (D. P. 73. 1. •'.'.' . Voy. aussi, sur un cas analogue, Poitiers, 18 avril 1883 (D. F. 84. 2. 30 . Un autre arrêt a m^me étendu cette jurisprudence au cas où un actionnaire, poursuivi en paiement du solde du prix de ses actions, recourt contre les administrateurs de la société qui ont, par leur mauvaise administration, contraint les actionnaires à verser le complément de leur apport Civ. cass. 27 déc. 1882; D. P. 83. 1. 343) ; mais il convient de s'arrêter là, et de ne pas confondre le? demandes en garantie avec les demandes en responsabilité qui, ne supposant pas que le préjudice causé au demandeur lui soit arrivé par la faute du défendeur, ne sont pas nécessairement subordonnées à la demande originaire, et doivent, par conséquent, être elles-mêmes formées paraction principale : tels seraient, par exemple, le recours qu'un commissionnaire de transport, actionné à raison de la perte ou des avaries des marchandises par lui confiées, exerce contre son propre assu- Civ. cass. 21 janv. 1863, D. P. 63. 1. 46; civ. cass. 24 janv. 1865, D. P. 65. 1. 72; Nîmes, il févr. 1880. D. P. 80. 2. 148), ou l'aclion intentée contre une rompagnie d'assurances parla personne poursuivie comme responsable d'un accident dont cette compagnie s'est engagée à la couvrir (Voy., en ce sens, les arrêts rapportés dans Dalloz, op. cit., v° Exceptions, supp., n° 60).
§ 9.">8. 1 -T'ai défini cette demande au § 938.
- Rodier, op. cit., p. 152.
;; Voy. suprà, % 938.
'» Le projet de la commission de 1866 comblait cette lacune (Greffier, op. et loc. cit.; comp. suprà, § 938. note 8 , et le projet del894 reconnaît aussi expressément la régularité de cette procédure P. 252).
5 Bonnier, op. cit., n° 723.
6 Bonnier, op. et loc. cit.
1 Merlin, op. cit., v Intervention. Carré, op. cit., t. III, quest. 1271. Chauvi-.iu. sur Carré, op. et loc. cit. Bourbeau, op. cit., t. V. p. 136. Golmet-D et Glasson, sur Boitard. op. cit., t. I, n° 530, note 1. Bonnier, op. et loc. cit. Van Boneval-Faure, op. et loc. cit.
262 TRAITÉ DE PROCKDUItE.
ordinaire8; elle a de grands avantages, car, en rendant la décision à intervenir, ou déjà prononcée, commune entre le défendeur et les parties déjà en cause, elle empêche ce défendeur d'y former tierce opposition1', e1 de prétendre que la chose jugée soit, quant à lui, res interalios actai0. Seulement, ici connue ailleurs, L'intérêt est la mesure des actions11, e1 on ne pourra, par conséquent, assigner à cette lin qu'une personne à qui la chose jugée serait opposable en l'ail, et qui aurait le droit d'y former tierce opposition1"' : si le tiers assigné en déclaration de jugement commun ('tait tellement étranger au débat que la décision à intervenir ne pfil le loucher ni près ni loin, l'assignation qui lui esl donnée n'aurait pas de but13; si celte décision de\ ail, ipso facto, être commune avec lui, c'est-à-dire qu'il fût représenté au procès ci, par suite, non-recevable à former tierce opposition, cette assignation serait frustratoire '*. Il ne faut pas non plus qu'elle apporte à la solution de l'instance originaire un retard préjudiciable aux intérêts des parties déjà en cause; et, comme la personne assignée n'est pas tenue de < venir prête », et peut avoir besoin d'un délai pour préparer sa défense ', le tribunal verra s'il convient de surseoir au jugement de la demande originaire, ou de disjoindre et de juger celle-ci d'abord, sauf à statuer ensuite sur L'assignation en déclaration de jugement commun"1. Cette demande n'est pas intro-
8 Gnauveau, sur Carré, op. et loc.cit. Bourbeau, op. cit.. l. V, p. 137. Golmet- Daage, sur Boitard, op. et loc. cit. Bonnier, op. et loc. cit.
'■' Voy., sur la tierce opposition, le tome VII.
10 Voy., sur la règle « Res inter alios judieata aliis née nocet net prod ist », infrà, § 1128.
*1 Voy,' sur ce principe, t. 1, i; 296.
'- Bruxelles, s mai 1822 (D.A, v" Intervention, n» 146 . Grenoble, 13 juill. 1897 1). P. 98. 2. 38).
13 Voy., sur l'application de celte règle, civ. cass. t'.> aoûl 181S D. A. \° Tierce opposition, n° 150); req. i mars 1834 1'. \. \° Intervention, loc. cit. ; Bordeaux-, 18 janv. 1838 D. A. v° Contrat de mariage, a* 2434); Grenoble, 17 tevr. L853 D. P. 54. 2. 2.'):: : Bourges, 23 janv. L867 D. I'. «',7. 2. L97 et 21 aoûl 1871 D. P. 73. 2. 34);piv. rej. L9nov. 1873 1>. P. 74. 1. 200).
1 '• Bonnier, op. et loc. cit.
1:1 Carré, op. cit.. t. III, quest. 1274. Chauveau, sur Garré, op. et loc. cit. Bonnier, op. <•! loc.cit. Voy., sur l'obligation pour L'intervenant volontaire de « venir prêt -, suprà, $ !>3i.
16 Comme en matière de demande reconventionnelle (Voy. suprà, % i>2<» et de garantie incidente [Voy. suprà, § 948 . Comp., sur ce point, Bourbeau, op. cit., l. V, p. 166; Bonnier, op. et loc cit.
ductive d'instance et, par conséquent, sujette au préliminaire de conciliation17. Elle oblige la personne qui la reçoit à intervenir — de là vient que sa présence au procès s'appelle intervention forcée18 — c'est-à-dire à constituer avoué, sous peine de voir rendre par défaut, en ce qui la concerne, le jugement qui lui sera commun avec les parties déjà en instance19. L'intervenant forcé une fois en cause, tout se passe avec lui comme avec les parties originaires : il conclut, plaide, a gain de cause ou succombe, et, suivant les cas, paie les frais qu'il a faits ou en obtient le remboursement20; il peut môme arriver qu'il se substitue bon gré mal gré à l'une des parties originaires, si celle-ci requiert et obtient sa mise hors de cause21. Si le jugement qu'on veut rendre commun est déjà prononcé, l'assignation en déclaration de jugement commun esl non-seulement principale à l'égard de la partie qui en est l'objet, mais encore introductive d'une nouvelle instance et soumise, en cette qualité, au préliminaire de conciliation22. Loin de prévenir un nouveau procès, elle le fait naître au cas où le tiers ainsi assigné ne consentirait pas à tenir le jugement cpii lui est signifié pour commun entre lui et les pai-fies entre lesquelles il a été rendu, et, si elle conserve alors le nom d'intervention forcée, c'est seulement parce qu'elle oblige ce tiers à maintenir sa prétention, ou à laisser prendre par défaut contre lui un jugement qui fera droit à la demande dont il est l'objet 23.
»7 Voy. t. II, § 618.
»s Voy. suprà, § 923.
19 Voy., sur le jugement par défaut, le tome VI.
20 Voy., sur le paiement des frais, infrà, §§ 1192 et suiv.
21 Req. 27 déc. 1837 (D. A. V Absent, n° 465:. Civ. cass. 18 juin 1856 (D. P. 56. 1. 253). Req. 1" août 1867 (D. P. 68. 1. 69).
22 Bonnier, op. et loc. cit.
23 Bonnier, op. et loc. cit.
