i Ail. 259. Voy., sur o rbal, infrà, § N

-' La simple fixation d'un jour pour procéder à L'enquête a'équivaudrail pas lonnance portanl permission d'assigner les témoins Bruxi L811

v. 1821 ; 1>. A. i it., a<> L98 .

INCIDENTS DI-: LA PROCÉDURE ORDINAIRE. ."il

pas de lui d'éviter peut entraîner la nullité des opérations1 : la rigueur de la loi trouve, d'ailleurs, un correctif dans la responsabilité du juge-commissaire et clans la faculté de recommencer l'enquête4 ; 2° qu'une fois l'ordonnance rendue, le demandeur est à l'abri de cette cause de déchéance, car il n'est pas nécessaire que les témoins soient entendus ou même assignés dans la huitaine3 : il suffit qu'ils soient assignés à la date fixée par le juge-commissaire, et entendus à l'expiration du délai de leur assignation". Quant à ouvrir le procès- verbal de l'enquête au moment même où l'ordonnance est déli\rée, l'article 259 n'en fait pas une obligation rigoureuse au jugecommissaire, et il a le droit d'attendre, pour le faire, que les premiers témoins puissent être entendus7 : cela est, d'ailleurs, sans importance, puisque le commencement de l'enquête ne dépend pas de l'ouverture du procès-verbal8. L'article 2."><) dispose, enfin, que ces formalités ne profitent qu'à la partie qui les accomplit, et qu'en cas de contr'enquête le demandeur et le défendeur doivent, chacun de son côté, obtenir du juge-commissaire une ordonnance qui leur permette d'assigner leurs propres témoins9.

§ HJ-£. VIL L'enquête commence au jour et à l'heure indiqués par le juge-commissaire1 ; il en ouvre le procès-verbal si ce n'est déjà fait2; elle se continue aux jour et heure par

* Bourges, 10 avr. 1826 (D. A. v° cit., n' 173). Voy. cep. req. 9 avr. 1818; Metz, 7 juill. 1820 (D. A. t-° cit., n° 193).

* Voy., sur ces deux points, infrà, §§ 850 et 851. s Paris. 28 déc. 1813 (D. A. v° cit., n" 190).

6 Voy., sur ces deux points, suprà, même §.

7 Bioche, op. et r° cit., n° 201. Boncenne, op. cit., t. IV, p. 260 et suiv. Paris, 28 déc. 1813 (D. A. W> cit., n" 190). Caen, 10 nov. 1827 (D. A. v° cit., n" 103

* Paris, 15 mars 1841 (D. A. v<> cit., n» 191).

9 C'est ce qu'exprime l'article 259 en ces termes : « L'enquête '-si censée confire mencée pour chacune des parties respectivement... le juge-commissaire ou- - vrira les procès-verbaux respectifs... » Bioche, op. et v° cit., n° 459 ; Boitard, Qolmet-Daagéet Glasson, op. cit., t. I. n" 487).

§ H't'2 ' Voy., sur cette fixation, le § précédent. Toutefois, l'enquête ne sera utile si, toutes les parties étanl présentes, les témoins sont entendus à une autre heure que relie qui a été fixée Carré, op. cit., t. III, quest. 1026; Gb.auveau, sur Garré, op. et loc. cit.). Peut-on commencer l'enquête avant que Le jugement qui l'ordonne ait clé signifié à avoué, ainsi qu'il est dit suprà, § 838 ? Voy., sur cette question, la note dans D. P. 92. 2. 151.

2 Voy., sur ce point, le § précédent.

lui fixés, si Ions les le n loi us ne peuvent être entendusle même jour, ou s'ils soûl assignés à des jours différents3; il Tant seulement qu'elle ne s'étende pas au-delà du terme qui sera fixé au § suivant '. Elle a Lieu dans la chambre du conseil ou dans le cabinet du juge-commissaire5, à moins que le tribunal

n'ait ordonne d'y procéder sur le lieu contentieux6, en présence du juge-commissaire assiste, comme toujours, du greffier qui lient la plume . des parties si elles jugent à propos de s'\ trouver8, de leurs avoués dont la présence n'est pas non plus indispensable9, et de leurs avocats que l'article LOS du décret du 30 mars 1808 autorise cependant à y assister "\ Les témoins assignés doivent, chacun au jour et à l'heure qui lui ont été fixés11, répondre à l'appel du greffier et représenter la copie de leur assignation : celui qui ne produirait pas celte pièce montrerait un empressement suspect, et ne devrait être entendu qu'avec le consentement exprès de la partie adverse lï. l.i'- témoins défaillants sont réassignés à leurs frais1', et condamnés par le juge-commissaire1* à 'payer à la partie qui les"

■; A ri. 267. Voy., sur ce point, ib.

** < !omp. ib.

'■■ Carré, -./». oit., l. II. § CCXX.

6 Amiens, 29 déc. 1821 1>. A. o" cit., n° 293. Dans ce «-as, l'enquête faite dans mi autre lieu serait nulle (Grenoble, 11 déc. L821 : 1>. A. v° cit., n° 130 . Voy., sur !>■ cas où un témoin serait dans l'impossibilité de se présenter devanl le jugi lire, infrà, même §.

" Voy., sur l'assistance du greffier a tous les actes du ministère du juge, t. 1. § 1>0!>

* V<>\ I . le § précédent.

' Caen, 27 août 182? 1». A. r° cit., n°402). Rouen, 24 mars 1852 (D. P. 52. 2. lil . Orléans, 19 mars 1853 (D. P. 54. 2. s. La partie que représente un avoue ne peul exiger qu'un autre mandataire par elle désigné assiste à l'enquête Req. 9 déc. 1868; I». \. v> rit., supp., n<> 101).

'o « Les avocats... portent dan- toutes leur- fonctions, soit à l'audience, soil « au parquet, soil aux comparutions el aux séances particulières devanl les edm- « miss; istume prescrit» Voy., sur ce point, Bruxelles, 22 nov. 1816, 1».

A. v« cit., h" -.'7'.'; Rouen, 26 déc. 1827, 1>. A. v° Défense, a» 249),

1 ' Voy, le § précédent.

i- Carré, op. rit., i. lil. quest. 1015. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

i; >enne, op. cit., i. IV. p. 298, Paris, 6 mai 1811 (D. A. v Etiquete, n° 2('>9 .

Limoges, Ijuill. 1827 1>. A. c<> cit., a" 102 . Bourges, 22 mai 1829 (D. A. v« oit., u" 391 . Civ. -a-. 25 ,iu.n L839 1». A. v" cit., n« 613 . Civ. rej. 25avr. 184i> 1». 1'- 19 l. 108 . Civ. rej. 17 avr. 1867 I'. I'. 67. I. 267 .

13 C'est-à-dire que les frais de ''-lie réassignation ne passeront pas en taxe, ••l resteront a leur charge.

>'• Cette ordonnance •■-! exécutoin nonobstant opposition ou appel (Art. 263; voy., -ni' ce point, le tome VI .

a assignés en vain une somme de 10 francs15, pour réparation du préjudice que leur défaut est présumé lui causer16; le juge-commissaire peut y ajouter une amende de 100 francs17. S'ils font encore défaut après avoir été réassignés, ils encourent une nouvelle amende de 100 francs18, qui n'est plus facultative comme la première mais obligatoire19, et le jugecommissaire y ajoute s'il le veut, un mandat d'amener, en vertu duquel tout agent de la force publique pourra, sur tout le territoire de la République, les sommer de se présenter à l'enquête, et, au besoin, les y contraindre en requérant la force publique du lieu le plus voisin20. Celui qui prouve qu'il n'a pu se rendre devant le juge-commissaire au jour indiqué, est déchargé, après sa déposition21, des dommages-intérêts, de l'amende, et des frais de la réassignation22. S'il a fourni d'avance la preuve de cette impossibilité, le juge-commissaire

15 L'article 263 dit : qui ne pourra être moindre de 10 francs; mais les • peines pécuniaires ne sont plus arbitraires, et le minimum de 10 francs doit servir en même temps de maximum 'Voy. t. II. § 506'.

ifi Cette espèce de forfait déroge aux articles 1382 et 1383 du Gode civil, aux termes desquels les dommages-intérêts ne sont dus qu'à celui qui justifie d'un préjudice éprouvé, mais représentent tout le dommage qui a été la suite immédiate et directe de la faute {Bioche, op. et V cit., n° 290, "Carré, op. cit., t. III. quest. 1034, Chauveau, sur Carié, op. et loi. cit., Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I. n° 491; aj., sur la fixation des dommages-intérêts dans le cas des articles 1382 et 1383 du Code civil, Aubry et Rau, op. cit., t. IV. p. 748 et 755, Larombière, op. cit., t. VII, sur les art. 1382 et 138:'., nos 26 et suiv. .

17 L'article 263 dit : qui ne pourra excéder la somme de 100 francs, mais ces 100 francs sont en même temps le minimum suivant le principe rappelé suprà, note 15. Cette amende est facultative, par exception au principe posé par l'article 1029 (Bioche, op. et v° cit., n° 290 ; Carré, op. cit., t. III, quest. 1033 ; Chauveau. sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.; voy., sur l'article 1029, t. IL §§ 530 et suiv. .

18 Et par corps dit l'article 264 abrogé, sur ce point, par la loi du 22 juillet 1867 qui a supprimé la contrainte par corps (Voy. le tome IV .

!9 Et prononcée d'office Bioche, op. et r° cit., n<> 305; Carré, op. cit., t. III, quest. 1046; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.).

211 Voy., sur le mandat d'amener, C. instr. crim., art. 40, 95, 97 et suiv. Dans l'espèce, il est décerné d'office (Carré, ip. cit., t. III, quest. 1047; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.), et ne peut se convertir en mandat de dépôt [Bioche, op. et v° cit., n" 304 . Voy., sur le mandat de dépôt en vertu duquel un individu est détenu dans la maison d'arrêt, C. instr. crim., art. 100.

21 II faut d'abord qu'il dépose (Art. 265; Carré, op. cit.. t. II, n« CCXXIII; voy., sur l'obligation de déposer, suprà, ïj 833 .

22 L'article 265 ne parle que de l'amende et des frais de la réassignation, mais il n'y a aucun motif pour laisser les dommages-intérêts à la charge du témoin qui n'esl pas en faute; la faute ou, tout au moins, la négligence sont la condition essentielle des dommages-intérêts dus en vertu d'un délit ou d'un quasi-délil (Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 746 et 754).

lui accorde un délai28, ou se transporte auprès de lui avec le greffier24 pour recevoir sa déposition25; s'il est trop éloigné, le président du tribunal du lieu où il se trouve es! commis pour recevoir sa déposition26, el le greffier de ce tribunal transmet Le procès-verbal au juge-commissaire27. Quanl auï incidents contentieux qui peuvent s'élever devant ce dernier, il n'a pas qualité pour en connaître : il doit en renvoyer le jugement au tribunal28, et l'ou trouvera au § SM plusieurs applications de cette règl<

§ N4-3. Les articles 262, -271 à ±~ i. 276e1 277 règlenl ainsi qu'il suit les détails de l'audition des témoins1. Avant tout, el à peine de nullité, le juge-commissaire demande à chacun d'eux ses nom et prénoms-, sa profession, son âge el sa demeure, s'il est parent ou allié des parties el à quel degré, ou attachée leur service' : puis il lui l'ait prêter serment, et l'invite à déposer sur les laits admis en preuve*.

23 « Un délai suffisant qui, néanmoins, ne pourra excéder celui fixé par l'enu qu i Art. 266 ; voy., sur ce point, le § précédent).

'-'• \ point, suprà, même §, el Le principe posé I. I. § 209.

- La présence des parties n'est indispensable que ilans le cas où elles croienl devoir assister a l'enquête [Voy. Le § précédent).

ï" Peut-il mi autre membre du tribunal; alors même que l'ordon-

■ait omis de le rappeler? Voy. Rennes, 11 mais 1869 (D. P. ~,<K 2. 204; comp. suprà, § S:î(î : aj., sur la forme de ces commissions L'audition des témoins devant le magistrat commis, Riom, 24 mai 1892, 1). 1'. 93. 2. 85, s. 95. 2. 294).

-• « Sauf à Lui a prendre exécutoire p 'in les frais contre la parti.1 a la re- « quête '!'■ qui le témoin aura été entendu » Art. 266; voy., sur cette formalité, infrà, s, 120<> . Aj., sur Le cas particulier où lu témoin est, ministn 1er d'Etat, ambas diplomatique, général, préfet od grand'eroix de

lionneur, C- instr. crim., art. 510 et suiv.; L. 20 therm. an IV, art. s et suiv.;L. 21 fruct. an VII, art. 1 ; D. 4 mai L812, art. 1 et suiv.

m Giv. i ass. L3 mai 1884 D. P. 84. 1. 401 . 'Art. 263 .i 266.

s '«II. '■ L'article 262 dispose qu'ils seronl entendus séparément tant en préqu'en L'absence des parties, c'est-à-dire que Les parties peuvenl être présentes S oy. infrà, s, 845 , mais que Leur présence n'est pas indispensable : il n'y a pas nullité non plus si un témoin reproché a a La déposition '1rs

autres sui i is à l'appui du reproche Voy., sur ces deui p. .'mis,

req. L5juint892; D. P. 92. 1. 596; S. 93. 1. 281 .

lit leurs nom*. Ce pluriel signifie le nom el les prénoms Comp. art. 61-1»; t. II. § 577).

\ itte formalité el sur la peine de nullité qui j est attachée, civ.

• flor. an XI D. A. •■- cit., a" 269 : Rennes, 21 janv. L813 D. A. <■ cit.,

* L'enquête ne peut, à peinfl de nullité, porter que sur ceux-là Req. 9 mai

ls'.ii; h. P. 94. I. 374), mais le juge-commissaire ne peut empêcher les témoins

npliquer sur les circonstances caractéristiques de ces faits, et le tribunal a

§ 8-4-4. A. Chaque témoin, avant d'être entendu, prête serment de dire « la vérité »* : c'est une formalité substantielle, prescrite à peine de nullité2, et à laquelle il ne peut se refuser sans encourir les peines indiquées au $ précédent3. Cela ne fait question que pour les mineurs de quinze ans, auxquels on peut certainement faire prêter serment s'ils sont d'âge et d'intelligence à en comprendre la gravité', mais qui peuvent être entendus sans que le défaut de serment entraîne la nullité de leur déposition : cela résulte à la fois de l'article 285, qui montre chez le législateur l'intention de ne pas les assimiler aux témoins proprement dits3, et de l'article 79 du Code d'instruction criminelle, applicable ici par analogie, aux termes duquel ils peuvent être entendus « par forme de « déclaration et sans prestation de serment »6. Le serinent des

le droit d'asseoir son jugement sur le résultai 'les dépositions qu'ils ont faites à ce sujet vRcq. 5 août 1890; .S. 94. 1. 15).

£ 844. ' C'est la formule dont se sert l'article 262. Devant In juge d'instruction el le tribunal de police correctionnelle ou de simple police, les témoins jurent dédire « tonte la vérité, rien que la vérité » (C. instr. crim., art. 75, 155 et 189); devant la cour d'assises, ils jurent de « parler sans haine et sans « crainte, de dire toute la vérité, rien que la vérité » (C. instr. crim.. art. 317 . Voy., sur ce point, Lessona, La lettura délia formula ciel giuramento (dans La procédure, année 1897, p. 561 et suiv. : crim. cass. 2 juill. 1896 et 28 janv. 1897 (D. P. 97. 1. 165).

2 Civ. cass., 19 oct. 1896 D. P. 97. 1. 606, S. 96. 1. 520;. Le serment des témoins qui déposent devant les tribunaux criminels est prescrit à peine de nullité (G. instr. crim., art. 155, 189 et 317); il n'est pas douteux qu'il eu soit de même en matière civile (Civ. cass. 25 avr. 1876, D. P. 77. 1. 30; civ. cass. 26 juin 18S9, S. 91. 1. 301; civ. cass. 21 avr. 1891, S. 91. 1. 260; civ. cass. 21 mars 1893, D. P. 93. 1. 384, S. 93. 1. 176; civ. cass. 6 nov. 1895, D. P. 96. 1. 87, S. 96. 1. 520: civ. cass. 19 oct. 1896, D. P. 97. 1. 606, S. 96. 1. 520). Il a cependant été jugé que la déposition d'un témoin qui n'a pas prêté serment peut être invoquée, à titre d'indice, dans une affaire où les présomptions de l'homme peuvent l'aire preuve (Voy. t. Il, § 726), et en spécifiant dans le jugement que cette déposition n'est admise que pour confirmer d'autres preuves, et non pas comme faisant à elle seule une preuve complète (Req. 11 juin 1884, D. P. 84. 1. 320: civ. cass. 26 juin 1889, D. P. 90. 1. 135). L'audition d'un témoin non assermenté n'entraîne pas, en matière criminelle, la nullité de l'instruction, mais seulement une amende contre le greffier et, le cas échéant, la prise à partie contre le juge G. instr. crim., art. 77; voy.. sur les cas de prise à partie, t. I, § 144).

; Voy. swprgt, § 833.

» Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1121. Contra, Rodière, op.cit , t. I, p. 397.

:' « Pourront les individus âgés de moins de quinze ans révolus être entendus, « sauf à avoir à leurs dépositions tel égard que de raison » (Voy., sur la valeur le ces expressions qui n'ont pas, en réalité, la portée que le législateur a voulu leur donner, infrà, sj 853,'.

6 Chauveau, sur Carre, op. et loo. cit. Boncenne, op. cit., t. IV. p. 376. Boitard. Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. 1, n° 503.

56 TilAlTÉ DE HtOCEDURE.

témoins soulève des questions d'un ordre plus élevé, car elles intéressenl la liberté de conscience : les unes sont depuis Longtemps résolues; les autres onl surgi il y a une quinzaine d'années. On s'est d'abord demandé si les Israélites d'Alsace, de Lorraine ei d'Algérie, dits talmudistes, qui jurent la tête couverte el la main posée sur Le Pentateuque7, ont Le droit de prêter serinent more judaïco, et s'ils peuvent y être contraints. Il a été répondu que quiconque ne professe pas la religion catholique a le droit de jurer suivant le rite particulier prescrit par son culte", mais qu'il peut le faire aussi dans la forme commune à tons les Français, car c'est lui faire injure (pie de prétendre, malgré ses protestations, «pie sa conscience n'est pas liée par un te] serment0. La même question s'est posée pour les Musulmans qui jurent sur le Coran10 : la jurisprudence l'a tranchée dans le même sens11. Puis -ont venus les quakers à qui leur religion défend de prêter serment : il a été décidé qu'on n'a pas le droit de Les \ contraindre, et (pion ne peut exiger d'eux qu'une affirmation « en leur Ame et conscience »12. Le principe. Largement appliqué, de la liberté des cultes13 avait suffi ;i résoudre ces difficultés, quand des jurés, se disant libres-penseurs, ont refusé le serment pour ne pas se prête] à un acte religieux contraire;! leurs convictions, et l'importance exagérée que certaines personnes ont donnée à ces manifestations a pu faire craindre que des témoins cités en matière criminelle, el même en matière civile, ne se sentissent encouragés à prendre la même attitude. Le pouvoir Législatif a même cru devoir proposer d'enlever au serinent, m en modifiant la formule, le caractère religieux

: Merlin, op. cit., V Yffirmation, n° 1.

s Bonnier, Des preuves, n > 121. Note dans D. 1*. 70. 1. 199.

" La question s'esl posée au sujel du sermenl décisoire [Voy. infrà, § 886), m. i;-. elle devrait être résolue de même si elle se présentait à propos du serment des témoins.

" Khalil-ben-Ishak, Pr< is de droit musulm an, trad. Perron Paris, 1848- 1849), t. Il, p. 180.

m Crim. cass. 16* déc. 1875 1». P. 77. I. 413 .

1 - Cette solution, donnée pour le serment décisoire Vby. infrà, §886), est pai aitemenl applicable dans L'espèce.

is Déclaration des droits de l'homi \ L789, art 1". 1». 24 déc. 1790,

art, 1.

que la tradition1' et l'opinion presque unanime des jurisconsultes13 lui ont toujours attribué16; mais, la jurisprudence ayant appliqué, dans ce cas, l'amende portée par l'article 396 du Gode d'instruction criminelle contre le juré qui n'est pas à son poste, et annulé l'arrêt rendu sur le verdict de jurés qui n'avaient pas tous prêté serment dans la forme prescrite par l'article 312 du même Code17, ce mouvement, d'ailleurs factice, n'a pas tardé à s'arrêter, le projet de loi qui prétendait lui donner satisfaction n'a pas abouti, et cette question s'est éteinte d'elle-même18.

§ 8 Jr5. B. Les témoins déposent oralement ' : la lecture d'un projet de déposition écrite leur est défendue à peine de nullité2.

*'* Affirmatio religiosa (Cicéron, De officiis, liv. III, ch." xxix). Pothier, op. cit., n° 103. Voy., pour plus de détails, la Loi du 24 avril 1882 (P. 385).

13 Favard de Langlade, op. cit., v° Serment, sect. III, § î, n°26. Toullier, op. cit., t. X, rt° 343. Duranton, op. cit., t. XIII, n°565. Demolombe, op. cit., t. XXX. n°558. Aubry et Rau, op. cit., t. "VIII, p. 181. Larombière. op. cit., t. VII, sur l'art. 1357. n» 6. Bonnier, op. cit., n° 406. Larnaude, sur Bounier, op. cit., u° 422. Migneret, Du serment judiciaire (Dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, nouv. sér., t. I, 1871-1872, p. 668 et suiv.), Ces auteurs invoquent, notamment, en ce sens, cette circonstance que, lors des travaux préparatoires du Code civil, le conseil d'État a substitué le mot .serment au mot affirmation judiciaire, donl la commission de rédaction s'était servie (Locré, op. cit., t. XII, p. 129 et suiv.); 2° ce passage de Favard, dans son Rapport au Tribunat : « Le juge (en déférant le serment) aura fait tout ce qu'il aura pu en « appelant la religion au secours de la justice» (Dans Locré, op. cit., t. XII, p. 541). On ajoute, dans cette opinion, qu' affirmation avait été laissé par erreur, au lieu de serment, dans l'article 1781, aujourd'liui abrogé, du Code civil (Voy., sur cet article, t. II, § 719, note 5).

16 Voy., sur les vicissitudes du projet de loi déposé en 1882 au nom du Gouvernement par M. Humbert, garde des sceaux {Journal officiel de 1882; Débats de la Chambre des députés, p. 346), la lre édition de ce Traité, t. II, § 335.

17 Civ. rej. 20 mai 1882(D. P. 82. 1. 388; voy., sur les faits qui ont provoqué cet arrêt, Jullien, Rapport à la Chambre des députés, Journal officiel de 1882, Chambre des députes, Documents parlementaires, p. 1531). Crim. rej. 7 juill. 1892 (S. 92. 1. 428).

18 Aussi me borné-je à renvoyer pour plus de détails à la lre édition de ce Traité, loc. cit.

§ 845. ' Même dans les procès qui s'instruisent sur mémoires, comme en matière de contributions indirectes (Voy., sur ces procès, t. III, § 983). Voy., pour les témoins qui ne parlent pas français, Metz, 18 juin 1817 (D. A. v° EnquiHe, n* 199); et, pour les sourds-muets, Nîmes, 21 août 1821 (D. A. v° cit., n° 264).

2 Ils ne peuvent pas non plus se référer à des déclarations antérieures (Montpellier, 15 déc. 1830; D. A. v° cit., n° 375); mais, s'ils ont indiqué des chiffres, dans leur déposition orale, ils peuvent ensuite, avec l'autorisation du juge-commissaire, les préciser dans une note écrite (Crim. cass. 26 janv. 1884; D. A. v° Témoins, supp., n° 8).

d8 TRAITE DE PROCEDURE.

Ils déposent sans être interrompus8, et c'est seulement Lorsqu'ils ont fini de s'expliquer que des questions leur sont adressées, non par les parties — elles ne peuvent les interpeller ni pendant ni après leur déposition, à peine de Kl francs d'amende* et d'exclusion en cas de récidive8 — mais par le juge-commissaire , qui peut, soit d'office soit à la demande8 «les parties ou de l'une d'elles7, poser aux témoins les questions qu'il juge convenables, ou leur demander les éclaircissements qu'il croit utiles8. La déposition, l'interrogatoire qui la complète, et, s'il y a lieu, le refus de répondre pour cause de secret professionnel '•'. sonl consignés au procès-verbal dont il sera parlé au § H -13 : ils sont lus au témoin; le juge-commissaire lui demande s'il y persiste"1: s'il l'ait des changements et additions, le greffier les écrit à la

■; Le juge-commissaire peut seulement leur lire séparément les chefs du jugement sur Lesquels ils doivent être interrogés, et les faire déposer à part sur chacun d'eux [Montpellier, 26 avr. 1831: 1). A. v° cit., n" 554 .

• « Et de plus forte amende < dit l'article 276. Le principe des peines de la fixité Voy. t. 11. §506 enlève aces mots toute utilité.

•'• « Ce qui sera prononcé par le juge-commissaire; ses ordonnances seront « exécutoires nonobstant appel ou opposition » (Art. 276; voy., sur ce dernier point, le tome VI). Aj. Dramard, De la diffamation envers les témoins la France judiciaire, t. XII. 1888. I> part., p. 53 et suiv.).

B Les parties peuvent s'adresser de vive voix au juge-commissaire, ou lui remettre des questions écrites (Req. 5 mars 1829; D. A. v°cit., n» 314).

" L'article 276 dit lu partie; mais, comme la défense d'interpeller les témoins s'adresse à chaque partie, le droit de les faire interroger appartient également à l'une el à l'autre (Rodièro, op. cit., t. 1, p. 300).

8 Voy., sur l'application de cette règle, req. 5 l'évr. 1811, Bruxelles, 8 nov. 1828, Liège, 22 nov. 1831 D. A. V cit., n« 316); req. 4 févr. 1836 (D. A. v° Obliis, n 112 : Bourges, 6 juill. 1840 D. A. v" Etiquete, loc. cit.); Rouen, 9 mars 1870 1». P. 71. 2. 198). Le juge-commissaire n'est pas tenu de poser aux témoins, même sur la demande des parties, des questions qu'il jugerait, inutiles ou inconvenantes Boi janv. 1855; 1». A. v° cit., supp., na 112). Déplus.

1rs témoins ne peuvent rire interrogés qu'une seule fois Paria, 3 août 1892; D. P. 92. 2. 550 . même après une prorogation d'enquête (Trib. de Perpignan, 14 mars 1894; 1>. P. 95. 2. 8 . à moins qu'il ne s'agisse de faits postérieurs à leur première déposition (Amiens, 17 mars 1882: D. A. i- cit., supp., n* 132 . 1 Voy. suprà, § H'.V.i.

1 Les 1 ::i lins lu tent eux-mêmes leur déposition au greffier, qui l'écrit telle

quelle; le juge-commissaire ne peut la dictera leur place que s'ils sont incapables

de le faire. Dans quelle mesure ont-ils le droil de la corriger? S'ils prétendent

que le greffier a mal rendu leur pensée, el que le juge-commissaire ne veuille

lire droit à leur réclamation, ils peuvent refuser de signer leur déposition

sur ce point, Carré, op. cit., t. II, quest. 1074; sur le refus de signer

le pro ès-verbal, le § suivant: et, sur la manière de recueillir 1rs dépositions,

•position de loi déposée par M. Michelin à la Chambre des députés, le 25

juin 1896 en vue de rendre obligatoire, à cet effet, l'emploi de la sténographie,

fficielde 1896, Documents parlementaires de la Chambre des dé]

suite ou en marge de sa déposition, et lui eri donne lecture". Cette déposition et les changements ou additions qu'il va faits sont signés par lui, par le juge-commissaire, et par le greffier; s'il ne peut ou ne veut signer, il en est fait mention12. Ces dernières formalités sont requises à peine de nullité13. Enfin, le juge-commissaire demande au témoin s'il requiert la taxe, c'est-à-dire l'indemnité de déplacement qui lui est due; s'il la requiert, elle est faite sur la copie de son assignation, et le procès-verbal en fait mention, ou constate son refus de la demander u.

S S 4M». Deux complications peuvent se produire : 1° il est incapable; '2° une cause de reproche existe contre lui1. Dans le premier cas, le jug;e-commissaire déclare, à la demande de la partie intéressée ou même d'office, que le témoin ne sera pas entendu; si l'incapacité est contestée, l'incident est mentionné au procès-verbal pour que le tribunal y statue ultérieurement2. Dans le second cas, le reproche est proposé en termes précis et circonstanciés3 par la partie qui, exceptionnellement, agit ici en personne1, ou par son avoué en vertu du mandat général qu'il a reçu pour la conduite du procès ', ou par son avocat muni d'un pouvoir spécial6. Cela peut se

11 I] ne signe qu'une fois la copie de sa déposition, les changements ou additions qui la suivent, et les réponses qu'il a faites aux questions du juge-commissaire (La Haye, 20 mars 1829: D. A. v cit., n° 405); mais, s'il peut signer, il faut qu'il le fasse, et une croix ne peut remplacer sa signature Bruxelles, 27 janv. 1807: D. A. v" cit., n° 325).

13 Colmar, 4 mars 1817 ^D. A. v° Obligations, n° 35^ .

u Voy., pour l'application de cette peine, les notes qui précèdent.

11 Cette formalité n'est pas requise à peine de nullité; et, comme elle n'esl

pas substantielle, son omission est sans influence sur la validité de l'enquête

Cane, op. cit., t. Il, quest. 1072). Aux termes de l'article 277, la mention de la

taxe «ur la copie de l'assignation du témoin vaudra exécutoire (Voy., sur le sens

de cette expression, t. III, § 1206).

§846. ' Aj.. sur le cas oùil n'a pas été régulièrement assigné, suprà, § 839.

- Carré, op. cit., t. II, quest. 1055: t. III, quest. 1102. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, u° 499. Aj. le § suivant.

;* Voy. supra, § 830.

■ Voy.. sur ce point, Bioche, op. et v° cit., n° 390; Boncenne, op. cit., t. IV, p. 380 et suiv. Comp. t. 1, § 217.

■'• 11 n'a donc pas besoin d'un pouvoir spécial [Bioche, op. et v" cit., n° 389; Carré, op. cit.. t. II, quest 1064; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Boncenne, op. cit., t. IV, p. 378; Besançon, 25 mars 1822, D. A. v» Engu te, n" 549: voy., sur le mandat général de l'avoué, t. I, § 220 .

c Bioche, op. et v° cit., n° 391.

faire avani <>u après le sermenl <lu témoin7, mais .seulement avant qu'il ail été entendu, car il n'est pas permis de se réserver jusqu'après sa déposition pour invoquer son témoignage s'il est favorable, el L'écarter, dans le ras contraire, par des objections trop intéressées pour u'être pas suspectes8. Les causes <\r reproche dont il y a preuve écrite, <'l qu'en outre ou ne connaissait pas d'abord, sont les seules qu'on puisse invoquer après la déposition. Le témoin9 reprochable et non reproché est entendu, caries reproches, à la différence des incapacités, ne peuvent être opposés d'office10. On entend même le témoin reproché, car il n'appartient pas

- Colmar, 26 juill. 1814 (D. A. voit., n° 545 . Cette règle s'apj tique à toutes les causes de reproche, sans distinction (Rennes, 13 juin IS) i. P. A. r" rit., n" 547; req.l7juhi 1839, D. A. v cit., n° 530). Fautil, à peine de déchéance, offrir immédiatement de prouver le reproche par téîii. lins, et indiquer les témoins qu'on veut faire entendre à l'appui? Ou bien estil temps d'offrir celte preuve et, de fournir cette indication devant le tribunal. après la clôture de l'enquête (Comp., sur celte partie de la procédure, infrà, $ <sr>:5 .' Voy., dans le premier sens, Orléans, 4 avr. 1810 (D. A. v" cit., n° 553), Rennes, 4 juill. 1814 (D. A. v» cit., n» 475), Toulouse, 22 juin 1831 (D. A..V>cit., il- 553 , req. 24 mars 184G i D. P. 46. 1.367); dansle second. Montpellier, 26 avr. 1831, Limoges, 26 avr. 1838 (D. A. v° cit., n° 554), Pau, 10 juill. 1872 1). A. t<> cit., supp., u" 256), Grenoble, 10 mai 1892 (D. P. 94. 2. 62).

9 La cour de Paris a jugé, le 4 novembre 1865, qu'il n'est pas nécessaire que ci lie preuve soit offerte devant le juge-commissaire, et que c'est seulement devant le tribunal, et après l'enquête, qu'elle doil être fournie l>. P. 66. 5. 459): mais la cour de Toulouse a décidé très justement, suivant moi, que les causes de reproche qui étaient connues avant la déposition ne peuvent /'Ire invoquéos après, lïisseni elles justifiées par écrit, attendu qu'en ne les faisant pas valoir plus tôt la partie a tacitemeni renoncé au droit d'en user (Toulouse, 9 déc. 1863; D. P. 64. 2. 83). Une question plus délicate esl de savoir si les causes de reproche inconnues de la partie avant la déposition du témoin, et non justifiées par écrit, peuvent être invoquées après qu'il a déposé. L'article 282 me parait s'j apposer formellement, el cette décision, à coup sur rigoureuse, s'explique par la crainte qu'a eue le législateur de voir une partie chercher à tout prix, après l'audition d'un témoin qui a déposé contre elle, la preuve d'un reproche de nature à Taire écarter cette déposition. J'ajoute que, si l'opinion contraire était admise, l'article 282 : « Aucun reproche ne sera proposé après la dépo-

on s'il n'esl justifié par écrit, •> n'aurait plus d'application : il n'a pas trail aux causes de reproche connues avant la déposition qui, même justifiées par écrit, sont non-recevables Voy. supra, même note) ; il faut doue qu'il s'applique à celles qui n'ont été connues qu'api es (Voy., en ce sens, Riom, 28 nov. 1828, D. A. v° cit., n" 509, Toulouse, 25 août 1852, D. P. :>i. 2. 118; et, en sens con- - Poitiers, 10 mai 1825, D. A. i>° cii . n° 548, Colmar, 19 nov. 1841, D. \. v° cit., n- 187; aj. Irib. de Chàteauroux, 13 mai 1884, D. P. 85. 2. 195 .

10 Cela résulte de l'article 270 comparé avec l'article 268 : « Les reproches

mt proposés par la partie ou par son avoué... » (Art. 270 : « nul ne pourra né' comme témoin s'il est... >< Art. 268 . Y"y. Bioche, op. et c° cit., w 392; Carré, op. cit., t. II. quest. 1062; Chauve, m. sur Carré', op. et loc. cit. ira d'ailleurs, au § S.">:{ que cette interdiction concerne aussi bien le tribunal que le juge-commissaire, el l'on n'a pas oublié qu'en cela réside l'intérêl de ne pas confondre les incapacités el les reproches (Voy. supra, § 828).

INCIDENTS DE LA PROCÉDURE ORDINAIRE. Gl

au juge -commissaire d'apprécier le mérite des objections portées contre lui, ou même d'en exiger la preuve11. Le procès-verbal mentionne seulement les allégations de la partie et les explications du témoin, et c'est au tribunal, comme on le verra au § 833, de tirer des unes et des autres les conséquences qu'elles comportent12.

§ §4?. Le procès-verbal de l'enquête, dressé par le greffier sous les yeux et sur les indications du juge-commissaire1, relate, à peine de nullité, le jour et l'heure de chaque séance, la comparution ou le défaut des parties et des témoins, la représentation des assignations données à ces derniers, le renvoi de leur audition à un autre jour, leurs déclarations, et les divers incidents auxquels elles ont donné lieu2. La jurisprudence atténue, d'ailleurs, la rigueur de cette règle; il a été jugé, par exemple : l" que le procès-verbal est valable, s'il énonce les noms, profession, âge et demeure des témoins, quand môme il n'indiquerait pas qu'ils les ont euxmêmes ainsi déclarés3; 2° qu'il n'est pas nécessaire d'y mentionner la présence des parties en personne, mais seulement celle de leurs avoués1; 3° qu'on présumera jusqu'à preuve contraire, dans le silence du procès-verbal, que les témoins ont déposé oralement5; 4° que, si le procès-verbal mentionne l'observation de chacune des formalités légales, il est inutile de le clore par une mention générale qui rappelle l'accomplissement de toutes ces prescriptions6; 5° qu'il suffit même que le procès-verbal fournisse la preuve qu'elles ont été accomplies, et qu'il n'est pas nécessaire d'en faire mention

11 Voy., sur ce dernier point, suprà, notes 8 et 9. ^ Art. 270, 282 et 284.

§ 847. A quel moment doit-il être ouvert? Voy. supra, § 841.

2 Art. 261, 262, 269 à 275 et 277. Giv. cass. 21 avr. 1891 S. 91. 1. 200). Civ. cass. 21 mars 1893 (D. P. 93. 1. 384; S. 93. 1. 176). Giv. cass. 6 nov. 1895 (D. P. 96. 1. 87; S. 96. 1. 520). Giv. cass. 19 oct. 1896 (D. P. 97. 1. 606; S. 96. 1. 520).

3 Bruxelles, 5 janv. 1809 (D. A. v° cit., n° 74). Limoges, 1er aoùt 1814 (D. A. v cit., n° 307). Bourges, 10 juin 1831 (D. A. v° cit., n° 225).

'<• Bruxelles, 9 mai 1838 D. A. v" cit., n" 519).

B Metz, 19 avr. 1811 (D. A. v° cit., n° 129). Limoges, 1er août 1814; Rennes, 11 avr. 1815, 12 mars 1816 et 23 févr. 1820; Caen, 4 aoùt 1827 (D. A. V cit.. n" 307). Contra, Rennes, 28 juill. 1814, Orléans, 10 janv. et 13 avr. 1821 (D. A. r cit., n» 308); Limoges, 4 juill. 1827, Orléans, 17 aoùt 1839 (D. A. »° cit., nu102).

B Gaen, 27 aoùt 1827; req. 9 dcc. 1828 (D. A. v° cit., n° 402). Contra, Poitiers, 22 avr. 1830 (D. A. v" et loc. cit.).

62 TRAITÉ DE PUOCÉDURE.

en termes exprès7. A plus forte raison — aucune difficulté ne peut s'élever sur ce point — la mention au procès-verbal «le l,i demande <le taxe, de la taxe elle-même, ou du refus de la demander n'est-elle pas une formalité irritante, car elle n'est ni substantielle ni requise par la loi à peine de nullité8. Le procès-verbal se termine, mais cette toi», à peine de nullité, parla signature du juge-commissaire, du greffier el des partics, ou, pour celles-ci. par la mention qu'elles n'ont pu ou voulu signer9. Il va sans dire qu'il constitue un acte authentique et solennel, et qu'il n'est, par conséquent, permis ni de l'attaquer sans s'inscrire en faux10, ni de chercher en dehors de lui la preuve que les formes légales ont été observées".

§ 848. VIII. Ce n'est pas tout que de commencer l'enquête dans les délais fixés au £ 8-4© : on n'a qu'un temps limité pour accomplir tontes ces formalités. « L'enquête sera res- - pectivement parachevée dans la huitaine de l'audition des « premiers témoins, à peine de nullité, si le jugement qui l'a

ordonnée n'a fi\é un plus long délai » : ainsi dispose l'article *27N. semblable aux articles 257 et 238, et inspiré par les mêmes motifs1.

dette huitaine, qui n'est pas franche'-, ne court pas à partir

• Poitiers, 31 déc. 1822 D. A. v° cit., n« 394). Grenoble, 27 août 1829 (D. A. v cit., n"3<U . Contra, Turin, 27 avr. 1813 (D. A. a" cit.., n" 404); Dijon, 6févi\ 1893 (D. P. 93. 2. 184 . Voy. aussi, sur cette question, ciw cass. 10 mai 1887 ;D. P. 87. 1. 192 : Bourges, 8 juin !ss; n. p. xs. 2. 195 ; civ. cass. 15 juill. 1889 (D. P. 89.5. 116 .

8 Voy., sur cette formalité, Carré, op. cit., t. Il, quest. 108(3: Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit .

9 Cette partie du procès-verbal est nécessairement la dernière, car, si elle se trouvait dans le corps de l'acte, elle ne prouverait pas que les personnes dont la présence à l'enquête esl indispensable v aient assisté jusqu'à la fin Toulouse, 5 déc. L821, D. A. v° cit., a" 105; Limoges, 4 juill. 1827, D. A. v° cit., a" 102 . D'ailleurs, la signature des parties ne porte aucun préjudice à leurs droits, et

demeurent recevables à discuter l'enquête et à en demander, au besoin, la nullité Civ. cass. 31 janv. 182(5, D. A. v° Exceptions, na 327; Bordeaux. 24 jauv. 18:52. D. A. x ■■ Enquête, a 106 .

m Nancy, 3 a >ûl 1826 D. A. v cit., a« 407 . Comp., sur les conditions et les elles de l'authenticité, t. II. § 705.

11 Carré, op. cit., t. Il, quest. 1069. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Trib, de Cosne, 30 juin 1886 D. P.85. L. 73). Dijon, 6 févr. 1893 (D. P. 93. 2. 184). C'esl l'application du principe général posé t. II. § <>09.

§ 848. i Voy. suprà, § 840.

J Bioche, op. et v° cit., n° 460; comp. suprà, ib. Le dies à quo n'y esl

pas compte, suivanl le droit commun Bennes, Il mars 1869, D. P. 70. 2. 201;

de l'ordonnance du juge-commissaire qui a permis d'assigner les témoins, car ils ont un certain délai pour comparaître3, et le temps de l'enquête ne peut courir avant qu'ils aient pu s'y présenter1. Cependant l'article 278 n'est pas tout à fait exact, quand il donne « l'audition des premiers témoins » pour point de départ au délai de huitaine, car il ne peut dépendre de la partie qui les assigne de prolonger le temps de l'enquête, en leur accordant pour comparaître un délai plus long que le juge-commissaire ne l'a permis. La vérité es! qu'on a huit jours pour terminer l'enquête, à compter du jour où les premiers témoins ont dû être entendus, c'est-à-dire du jour auquel le juge-commissaire a ordonné qu'ils fussent assignés5; c'est à lui, comme on l'a vu au § 838, de ne pas oublier le très bref délai dans lequel l'enquête est circonscrite, et, si les témoins ne se trouvent pas à la même distance, de faire en sorte que les plus éloignés puissent comparaître dans les huit jours qui suivront l'audition des plus rapprochés 6. Ces règles, dont l'observation est prescrite à peine de nullité — je reviendrai sur ce point au § suivant — s'appliquent « respectivement », c'est-à-dire séparément, à l'enquête et à la contr'enquête, en ce sens que chaque partie doit faire entendre ses témoins dans le délai fixé par l'article 278, que ce délai court, pour chacune d'elles, à compter du jour où ses propres témoins ont dû être entendus, et que la diligence de l'une ne profite pas plus à l'autre que sa forclusion ne lui nuit 7 .

Les articles 278 à 280 autorisent, d'ailleurs, le tribunal8 :

comp. suprà, ib.). S'augmente-t-elle à raison de la distance? Voy. Nancy, 15 mars 1842 (D. A. v° cit., n° 360; comp. ib.).

3 Voy. ib.

4 Boitard, Golmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, n° 494.

3 Boitard, Coimet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Turin, 19 avr. 1811 (D. A. c° cit., n° 357). Voy. cep. Bioche, op. et v» cit., n° 461.

6 On peut faire entendre tous les témoins pendant la huitaine fixée par l'article 278, même ceux qui n'ont pu être assignés pour le jour fixé par le jugecommissaire, et qui n'ont reçu leur assignation que plus tard (Montpellier, 4 janv. 1847; D. P. 47. 4. 201); mais il ne suffit pas qu'ils soient assignés, il faut qu'ils déposent avant l'expiration de ce délai (Bourges, 30 nov. 1830; D. A. v° fil., n" 358-.

7 Bioche, op. et v° cit., n° 459. Carré, op. cit., t. Il, quest. 1087. Carré, sur Chauveau, op. et loc. cit. Metz, 26 mai 1820 (D. A. v cit., n° 356).

8 Et non pas le .juge-commissaire : l'article 2Î9 est formel sur ce point. Le juge-commissaire ne peut que proroger le délai dans lequel un témoin doit comparaître (Voy. suprà, § 842).

li'l TRAITÉ L»K PROCÉDURE.

1" à fixer d'avance un plus long délai, à la demande des parties ou même d'office, s'il estime que celui de huitaine soit insuffisant9; 2° à proroger après couple délai légal et même celui qu'il a fixé'0, si une partie le demande" et que cette mesure soil justifiée par des raisons <|ui doivent être graves12, mais quisonl entièremenl laisséesà L'appréciation desjuges18. Cette demande se forme par une observation sur le procès- verbal1*, après le commencemenl de l'enquête, e< avant l'expiration du délai qu'on a pour la finir18; elle se jugea l'au-

9 Bioche, op. et V oit., n°470. Comp. infrà, note 11.

io Bioche, op. et a< oit., a0 502. Carré, op. cit., t. II. § CCXXXIII. Et, en ce cas, le tribunal doit laisser au demandeur la liberté d'assigner autant de témoins qu'il le juge convenable, par application du principe posé supra. § 82N ' ^.gen, 14 févr. 1853; D. A. V cit., supp., m> 137).

h L'article 279 suppose expressément cette condition : j'en conclus que le tribunal, qui a pu indiquer d'office, d priori, un délai plus long que le délai légal, ne peu) proroger de même celui qu'il a primitivement fixé. Ces deux solutions ne soûl pas contradictoires, carie tribunal a pu trouver, d'abord, insuffisanl le temps que l'article 27S accorde aux parties pour procéder à l'enq el leur accorder spontanément un répit donl elles s'empresseront d'user; mais, 1 enquête une fois commencée, une prorogation que personne ne demande el dont personne n'est,par conséquent, disposé à profiter, serait évidemment sans objet.

12 Y, 'y., sur les causes possibles de prorogation d'enquête, Bioche, op. et /•' cit., nos 485 et suiv.; Turin, 20 août 1808 (D. A. v° cit., n° 201); Pau, 6 déc. lsn'.i 1>. A. i-rit., n» î i:> : Paris, 31 janv. 1811 1). A. u° cit., n» 364); Bruxelles, 10 déc. L811 (D. A. /- cit., iv> 227) ; Bruxelles, 29 juin 1813 D. A. v cit., n°367); civ. rej. 14 févr. 1827 (D. A. v» Obligations, n* 1963 : Nîmes, 14 août 1828 (D. A. v" Enquête, n" 278 : Grenoble, 2Tt août 1829 (D. A. v* cit., n° 361); Pau, 11 mai 1830 1». A. v Serment, n° 26;: Bruxelles, 18 oct. 1831 D. A. v Enquête, n» 367); req. ; déc. 1831 D. A. u° cit., n° 368); Bruxelles, 2juill. 1832 [D. A. v° cit., n° 371); Bruxelles, 8 mars 1834 D. A. v* cit., n* 364 : Bruxelles, 1 févr. L835 D. A. v' cit.. a" 366 : Liège, 5 janv. 1842 D. A. veit., n* 369). Bourges, 3 avr. 1867 (D. A. <" cit., supp., n" 72 : et, sur cette mesure, Legentil, Provogalion d'enquête dans la Front:,' judiciaire, t. II, 1878, Ie part., p. 272 et suiv.). Dans quelques-unes de ces espèces, la prorogation n'avait d'autre but que d'éviter la nullité de l'enquête et les conséquences très rigoureuses qu'elle entraine, el il a été jugé formellement, dans nue autre affaire, qu'une partie, par la faute de laquelle le délai s'est trouvé trop court, ne peut en demander la prorogation Trib. d'Amiens, 17 mars 1882; D. A. < cit., supp., a" 139); Voy. aussi, sur ce point, Douai, 16 févr. 1875 (D. P. 77. 2. 159;; et, sur les nullités d'enquête, le § Clivant: aj., sur la prorogation du délai de la contr'enquête. Paris, 18 févr. 1891 D. P. 92. 2.315), Amiens, 25 juill. 1895 (D. P. 96. 2. 452).

'•) C.olmar, l« juin 1822 D. A. v' cit., w 370). Req. 11 déc. 1823(1). A. <<•,/.. n» 366 . Toulouse, 13 juin 1825 (D. A. w cit., n" 370 . Req. 4 déc. 1894 D. P. 95. I. 20; S. 95. L.492).

11 Peut-on la demander aussi par un acte au greffe, et notamment par une requête au président du tribunal? Voy. Turin, 12 janv. L811; Nîmes, 17 déc. 1819; Bourges, 22 févr. L839 D. \. v cit., n" 381 .

,;' Demander la prorogation avant le commencement de l'enquête, ce sérail vouloir éluder le délai dans lequel elle doil être commencée Toulouse, 18 août 1818 I 28 aoûl 1834 ; 1>. A. i>° cit., n° 377 . Demander la prorogation après la fin «le l'enquête, ce serait solliciter une seconde enquête, el on verra au § 852

INCIDENTS DE LA l'KOCÉDUHE ORDI.NAIKE. 65

dience16, au jour indiqué par le juge-commissaire, sans sommation ni avenir, pourvu que les parties ou leurs avoués soient tous présents17. Toute liberté est laissée au tribunal dans la fixation du nouveau délai qui profite de droit aux deux parties, c'est-à-dire qu'il s'applique à la fois, sans qu'il soit besoin de l'ordonner, à l'enquête et à la contr'enquête18 ; maisles articles *2.">7, 238 et 278, sur les délais pour commencer l'enquête et pour l'achever, doivent être observés dans la prorogation10. De nouveaux témoins peuvent être produits, car on n'a peutêtre demandé la prorogation que pour assigner des témoins dont l'audition n'avait pas, d'abord, paru nécessaire20; mais les témoins déjà entendus ne peuvent l'être à nouveau, car il est inutile qu'ils se répètent, et invraisemblable qu'ils se contredisent : on n'a même pas le droit de le supposer après qu'ils ont juré de dire la vérité21. Aucune nouvelle prorogation ne peut être accordée, à peine de nullité, sauf le cas de force majeure : si, par exemple, un témoin n'a pas été touché par

que chaque affaire ne comporte, en principe, qu'une seule enquête (Colmar, 16 nov. 18lu el 6 févr. 1816, Toulouse, 1« déc. 1825, D. A. v cit., n° 378; Orléans, 17 févr. 1841, D. A. y» cit., n° 381 ; Besancon, 7 mars 1864, D. P. 64. 2. 48). Par contre, la prorogation peut être demandée après laclôture du procèsverbal d'enquête, tant que le délai pour la faire n'est pas expiré (Toulouse, 14 déc. 1825, D. A. v» cit. n" 378; Rouen, 18 févr. 1892, D. P. 92. 2. 586).

16 11 n'y a dune que le tribunal qui puisse accorder la prorogation; le jugecommissaire n'en a pas le droit (Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1094 bis; civ. cass. 17 déc. 1823, D. A. v° cit.,n° 160; Grenoble, 27 août 1829, D. A. v cit.. n° 361; comp. suprà, note 8).

17 La demande de prorogation peut être jugée après le délai pour achever l'enquête, pourvu qu'elle ait été formée auparavant (Bioche, op. et t1" cit., n° 481; Boncenne, op. cit., t. IV, p. 307 .

18 Rodière, op. où., t. I, p. 407. Metz, 20 juill. 1826 (D. A v° cit., n° 138). Bruxelles, 10 oct. 1826; Bastia, 7 mai 1827 (D. A. v° cit., n" 389). Montpellier, 12 mai 1829 (D. A. v> cit., n» 390;. Civ. rej. 15 déc. 1830 (D. A. v cit., n» 389). Toulouse, 8 août 1832 (D. A. v cit., n° 131). Bastia, 6 août 1855 (D. P. 56. 2. 43 . Rennes, 11 mars 1862 (D. P. 70. 2. 204). Pau, 10 avr. 1878 (D. P. 79. 2. 91).

'9 Toulouse, 8 août 1832 (D. A. v> et loc. cit. .

*« Bruxelles, 16 août 1814 (D. A. w> cit., n° 286). Colmar, 2 mai 1820 (D. A. v cit., n» 371) et 3 août 1820 (D. A. v cit., n° 388). Bruxelles, 20 mai 1824 (D. A. «» cit., n» 371) et 26 mai 1824 (D. A. V cit., n° 372). Liège, 22 nov. 1831 (D. A. v" cit., n- 246). Bruxelles, 19 févr. 1834; Liège, 11 août 1836 (D. A. v" cit., n" 372) et 29 janv. 1841 (D. A. v° cit., n° 371). Poitiers, 30 mai 1843 (D. A. V cit.. n" 372). Paris, 5 janv. 1851 (D. P. 51. 5. 216). Contra, Paris. 18 mai L810; Liège, 3 avr. 1819 (D. A. t-o cit., n° 373).

-' Turin, 12 janv: 1811 (D. A. v" cit., n" 381 . Limoges, 11 janv. 1834 "(D. A. v cit., n« 374;. Pau. 27 mai 1857 (D. P. 58. 2. 52). Contra', Colmar, 19 nov. 1*41 (D. A. v" cit., n° 487). Voy., sur le ser nt des témoins, suprà, § 844.

66 TKAITE DE PROCEDURE.

l'assignation, «>u n'a pu se présenter à temps pour cause de maladie".

§ H-if*. IX. Les nullités d'enquête, donl Les §§ précédents ofifrenl de nombreux exemples, sonl l'objet d'une disposition remarquable, tout à fait exceptionnelle, el empreinte, comme Les articles L341 à L346 du Code civil1, 257, 258 el 278 du Code de procédure2, * 1 " n n sentimenl de défiance à L'endroit de La preuve testimoniale : L'enquête déclarée nulle par la faute du juge-commissaire sera recommencée; L'enquête déclarée nulle par la faute de L'avoué ou de l'huissier ne Le sera pas3. 11 un a pas d'autre exemple d'une procédure qu'il soil défendu de recommencer quand elle est nulle et que les droits qu'elle a pour luit de conserver ne sont pas encore prescrits : j'ai dit au S 4-OÎ que le demandeur dont l'assignation est annulée peut en donner une autre, tant que La prescription n'est pas acquise contre lui; el L'on verra de même, au tome VII de ce Traité, que, si la péremption d'instance anéantit tous les actes de la procédure ('feinte, elle permet cependant de les recommencer jusqu'à ce qu'il y ait prescription. S'il en est autrement, dans L'espèce, d'une enquête déclarée nulle par la faute des officiers ministériels qui représentent les parties, c'est qu'on a craint que, voyant L'enquête prendre une tournure fâcheuse, et voulant se donner le temps de suborner les témoins déjà assignés ou d'en produire de nouveaux, ils n'y commissent quelque erreur intentionnelle, afin de pouvoir demander ensuite la nullité de l'enquête et la prolonger en la recommençant. Le juge-commissaire est au-dessus d'un pareil soupçon, il encourrait même

32 C'esl ainsi qu'il faul entendre la dernière disposition de l'arlicle Z8&, qui, à La lettre, sérail rigoureuse a l'excès : •< M m- sera accordé aucune tion, a peine de nullité » Golmar, :->0a.>iïi 1820, 1>. A. veto., \r 88 5 janv. 1822, D. A. v cit., a" 387 .

s '<«.». i Voy. suprà, §§ 820 el suiv. - \ >y. ruprà, § . 840 bI S'il, el le § précédent.

\ ' 29 j'i<l d'une enquête déclarée nulle tout à la fois par la faute

■ lu juge-commissaire <-i par celle d'un officier ministériel, et d'une enquête détruite par un cas fortuil tel que la perte 'lu procès-verbal envoyé par un

é i>ai- la poste? Voy., sur le premier cas, Carré, op. oit., t. III. quest. 1126 bis, Chauveau, sur Ga .i<l. peq. t" juin 1813

I». \. c cit., n" i i'.» .

la prise à partie en s'y exposant1, et rien n'empêche, par conséquent, de recommencer l'enquête annulée par sa faute". J'ajoute qu'il y aurait une véritable injustice à faire souffrir les parties des erreurs d'un magistrat qu'elles n'ont pas désigné6, tandis qu'il n'y a pas de sévérité excessive à ce qu'elles portent la peine des maladresses d'avoués et d'huissiers qu'elles ont choisis, et qui sont, d'ailleurs, responsables envers elles7.

§ 85©. a. À la l'aide du juge-commissaire, qui a, par exemple, ouvert l'enquête sans que les parties fussent dûment appelées1, entendu des témoins non assignés2, clos le procèsverbal sans le faire signer par les parties ou sans constater leur refus ou leur impossibilité de signer3, on doit assimiler, par identité de motifs : 1° l'erreur du tribunal lui-même, qui a, par exemple, ordonné en matière ordinaire qu'il serait procédé à l'enquête, dite sommaire, dont il sera parlé aux §§ ?M»f» et suivants4; 2° les irrégularités commises par le juge de paix, qui a fait l'enquête en vertu d'une commission rogatoire s; 3° l'inadvertance du greffier, qui, en relatant la déposition d'un témoin, n'a pas mentionné sa prestation de serment, et sa réponse aux questions qui lui ont été posées sur ses relations de parenté ou de domesticité avec les parties6. La seule différence qu'il y ait entre ces hypothèses, c'est qu'on recommence, aux frais du juge-commissaire ou du juge

* Art. 50.1-1" Voy. t. I, § 144 .

3 Périn, op. cit. ; Dans Locré, op. cit., t. XXI. p. (320). 6 Voy. t. II, § 497.

1 Voy. t. II, ib. M. Lavielle, qui critique ce système, insiste surtout sur un des inconvénients qu'il présente : c'est que le juge-commissaire, membre du tribunal, siégera au jugement de la demande de nullité, et qu'on y verra l'avoue ou l'huissier) et lui se rejeter l'un sur l'autre l'erreur qui a vicié l'enquête, et qui, selon qu'elle vient de l'officier ministériel ou du magistrat, interdira de refaire l'enquête ou permettra de la recommencer {Études sur la procédure cirile, p. 166 et suiv.).

^ 850. ' Voy. supra, § 839.

- Voy. supra, ib.

* Voy. suprà, § 847. Voy. encore, comme exemples de nullités venant du t'ail du juge-commissaire, Orléans, I8déc. L8tl (D. A. v° lin quête, n» 432 : Bordeaux, 28 août 1829 (D. A. v° cit., w 160); Rennes, 9 févr. 1833 (D. A. v" oit., n° 432); Bruxelles, 18 juin 1836 D. A. v» cit., n° 397) ; Poitiers, 2.". juill. L839 1). A. v» cit.. n« 432;; Besançon, 26 déc. 1882 (D. P. 83. 2. 59).

4 Req. 15 juill. 1818 (D. A. v° Péremption, n° 144).

'■'> Grenoble, 15 fèvr. 1828 (D. A. v° Déni de justice, n° 23;. fi Bioche, op., v> et [oc. cit., n° 521. Carré, op. cit., t. III, quest. 1129. Ghauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Rodière, op. cit.. t. I, p. 412.

de |»;ii\ qui <■!) l'ail fonction, l'enquête annulée par sa faute1 ou parcelle de son greffier dont il répond8, au lieu que les membres du tribunal qui a commis l'erreur n'en sont pas personnellement responsables9. D'ailleurs, l'article 'i'.t'i n'oblige pas le tribunal à ordonner que l'enquête sera recommencée : il se borne à l'y autoriser10, et. dans cette nouvelle procédure qui ne scia pas une seconde empiète mais la reproduction de la première ", et où les mêmes témoins seront entendus de nouveau12, on n'en pourra produire d'autres1 . on faire une contr'enquête <|iii n'aurait pas eu lieu la première loi-''. An contraire, la disposition de l'article '29.*} est impérative, ei l'enquête annulée par la faute de l'avoué ou de l'huissier ne scia pas recommencée18 : la partie qui en souffre

" 11 no répond que des vices de forme Voy., sur cette responsabilité, Besam 26 déc. 1882, 1>. P. 83. 2. 59; req. 5 mai' 1S84, D. P. 81. 1. 223 , ri l'enquête nulle à raison de son incapacité n'es! pas recommencée à ses frais (Nîmes, 28 avr. isis: l>. A. v° Enquête, n° 104).

8 Carré, op. et loc. cit. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Sauf, dans ce dernier cas, le recours du juge eontrele greffier (Voy., sur la responsabilité de

ernier, t. I, § 211 ,

9 Par application du principe posé t. I. § 145. Voy., sur ce point, Bioche, op. et r" cit., a." 530.

m Rodière, op. cit., t. I, p. 412. Req. 17 mars 1819 1). A. v« cit., n" 430 .

• i Elle peut avoir lieu devant le même juge-commissaire (Bioche. op. et v° cit., . l. 111. quest. 1133; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.), el porte exclusivement sur les mêmes laits que l'enquête annulée (Dijon, 20 mai 1881, D. P. 83. 2. 58; Besançon, 26 déc. 1882, D. P. 83. 2. 59 . Le tribunal qui l'ordonne en fixe la durée (Bioche, op. et v° cit., n° 533; ; sinon, elle doit être commencéi e1 terminée dans les délais li\és aux §§ 8^0 et 818 Bioche, op., v° et loc. cit.).

12 Ce ue sera pas pour les inviter à corriger leurs premières dépositions : on ne pourrait pas plus le faire après La nullité qu'après la prorogation d'enquête Voy. le § précédent). Ce sera pour les leur faire répéter, l'enquête nulle et les dépositions qui y ont été faites se trouvant non averiues Jousse, op. cit., I. Il, p. 396 .

13 Bioche, op. et v° cil., n» 537. Caire, op. Cit., t. III. quest. 1131. Chauveau, -.ur Carré, op. et loc. cit. Boncenne, op. cit., t. IV, p. 323. Boitard, Colmet- Daage el Glasson, op. cit., I. I, n" 508. Rodière, op. et loc. cit. Rennes, 28 juill. 1814 D. ii. - .'.. a* 308 . Grenoble, LOmai 1817 (D. A. v> cit., n» 443 . Conlrà, Limoges, 13 juin 1818 D. A. v° cit., n" 379). Quelques auteurs enseignent cependant que, si le tribunal juge à propos d'entendre de nouveaux témoins, il peut en ordonner l'audition : seulement, elle ne va pas de soi, et ne peut avoir Lieu qu'en vertu d'un jugement Bioche, op., v'et loc. cit.; Carré, op. et loc. cil.: Chauveau, sur Carre, op. et loc. cit.).

' • B '.. u 538. Carre'-, op. cit., t. III. que-l. 1134. Chauveau.

sur Carré, op. el loc. cit. Cela n'esl permis eu aucune matière, même dans une instance .-n divorce ou en séparation de corps Voy., sur celte dernière hypothèse, i, :» nov. 1860; 1'. A. v° cit., n" 169 . us Trêves, -2'.' mai 1812; Rennes, 3 janv. 1826 (D. A. v cit., n- 448). Bastia. 2 avr. 1855 1). i'. 55. 2. 323). Req. 20janv. 1863(D. P. ''»::. 1. 247 . Comp. req. 21 juin 1852 D. I'. 53. 1. 171 .

pourra seulement laisser les frais à leur charge 16, obtenir contre eux des dommages-intérêts 17, et provoquer, au besoin, l'exercice de l'action disciplinaire 18. Les matières d'ordre public, où les faits allégués par une partie ne peuvent être ni tenus pour acquis sans que la preuve en soit fournie, ni écartés sans que leur fausseté soit démontrée19, sont les seules qui fassent exception à cette règle, et où l'enquête annulée par la faute d'un officier ministériel puisse être recommencée20.

§ 851. b. La nullité de l'enquête a toujours d'assez graves conséquences \ Une enquête annulée et qu'on ne peut refaire, c'est la preuve testimoniale interdite et peut-être le procès perdu; une enquête annulée et qu'on recommence, c'est une perte de temps, une dépense inutile, et le procès compromis si les témoins dont on a besoin ne se retrouvent plus2. Aussi doit-on apporter à cette rigueur quelques adoucissements. 1° On ne peut demander la nullité de l'enquête pour un vice de forme qui n'a causé aucun préjudice 3, par exemple, à raison des irrégularités commises dans l'assignation des témoins de la partie adverse4. 2° On- doit supporter

16 Voy., sur cette pénalité, t. Il, § 507. i' Voy. t. II, § 508.

18 Voy., sur ce point, t. I, §§ 150 et suiv.

19 Voy. t. Il, § 693.

zo Caen, 24 avr. 1839 (D. A. V cit., n° 185). Dijon. 29 mai 184.') D. P. 45. 2. 173). Contra, Douai, 13 mars 1869 (D. P. 0.». 2. 106 ; Rouen, 11 août 1871 (D. P. 72. 5. 175;: Chambéry, 4 déc. 1874 (D. P. 75. 2. 96).

§ 851. ' L'enquête annulée est non avenue, et ne peut fournir une preuve par témoins régulière et complète (Montpellier, 15 juin 1827, D. A. v° cit., n° 426; civ. cass. 24 déc. 1839, D. A. v° Exploit, n° 58); mais elle peut servir de base aux présomptions de l'homme dans les cas où ce mode de preuve est admissible Agen, 1er juin 1813; D. A. v° Enquête, loc. cit.). Aj., dans le même sens sur ces deux points, civ. cass. 26 juin 1889 S. 91. 1. 301).

2 II est vrai qu'aux termes de l'article 292, « si quelques témoins ne peuvent « être entendus, les juges auront tel égard que de raison aux dépositions par « eux faites dans la première enquête » (Voy., sur cet article, le § suivant .

3 A cette conlition, on peut toujours la demander (Voy. notamment, pour la partie qui n'a été mise en cause qu'après que la nullité a été commise, Douai, 16 févr. 1878; D. P. 78. 2. 160). On doit, en faisant cette demande, préciser le grief qu'on invoque, et ne pas se contenter d'allégations vagues et générales (Riom, 7 janv. 1891 ; D. P. 92. 2. 151).

'* Les témoins seuls peuvent demander la nullité des assignations faites ailleurs qu'à leur propre ddmicile, ou dont les copies n'y ont pas été Laissées régulièrement (Liège, 21 juin 1813; D. A. v° cit., n° 417). 11 en est autrement si elles n'étaient pas accompagnées de la partie du jugement qui contient les faits à

70 TRAITÉ DE PUOCÉDURE.

les conséquences des erreurs commises par les officiers ministériels qu'on a choisis, «'t. par conséquent, ne pas demander La nullité de sa propre enquête6. 3° Le tribunal ne

peul pr >ncer d'office que Les nullités d'ordre public6.,

comme celles <|ui vieil neuf de L'audition d'un témoin incapable7, de L'incompétence ratione loci du juge-commissaire8, mi de ce que L'enquête a porté sur des faits dont la preuve esl interdite'. 1° La nullité de l'enquête se couvre, comme

toutes les autres, par les actes qui seront enuinerés au\ §§ 9113 et 90JL10. •">' Elle peut n'être que partielle, .aile vice d'une ou plusieurs dépositions ne doit pas entraîner la nullité des autres et, par conséquent, de L'enquête tout entière". 6° Si le l'ait à prouver est divisible, L'enquête Lrrégulière à L'égard d'une partie seulement ne peut être annulée par rapport aux autres : c'est ainsi que, dans L'enquête ordonnée contre des héritiers. L'assignation irrégulière de l'un d'eux, au sujet d'un droit divisible, n'entraine pas La nullité de L'enquête à L'égard des autres1-. 7" Il suffit, en matière indivisible, que l'empiète soit valable à L'égard de l'un des intéressés, pour qu'on ne puisse L'annuler par rapport aux autres11. 8" La partie <pii s'aper-

prouver : les parties sont intéressées à ce que les témoins aient cette pièce 'Mitre tains el puissenl l'étudier; elles peuvent donc demander pour ce vire ,1c forme la nullité de l'enquête (Req. 18 mai 1840; D. A. v cit., n* 284 .

• Req. 9déc. L828 D. A. r° cit., a» 402 .

• Req. 29 juin 1821 D. A. v« Obligations, n»5897).

" Je dis incapable el non rcproclnihl,- , Yov. suprii. i, N2N . <* Yov., sur le principe que les tribunaux, et les magistrats par eus commis une opération déterminée, n'ont de compétence que dans Les limites de Leur lei ritoire, r. il, § :{!>7

i Voy. supra, g s;5ô. I,a nullité d'une enquête ouverte ou terminée après les délais fixés aux §§ 840,841 el 848 est-elle d'ordre public? Voy. Toulouse, • ai 1832 D. A. \ n 113 .

111 G'esl la que j'expliquerai la manière de faire valoir et de couvrir les nulliii'-- de procédure eo général. Je rappelle seulement ici qu'en signant le procèsverbal de l'enquête on ae renonoe pas au droit d'en demander la nullité (Voy. suprà, § K'«7. note 9 .

11 Voy., sur L'application de cel article, Caen, "-'4 avr. 1^9 D. A. r° cit..

. civ. cass. il déc. L850 1». P. 51. I. 300 . '• Grim. cass. 5 avr. L848 D. P. 18.5. L30). Rennes, T.juili. 1849 (D. P. 50.2. Voy. cep. B 0 mai 1831 1>. A. i- ■ '•■ . ■■• \:~, . Aj., sur L'applica-

tion de la même règle, civ. cass. 2 févr. 1836 I». A. v' oit., a' 425 : Renne*, 9 av.. L85J D P 52

1 Req. 9 aoûl L831 D. A. v' Obligations, n° 1512 . Riom, 15 janv. 1840; Tou- D. A. v Enquête, n" L23 . Contra, Colmar, 25 aoûl UJ89 1». a.. <•" et loc. cit. .

«oit à temps de la nullité de son enquête peut en demander la prorogation, à seule fin d'en couvrir les vices et, par exemple, de réassigner les témoins qui n'ont pas été régulièrement convoqués14. 9° L'enquête et la contr'enquête sont tellement indépendantes l'une de l'autre13 que l'irrégularité de la première n'entraîne pas la nullité de la seconde, et réciproquement16.

§ 853. 11 ne faut pas confondre le droit de recommencer l'enquête, qui ne compète aux parties que sous le bénéfice de ces distinctions, avec le droit qu'a toujours le tribunal d'ordonner une seconde enquête. Assurément, c'est un droit exceptionnel, car il résulte de l'esprit du Code civil en matière de preuve testimoniale, et des dispositions du (Iode de procédure sur les nullités d'enquête, que la loi voit avec défaveur un seul procès donner lieu à plus d'une enquête1; mais l'article 254, qui permet au tribunal d'ordonner d'office que la preuve par témoins sera fournie, ne distingue pas. quoi qu'on puisse dire, entre l'hypothèse où une première enquête a été faite, et celle où les choses sont encore entières. Je conclus donc de cette disposition, conçue dans les termes les plus généraux, que le tribunal peut ordonner d'oftice une seconde enquête'2 : 1° quand la première ne suffit pas pour éclairer sa religion3; 2" quand la partie admise à la faire en a encouru la déchéance, en laissant expirer les délais fixés par la loi ou par le tribunal1; 3" quand la première enquête

'- Voy. le § procèdent, note 12.

|:' Voy., sur ce principe, suprà, § 837.

K' Par contre, et en vertu du même principe, la nullité de l'une n'est pas couverte par la régularité de l'autre. Le fait de procéder à la contr'enquête couvre-t-il les nullités de l'enquête? d'est une tout autre question, sur laquelle je reviendrai aux §§ 903 et 004.

§ 852. ' Bioche, op. et p° cit., w 548. Carré, op. cit., t. II, quest. 996. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Rodière, op. cit., t. I, p. 414. Les parties ne peuvent être a Imises à faire une seconde enquête que par exception : 1° si des faits nouveaux se sont produits depuis la première; 2° si l'une des parties a formé, après la clôture de l'enquête, une demande incidente ou reconventionnelle susceptible de se prouver par témoins (Bioche, op., v° et loc. dp.; Rodière, op. et loc. cit.).

- Carré, op. cit., t. II, quest. 977 bis. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

a Toulouse, 29 févr. 1868 (D. P. 68. 2. 87).

4 Req. L2 déc. L825 D. \. v° cit., n° 67). Bourges, 10 avr. 1826 I). A. v°cit., n» 173 . Lyon, L3 mai 1826 (D. A. v cit., n« 67). Toulouse, 28 août 1834 (D. A.

TIUITK DE PROCEDURE.

esl aulle par la faute <lu juge-commissaire, ou îr.èine par celle des officiers ministériels qui représentent les parties5.

£ H.VJ. X. Avec l«' procès-verbal d'audition «les témoins Unit la procédure d'enquête propremenl dite. I>e la chambre du conseil on du cabinet du juge-commissaire1 L'affaire passe à l'audience du tribunal2, où la partie la plus diligente la l'ait venir par nu simple acte', en même temps qu'elle signifie à l'avoué de son adversaire la copie du procès-verbal ou des procès-verbaux de l'audition des témoins par le juge-commissaire, ou par (lillerents jne.es dans l'hypothèse indiquée au § *»3f». Je ne crois pas. en effet, «pie la partiequi a obtenu l'enquête soil tenue de signifier le procès-verbal de la çontr'enquête, et il me parait même que, si elle renonçait à profiter de son enquête pour n'invoquer que les résultats pins favorables de la contr'enquête , il lui suffirait de signifier le procès-verbal de cette dernière : ce qu'on doit, en un mot, signifier en poursuivant l'audience, c'est le procès-verbal qui relaie les dépositions dont on a le dessein de se servir*.

r- cit., ii' 377 et 13 mars 1835 D. A. v° cit., n° 67). Caen, 24 avr. 1839 D. A. v» cit., ir 185). Dijon, 29 mai 1845 ;D. P. i5. 2. 173;. Bordeaux, 23 aoûl L850 D. P. 51. 2. 28). Bastia, 2 avr. 1855 D. P. 55. 2. 323 . Paris. 29janv. 1896 1». P. 96. 2. 96 . Contrd, Grenoble, 18 aoûl t828, Nîmes, 3 aoûl 1832 D. A. v n 69 ; Toulouse, 17 aoûl 1865 [D. P. 68. 1. 163 . s Bruxelles, 26 mai 1819 (D. A. v" cit., nrt 66). Nancy, 30 déc. 1860 D. P. 61. 13 mars 1869 D. P. 69. 2. 106;. Rouen, 11 aoûl 1871 D. P. 72. 5. 175,. Trib. de Dole, 3 mai 1882 D. P. 83. 2. 59). Oonirà, Grenoble, 11 déc. 1821 (D. A. r" cit., n 130 : Bourges, 30 mai 1831 D. A. v° rit., a" 127); ges, 2" ....v. 1838 D. A. /- cit., n° 69:: Besançon, 3 ,1,'v. 1863 IX I'. i>3. 2. 217 ; Chambéry, 4 déc. 1874 (D. P. 75. 2. 96 : Pari-. 10 févr. 1883 (D. P. si. 2 26 .

§ 853. ' Voy. suprà, § KU>.

-' Elle y vient pour la première fois à ce moment, car on se rappelle que le

borne à faire constater au procès-verbal les incidents qui

se produisent devant lui, et passe outre sans renvoyer au tribunal, qui ne sera

saisi de cette difficulté qu'après la clôture de l'enquête [Voy. suprà, §§ s'il*»

et 847;aj. liège, 22 uov. 1831, 1». A. a" cit., a" 316). Il n'y a que la

le de prorogation qui nécessite un renvoi immédiat à l'audience (Voy. suprà, $ 848 . si l'enquête esl déclarée aulle, el que la partie ait le droit et obtienne la permission de la re< i encer, ou si le tribunal en ordonne d'office une si s parties retournent nécessairement devant un juge-commissaire,

<"it devant celui qui a présidé à la première enquête, soil devant un autre § précédent .

3 Ou par exploit à domicile, s'il n'y a pas d'avoué en cause Bioche, op. et

. au 505 .

• \ oy., en ce sens, civ. rej. 5 fé\ r, 1828, Bordeaux, 1" mars 1813 1). A. <•• rit. .

Après cette formalité, qui n'est cependant pas prescrite à peine de déchéance5, les dépositions sont lues6 et discutées, en la forme ordinaire, par les avoués dans leurs conclusions et par les avocats dans leurs plaidoiries7. Si nul autiv incident ne se produit, il est passé outre au jugement du fond8; si, au contraire, une partie a formulé un reproche devant le juge-commissaire9, elle doit le reproduire devant le tribunal. Elle peut ne pas prendre, à cet effet, des conclusions formelles, car le tribunal a le droit de se regarder comme saisi de cet incident par le procès-verbal de l'enquête, et le juger sans conclusions expresses10; mais, en laissant lire à l'audience la déposition du témoin reproché sans avoir reproduit son reproche sous une forme quelconque", on s'expose ;'i passer pour y avoir renoncé , et à se voir condamner sur la déposition d'un témoin reprochable l2. En renouvelant ses reproches, la partie en fournit la preuve13, qui a lieu, le cas échéant, au moyen d'une nouvelle enquête, mais faite dans la forme sommaire exposée aux §§ HHH et suivants iV. Le tribunal prononce ainsi sur

n 412 ; Rouen. 23 mars 1859 D. P. 60. 5. 139). Renonce-t-on, en signifiant la contr'enquête, au droit d'en demander la nullité? Voy., sur ce point, Toulouse, 5 août 1831» D. A. V cit., n» 212 . s Bruxelles, 26 avr. 1819 (D. A. v" cit., n° 410).

6 II ne suffit pas de les insérer dans un mémoire distribué aux juges (Req. 3 nov. 1845: D. P. 45. 4. 212).

7 Voy. suprà, § 84G.

8 Voy. infrà, §§ 1042 et suiv.

9 Je suppose, bien entendu, le reproche élevé en temps utile (Voy. suprà, s 84G .

>o Req. 28 mars 1837 (D. A. V cit., n° 562 .

11 Par exemple, dans un mémoire distribué aux magistrats Lini<>£res, 8 mars 1838 (D. A. v° cit., n° 456).

'2 Bruxelles, 5 juill. 1809 D. A. v° rit., n° 74 . Req. 12 févr. 1811 (D. A. i?« cit., n° 561 . Rennes, 25 févr. 1820 D. A. v" cit. , n" 232. Bruxelles, 14 oct. L820 [D. A. v° cit., n° 563). Bourges, 5 août 1822 D. A. v° Demande nouvelle. n° 88 . Nancy, 20 mars 1825 (D. A. v° Enquête, n» 458). Rennes, 12 janv. 1826 D. A. v Jugement, n" 13 . Douai, 2 févr. 1841; req. 9 nov. 1841 (D. A. v° Enquête, n° 563. Nancy, 17 févr. ISii 1). A. v° cit., n« i.'.s . Caen, 21 août 1^44 D. A. B» cit., u° 563). Besançon, 21 avr. 1866 (D. P. m. 2. 72). Req. 19 déc. 1866 (D. P. 67. 1. 140). Amiens, 5 mai 1873 (D. P. 75. 1. 177 . Req. 22 févr. 1882 D. P. 82. 1. 120 . Giv. rej. 19 janv. 1892 (D. P. 92. 1. 136: S. 95. i. 411). On a vu au § 846 que le tribunal ne peiil suppléer d'office les reproches qu'une partie n'oppose pas au moment voulu.

1:1 Celte preuve peut-elle être offerte pour la première fois devant le tribunal. ou faut-il qu'elle l'ait été d'abord devantle juge-commissaire ? Voy. ib.. no

" Voy., sur les reproches qui ne peuvent être justifiés que par écrit, ih.

l'incident '". à moins que, le fond de la cause se trouvant en état '. il ne préfère statuer sur le tout par un seul et même jugement17. Si Le reproche est ;i<lniis, la déposition (l u témoin n'est pas lue18; dans le cas contraire, le tribunal passe outre à cette lecture <•! au jugement19, et alloue, s'il \ a lieu, «les dommages-intérêts au témoin que le reproche a pu atteindre dans son honneur et dans sa considération26. Si enfin, le témoin n'est pas seulement reprochable niais incapable <!<• déposer, son incapacité peut être opposée pour la première l'ois devant le tribunal et, au besoin, déclarée par lui d'office; sa déposition n'est pas lue'1.

!< ^."»4. XI. Telle est la procédure d'enquête, empruntée au droit canonique1 par L'ordonnance d'avril 16o7-, un inslani supprimée parla loi du 7 fructidor an 111', rétablie par l'arrêté consulaire du i pluviôse an XI*, et finalement recueillie par le (Iode de procédure. On l'appelle secrète, par opposition a celle < | n'instituait la loi précitée du 7 fructidor an 111. et qui a lieu aujourd'hui dans les alla ires civiles sommaires, devant les tribunaux de commerce'1 et en matière criminelle7. Elle es1 secrète, en ce sens que les témoins n'y

'■■ Voy. Rennes, 18 avr. 1816, Nancy, 10 ilèc. 1840 D. A. r" cit.. n° r>67 : civ. rej.2févr. 1841 D. A. V cit.. ,c 568 ; req. l«févr. 1870 (D- p- W- *■ ~80)- •6 Voy., sur U- sens de cette expression, t. II, ^ 683.

17 Voy. req. 29 mars 1808 D. A. o° cit., n» 574); Poitiers, 24 août 1843 1». A. . u- 576 : req. L9 déc. 1849 I>. 1'. 50. 1. 234 : req. L9 dec L866 P. P. 67. 1. 440 : civ. rej. Il mai- L874 D. P. 74. 1. 340j)-

'« Voy. req. 13 déc. 1871 ^1). 1'. 72. I. L86 . Je reviendrai mit cette prescription au § 855, note '.'.

1 > Comp. suprd, même .^.

larré, op. rit., i. m, n° f.r.XL.

\n. 286 à 291. Nancy, 17 févr. 1S'.4 1). A. c»cit., n»256 . Comp., 3urcette différence entre Les incapacités >•! les reproches, swprâ, $i S2S cl suiv.

§ S54. ' Voy., -m- l'enquête devanl le- ofncialitès, Paul Fournier, Des officialités nu ,,,,,,,. 189 <■! suiv. La désuétude 'lu combat judiciaire (Voy.

i. II. ï 535 n'a peul être pas été étrangère a l'adoption des formes de l'enquête canonique par ' il : on ne voulait pas, en incitant publiquement les témoins en présence des parties, amener le retour des provocations qui venaienl d'être proscrites Voy., -ne ce point, Boncenne, <>]>. cit., t. IV. p. 205).

« Tit. XXII, art. 1 el suiv.

: Du ides l<>is ci décrets, I. VIII, p. 302.

• Duvergier, ",'• cit., t. XIV, p. '.»i. S > ■'. §§ 9©6 ci suiv.

\ '.y. infrà, i \i\'M .

"■ Voy. le J; suivant.

sont pas interrogés par le [(résident, devant tous les juges et en présence du public, mais par le juge-commissaire, devant les parties seulement8, loin du public et du tribunal lui-même qui ne connaît les témoignages que parle procès-verbal dont il lui est donné lecture9. Deux motifs ont été donnés, à l'appui de ce système, dans les travaux préparatoires du Gode de procédure : 1° l'enquête secrète est plus rapide; 2" les témoins entendus hors la présence du public sont plus libres, partant plus véridiques I0. On peut, d'abord, se demander s'il est raisonnable d'exclure, en matière sommaire, commerciale et criminelle, un procédé d'enquête qui présenterait de tels avantages; mais je vais plus loin, et j'affirme que ers avantages eux-mêmes sont imaginaires : 1° l'expérience prouve que la lecture des dépositions écrites prend plus de temps au tribunal que l'interrogatoire des témoins n'en demanderait; 2° la solennité de l'audience, loin de nuire à la sincérité de ces derniers, leur cause une impression salutaire, grandit à leurs propres yeux l'importance de leur rôle et la valeur de leur témoignage, et les excite en quelque sorte à ne rien taire de ce qui est vrai et à ne rien dire qui soit faux. L'enquête publique a, de plus, ce mérite, que les magistrats jugent mieux de la sincérité du témoin et du poids de ses déclarations, quand ils l'ont vu et entendu tantôt dépose]1 avec l'accent d'une ferme conviction, tantôt hésiter, se troubler et se contredire, et qu'à ne connaître son témoignage que par un procès-verbal froid et incolore, ils perdent des impressions très utiles et un précieux élément d'appréciation".

8 Leurs avoués et leurs avocats (Voy. suprà, i; 843). '■> Voy., sur cette formalité, le § précédent.

t0 Voy. la discussion au conseil d'État Séance du 21 floréal an XIII, dans Locré, op. cit., t. XXI, p. 293 et suiv.); Périn, op. cit. (Ib. t. XXI, p. 616 et suiv. .

11 Toullier, op. cit., t. IX, no 324. Boncenne, op. cit., t. IV, p. 213 et suiv. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, n° 493. Lavielle, op. cit., p. 157 et suiv. Greffier, op. cit., p. 46 et suiv. Le système des reproches n'est pas non plus exempt, d'inconvénients : d'abord, il est hérissé déformes et fécond en nullités: onsuite, le juge-commissaire, jqui prend part au jugement du fond après avoir entendu le témoin reproche, le juge nécessairement sous l'influence des dépositions qu'il a entendues et qu'il connaît seul, puisqu'il est défendu d'en donner lecture au tribunal 'Voy. le § précédent) : de là des différences d'appréciation qui ne peuvent que nuire à l'unité du jugement. Le projet de réforme de 1866 supprimait l'enquête ordinaire en appliquant à toutes les affaires civiles les pro-

§ H5.V XII. C'esl un principe certain, bien que contesté dans plusieurs de ses applications, que l'enquêté appartient au système des preux es naturelles, et que le tribunal en apprécie les résultats avec une entière liberté de jugement. Les articles 285 et '2lM ne posent doue pas une règle particulière en recommandant d'avoir .. tel égard que de (« raison » à la déposition des témoins âgés de moins de quinze ans1, ou de ceux qui, entendus dans une première enquête déclarée nulle, ne peuvent se présenter dans la seconde- : ce n'est pas seulement dans ces deux cas, c'est dans tous les cas qu'Û est vrai de dire que le tribunal a « tel

égard que de raison » aux témoignages, et que ses appréciations échappentà la censure de la cour de cassation'. Ainsi le vent l'article 1353 du Code civil, qui permet au juge de se décider d'après ses propres présomptions toutes les fois que la preuve testimoniale est admise*.

De là, résultent deux conséquences. 1° Les juges pèsent les témoignages et ne le- comptent pas. Ils peuvent, malgré l'ancien adage « Testis unustestis nullus »3, tenir pour avéré un

cédés de l'enquête sommaire : il admettait seulement, en vue du tribunal il-' La Seine et pour y hâter l'expédition des atl'aires, que les diverses chambres de ce tribunal pourraient ordonner que l'enquête se ferait par les soins d'un jugecommissaire, mais publiquement. La commission supprimait aussi les reprocha. et n'excluait de l'enquête que les parents et allies en ligne directe des parties, leurs conjoints, et les personnes déclarées indignes par la loi ou par une condamnation judiciaire, chaque partie conservant le droit de critiquer les témoigi et de faire valoir les circonstam tildes de les infirmer, et le juge de-

meurant libre d'apprécier les objections à leur juste valeur (Greffier, op. ci'.. p. 50). Le projet de 1894 est conçu dans le même esprit : il donne au tribunal le choix entre l'enquête a l'audience et l'enquête devant un juge-commissaire, réunit l'enquête et la contr'enquête en une seule procédure dirigée par le tribunal ou par un jtige-commissaire, donne à ce dernier le droit île statuer sur les incidents sans les renvoyer au tribunal, et supprime : 1° les reproches, qu'il remplace par de simples observations inscrites au procès- verbal, et sur lesquelles le tribunal statue imm la signification à avoué du jugement qui

ine l'enquête; '■'• celle des p iaux d'enquête (P. 61 et suiv. et 68 .

A|.. sur la proc -dure d'enquête en matière de divorci ' '.. civ., art. 245 . le tome

j; 855. ' \'o\. suprà, .5 829; Chauveau, sur Carré, op. oit., t. III. ijuest. -' Voy. suprà, § 851, note 1.

» Aubrvet Rau, op. cit. ,lt. VIII, p. 297. Larombière, op. cit., t. Vil. sur l'art. 1353, u 9. Comp. req. 3 janv, 1893 1>. 1'. 93. 1. 80; s. 93. 1. 337, voy. ib. la . M. Labbé : req. H déc. 1893 D. P. 94. 1. 341; s. 96. 1. 86). • Voy. t. H. S 726.

nu „ Voix d'un voix de non 1 '.. liv. V, tit. v, n° I": t. IL p.

fait dont un seul témoin a déposé6, et, contrairement à l'ancienne jurisprudence où la déposition de deux témoins entiiiement conformes et purs de tout reproche entraînait forcément la conviction du juge7, considérer comme non établi un fait affirmé par un grand nombre de témoins, et même par tous8. A plus forte raison ne suit-on pas la pratique du sénat de Savoie, où la déposition de deux femmes ne valait pas celle de deux hommes9. 2° On peut se prévaloir dans une instance des résultats de l'enquête qui a eu lieu dans une autre affaire, soit au civil entre d'autres parties, soit même au criminel10. Il est vrai que la règle « Res inter alios judicata « aliis nec nocet necprodest » ne permet pas d'opposer un juge-

L55 . Voy. Bonnier, op. cit., n° 342; Jacques, De la maxime « Testis unus tes- « tis nullus », et de quelques vestiges d'icelle dans non;' droit moderne (dans la Revue pratique du droit français, t. XLI, 1876, p. 101 et suiv.).

6 Bioche, op. et v° cit., n° 510. Carré, op. cit., t. III, quest. 1099. Cliauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Rodière, op. cit., t. I, p. 411. Civ. rej. 11 déc. 1851 (D. P. 51. 5. 447). lien est même ainsi en Algérie : la règle « Testis unus testis anullus », qui existe dans le droit musulman, n'est pas obligatoire pour les tribunaux français, attendu qu'elle est contraire à un principedu droit français iReq. 20 juin 1864; D. P. 64. 1.381 .

" Pothier, De la procédure civile, n° 818. Voy., sur cette jurisprudence, Bonnier, op. cit., n° 293.

8 Bioche, op., v° et loc. cit. Carré, op. et loc. cit. Cliauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Rodière, op. et loc. cit.

!' Ant. Favre, Codex Fabrianus, liv. IV, tit. xv, déf. 58 (P. 343). L'article 291, aux termes duquel la déposition des témoins reprochés n'est pas lue (Voy., sur cet article, suprà, § 853), abroge par-là une autre conséquence, non moins étrange, du système des preuves légales. « Le parlement de Toulouse a, dit Rodier, une façon particulière de juger les reproches et les objets (on appelait '< objets, c'est-à-dire objections, les reproches qui ne touchaient pas à l'honneur < d'un témoin). Il les admet quelquefois selon leur différente qualité, de manière « qu'ils n'emportent pas la déposition du témoin en entier, mais qu'elle subsisle « pour unhuitième, pour un quart, pour les trois quarts, et une déposition ainsi ré- « duitede valeur a besoin du secours d'une autre pour devenir entière. Par exemple, « si, sur les dépositions de quatre témoins objectés, deux sont réduites à la moitié, « cela fait un témoin; si la troisième est réduite à un quart et la quatrième aux » trois quarts, cela fait un autre témoin, et, par conséquent, il se trouve une « preuve suffisante de deux témoins, quoique tous aient été objectés et aient « souffert quelque atteinte des objets proposés » [Op. cit., p. 364). Il faut se rappeler, |>our comprendre ce passage, que le parlement de Toulouse était un de ceux où la déposition de deux témoins conformes et exempts de reproche faisait preuve légale du fait contesté Voy. suprà, même §).

1(1 II en est autrement d'une enquête nulle (Voy. suprà, § 851 : le tribunal peut, dans son for intérieur, ajouter foi aux témoignages qui y ont été reçus et se déterminer d'après eux, car on ne peut l'empêcher d'y puiser des présomptions graves, précises et concordantes (Lyon, 15 mai 1805: 1). P. 95. 2. 310; S. 96. 2 30 : mais il n'en peut faire mention et, à plus forte raison, en tirer argument dans les motifs de son jugement. Il en est autrement, dans l'opinion que j'expose, des faits qui résultent d'une enquête faite dans une instance antérieure : ils peuvent être relevés dans les considérants du jugement.

nu Mil à qui n'\ a pas été partie", el que les formalités rigoureuses et, aux yeux de La lui. salutaires de k' enquête civile n'ont pas été suivies devant la juridiction criminelle ia ; mais ces objections ae portent |>as. Il ne s'agit pas d'invoquer un jugemenl antérieur, mais des faits établis par des voies régulières el que ce jugement n'a peut-être même pas tenus pour constants, el rien ne saurait empêcher le tribunal, devant Lequel ils sont maintenant allégués, de puiser dans une enquête antérieure Les présomptions graves, précises el concordantes qui suffisent, en pareille matière, à entraîner sa décision u.

Ce qui est indispensable pourque le témoignage de L'homme ait une force probante el serve de base à la décision du juge, c'est (pie les témoins déposent de ce qu'ils savent personnellement. La preuve par commune renommée ou par la voix publique11, <[ui consiste à interroger des témoins sur ce qu'ils ont entendu dire, est une preuve très imparfaite <pii s'administre en forme d'enquête13, mais qui n'est reçue que par ■exception10, et à défaut d'autre preuve17, en faveur d'une personne ou dans nue situation particulièrement intéressantes : L° lorqu'une femme commune en biens veut faire preuve de la consistance et de la valeur du mobilier non inventorié qui

" Voy., sur cette règle, mfrà, § 1128.

12 Les be l'enquête devant les tribunaux de répression (G. instr. ciim..

art. 71 et suiv., 155 el suiv., IS9, 317 et suiv. ressemblent beaucoup à celles de l'étiquete civile sommaire Voy. le .s, suivant et infrà, ^ i)t>(> et suiv. .

IJ Voy., en ce sens : 1° pour l'enquête civile faite dans un procès antérieur, même entre d'autres pat-Lies. req. 19 juill. 187G D. P. 77. 1. 21 , req. 11 dôc. 1893 D. P. 94. 1. 341, S. 96. 1. 86 ; comp. civ. cass. 1" juill. 1874(1). A..»0 cit., supp., d°265 ; 2° pour l'enquête nulle en la forme, Lyon, 15 mai 1895 D. P. 95. 2.310, S. "96. 2. 30 : .'»" pour l'enquête criminelle, Carré, op. cit., t. Il, quest. 975 quater; Chauve.au, sur Carré, op. et loc. cil.; Rodière, op. cit., t. I. p. (14: Aix. i mai 1874 D. P. 75. 2. 52 : ceq 9 jaav. 1882 D. P. 82. 1. 117 : Rennes, 18 juill. 1893 S. 95. 1.309).

11 Dupin et Laboulaye, Glossaire du droit français, h. c° (A la suite des Institutes coutumières de Loisel, t. Il, p. 422 .

I ■• Aubi-y el ll.'iu, op. rit.. I. VIII, p. 298.

i« C. civ., art. 1415, 1418 el 1504. Toullier, op. rit., t. XIII, n» i. Duranton, op. cil., t. XIV, p. 239. Demolombe, op. cil., t. XXX, n°222. Aubry el Ràu, op. el loc. rit. Proudhon, Des droits d'usufruit, d'usage et d'habitation, t. 1, n" L63. A moins cependant que le jugement n'énonce formellement que la notoriété publique n ;i été prise en considération que comme un élément d'appréciation Req. 6 juillet 1891 : s. 95. 1. 103

,: >> Au besoin par commune renommée » [G. civ., art. 1415): n

amune renommée ■> [C. civ., art. 1594). Voy., sur ce9 articles, la suite de

lui est échu pendant le mariage'8; 2" quand des enfants mineurs veulent prouver la consistance des biens communs, dont il n'a pas été fait inventaire au décès de leur père ou de leur mère19. C'est une preuve du même genre, et tout aussi exceptionnelle, que l'enquête par tourbes qui servait jadis à constater la coutume20, et qui ne se l'ait pins aujourd'hui que dans les cas très rares où l'usage a force de loi21.

§ ^.»C». XIII. Le Gode de procédure ne voit dans l'enquête qu'un incident. N'est-elle que cela, ou bien, de même qu'il existe un faux civil principal ' et une demande principale en vérification d'écriture2, peut-on, en dehors de toute instance, prouver par témoins et en forme d'enquête un fait qu'on croit utile d'établir, et dont on tirera plus tard, s'il y a lieu, telles conséquences qu'il appartiendra'? Ces enquêtes à futur in futw'um)'*, autrefois très fréquentes, ont été formellement proscrites par l'ordonnance d'avril 1667 ' à cause des abus qui s'y commettaient : on y éludait le débat préalable sur l'admissibilité de la preuve testimoniale, et l'on faisait entendre des témoins contrairement aux dispositions de l'ordonnance de Moulins*'. La question se reproduit aujourd'hui dans le silence de la loi : on s'accorde à reconnaître qu'une personne intéressée, en vue d'un procès ultérieur, à recueillir la déposition d'un témoin qui pourrait, à ce moment, ne plus se retrouver ou même ne plus exister, a, si ce dernier y consent, le droit de faire recevoir sa déclaration par un no-

18 « Le mari n'est jamais recevable à faire cette preuve » C- civ., art. 1415'. « A défaut d'inventaire du mobilier échu au mari, ou d'un titre propre à justifier « de sa consistance et valeur, déduction faite des dettes, le mari ne peut en « exercer la reprise » (C. civ., art. 1504 .

J9 G. civ., art. 1442 (Voy. t. Il, §781).

20 Loisel, op. cit., liv. V, tit. v. u" 13 (T. II. p. 159). De Laurière, sur Loisel, op. et loc. cit.

V Voy. t. II, S 691, notel.

§ 856. » Voy. t. II, § 818.

2 Voy. suprà, § 798. note 4, et infrà, g 1124

3 Ce sera naturellement aussi rare qu'une inscription de faux principale ou une demande principale en vérification d'écriture : on n'a généralement intérêt à prouver par témoins que les faits allégués dans une instance déjà pendante.

'■> Perrière, Dictionnaire du droit français, v° Enquête d'examen à futur. s Tit. XIII, art. 1.

6 Jousse, op. cit., t. I, p. 181. Voy., sur l'ordonnance de Moulins, suprà, § 820.

80 TRAITÉ DE PROCÉDl'ltE.

taire1, mais des auteurs décident et des arrêts ont jugé >\\\r cette situation no comporte pas une enquête proprêmenl dite et, par conséquent , l'emploi des formes tracées aux §§ 84W et suivants8. Je crois cependanl que rien ne s'y oppose : ni Le texte de la loi qui es! muel sur la question, ni son esprit qui est favorable aux mesures conservatoires — l'article 1180 du Code civil admet le créancier conditionnel à les pratiquer avant l'arrivée de la condition9, et la loi du .5 septembre 1807'° permet au créancier à terme de poursuivre la vérification d'écriture avant l'échéance1' — ni la défense de prouver par témoins soit au-dessus de 150 francs soit contre et outre le contenu aux actes, car il est entendu que l'enquête à futur n'aura lieu que dans les cas où la preuve testimoniale elle-même «-si admissible12. Il va également de soi que toutes les formes prescrites à peine de nullité y seront observées13, et. notamment, qu'on n'y procédera qu'en présence des personnes intéressées à y contredire ou, du moins, après les y avoir appelées14.

N° TV Preuve directe.

SOMMAIRE. — £ 857. Dans quels cas il y a matière à preuve directe. — § 858. I. Expertise. Caractères légaux de cette opération ; comment elle est ordonnée. - =; 851). Suite. Nomination des experts. — § 860. Suite. Qui peut remplir les fonctions d'expert. — 5; 861. Suite. 1° Cette profession est libre. - .^ 862. Suite. 2° Personnes incapables de l'exercer. — § 863. Suite. Les experts nommés peuvent refuser cette mission, le tribunal rétracter leur nomination, et Les parties les récuser. — >i 864. Suite. A quel moment cette récusation peut ''Ire proposée. — § 865. Suite. En quelle forme. — § 866. Suit.'. ]),• L'appel en cette matière. — S 867. Suite. Combien doit-on nommer

; Demolombe. op. cit., l. XXX, w 231. Rodière, op. cit., t. I, \>. 385.

» Bioche, op. et v° oit., n" ">. Homvunr, op. •;'/., t. IV, p. 25S et suiv. Boitard, op. cit., t. 1, n" 470. Rennes, 10 mars L821 1). A. v°cit., n" 55 .

» Voy. t. I, § 295.

to Art. 1.

n Voy. infrà, § 1 124.

'- Colmet-Daage et Glasson, sur Boitard, op.etloc. ci!., note 1. Rodière, op. etloc. cit. Bonnier, op. cit., a" 254. Valabrègue, De V enquête et de l'expertise in futurum Dans La Revue critique de législation et de jurisprudence, nouv. sér., t. XVII, 1881, p. 486 el suiv. . Paris, 20 mars 1835 et 27 déc. 1836 D. P. 16. 2. 29 . Besançon, 31 aoûl L844 D. P. 46. 2. 28 .

11 Voy. suprà, $ 851.

>'• Colmet-Daage, sur Boitard, op. et loc. cit. Rodière, op. et loc. cit. Bonnier, op. et loc. cit. Comp suprà, § H'.iU.

INCIDENTS DR L.V l'RoCÈDURK ORDINAIRE. b\

d'experts?— §868. Suite. Serment des experts. — § 869. Suite. Leurs opérations. — § 870. Suite. 1° Comment ils procèdent aux vérifications dont ils sont chargés. — § 871. Suite. 2° Leur rapport. — § 872. Suite. Dépôt de ce rapport ; discussion à l'audience. — § 873. Suite. Autorité de ce rapport. — § 874. II. Descente sur lieux ou visite de lieux. Quand peut-elle être ordonnée? — § 875. Suite. Par qui peut-il y être procédé? — § 876. Suite. Jugement qui l'ordonne. — § 877. Suite. Procédure de la descente sur lieux.

§ 853'. C'est la connaissance personnelle des faits que le juge recherche dans l'expertise et dans la descente sur lieux1; mais tous les procès ne comportent pas ce mode d'instruction2, et le juge n'a pas toujours le droit de se fier au témoignage de ses sens, ou de faire appel aux lumières d'un spécialiste3. 1° Il va de soi qu'il n'ordonne la visite des lieux que pour résoudre des questions d'un ordre déterminé : pour décider, par exemple, si un propriétaire a empiété sur le fonds d'autrui, quel dommage des travaux ont pu causer aux propriétés voisines, si une servitude est apparente, où doivent être placées les bornes de deux champs voisins, dans quelles conditions un accident s'est produit, et quelles responsabilités il engage *. 2° L'article 293 interdit au tribunal d'ordonner cette mesure d'office toutes les fois qu'une expertise est possible, suffisante, ou prescrite par la loi5 : cette prohibition a pour but d'empêcher les juges de sortir de leur rôle en se faisant experts 6, et de recourir

§ 857. ' Voy. t. II, § 703.

2 La descente sur lieux est un moyen de preuve directe; l'expertise appartient en même temps à l'ordre des preuves directes et à celui des preuves indirectes (Voy. t. Il, ib.).

3 Le Gode civil, qui ne s'occupe de la preuve qu'au point de vue des obligations proprement dites (Voy. t. II, § 488, note 11), passe ces opérations sous silence.

4 Voy., sur les circonstances qui comportent une descente sur lieux, Bioche, op. cit., v* Descente sur les lieux, n° 1.

5 Cette prohibition est empruntée à l'ordonnance d'avril 1657, qui l'édictait '< a « peine de nullité, de restitution de ce que les juges auront reçu pour leurs va- « cations, et de tous dépens, dommages et intérêts » (Tit. XXI, art. 1). Cette sanction pécuniaire, qui se comprenait à une époque où les juges recevaient des vacations pour leurs déplacements, et pouvaient être tentés, par ce motif, de se déplacer inutilement, n'aurait plus de sens aujourd'hui qu'ils administrent la justice gratuitement (Voy. t. II, § 544). Cette pénalité n'est donc plus applicable iBoncenne, op. cit., t. IV, p. 424; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, n° 510).

r> Les magistrats n'ont pas qualité pour procéder à une expertise : ils n'ont pas les connaissances spéciales qu'exige cette fonction (Voy. infrà, §§ 861 et 862), et ils contreviendraient, en se l'attribuant, au principe que l'instruction du procès appartient exclusivement aux parties (Voy. t. II, § 556).

sans nécessité à une mesure d'instruction très coûteuse7; mais la nullité de L'expertise8 sera rarement prononcée en vertu de cei article, vu L'extrême difficulté qu'il y a. eu l'ail, à savoir si la mission donnée à un juge de se transporter sur Les lieux est une véritable expertise9. .**" dette dernière n'est pas toujours possible, et le tribunal n'y peut recourir pour s'éclairer sur des points <!<■ droit, qu'il doit et qu'il est présumé connaître mieux que personne : il manquerait à son devoir, el sa décision serait sûrement cassée, s'il avait. L'office ou même à la requête des parties, demandé une consultation d'avocats ou de professeurs de droit'0.

£ H5N. I. L'expertise que le (Iode de procédure ne suppose qu'à l'état d'incident, mais qui pourrait être principale in^>i bien et par les mêmes raisons que l'inscription de faux. La vérification d'écriture et l'enquête1, consiste à charger des

" Voy. le détail des frai* d'une descente sur lieux dans Chauveau et Glanda/.. op. cit., t. I, Qos 111 et suit. (P. llo et suiv.).

8 Voy., à La note précédente, l'article 1er du titre XXI de l'ordonnance de 1667; comp. Grenoble. 20 déc. 1866 (D. P. 67. T>. 132).

'•' Bioche, op., v" et loc. cit., n° i; Carré, op. cit., t. III, quest. 1137. Ghauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bonnier, op. cit., n° 107, et Éléments dé QÏocêdure civile, n° <>41 . 11 a été jugé, en ce sens : I" qu'on n'investit pas un juge de paix des fonctions d'expert en le commettant pour visiter des lieux lititter l'état, et indiquer si le plan qu'une partie en a fourni est exact Req. 25 mai 1836; D. A. v° Descente sur les lieux, n° 32), quand même on lui enjoindrait de consulter eu même temps le* anciens du pays Req. lu juin 1835, 1). A. v Expert, n° 68; civ. rej. 19 juill. 1837, D. A. v cit., n< 2° qu'on ne contrevienl pas non plus à l'article 295 en contrôlant sur place, etsans recourir aux formes de la descente sur lieux, le travail des experts Toulouse, 9 juin 1884 : I>. P. 85. 2. 113, voy. ib., «>n sens contraire, la note de M. Glasson). En toul cas, la nullité de La descente sur Lieux, à laquelle il a été procédé dans uni- hypothèse où elle n'étail pas. autorisée par la Loi, est couverte par la comparution des parties et par leurs conclusions au fond Grenoble, 1-i mai L895, 1>. P. 96. 2. 17, voy. ib. la note de M. Jean Appleton; aj., sur l'application de l'ar- ! '"., civ. rej. 24 janv. 1893, D. P. 93. 1. 166, S. 93. 1. 359 .

'' R p. cit., t. I, p. 116. Toutefois, Le juge commis pourprocêder à

une enquête, et autorisé à se faire assister d'un homme de l'art, peut charg dernier de toutes les opérations qui Lui semblent utiles, et L'expertise faite

si valable, surtout si Les parties y ont consenti Riom, 31 oct. 1889; D. P. 91. v

§ 858. ' Bioche, op. cit., \* Expert, n° 5. Valabrè.gue, op. cit. (Dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, nouv. sér., t. XVII, 1888, p. 186 et suiv. . Req. 9 juin 1830 1>. A. v Domicile élu, h° 99 , Pai 1835; req. 3 août [836; Paris, 27 déc. 1836 D. L v« Expert, n« 28 . Ti ib. de Fontainebleau, 13 juill. 1864 D. P.65.3. 21 . C rttrà, Ghauveau, sur Carré cit . t. III. quest. H57 bis; Bourges, 7 avr. 1832 D. A. v Référé, n° 19 : 1

personnes compétentes, appelées experts, de faire en vue de la solution d'un procès les constatations qui exigent des connaissances spéciales, et de communiquer au tribunal le résultat de leur examen2. Deux conditions sont, d'ailleurs, indispensables pour que cette opération ait les caractères légaux d'une expertise, et soit, par conséquent, soumise aux formalités qui feront l'objet des ^ Hi»H et suivants. 1° Il faut qu'elle soit ordonnée par jugement : une expertise amiable ne comporte pas plus de solennité que l'exécution d'un mandat ordinaire, et ne donne pas lieu aux récusations dont je parlerai aux §§ HHli et suivants3. 2° Il faut que le tribunal demande aux personnes qu'il désigne un avis personnel et motivé : ce n'est pas un expert que le géomètre chargé de dresser un plan, ou le médecin commis pour visiter un malade1. Quant à se décharger en partie de l'obligation de juger les procès, en invitant les experts à donner un avis sur le fond et à concilier, s'il se peut, les parties, c'est un procédé auquel les tribunaux de commerce ont seuls le droit de recourir5 : 1° parce qu'il est trop exorbitant pour être admis en l'absence d'un texte formel; 2° parce qu'il ferait très souvent double emploi, en ma-

5 juill. 1887 D. A. v< Expert, supp.. n° s . Bordeaux, 11 févr. 1890 (D'. P. 91. 3. L03 ; Orléans, 29 juill. 1896 D. P. 97. 2. 209:. Comp., sur l'inscription de faux. la vérilication d'écriture et l'enquête principales, L II, .S, 818, suprà, $ 856 et infrà, § 1124.

, 2 Pour savoir si une opération constitue une véritable expertise, on s'attache plutôt à son caractère qu'à la signification qui lui est donnée : des personnes que le tribunal a qualifiées d'arbitres peuvent n'être, au fond, que des experts V,,y., par exemple, req. 11 mars 1819, D. A. v° Organisation des colonies, n° 33 : et, sut" Les cas ou il y a matière à expertise, req. 22 juill. 1896, D. P. 96. 1. 560, S. 97. 1. 81. aj. ib. l'a note de M. Blondel .

a Req. 13 brum. an X (L). A. v cil., n° 202), Besançon, 5 déc. 1811 D. A. <■ cit., n° 26). .Montpellier, 13 févr. 1828 (D. A. v» Vente, n* 195), Req. 16 avr. 1861 (D, P. 61. 1. 433). Dijon, 15 déc. 1881 (D. A. v° Expert, supp., n" 6) Civ rej. 21 févr. 1887 (D. P. 87. 1. 237;. Trib. de Saint-Calais, 25 mars 1887 (D. P. 87. 3. 111). Civ. cass. 20 févr. 1889 (D. P. 89. 1. 419; S. 90. 1. 409). Douai 4 déc. 1893 (D. P. 94. 2. 554; S. 94. 2. 142).

4 Golmar, 26 juin 1828; Bordeaux, 28 mars 1831 (D. A. v» Expert, n° 20 Req. 15 juin 1870 (D. P. 71. 1. 64,. Comp. le § précédent, noie 9, où l'on a vu un juge de paix remplir des missions analogues sans jouer le rôle d'expert in- Bwmpatible avec son caractère de magistrat, .-t l'arrêt de la chambre des requêtes •lu 16 juillet 1890, d'après lequel le garde forestier, qui a assisté un notaire dans la liquidation d'une succession comprenant des bois, n'est pas un experl S. '.il. 1. 380). Le tribunal peut-il, sans ordonner une expertise, demander à une personne de confiance les renseignements dont il a besoin ? Voy., sur ce point, Bon cenne, op. cit., t. IV, p. 163 el suiv.; Bonnier, Des preuves, no 116.

:' En nommant des experts ouarlutres-i-ipiMMlrur^ \ Hv. I I S 287 et infrà § 1041). '

tière civile, avec le préliminaire de conciliation <[ui a précédé L'engagement de L'instance6. Tout ce que peut faire un tribunal <l<- première instance en l'ace (rua procès exceptionnellement compliqué, c'est d'en ordonner L'instruction par écrit7. Y a-t-il lieu de prescrire une expertise? C'est lui qui eu décide souverainement : il peut L'ordonner à la demande des deux parties ou d'office8, L'accorder à l'une d'elles malgré la résistance de L'autre9, ou la leur refuser quand même elles s'accorderaient pour la demander10. C'est seulement par exception, et dans des cas très peu nombreux, qu'il doit l'ordonner des qu'une partie la demande11, et l'unique hypothèse où il ><»ii tenu de la prescrire d'office est celle de la demande en rescision de la vente d'immeubles pour lésion de plus des sept douzièmes, où la lésion qui n'est pas justifiée par écrit ne peut se prouver que par l'expertise12. Dans tous les cas, le

6 Bioche, op. et v° cit., nos 13 et suiv. Rodière, op. et loc. cit. Riorn, 27 juill. L809 1». \. ■ cit., n<>25).

" Vov., sur cette forme particulière d'instruction, infrà, §§ i)7i) et suiv.

s Req. 22 oct. 1807 (D. A. v Appel civil, n° 1293). Civ. rej. i janv. 1820 (D. A. v" Expert, a° 298). Req. 6 août 1833 (D. A. r° cit., d° 4'.»). Civ. rej. 3 déc. 1834 D. A. v Obligations, n° 1593). Req. 24 mai 1836 [D. A. v» Dispositions entre-vifs et testamentaires, n° 1867). Req. 25 avr. 1839 (D. A. v° Successions, n° 1705). Req. 4 janv. 1842 (D. A. v» Expert, n° 273 . Les conclusions à lin d'expertise doivent être motivées Limoges, 28 juill. 1890: D. P. 92. 2. 421). Le tribunal ne peut ordonner celte mesure d'office que dans les procès de sa compétence (Civ. cass. 21 juill. 1889: D. P. 89.2. 323).

9 Rennes, 23 déc. 1820 (D. A. V cit., n° 41). Civ. rej. 26 juin L894 D. 1'. 94. 1. 475). Req. 3 nov. 1896 (D. P. 97. 1. 351).

10 Rodière, op. cit., t. I. p. 415. Civ. rej. 7 brum. an V 1). A. v" et loc. Req. 28 janv L808 (D. A. v" cit., n« 39). Req. 10 oct. 1811 (D. A. i>« cit., n- 38 . Orléans, 18 févr. 1812 (D. A. «.cit., n» 19). Req. 10 nov. L813 D. A. v» Jugement, n° 13 . Req. 17 mars 1819 (D. A. v» Expert, n* 39). Civ. rej. 7 déc. 1819 [D. A. v" Louage, n° 22 . Civ. rej. 1« août 1821 (D. A. v" Expert, n" 43 . Req. 7 juin 1*26 (D. A. v" cit., n° 38). Toulouse, 3 déc. 1835 D. A. v» Dispositif,,* entre-vifs et testamentaires, n° i627). Req. 24 déc. 1S35 et 18 août 1836 D. A. v Expert, n« 39 . Civ. cass. 1" juill. 1856 (D. P. 56. 1. 274). Req. 6 juill. 1857

1). P. 57. 1. 388ï. Req. 5 avr. 1875 (D. P. 77. 1. 74). Cous. d'Ét. 25 juin issu

D. P. 81. 3. 60). Civ. rej. 5 févr. 1890 (D. P. 90. 1. 399 . Req. 29 juill. 1891 D.

I'. 92. 1. 260; S. 92. 1. 518 . Civ. rej. 24 -et. 1893 1). P. 94. 1. 13; s. 94. 1. 77 .

Besançon, 80 févr. 1895 (D. P. 95. 2.486). Nancy, 26 nov. 1895 (D. P. 96. 2. 96).

Req.27janv. 1896 S. 97. 1. 72 .Contra, Rennes, 5 juill. 1819 (D. A. »o cit., n<>34).

\rt. 757. L. 22 frim. an Vil, art. 17. Trib. de Vitry-le-Fiançois, 1S juill.

1890 S. '.'!. i. 123 . A|.. mais en <lehors de l'exercice de la juridiction conten-

tieuse, art. 935, 955 et 971, C. civ., art. 126, 466, 824, 834 et 1559 ; et, en dehors

de toute instance, C. civ., art. 453 et 6&Î (Voy. sur ces textes, les tomes VU et

VIII . L'expertise n'est que facultative dans les cas prévus par les articles 195, 204

et 232, 1716 du Code civil, 5 de la loi du 10 juin 1854, et 19 de celle du21 juin 1865.

'- C. civ.. art. 1678. Observations du Tribunal Dans Locré, op. cit., t. XIV.

p. 129 . Aulny et Rau, op. rit., |. IV, p. 416.

jugement qui l'ordonne en énonce clairement l'objet 13. et nomme le juge-commissaire en spécifiant, s'il y a lieu, qu'il assistera aux opérations des experts11. La signification de ce jugement doit, suivant le droit commun, en précéder l'exécution, c'est-à-dire le commencement de l'expertise15.

§ 859. Les articles 304 et 306 partent de cette idée, qu'il est préférable de laisser aux parties le choix de leurs experts, et qu'il y a tout avantage à confier l'examen des difficultés techniques d'un procès à des personnes qui aient la confiance des plaideurs, et dont la décision soit plus facilement acceptée1. Il faut seulement : 1° que les parties soient maitresses des droits sur lesquels elles plaident, car des incapables ou des mandataires sans pouvoir suffisant ne doivent pas pouvoir compromettre leurs propres intérêts ou ceux dont ils ont la garde, en choisissant des experts ignorants ou indignes'2 ; 2° que le procès ne mette en présence que des intérêts privés, car on pourrait craindre que les parties ne s'entendissent avec des experts de leur choix, pour cacher à la justice des faits qu'elle aurait intérêt à connaître3; c'est ainsi qu'en matière d'inscription de faux les parties ne sont jamais appelées à désigner les experts1. Ces cas exceptés, le tribunal n'intervient que si les parties n'ont pas déjà fait leur choix lors du jugement qui ordonne l'expertise : si elles déclarent l'avoir fait, le tribunal se borne à leur en donner acte5; sinon, il

•3 Ce qui implique l'obligation pour les parties qui la demandent d'articuler les points sur lesquels elles désirent la voir porter (Çiv. rej. 4 janv. 1820, D. A. v° cit., n° 298: req. 3 mai 1830. D. A. v° Pèche fluviale, n° 45; Bordeaux, 18 avr. 1839, D. A. v<> Expert, n° 326; civ. rej. 13 avr. 1840, D. A. v° cit., n» 161).

l* Art. 302 el 305. Amiens 29 déc. 1821 D. A. v° Enquête, n» 293).

>s Besancon, 21 juin 1813 (D. A. v° Expert, n° 188). Civ. rej. 19 juill. 1837 D. A. r° cit., n° 23).

§ 859. 1 Autrefois, les parties nommaient chacune leur expert, et, en cas de désaccord, le tribunal désignait un tiers-expert (O. avr. 1667, tit. XXI, art. 9 el 1 ! . Voy. sur le mode de nomination des experts en matière d'enregistiem''ii t. L. 22 frim. an VII, art. 18; L. 23 août 1871, art. 15.

- Bioche, op. et v° cit., n° 24. La capacité et le pouvoir dont il s'agit ici -"iil la capacité et le pouvoir d'ester en justice (Voy. t. I, §§ 314 el suiv.).

3 Arg. art. 232 (Voy. la note suivante^.

'• Art. 232 Gomp. t. II. § 810 .

B Elles l'ont connaître leur choix par un acte au greffe, par des conclusions a l'audience, ou par une déclaration verbale (Carré, op. cit., t. III, quest. 1168 : Ghauveau, sur Carré, op. et loc. ri'. .

désigne d'office les experts6, en ajoutant que cette nomination m' sera définitive qu'à l'expiration d'un délai de trois jours qui court à partir de la signification «lu jugement7, et pea* daiit lequel les parties peuvent choisir d'autres experts ei le déclarer au greffe8 : expédient ingénieux, grâce auquel les experts se trouvent désignés d'avance si 1rs parties 1rs acceptent, et qui économise le temps et les Irais en dispensant le l ri lui ual de rendre, à cet effet, un second jugement '•'. Et, comme il n'y a là rien qui tienne a l'ordre publie, et que, d'autre part, on ne doit pas supposer an tribunal l'intention de violer la ioi ei .le supprimer le droit des parties, j'en conclus : l°que le jugement u'est pas nul s'il a omis de réserver leur choix; qu'un jugement ultérieur peut combler cette lacune: que celte formalité n'est même pas nécessaire, et que les parties peuvent, comme si leur droit était expressément réservé, se sommer l'une l'autre de choisir les experts, et les désigner d'un commun accord avant l'expiration du délai19*; 2° que le

'; Il n'appartient qu'à lui de La faire, et le président n'en a pas 1'- droit Req. ■'Il janv. 1822; I). A. r' cit., n" lui». Le tribunal peul seulement donner commission rogatoire, a cet effet, s,,ii au président ou a un juge d'un autre siège, soit i tribunal tout entier (Req. 20 mars 1*<'>0, D. P. 60. 1. 398: Douai. ; is'.ii,, 1». p. 95. -.'. t:>,. [1 a même été jugé que les règles posées au présent S ne s'appliquent pas aux expertises que Lé tribunal ordonne d'office, <-t qu'il n'appartient alors qu'à lui de nommer les experts Civ. rej. 21 oct. 1S'X>: 1). i\ 96.