ARTICLE IV

INTERRUPTION DE l'ïNSTANCE.

SOMMAIRK. — ^ 891. Dans quels cas une instance est interrompue. — § 892. Premier cas : le défendeur n'a pas encore constitué d'avoué. — § 893. Second cas : Le défendeur a constitué avoué, niais la cause n'est pas encore en état. Causes possibles d'interruption de l'instance. — § 894. Suite. Comment elles opèrent. — § 895. Suite. Reprise volontaire de l'instance. — § 896. Suite. Reprise forcée, ou assignation en reprise d'instance ou en constitution d'un nouvel avoué. — i; 897. Troisième cas : la cause est en état.

§ SOI. L'interruption de L'instance, qui se définit d'ellemême l'arrêt plus ou moins prolongé de son cours, peut tenir à trois causes1.

1° Il se peut, d'abord, qu'ayant lié l'instance en constituant avoué2, les parties la laissent sommeiller : le demandeur en ne la poursuivant pas3, le défendeur en ne répondant pas à la demande \ ou tous deux d'un commun accord en s'abstenant des actes nécessaires pour aboutir au jugement5. Dans le premier cas, le défendeur provoque, après trois ans ou trois ans et demi d'attente, la déchéance de son adversaire et l'extinction de l'instance : c'est la péremption dont il sera

§ 891. ' On dit quelquefois que l'instance est suspendue dans Les deux premiers cas. et interrompue dans le troisième Voy. notamment Bioche, op. cit., v° Reprise d'instance. nns 1 et suiv. . D'autres auteurs emploient indifféremment, dans ces trois hypothèses, le mot interruption (Voy.. par exemple. Greffier, op. cit., p. 59 et suiv. . et je n'éprouve aucun scrupule à adopter cette terminologie qui ne présente pas d'inconvénient, du moment qu'il est entendu que la dure tracée aux articles 344 et suivants s'applique uniquement au troisième cas. .l'ajoute que, si l'on tient à distinguer la suspension de l'interruption de l'instance, cette antithèse n'aura, bien entendu, rien de commun avec celle qui existe entre la suspension et l'interruption de la prescription (G. civ., art. 2242 et suiv., 2251 et suiv.).

2 On a vu t. Il, §§ 652 et 072, comment chaque partie constitue avoué, et on <ait que cette formalité est, nécessaire pour lier l'instance contradictoiremeut

Voy. t. II, § 672 .

1 Le demandeur poursuit l'instance en faisant mettre l'affaire au rôle \ oy. I. II. § 67t> . ea répondant aux défenses Voy. t. II, £ 678i. en poursuivant l'audience (Voy. t. Il, ib. , en y prenant des conclusions Voy. t. 11, $ 681), et en y plaidanl sa cause par le ministère d'un avocat Voy. t. Il, § 687).

4 Le défendeur répond à la demande en signifiant ses défenses (Voy. t. II. §678), en se substituant au demandeur pour faire mettre L'affaire au rôle ou poursuivre l'audience Voy. t. II, ib.), et en prenant des conclusions en réponse à celles du demandeur (Voy. t. II. § 681 .

3 J'entends par-là les actes énumérés aux deux notes précédentes.

144 T1U1TÉ DK PROCÉDURE.

traité au tome VU de ce Traité. Dans le second cas, le demandeur poursuil ses avantages, et prend un jugement contradictoire ou par défaut selon que l'avoué du défendeur a posé ou non des conclusions : on verra au tome VI de ce Traité l'intérêt que présente cette distinction. Dans le troisième cas, l'affaire en souffrance esl rayée du rôle qu'elle encombre inutilement : j'ai prévu celte hypothèse au §B8t.

2° In iiieideut se produit qui entrave le cours de l'instance et en retarde le jugement, soit qu'il tende précisément à ce but, comme une exception dilatoire6; soit qu'il y conduise indirectement, comme an déclinatoire, une récusation, une

demande en reniement de juges* OU en renvoi, l'administration d'une preuve, ou, plus généralement, un incident quelconque, car, à moins que le tribunal ne les joigne au fond, ils arrêtent Ions, jusqu'à ce qu'ils soient ju.sés, la marche de l'instance principale '. J'ai donné aux §§ 7'£H et suivants l'explication de ces différents cas.

3° Une partie meurt, change d'état, quitte la fonction dans laquelle elle procédait, ou se trouve sans avoué par la mort. la démission ou la destitution de celui qu'elle avait constitué : c'est un incident ou. si l'on veut, un accident8 si/i generïs. Le procès subsiste, el les effets de la demande continuent à se produire, notamment au point de vue de la prescription et des intérêts moratoires9; mais l'instance est interrompue, et l'ait l'objet dune procédure spéciale. Trois cas doivent être

distingués : l) le défendeur n'a pas encore constitué avoué; 2 il a constitué avoué, mais l'affaire n'est pas encore en état ; 3) l'affaire est en étal 10.

1 Voy., sur le caractère particulier des exceptions dilatoires, i. [,§386. Voy., Mn ce point, t. II, § 72*.

Bourbeau, <»/>. < it ., \ . V. p. 1 76.

'•' Bioche, op. el v° oit., nn 50. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 201. Boitard, < lolmet- Daage el Glasson, op. cit., t. I. w ."»:;:. Voy., sur ces deux effets de la demande '■a justice, t. II, §§ (><>:$ el <»<>.">. Une autre conséquence de ce que l'instance n'esl pas éteinte, c'est qu'on y peul former L'intervention donl il sera parlé aux §§ 1)28 et suivants Req. 30 aoûl 1825; D. A. v° Intervention, h" 53 .

10 11 ï.-uii nécessairemenl supposer que L'instance est déjà engagée el qu'elle n esl pas encore éteinte : là procédure spéciale donl il va être question ne s'applique pas au cas où Les événements donl il s'agil surviennenl : 1" au cours des formalités antérieures à L'exploil introductif d'instance Req. 7 aoûl 1821,

§ 8©&. I. Je suppose, d'abord, que le demandeur a lancé l'assignation et, par conséquent, constitué avoué1, mais cpie le défendeur n/aj>as encore rempli cette formalité'. Divers événements peuvent alors se produire. 1° Une partie peut mourir3 et l'instance lui survivre : c'est l'hypothèse la plus ordinaire, car nos droits et nos obligations passent généralement à nos héritiers1; c'est aussi celle que je suppose, renvoyant au tome YII de ce Traité l'explication des causes qui, en dehors du jugement, entraînent l'extinction de l'instance. 2° Un changement d'état peut survenir à Uune des parties : elle devient majeure; elle est frappée d'interdiction légale ou judiciaire, ou condamnée par contumace; un conseil judiciaire lui est donné; un tribunal de commerce la déclare en faillite ; d'héritier bénéficiaire elle devient héritier pur et simple; elle cède ou aliène la créance ou l'objet litigieux; si c'est une femme, elle se marie, elle est séparée judiciairement de corps ou de biens, ou elle devient veuve5. 3° On peut supposer encore qu'une partie plaide par procureur dans un des cas énumérés aux ^ 30f» et suivants, et qu'il y a lieu de remplacer son mandataire légal, judiciaire ou conventionnel dont les pouvoirs viennent à expirer : c'est, par exemple, un mineur ou un interdit qui change de tuteur, un département qui change de préfet, ou une commune qui change de maire0.

D.A. y0 Reprise d'instance, n° 46 ; voy., sur ces formalités, t. II, §§ 614 etsuiv.',; 2° après le prononcé du jugement et pendant les délais qu'on a pour l'attaquer (Paris, 12janv. 1835, D.A. v°cit., n° 47; Paris, lor juin 1842, D. A. v° cit., n° 48); 3° après qu'une transaction a mis fin à la contestation (Liège, 23 déc. 1816; D. A. v° Titans action, n° 173). Elle ne s'applique pas non plus aux procédures qui rie constituent pas une instance proprement dite engagée devant un tribunal : lors, par exemple, qu'en matière de partage les parties ont été renvoyées devant un notaire pour le règlement de leurs comptes respectifs et pour la composition des lots (Riom, 14 janv. 1842; D. A. v° Successioïis, n° 1825).

§ 892. ' L'exploit d'ajournement doit, à peine de nullité, contenir la constitution d'un avoué par le demandeur (Voy. t. II, § G52).

2 Dans quelle forme et dans quel délai doit-il le faire? Voy. t. II, ï; 672.

%i Avant la loi du 31 mai 1854, on assimilait ici la mort civile à la mort naturelle [Observations du Tribunat, dans Locré, op. cit., t. I, p. 486).

* C. civ., art. 1122 (Voy. t. I. § 292).

:> Voy., sur ces hypothèses. Bioche, op. et v° cit., nos 15, 25, 41, 44 et 46; Carre, op. cit., t. III, quest. 1276; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit., et quest. 1286 bis et ter; Rennes, 1er juill. 1814 (D. A. v° Reprise d'instance, n° 29).

6 Voy.. par exemple, req. 3 juin 1818 (D. A. v' cit., n° 29); req. 11 janv. 1830 (D. A. v° Commune, n° 1580); civ. rej. 17 août 1853 (D. P. 54. 1. 382).

1 'il') TRAITÉ DE PKOCÉDURE.

Est-ce <'ii l,i personne «lu défendeur que ces événements se produisent, ils n'influenl pas sur Là marche de l'instaure : si lui-même <>u ceux <|ui Le représentent ne constituée pas avoué, Le demandeur peut prendre jugemenl sans tenir compte de cette situation nouvelle, «pie rien ne lui révèle «>l'iiciellemenl <d qu'il «-si censé ignorer7. Ce n'est, bien entendu. qu'un jugemenl par défaut, comme on Le verra au tome VI de ce Traite. <-l Le demandeur n'en pourra poursuivre L'exécution, au cas de décès «lu défendeur, qu'après l'avoir signifiée ses héritiers personnellement8.

Est-ce, au contraire, du côté «lu demandeur «pie «-es changements surviennent, 1«- défendeur peul compter que le procès sera abandonné par lui, par son nouveau représentant ou par ses héritiers, négliger, par suito. de constituer avoué, el être ainsi condamné par défaut au moment <>ù il s'y attend Le inoins. Pour lui éviter cette surprise, l'article 345 prescrit de le réassigner à huitaine'', et sans nouvelle tentative de conciliation "', aux lins du premier ajournement, qui conserve, d'ailleurs, tout son effel au point de vuo du cours des intérêts et de l'interruption de la prescription", : si l'affaire est prête à être jugée, le tribunal peut statuer immédiatement au fond13. L'article 34=5 vise uniquement le décès et le changement d'étal «lu demandeur; mais je L'applique au^si. par identité de motifs, à la cessation des fonctions dans

" Bioche, op. ei v> cit., a° 53. Bourbeau, op. cit.. t.V, p. 201 el suiv.

8 <( Les titres exécutoires contre le défunt sonl pareillement exécutoires contre i Les héritiers personnellement ;et, néanmoins, les créanciers ne pourront en pouiv (i suivre l'exécution que huit jours après la signification de ces titres a la per- " -Mini.' du au domicile de l'héritier » G. civ., art. S77 : voy., --m- cet article, le tome TV).

'•' (',<• n'est pas encore L'assignation en reprise d'instance donf il sera question au g suivant, puisqu'une seule partie ayant constitué avoué, l'instance n'est pas liée contradictoirement (Bioche, op. et v° ci/., n° 48; Carré, ><p. cit., i. III, quest. 1284; Bourbeau, op. fit., t. V. p. 198 .On enverra la conséquence à lanote 12.

m ('.•• n'es! même pas une demande incidente (Voy. la note précédente . et, eût -elle ce ;aractère, elle sérail encore exempte de cette formalité (Voy. l. Il, § (>1S

1 1 Bioche, op. ci v" cit.. n'1 50. Bourbeau, <>/>. rit., l. V. p. 20J . Boitard, i lolmel • Daage el Glasson, op. cit., i. I. n" ">37.

12 L'article 31'.*. qui suppose un jugemenl rendu pain- déclarer reprise l'instance légalement interrompue (Voy. Le .^ suivant), ne s'applique pas a cette hypothèse, '•! le tribunal peul statuer au fond dès que l'héritier du demandeur

signé 1'' défendeur; il faul -"■u1cmh.miI pour '-"la que l'instance soil prête a être jugée, el le tribunal appréciera (Bastia, 16 janv. 1856, 1). I'. 56. 2.58; camp, supr i , n il e 9 .

lesquelles le demandeur agissait13, et surtout au cas où sa constitution d'avoué se trouve non avenue par la mort, la démission ou la destitution de l'avoué qu'il avait choisi. D'une part, ce mandat prend fin, comme tout autre, par la mort du mandataire et par les changements qui le rendent incapable de remplir la mission qui lui a été confiée14; d'autre part, le défendeur ne saurait à qui signifier sa constitution d'avoué si le demandeur ne le réassignait en constituant lui-même un autre avoué : cette formalité est indispensable pour que l'instance puisse s'engager contradictoirement15. L'application de l'article 345 est requise à peine de nullité16, mais seulement dans l'intérêt du défendeur qui peut passer outre et ne point exiger qu'on le réassigne17.

§ $?>3. II. Dès que le défendeur a constitué avoué, la situation n'est plus la même : il n'y a plus, pour l'instance, que deux; causes possibles d'interruption, mais elles peuvent venir indifféremment de l'une ou de l'autre parties1. Leur

13 Carré, op. cit., t. III, quest. 1285. Cliauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bourbeau, op. cil., t. V. p. 200. Contra, Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.

11 C. civ.. art. 2003. On verra au § suivant que le mandat de l'avoué diffère sensiblement d'un mandat ordinaire, mais on y trouvera également la preuve qu'il prend fin par la mort de l'avoué, ou par l'impossibilité où celui-ci se trouve d'exercer désormais son ministère (Comp., sur ce mandat, t. I, § 220).

15 Bioche, op. et v" cit., n°49. Bourbeau, op. et loc. cit. Rodiére, op. cit., t. 1, p. 484.

16 Bioche, op. et v" cit., n° 50. Carré, op. cit., t. III, quest. 1284 et 1285. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 199 et 201. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Rodière, op. et loc. cit.

'■'' Chauveau, sur Carré, op. etloc. cit. Bourbeau, op. et loc. cit. Boitard, Colmet- Daage et Glasson, op. et loc. cit. Rodière, op. et loc. cit. Contra, Bioche, op. et v cit., n" 51 ; Carré, op. et loc. cit.

§ 893. '• La rédaction de l'article 342 est très défectueuse : « Le jugement « de L'affaire qui sera en état ne sera différé ni par le changement d'état des « pailies, ni par la cessation des fonctions dans lesquelles elles procédaient, ni « par leur mort, ni par les décès, démissions, interdictions ou destitutions de « leurs avoués ». On croirait qu'il n'y a pas de différence entre ces quatre hypothèses, et que, de même qu'aucun de ces faits n'interrompt l'instance qui est ni état, de même, d contrario, chacun d'eux interrompt l'instance qui n'est pas encore arrivée à ce point. La suite de ce § fera voir combien cette conclusion serai! fausse, et montrera qu'il n'y a que deux cas où l'instance soit interrompue \".v., sur ce point, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1276; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, n° 534). L'instance interrompue du chef d'uni' partie l'est-elle seulement quant à cette partie, ou l'est-elle aussi à l'égard des autres parties qui ont au procès le même côte qu'elle? Voy., sur ce point, Liège, 16 nov. 1883 (D. P. 85. 2. 53).

changement d'état ei la cessatioD des fonctions dans lesquelles elles procédaient sont désormais sans influence sur la marche du procès. car pourquoi serait-elle interrompue? Imagine-ton qu'une femme qui se marie au cours d'une instance la laisse ignorer à son mari, et ne se décharge pas immédiatement sur lui du soin de la suivre : ou qu'un tuteur qui sort de fonctions ne mette pas sur-le-champ son successeur au courant des affaires pendantes et des procédures engagées2? La

2 Bioche, op. etv°cit., n03 15. 25, 41. ii el 46. Carré, op. cit., t. III, quest. 1276 e1 1283. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. L283d&e1 ter. Bourbeau, op. cit., l. V, p. 1 7( > et suiv. Boitard, Colmet-Daage el Glasson, op. cit., I. 1, n 537. Rodière, op. cit., t. I, p. 483. Voy., en ce sens : 1° sur la partir qui devienl majeure, req. 1er févr. 1876 (D. P. 76. 1. 323 ; 2° sur le ras où elle est judiciairement interdite ou pourvue d'un conseil judiciaire, Pau, 2 janv. L849 1). 1". 49. 2. 128 ; Bourges, 30 juill. L894 (D. P. '95. 2. 409); 3« sur la faillite déclarée au cours il" L'instance. Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. Vil, n° 222. Bordeaux, 29 févr. 1860 (D. P. 60. 5. 327), Paris, 18 mars 1875 (D. P. 78. 2. 49); 4* sur l'acceptation pure et simple d'une succession par un héritier jusque-là bénéficiaire, Ai\, 2 juin 1808 (D. A. v° cit., n° 30) ; 5° sur le mariage d'une femme partie au procès, Nîmes, 6 nov. 1826 (D. A. r° cit., n° 25), Bordeaux, 31 juill. L833 D. A. v» cil., u° 106), Orléans, 9 janv. 1849 D. P. 49. 2. 101 : <>o sur la cessation des fonctions dans lesquelles une partie procédait, Rennes, pr juiii. 1814, req. 3 juin 1818 (D. A. v cit., u" 29). req. 11 janv. 1830 (D. A. y» Commune, n° 1580), civ. rej. 17 août 1853 (D. P. 54. I. 382): 7° sur le décès du liquidateur d'une société commerciale, c. sup. just. de Luxembourg, 18 nov. 1892 (D. P. 95. 2. 128). L'opinion contraire, à savoir que ces divers événements Interrompraient légalement l'instance qui n'est pas encoi n état

(Demiau-Crouzilhac, Éléments du droit et de la pratique (Paris, 1813 , p. 256; Toulouse, 16 avr. 1818, D. A. v« Minorité, n° 754; Chambéry, 3 avr. I8(i7, D. P. 67. 5. 366; voy. aussi Pari-. 31 janv. 1888, D. P. 89. 2. 200), n'a pu être soutenue que par suite d'une fausse interprétation de l'article 342 (Voy. La note précédente : elle est condamnée par l'article 345, qui dit expressément que « ni d le changement d état des parties, ni la cessation des fonctions dans Lesquelles '. elles procédaient, n'empêcheront la continuation des procédures >■. Suivant une opinion intermédiaire, mais également contraire à L'article 345 qui ne distingue pas, ces faits interrompraient l'instance dans le cas où ils auraient été notifiés Req. 15 avr. 1818, Grenoble, 18 févr. L817, civ. rej. 12 août 1823 et 10 juill. L827, Toulouse, 26 févr. 1834: D. A. v* cit., n' 24). Voy. la réfutation de cette opinion dans Les motifs de deux arrêts des cours de Nîmes 6 nov. 182(5; D. A. V> cit., n" 25) et de Pau 2 janv. 1849: D. P. 49.2. 128). Deux autres difficultés d'application s,' sont, élevées sur L'article .'!ir> : t° l'instance n'est-elle pas interrompue par Le décès de la partir qui agissait à la luis en son propre nom <'t comme représentant d'une autre partie? 2° n'en est-il pas de même. Lorsqu'une section de commune est représentée par un membre de La commission syndicale nommé en exécution de la loi du 5 avril 1884 (Art. 128: voy. t. I, £ 307), et que ce membre vient à décéder au cours du procès? Ces deux questions doivent se résoudre affirmativement : la première, parce que L'instance esl nécessairement interrompue par Le décès d'un plaideur, quand même il joindrait à sa qualité de partie personnellement intéressée celle de représentant d'une autre partie; la seconde, parce qu'une section de commune n'existe juridiquement que par le syndic qui La représent meurt, pour ainsi dire, avec lui (Voy., en ce sens, sur le premierpoint, Bioche, op. et v° cit.. u° 43; sur le second, Chauveau, sur Carré, op. cit.. supp., quest.

loi réserve donc l'interruption de l'instance pour les deux - seules circonstances où elle soit vraiment nécessaire : 1° le décès d'une partie; 2° la cessation des fonctions de son avoué. C'est alors seulement qu'on s'exposerait, en laissant continuer la procédure, à condamner sans les entendre l'héritier encore ignorant des procès de la succession qui vient de leur échoir, ou la partie que la disparition de son avoué vient de laisser sans défenseur'3. Ces dispositions ne doivent être étendues ni au cas de révocation de l'avoué, ni au cas où il renonce à son mandat ou refuse de l'exécuter. J'ai expliqué au £ i»Z'£ l'article 75, qui déclare valables les procédures faites et les jugements obtenus contre la partie qui révoque son avoué sans le remplacer immédiatement', et j'en dis autant du cas où l'avoué décline son mandat, en supposant

12S4 bis, civ. rej. 24 août 1853, D. P. 53. 1. 271). Enfin, il a été jugé — cela va de soi — qu'une pétition déposée devant les chambres, et non encore rapportée. n'interrompt ni ne suspend les instances, dont le sort pourrait dépendre de la réponse qui y sera faite (Req. 7 avr. 1894; D. P. 95. 1. 44).

3 Gela fait une différence notable entre le mandat de l'avoué, et le mandat ordinaire qui finit par l'interdiction ou la déconfiture du mandant (C. civ., art. 2003), et, plus généralement, par tout, changement qui, enlevant à ce dernier l'exercice de tout ou partie de ses droits, le rend incapable de donner mandat (Pothier, Du mandat, n° 111: Delvincourt, op. cit., t. III, p. 476; Duranton, op. cit., t. XVIII, n°s 285 et 286: Aubry et Rau, op. cit.. t. IV, p. 654). Bourbeau explique ainsi cette différence : on présume, dans le mandat volontaire, que le mandant qui a changé d'état a désormais l'intention de faire ses affaires lui-même; on présume, dans un mandat forcé comme celui de l'avoué, que, ne pouvant agir lui-même, le mandant qui a changé d'état continue cependant sa confiance à son mandataire. S'il n'en esl plus de même en cas de mort du mandant, et si cet événement met nécessairement fin au mandat de l'avoué, c'est que les héritiers du mandant, qui ignorent peut-être l'existence du jirocès, ne peuvent être présumés continuer le mandat que l'avoué a reçu de leur auteur Op. et loc. cit.). L'article 345 constitue, d'ailleurs, une innovation considérable: les instances qui nese trouvaient pas en état étaient autrefois interrompue-, par le changement d'état des parties, et par la cessation des fonctions en vertu desquelles elles agissaient -tousse, op. cit., t. II, p. 450: Rodière. op. cit.. p. 415). La commission de 1866 proposait de rétablir, sur ce point, l'ancienne règle avec ce tempérament, que, si la partie qui notifiait le décès de son auteur, son propre changement d'état, ou la cessation des fonctions de son représentant, constituait avoué par le même acte, et qu'elle fût, d'ailleurs, capable 'l'ester en justice, l'instance serait reprise de plein droit [Greffier, op. ci/., p. 60). Voy., dans le même sens (P. 70), le projet de 1894, qui supprime, par contre, l'interruption de l'instance parla cessation des fonctions de l'avoué, le successeur.de ce iernier étant de plein droit charge de l'affaire, sauf au président à nommer, s'il y a lieu, un administrateur provisoire de l'étude P. 69 .

* Voy. encore, sur cette hypothèse, Bioche, op. et v> cit., n 104; Carré, op. cit., t. 111, quest. 1280 ter: Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard, Colmet- Daage et Glasson, op. cit., t. I, n° 356; Grenoble, 25 aoûl 1832 (D. A. v° Avoué, n° 16s .

qu'il ait le droit de Le faire8 : si l'interruption de la procédure dcv.iil s'ensuivre, on pourrail craindre une collusion concertée entre son client el lui, pour arrêter la marche de l'instance ei retarder un jugemenl «ju'ils ont 1 i«'i i de redouter6.

£ *»f>4. <>n peui n'être |>as instruitde la mort d'une partie. mais personne n'ignore au Palais la cessation d<-s fonctions d'un avoué : aussi interrompt-elle l'instance des qu'elle s'est produite, au lieu que le décès d'une partie ne l'interrompt que du jour où il est notifiée son adversaire1. On n'est pas tenu de lui signifier l'acte de décès, car il faudrait, d'abord, obtenir un extrail des registres de l'étal civil, et, en présence de poursuites qu'il peut être urgent d'arrêter, ce retard causerait un mal irréparable; mais les prétendus héritiers, <pii auraient prétexté la mort de leur auteur pour obtenir l'interruption de l'instance, encourront des dommages-intérêts, si, mis eu demeure de prouver cet événement, ils se sont trouvés hors d'état de le faire2. L'instance interrompue en droit ne

■■ Voy., sur ce point, t. I, § 218.

6 Bioche, op. et o" cit., n° LOS. Carré, op. cit., t. III, quest. 127s. Chauve.au, sur Carré, op. et loc. cit., e1 quest. 1280 ter. Boitard, Colmel-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Je rappelle que,sil'avoué qui poursuil L'audience ne eomparaîl pas au jouriadiqué pour prendre les conclusions, L'affaire est retirée du rôle, et l'avoué responsable, s'il y a Lieu, de tous dommages-intérêts envers sa partie (D. 30 mars L808, art. 28; voy. I. II. § 681 .

§ 894. ' Voy., sur L'application de cette règle, req. 14 août 1810 D. A. v° Reprisi dimttance, a 38 : Montpellier, I7janv. 1831 (D. A. v« Avoué, n 203 Lyon, 11 mars 1835 D. A. \- Reprise d'instemee, a." 37); req. 22 avr. 1837 D. \. \- Mùiorité, n" 824 : Paris, 19 avr. L839 D. A. \* Vente pub ligue d'immeu bl s, n° "-'s:! : E*aris, 19 févr. L873 D. A. v° Jugement, supp., nu L3 : req. Iv avr. 1*77 D. I'. 77. 1. 293'. I,<s prn<viluivs laites et les jugements obtenus après La partie, mais avant sa notification, sonl valables Besançon, 30 déc. L896; D. P. '.'7. 2. 289), sans qu'il y ait lieu de distinguer suivant que Les procédures ont été faites el les jugements obtenus par L'avoué de La partie .-«i 1rerse, ou par celui du défunt; ceux-ci ^"iit également valables, par application de l'article 2008 du Code civil: » Si le mandataire ignore La morl du mandant « ou l'une des causes qui font cesser le mandat, ce qu'il t'ait dans cette ignorance

es1 valable ». Si cependant, connaissant Le décès de son client, L'avoué contiimait a procéder, il encourrait des dommages-intérêts op. et v° cit., noa

21, 29 et -'d ; comp., sur ce point, dans L'ancien droit, Rodier, op. cit., p. H8 .

2 II est, d'ailleurs, à remarquer que le projet de L'article 341, qui correspond à l'article 3i.~>. disait : ■ Toutes procédures faites postérieurement à la significa- « lion de L'acte de décès seronl nulles », et que celte première rédaction a été remplacée par celle-ci : « Toutes procédures faites postérieurement à la notifi- « cation de la mort de l'une des parties... n Locré, op. cit., t. XX!. p. 2X> : voy.', Bioche, op. et &> cit., a." 32, Carré, op. cit., t. III, quoi. 1280 bis, Chauveau, sur Carré, pp. et loc. cit., Rodière, op. ri'., i. r, p. 480). L'arrêl de

doit plus continuer en fait : désormais, les poursuites faites et les jugements pris sont nuls3. Aucun doute pour les poursuites, et, quant aux jugements, c'est par une erreur de rédaction que l'article 344 ne les déclare nuls qu'an cas de cessation des fonctions d'un avoué : ils ne le sont pas moins après le décès d'une partie'. D'ailleurs, il va sans dire qu il ne s'agit ici, ni d'une nullité d'ordre public que le ministère public puisse requérir et le tribunal prononcer d'office5, ni même d'une nullité absolue que puissent demander indifféremment les deux parties6, mais uniquement d'une nullité relative, que peuvent seuls opposer la partie eu les héritiers de la partie, contre qui l'on a continué de procéder alors que l'instance était interrompue de son

la chambre des requêtes, du 25 juillet 1827, quia décidé que la déclaration du décès d'une partie par acte d'avoué a avoué n'équivaut pas à la notification de cet événement D. A. v° Reprise d'instance, n° 40), doit être entendu en ce sens que cette notification ne tient pas lieu de la preuve du décès que l'adversaire a toujours le droit d'exiger.

3 Mais non pas la mise au rôle Montpellier, 18 mars 1841. D. A. v Péremption, n° 193; comp., sur cotte formalité, t. 11, ^ 673). L'article 360 du Code civil fait aussi exception à l'article 345 : « Si l'adoptant venait à mourir « après que l'acte constatant la volonté de faire le contrat d'adoption a été reçu « par le juge do paix et porté devant les tribunaux:, et avant-que ceux-ci eussent '< définitivement prononcé, l'instruction sera continuée et l'adoption admise, « s'il y a lieu; les héritiers de l'adop!ant peuvent, s'ils croient l'adoption inad- « missible, remettre auprocureur de la République tous mémoires et observations '< à ce sujet » Bioche, op. et r° cit., a." 33; Carré, op. cit., t. III, quest. 1281 ; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.).

4 Rodièi'o, op. cit., t. I. p. 481.

5 II s'agit encore moins d'une nullité de plein droit; il faut qu'elle soit demandée, mais comment? La nullité' des actes de procédure laits au mépris de l'interruption de l'instance se demande par voie d'incident devant le tribunal même qui est saisi de la contestation ; la nullité des jugements entachés de la même irrégularité no so demande ni par une action en nullité (Voy., sur ce point, Bourbeau, op. cit., t. V, p. 194; et, sur la règle « Voies de nullité n'ont « lieu contre les jugements », le tome V), ni par une demande en rapport de jugement introduite devant le tribunal qui l'a rendu. Cette espèce d'opposition, dont usait en pareil cas l'ancienne jurisprudence [Rodier, op. cit., p. 416), est aujourd'hui -an- exemple et même -ans analogue : elle ne pourrait ressembler qu'à la tierce opposition; or cette dernière voie n'est ouverte qu'aux tiers, 001111110 son nom l'indique, ot une partie n'est jamais admise à la former

Voy. cep. Carré, op. cit., t. III, quest. 1282:. On se bornera doue à introduire contre le jugement une procédure de recours ordinaire ou extraordinaire, el à faire valoir, a l'appui, la nullité dont ils'agit Bioche, op. et v° cit., n°35; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1282 et 1313 bis; Bourbeau, op. cit., t. N . p. 195 el suiv.; Rodière, op. et loc. cit.).

fi Voy. la réfutation de cette opinion dans Bioche, op. et v° cit., n° 34; Carre, "p. cit., |. III, quest. 1280: Chauveau, sur Carre, op. et h,r. cit.; Bourbeau, <>p. cit., t. V, p. 193; Rodière, op. et loc. cit.

152 TUAITÉ DE PROCÉDURE.

chef7. L'instance peste ainsi en suspens jusqu'à ce ou'elle soft l'objel d'une reprise volontaire ou forcée.

S HÎK». A. Peuvent la reprendre spontanément sur son dernier errement1, ei au moyen d'un acte d'avoué à avouéaj la partie du chef de Laquelle elle est interrompue3, si L'interruption vient de la cessation des fonctions de son avoué'; ses successeurs, si L'interruption résulte de son décès. J'entends ici par successeurs : 1" les successeurs universels héritiers5, Légataires et donataires universels et à litre universel saisis ou ayant obtenu la délivrance6), qui trouvent dans son patrimoine le droit de poursuivre les actions par lui intentées; 2° les successeurs particuliers (acheteurs, cessionnaires , donataires ou Légataires), qui recueillent avec le droit Litigieux celui de continuer les instances engagées à son sujet. Pothier le leur refusait, ne leur laissant que celui d'intervenir dans ces instances quand les héritiers les auraient reprises7; mais on doit rejeter sans hésiter cette opinion, visiblement inspirée par les principes très anciens qui faisaient reposer sur la tète des seuls héritiers Ions les

' Art. 344. Voy., 'Mi ce s^ns. 1rs mêmes ailleurs: aj. Bruxelles, 2'.1 mai L833

I). A. v» Désaveu, a» 33), Met/, 6 juin 1866 (D. 1'. 66.2. L33), req. L8 avr. L877

11). 1*. 77. 1. 293), Liège, 16 nov. 1883 (D. P. 85. 2. 53), civ. rej. 18 juin 1895 1). P, 95. 1. 471 .

§ 8i)r>. ' Req. 19 janv. 1813 (D. A. v° Reprise d'instance, n° 102). Riom, 22 déc. L814 D. A. e°cit., n° 101).

"2 Art. 347. Gèl article, bien que placé au milieu des dispositions relatives à la reprise forcée Voy. le £ précédent1, s'applique égalemenl àla reprise volontaire (Carré, op. cit., t. III, quest. 1287; Ghauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard ei Colmet-Daage, op. oit., t. 1, n° 538).

a Ou ses créanciers agissant de son chef en vertu de L'article 1 166 du Code civil Voy. infrà, même §).

• El que le droil litigieux lui appartienne encore. Le demandeur en revendication, qui a aliéné l'objet litigieux pendente lite, ne peut reprendre l'instance, ai de son propre chef n'étant plus propriétaire, ni au nom de L'acheteur à cause de la règle« Nul n'agi! par procureur » (Poitiers, 8juill. 1878; 1>. P. 79. 2. 36 . Il lui reste Le droil d'intervenir dans la nouvelle instance que l'acheteur ne manquera pas d'introduire (Voy. infrà, § 932 .

■' Bioche, op. ei v° cit., n°s 57 ei 58. Req. 8 juin 1847 D. 1'. 48. 1. 77).

s Bioche, op. et v cit., w 59 ei 62. Dans la même catégorie rentrenl La femme commune séparée de biens et ses héritiers qui peuvenl reprendre, malgré l'exisdu mari, l'instance par lui introduite avanl la dissolution de La communauté, pourvu, toutefois, qu'ils aienl accepte cette communauté el manifesté la volonté de prendre pari à cette instance Bruxelles, 19 aoûl 1814. 1>. A. v" Péremption, n» 352; req. 30 janv. 1843, D. A. v° Contrat de mariage, n" 1111).

" De la procédure civile, n° 238.

droits et toutes les actions du défunt8. Aujourd'hui que les successeurs, même particuliers, héritent des droits et actions afférents à l'objet qui leur appartient9, il n'y a pas de raison pour les empêcher de reprendre les actions qui s'y rapportent : ils le peuvent comme défendeurs, car ils ont succédé à la possession du défunt, et les actions interrompues par la mort de leur auteur peuvent et doivent se continuer contre eux10; ils le peuvent comme demandeurs, en vertu de l'article 1122 du Code civil qui investit non-seulement les successeurs universels de l'ensemble des droits et actions du défunt, mais encore les successeurs particuliers « de tous les droits et actions que leur auteur avait acquis « dans l'intérêt direct de la chose corporelle ou incorporelle à « laquelle ils ont succédé, c'est-à-dire des droits et actions qui « se sont identifiés avec cette chose comme qualités actives, « et qui en sont devenus des accessoires »u. Outre ces per-

8 C'est en vertu de ce principe : 1° que les actions héréditaires ne pouvaient être intentées que par ou contre l'héritier fiduciaire, lors même qu'il était grevé d'un fidéicommis et qu'il l'avait restitué (Gaius, Comm. II, § 251); 2° que l'héritier conservait, après avoir rendu l'hérédité, les actions du défunt contre ses débiteurs, de même que les créanciers héréditaires ne pouvaient les intenter que contre lui (Gaius, Comm. II, § 252); 3° que le légataire d'une créance ne pouvait poursuivre le débiteur que comme procurator in rem suam de l'héritier (Inst. Just., liv. II, tit. xx, § 21). On sait que ce principe ne tarda pas à subir des échecs répétés : l°dès le règne de Néron, le sénatus-consulte Trébellien décida :< ut, si cui hereditas ex fideicommissi causa restituta sit,. actiones qux « jure civili heredi et in heredem competerent, ei et, in eum darentur cui ex « fideicommisso restituta esset hereditas » (Gaius, Comm. II, § 253); 2° l'acheteur d'uni' hérédité put, à partir d'Alexandre-Sévère, intenter des actions utiles contre les débiteurs de cette hérédité God. Just., L. 5, De lier, vel act. vend.. IV, xxxix) ; 3° le légataire de créance eut aussi, depuis Dioclétien, une action utile contre le débiteur de la créance léguée iCod. Just., L. 18, De leg., VI. xxxvn;. J'ajoute que l'ancienne règle ne s'appliqua jamais au légataire per vindicationem qui, devenant de plein droit propriétaire de la chose léguée, eut certainement le droit de la revendiquer de son propre chef, sans avoir besoin de demander à l'héritier la cession de l'action en revendication qui avait appartenu au défunt (Voy., sur ce legs, Gaius, Comm. II, §§ 193 et suiv. .

» Aubry et Rau, op. cit., 5e éd., t. II. p. 97: 4* éd., t. IV, p. 327.

io Bourbeau, op. cit., t. V, p. 222.

11 Aubry et Rau, op. cit., 5e éd., t. II, p. 97. Voy., en ce sens, Bioche, op. et v° cit., u°60; Boni-beau, op. cit.. I. Y, p. 219 el suiv.; et, en sens contraire, Rodière, op. cit., t. I, p. 485. C'est surtout ])our le légataire particulier que la question est controversée. Çhauveau, qui admet en principe les successeurs particuliers à reprendre l'instance, fait exception pour le légataire particulier : 1° parce qu'il ne succède pas aux actions relatives à la chose léguée; 2° parce que l'héritier devra, dans son propre intérêt, lui refuser la délivrance d'un legs qui porterai! sur un objet dont la propriété est contestée (Sur Carre, op. cit., t. III, quest. 1288 bis). Je crois avoir démontré que tous les successeurs particuliers recueillent les actions afférentes à l'objet qui leur est transmis, et je ne vois pas quel in-

154 TRAITÉ DE PBOCEDUHE.

sonnes qui reprennent de leur propre chef L'instance interrompue par la mort de leur auteur, leurs créanciers peuvent la reprendre, en vertu <le l'article 1166 du (Iode civil, à moins qu'elle ne roule sur des droits exclusivement personnels1*. Bien plus, lorsqu'une action appartient concurremment à plusieurs personnes, et que l'une d'elles est morte après l'avoir intentée, les autres ayants-droit peuvent, dans une vue d'économie, reprendre l'instance au lieu «l'en introduire une autre sur nouveaux Irais : les articles 702 et 721 appliquent relie règle à la saisie immobilière, en autorisant les créanciers à se faire subroger aux poursuites commencées puis abandonnées par l'un d'eux13, et c'est dans le même esprit que la cour de Caen a déclaré recevahle. le .'il juillet IS7S. la reprise par un parent d'une demande en interdiction judiciaire formée par un autre parent mort au cours de l'instance''*. Quel que soit, d'ailleurs, celui qui reprend l'instance18, il doit le faire avant qu'elle soit éteinte par l'une des causes qui seront expliquées au tome \ Il de ce Traité : <>n ne continue que ce qui existe; on ne reprend donc pas une procédure prescrite, périmée ou «'teinte par le désistement1*,

térèt l'héritier aurait a refuser la délivrance 'l'un legs au Légataire envers Lequel il n'est pas tenu a garantie Voy., sur ce point, infrà, S 940).

e2 Bioche, op. et v" cit.. qo 64. Bourbeau, op. cit., 1. Y. p. 226 et suiv. s'ilveulent que Le jugemenl a intervenir soi! commun avec Leur débiteur, ils auront -.lin de le mettre eu cause Voy. infrà, $ i)40; comp., sur L'article 1166 'in Code civil .1 sur 1rs droits exclusivement attachés à la personne, t. 1. ?;.^ îilO et 311).

13 Voy. le tome IV de ce Traité.

ts Le droil de reprendre L'instance est divisible, en principe, comme tous Les autres droits : il uVn sérail autrement que si L'objet litigieux était lui-mêmeiadivisililc'i \'"\.. su!' l'indivisibilité en général, C civ., art. 1217 et suiv.: et, sur celle de la reprise d'instance, Bioche, op. ei v' cit., n° 70, Ghanveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. L286 quater, Bordeaux, i.'i mars 1833, civ. rej. 26 août L839, 1>. A. veto., a*70, Bordeaux, 27juill. 185*. D. P. 55.2. 187, Metz,6juin L866, D. P. 66. 2. 133, req. 7 juin L882, D. 1'. 82. 1. iil ; voy., en sens contraire, c'est-à-dire en faveurde L'indivisibilité absolue de la reprise d'instance, civ. rej. 11 juill. 1826, 1». A. v» Lois, u° 343, civ. rej. 16 mai 1831, 1>. A. v Reprise d'tnstance, n° 72).

i* Bioche, op. et. o" cit., n° 55. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. 111, quest. L886 quinquies. Le délai de la péremption s'augmente de sis uni- Lorsqu'il y a matière à reprise d'instance, et, comme elle n'a jamais Lieu de plein droit, li demandeur du chef de qui l'instance est interrompue peul la reprendre tant que la péremption n'a pas été demandée. Si L'instance est interrompue du chef! du défendeur, il peut la reprendre, au lieu de demander la péremption qui -•■ trouve ainsi couverte (Voy., sur le délai d.' la péremption, sur la façon dont elle opère, ei sur les actes qui la couvrent, le tome Vil .

et la reprise d'une instance éteinte par la mort d'une partie n'est valable que s'il reste à juger une question accessoire, par exemple, à statuer sur les dépens1'. La conclusion naturelle de ce qui précède, c'est que le droit de reprendre l'instance peut être contesté dans deux cas : 1" si la partie qui veut le faire n'a pas qualité à cet effet; 2" si l'instance est assez complètement éteinte pour ne laisser après elle aucune question qui réclame un jugement18.

§ $91». B. Ni la partie dont l'avoué a cessé d'occuper, ni les successeurs de la partie décédée ne peuvent laisser en suspens la procédure interrompue et les droits de la partie adverse : s'ils ne reprennent pas spontanément l'instance, l'autre partie peut les assigner, à cet effet, devant le tribunal où l'affaire est pendante, et, s'il est composé de plusieurs chambres, devant celle qui a commencé à en connaître1. La reprise sera donc forcée si elle n'est pas volontaire.

Cette procédure prend le nom de demande ou d'assignation en reprise d'instance ou en constitution de nouvel avoué2 : en reprise d'instance, quand l'interruption vient du décès de la partie; en constitution de nouvel avoué, c'est-à-dire en reprise d'instance par constitution de nouvel avoué, quand l'instance a été interrompue par la cessation des fonctions d'un avoué3. Peuvent être assignés en reprise tous ceux qui auraient

17 Bourbeau, op. cit., t. V, p. 234. Civ. rej, l"juin 1808 [D. A. v" cit., n<>19). Req. 5 l'évr. 1851 (D. P. 51. 1. 49). La jurisprudence est fixée en ce sens, que les héritiers ne peuvent reprendre l'instance en séparation de corps, après le décès de l'époux demandeur, pour faire prononcer à leur profit la révocation des avantages matrimoniaux consentis à l'époux défendeur (Dalloz et Vergé, op. cit., art. 306, n°s 104 et suiv. |.

i8 Carré, op. cit., t. III, n" CGXGI. Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. 111, quest. 1289 bis. Bourbeau, op. et loc. cit. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I. n- 538. Rodière, 1. I, op. cit., p. 482.

§ 89<>. i Bioche, op. et d» cit., n° 84. Metz, 3 déc. 1819 (D. A. v° cit.. n° 82). Lyon, 22 juill. 1833 (D. A. u° cit., n° 83). Civ. cass. 12 déc. 1860 (D. P. 61. 1. 13).

2 Voy. la rubrique du titre xvn du livre II : Des reprises d'instance et constitution de nouvel avoué; et l'article 346 : « L'assignation en reprise ou en « constitution sera donnée... ».

3 On n'appelait autrefois reprise d'instance que le cas où l'instance était interrompue parle décès de la partie Pothier, op. et lui-, rit. .Celte expression convient aujourd'hui à tous les cas d'interruption de l'instance (Bourbeau, op. cit., t. IV, p. 218).

pu reprendre volontairement L'instance*, excepté cependant les créanciers dr la partie qui n'a plus d avoué, car, s'ils on) Le droit de reprendre l'instance en vertu de l'article L166du (Iode civil, c'esl pour eux une pure faculté, el ils oe peuvenl être contraints d'en user5. Cette demande6 esl incidente7 et dispensée, comme telle, <lu préliminaire de conciliation 8e1 des formes ordinaires de l'exploit d'ajournement9. Elle esl formée

* Bioche, op. et v° cil., nos G8 et G'J. On ne peut assigner un tiers en reprise d'instance : ainsi une action en partage formée par un héritier contre son cohéritier ne peul être reprise, après Le décès de celui-ci, contre un tiers détenteur des biens «le la succession Civ. cass. 12 déc. 1860; D. P. 61. 1. 13). Quand l'instance esl interrompue en même temps du chef de plusieurs parties, doit-on nécessairement 1rs assigner toutes en reprise d'instance, ou bien cette demande est-elle divisible'? Voy., sur ce point, les autorités citées au § précédent, i * < • t . ■ i:..

6 Bourbeau, op. cit., t. V, p. 231. Comp., sur cette hypothèse, le § précédenl ; et, sur l'article L166 du Code civil, t. I, § 310.

s Une assignation est indispensable : il ne suffirai) pas, pour mettre la partie dont l'avoué a cessé d'occuper en demeure de reprendre L'instance, de sommer le successeur de ce1 avoué de déclarer s'il a pouvoir d'occuper au lieu et place de son prédécesseur (Paris, 25 mars 1835, D. A. v° cit., u" 51 : Riom, 14 janv. 1842, D. A. v* Successions, n» 1825).

7 El la continuation de la demande originaire. Il en résulte : L°quele demandeur n'est pas tenu d'y appeler des personnes qui u'étaienl pas i ncore en cause

Civ.rej. 24 bruni, an IX, D. A. v° Reprise d'instance, n° 74 ; Liège, 5 déc. 1811, D. A. v Tierce opposition, n°149); 2" que la partie dûment habilitée au début du procès n'a pas besoin d'une nouvelle autorisation pour assi^m-r on reprise d'instance Duranton, op. cit., t. III, n° 583; Demolombe, op. cit., t. VII, n° 712; Aubrv e1 Rau, op. cit., t. 1, p. 720; Metz, 26 prair. an XIII. D. A. v° Minorité. n° 525). Le bureau d'assistance judiciaire prés la cour de Bordeaux a cependant jugé que L'assistance, accordée à un commerçant failli, ne profite pas au syndic de sa faillite qui reprend L'instance en son lieu et place ;ler déc. 1881 ; D. P. 82. 3. 72).

8 L'article 342 du projet de Code di procédure disait expressément qu1 « il ne « sera pas besoin de citer en conciliation pour assigner en reprise d'instance et « constil ul ion de nouvel avoué, n La section de législation du Tribunal demanda qui cet article fut supprimé comme inutile, et. quoiqu'elle eût plus tard retiré son observation, le conseil d'Étal ne laissa pas d'y faire droit (Locré, op. cit., I. XXI, p. 235 et 487 . Elle était certainement fondée, el le préliminaire de conciliation esl inutile ici ennuie' dans tous les cas où la demande est incidente (Voy. Bourbeau, op. cit., I. V, p. 232, et, sur cette dispense du préliminaire de conciliation, t. II, § (.18).

9 L'article 347 se contente de I' •■ indication du nom des avoués qui occupaient <i el du rapporteur, s'il y en a ». On n'exigera doue (Voy. cep. infrà, note 12) ni la reproduction du libellé de L'exploil inl roductif d'instance, ni, d fortiori, un nouveau Libellé (Bioche, op. et v° cit., n si ; Bordeaux, 25 aoûl 1835, 1>. A. v° Exploit, ir 518; civ. cass. 17 mai 1848, D. P. 48. I. 127: Paris, 13 janv. 1883, 1>. P. s::. 2. 98 , ni la copie du dernier acte de procédure et des autres pièces du procès (Bioche, op. et v°cit., n" 7'J: Carré, op. cit., t. III, quest. L286; f.hauveau, sur Carré, op. et loc. cit.), ni la signification des jugements déjà rendus clans la même affaire Bioche, op. et v°cit., a0 80; Bruxelles, 10 janv. L832, I). A. v° Jugement, n° 485; Bordeaux, 7 janv. 18i<>, 1). A. v" Reprise d'instance,

à huitaine ou à bref déiai suivant ordonnance du président10; elle est signifiée au domicile indiqué dans le dernier acte de procédure, à moins que le demandeur n'ait été officiellement informé d'un changement de domicile11; elle énonce, pour toute indication, son objet12, les noms des avoués qui occupaient dans la première partie de l'instance13, et celui du rapporteur s'il y en a un14; il n'y a même que l'énoncé de son objet qui soit requis à peine de nullité13.

Cette assignation donnée, cinq hypothèses peuvent se présenter, caria partie assignée à cette fin a le choix entre trois déterminations — 1° reprendre l'instance; 2° contester la demande en reprise, soit pour vice de forme, soit pour l'une des causes indiquées à la fin du dernier §"'; 3° faire défaut — et. quand les héritiers sont assignés en reprise de l'instance interrompue par la mort de leur auteur, ils peuvent prendre deux autres partis : 1° exciper du délai auquel ils ont droit pour faire inventaire ou délibérer; 2° déclarer qu'ils renoncent à la succession. Dans le premier cas, l'instance est reprise par un acte d'avoué à avoué 17 précédé, s'il y a lieu . < !<■

n° 77). Dans l'affaire jugée par la cour de Pau le 7 décembre 1891 (D. P. 92. 2. 587), la prétendue demande en reprise d'instance était, au fond, une véritable intervention qui aurait dû être formée par exploit d'ajournement (Voy., sur la forme de l'intervention, infrà, § 929 .

10 '< Aux délais fixés au titre Des ajournements » dit l'article 346 (Voy., sur ces délais, t. II, § 672).

14 Bioche, op. et ï» cit., n° 83. Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1286 bis.

12 J'ajoute ici à l'article 346, mais il est évident que l'assignation en reprise d'instance ne peut, pas plus qu'une autre, sepasserde quelques indications essentielles : encore faut-il que celui qui la reçoit puisse, en la lisant, comprendre ce qu'on lui veut,

13 En supposant, bien entendu, quant au défendeur, qu'il a constitué un avoué (Bordeaux, 7 janv. 1840: D. A. v et loc. cit.). Quant au demandeur, il en a forcément un, car il a dû le constituerpar l'exploit introductif d'instance (Voy. t. 11, § 652), et, s'il l'avait révoqué ou que cet avoué eût cessé d'occuper, l'assignation en reprise d'instance en constituerait nécessairement un nouveau (Voy. suprà, § 892).

r* Voy., sur la nomination d'un rapporteur, t. II, § 689.

15 Art. 346. Bioche, op. et v° cit., n° 78. Ghauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bourbeau, op. et loc. cit. Bodière, op. cit., t. I, p. 481. Comp. suprà, note 12.

16 Si la demande en reprise d'instance était formée contre une partie dont l'avoué a cessé ses fonctions, cette demande ne serait pas contestable, car le défendeur ne pourrait la contredire qu'en constituant un nouvel avoué, et, du même coup, il aurait repris l'instance (Carré, op. cit., t. III, §GGXGI ; Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. III. quest. 1289 bis).

17 C'est ce que suppose l'article 347 (Gomp. le § précédent, note 2 .

la constitution d'un nouvel avoué18, ou, plus simplement el sans déclaration formelle, quand les deux parties ont procède volontairement depuis l'assignation19; la reprise se l'ait sans autre acte de procédure; un jugement rendu pour La

constater serait i'rustraloire, et ne passerait pas en taxe1 Dans le second cas, la partie assignée soulès e un incident qui est jugé sommairement31. Dans le troisième, un jugement par défaut déclare l'instance reprise-1', il est signifié par huissier commis23, et le défaillant peut l'attacjuer par opposition ainsi qu'il sera dit au tome \ I "' ; niais, s'il continue

18 Voy., sur ce point, Bruxelles, "21 sej)t. 1831 (D. A.. v° Avoué, n° 154) ; Colmar. 23 janv. 1833 (D. A. v Reprise d'instance, n° 85).

is Bioche, op. et v cit., n" 86. Bordeaux, 23 janv. 1834 (D. A. v" cit., n* 89). Giv. rej.2i aoûl L834 D. A. v° cit., n*73).R'eq. 18 févr. 1880 (D. P. 80. 1.351).

-'" Bioche, op. et v" cit., n" 85. Carré, op. cit., t. 111, quest. 1287. Cbauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

-1 Voy., sur la procédure sommaire, infrà, §§ ÎKti) et, suiv. Paut-il absolument, comme le dit Bioche Op. et v° cit., a" SS . signifier d'abord le jugement qui déclare l'instance reprise, puis statuer sur le fond par un second jugement? Ou bien peut-on. par le même jugement, déclarer l'instance reprise et prononcée sur le tond? L'article 349 ne prescrit pas formellement de rendre deux jugements séparés, et je ne vois pas d'inconvénient à les réunir en un seul. D'abord, e'esl le droit commun que le tribunal puisse joindre les incidents au fond, et statuer sur le tout par un seul jugement : il a fallu une disposition spéciale pour soustraire les exceptions déclinatoires à l'application de cette règle (Voy. t. II, § 746). Ensuite, la jonction de l'incident et du fond ne présente, dans l'espèce, aucun danger pour la partie contre laquelle l'instance a été déclarée reprise : "U son avoué a eu la prudence de déposer des conclusions sur le fond, ou bien il n'a pas pris cette précaution; dans un cas. la partie n'a rien à craindre du jugement ; dans l'autre, elle est jugée par défaut et peut former opposition (Voy. le tome VI ,

-- Il ordonne de procéder suivant les derniers errements (Art. 349; voy., sur l'application de cette règle, rcq. 19 janv. 1813, 1). A. v" cit., n° 102, Riom, 22 déc, 1814, 1). A. r cit., n" 101). « Sans qu'il puisse y avoir d'autres délais que « eux qui restaient à courir >; ajoute l'artiele 349, c'est-à-dire que, si un délai avail été accordé pour accomplir quelque formalité ou pour satisfaire à quelque obligation, la reprise d'instance n'aurait d'autre effet que de, l'aire courir ce qui restait de ce délai au moment où l'instance a été interrompue. Si le tribunal. au lieu de déclarer l'instance reprise, statuait immédiatement au fond, ce jugement sérail nul Giv. cass. 11 juill. 1892; D. P. 92. I. 461; S. 92. 1.400;. Le projet de 1894 supprime ce jugement : l'instance est reprise de plein droit par la notification del'événement qui l'a interrompue, ou dans le délai normal de la nouvelle assignation Loc,

-;| C'est l'application de la règle générale en malien' de jugements par défaut

contre partie Voy. le tome \ l, et, sur ce mode de signification, t. [, § 225 .

« Si l'affaire esl en rapport, ajoute l'article 350, la signification énoncera le

■< nom du rapporteur ». Affaire en rapport veut dire ici affaire instruite par

Voy., sur cette l'orme d'instruction, infrà, §§ !)7î> t suiv.).

'-'• << L'opposition sera portée àl'audience, même dans les affaires en rapport*;

Art. 351 : c est-à-dire que. dans le cas même où L'affaire s'instruira il par écrit,

cet incident se débattrait oralement Voy., sur L'instruction par écrit, infrà,

§§ ï>7i> et Slliv.l.

INCIDENTS DE LA PltOCÉDUliE 0RDINA1UE. 159

à l'aire défaut, il sera statué sur le fond" par un second jugement rendu par défaut comme le premier, et attaquable comme lui quoiqu'on l'ait contesté, car il est impossible d'attribuer les effets d'une décision contradictoire au jugeaient rendu contre une partie qui — on doit le présumer — s'est trouvée dans l'impossibilité de se défendre26. Dans le quatrième cas, les héritiers ne sont tenus de reprendre l'instance qu'à l'expiration du délai qu'ils invoquent, et c'est alors seulement que, faute par eux de la reprendre, interviennent les jugements par défaut dont il vient d'être parlé27. Dans le cinquième cas, les héritiers appuient leur affirmation d'un certificat du greffier du tribunal de première instance du lieu où la succession s'est ouverte, qui atteste qu'ils ont renoncé à la succession par acte fait à son greffe ; si nul autre héritier ne se présente, le demandeur fait pourvoir la succession vacante d'un curateur qu'il assigne en reprise d'instance, et avec qui le procès se poursuivra désormais28.

25 Sans nouvel ajournement (Bioclie, op. et v° cit., n° 94: Bourbeau, op. cit., t. V, p. 235). ( lette manière de procéder doit-elle être observée à peine de nullité ? Ou bien le tribunal pourra-t-il joindre l'incident au fond, et, par le même jugement par défaut, statuer sur le fond en même temps qu'il déclarera l'instance reprise? La question est controversée. Voy., pour la première opinion, Bioche, op. et v° cit., nos 88 et 96, Carré, op. cit., t. III, quest. 1294, Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit., Toulouse, 8 mars 1827 D. A. v° cit., n° 97), Besançon, 30 juin 1854 (1). P. 55. 5. 387); pour la seconde, Bordeaux, 7 janv. 1843 (D. A. v° cit., n° 98), Bastia, 16 janv. 1856 (D. P. 56. 2. 59); et, en faveur d'une troisième opinion, qui distingue entre la demande en reprise d'instance après décès d'uue partie et la demande en reprise d'instance par constitution de nouvel avoué, Paris, 6 août 1813 (D. A. v° cit., n° 99). La seconde opinion est préférable : l'article 349 n'exige pas, en termes impératifs, que la reprise d'instance et la décision du fond soient l'objet de deux jugements séparés, et le fait que le jugement du fond ne sera jamais rendu que par défaut (Voy. infrà, même §) rend tout à fait inoffensive cette jonction, d'ailleurs, entièrement conforme au droit commun (Comp. supvà, note 2* .

1''' Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1293 ter. Bourbeau, op. cit.. t. V, p. 239 et suiv. Voy., sur le principe de la procédure par défaut, le tome

27 Bioche, op. et v cit., n° 91.

28 Bioche, op. et v' cit., n° 92. Carré, op. cit., t. III, quest. 1290. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bourbeau critique vivement la complication de cette procédure (Op. cit., t. V, p. 241 , mais il faut convenir qu'on l'aggrave à plaisir eu exigeant deux jugements, un sur la reprise d'instance, un autre sur le fond <\ oy. suprà, notes 21 et 25). La commission de 1866, partant aussi de l'idée que ces deux jugements sont indispensables dans l'état actuel de la législation, supprimait celui qui déclare l'instance reprise, et demandait qu'elle le fût de plein droit a l'expiration des délais de la réassignation (Greffier, op. cit., p. 60 . D'ailleurs, une loi spéciale du 15 décembre 1850, sur la procédure relative an partage des terres vaines ei vagues îles cinq départements compris dans l'an-

160 TKAITÉ DE PROCÉDURE.

^ H»î. 111. Au moment de La mise en état, la procédure entre dans une troisième el dernière phase : quune partie meure désormais <m que son avoué cesse d'occuper, l'instance ne sera plus interrompue ' . C'est ce qui rend si grave — on l'a vu au £ ©H-4 — La disposition de L'article .V«:i. qui, réputani en état la cause où les deux parties ont déposé à L'audience des conclusions au fond, permet de la juger contradictoiremenl et de condamner ainsi une partie sans défense : 1" si son avocat ne s'est pas présent*' au jour indiqué pour plaider; 2° s'il s'est trouve, par la cessation des fonctions de l'avoué, dans L'impossibilité d'obtenir les renseignements dont il avait besoin avant de prendre la parole. On a vu d'ailleurs, au même î< que la rigueur de la loi trouve son correctif dans les remises que le tribunal est toujours maître d'accorder, et dans le droit qu'il a d'ordonner, au besoin, le dépôt de nouvelles conclusions-.

cienne province de Bretagne, décide déjà qu'en cas île décès ou de changemenl d'étal d'un des demandeurs, l'instance sera reprise par ses représentante, sans nouvelle assignation, huit jours après la notification de ce décès ou de ce changement; qu'en cas de cessation des fonctions d'un avoué, sa partie devra Le remplacer dans la/juinzaine; et qu'après l'expiration de ces délais, L'instance suivra son cours à la requête de la partie la plus diligente : le décès ou Le changemenl d'état du défendeur ne donnent droit à aucun délai pour reprendre d'instance (Art. lu .

s; Nl)7. i Bioche, op. et v» cit., n° 16. Favard deLanglade, op. cit., v° Reprise d'instance, a" 1. ('..nié, op. cit., t. III, quest. 1277. Ghauveau. sur Carré, op. el loc. cit. Bruxelles s août 1809 D. A. v" cit., n° 16). Paris, 11 juill. 1812; Bordeaux, 29avr. L834 1). A. o°cit., n° 12). Besançon, 28 juin 1869 (D. P. 71. 1. M . Voy., sur L'application de cette règle en matière de saisie immobilière el d'ordre, le> tomes IV et V.

2 Bioche, op. et u« cit., n° 11. Carre, op. cit.. t. III, quest. 1279 bis. Chameau, sur Carré, op. et loc. cit. Bourbeau, op. cit.. t. V, p. 203 et suiv.