ARTICLE Y

INCIDENTS RELATIFS A l'iRRÉGILAR 1TÉ DES ACTES DE PROCÉDURE.

SOMMAIRE. — .S, 81)8. D'où peut venir en général l'irrégularité des actes di procédure.— § 899. I. Nullité de ces actes. — § 900. Suite. A. Nullités d'intérêt privé. — § 901. Suite. Par quelles personnes et de quelle manière, elles peuvent être invoquées. — £ 902. Suite. A quel moment. — §903. Suite. 1° « Avant toute défense ». — § 904. Suite. "2° « Avant toute exception auliv « que les exceptions d'incompétence ». — § 905. Suite. B. Nullités d'ordre public. — § 906. II. Défaut de pouvoir. — § 907. Suite. Dans quels cas il entraîne la nullité de l'acte. — § 908. Suite. Dans quels cas il ne donne lii u qu'au désaveu. — § 909. Suite. 1° Désaveu de l'avoué. — § 910. Suite. Pour quels actes peut-il être désavoué? — §911. Suite. La disposition de l'article 352 est-elle limitative? — § 912. Suite. 2° Désaveu de l'huissier. — § 913 Suite. 3° Conditions de recevabilité du désaveu. — § 914. Suite. 4° Doit-on désavouer un avoué ou un huissier pour avoir occupé ou instrumenté sans mandat ? — § 915. Suite. 5° On ne désavoue pas l'avocat. — § 916. De l'action en désaveu. — § 917. Suite. Circonstances diverses dans lesquelles le désaveu peut se produire. — § 918. Suite. Devant quel tribunal cette demande doit être portée. — § 919. Suite. Comment elle se forme. — § 920. Suite. Comment elle est portée à la connaissance des parties intéressées. — § 921. Suite. Procédure du désaveu. — § 922. Suite. Jugement de cette demande, et effets de ce jugement.

§ 898. L'irrégularité tient, en procédure, à quatre causes : un acte peut être nul, frustratoire, tardif, ou* émaner d'une personne qui n'avait pas Le pouvoir de le faire. J'ai examiné la seconde hypothèse au $ 508. et la troisième aux §£ 5IM# et suivants1; il ne s'agit ici que des deux autres.

§ 8*BO. I. Il ne faut pas confondre la nullité des actes de procédure avec celle des actes produits en justice à l'appui des conclusions des parties : celle-ci se demande en tout état de cause, et entraine pour le défendeur sa condamnation et pour le demandeur le rejet de sa demande1. I! faut égale-

§ 898. ' J'y reviendrai au tome VII de ce Traité en étudiant la péremption d'instance : on y verra qu'un retard dans la procédure peut entraîner l'extinction de l'instance et la nécessité de la recommencer sur nouveaux frais, quelquefois menu: l'impossibilité d'en introduire une autre, et, par conséquent, la perte irréparable du droit litigieux.

§ 899. i La nullité des actes invoqués en justice n'est pas soumise à' l'application des règles qui vont suivre, et peut être proposée en tout état de eau-. comme tous les moyens tirés du fond du procès (Bioclie, op. cit., v° Exceptions, nos 168 et 169; Rodière, op. cit., t. 1. p. 334; Bonnier, op. cit., n° 429). Voy., en ce gens, pour les conventions, Montpellier, 21 nov. !872 (D. P. 73. 5. 244),

ment distinguer, parmi les nullités de procédure, les nullités extrinsèques qui viennent d'un vice de forme, et les nullités intrinsèques <|iii tiennent ;m défaut d'intérêt, <le qualité ou (ii> capacité chez l'une des parties : ces dernières s'opposenl aussi en tout étal de cause sous le nom de lins do non-valoir, et entraînent : l" le rejet <le la demande, si le demandeur ae justifie pas d'un intérêt suffisant2; 2° L'obligÇiJliion pour boute partie <le régulariser sa situation, quand sa qualité ou sa capacité sont justement contestées8. Au contraire, la nullité ictes de procédure entachés «l'un vice de forme est régie par l'article 173 : <■ Toute nullité d'exploit ou d'acte <le pro- « cédure est couverte, si elle n'est proposée avant toute dé- « fense ou exception autre que les exceptions d'incompé- < tence »*. (Test la mise en œuvre «les principes posés aux

Rennes, L9 janv. 1881 (D. P. 81. 2. 104); pour les actes respectueux à fin de mariage, Besançon, 19 févr. 18(31 (D. P. 61. 2. 90). Paris, 27 nov. 1876 (D. P. 77. 2. 156 . contra, A.gen, 27 août L829 (D. A. vn Mariage, n° L66); pour les libérations des conseils de famille irrégulièrement composés, req. 24 févr. 1825, Colmar, 14 juill. L836 D. A. v° Interdiction, n° 84); pour la nomination d'un tutem adhoc, civ. cass. I S août 1879 (D. 1'. 80. 1. 271), Paris, 14 févr. 1894 (D. P. 95. 2. 29) : pour les inscriptions hypothécaires, civ. cass. 1er mai 1815 (D. A. lions, no 253 : voy. cep. Chauveau, sur Carré, <u>. cit., t. 11, quest. bis.

- Le défendeur a toujours un intérêt dans le procès (Voy. t. I. §§ 2!><; suiv.).

■ Vn; . sur ce point, t. I, §§ 300, 314 et :$7N: t. [[, §§ 764 el suiv.

'• Il e>l quelquefois délicat de distinguer les acte- de procédure auxquels s'applique cel article, et les actes produits en justice qui échappent à son application On déi ide généralement qu'il s'applique à la luis aux actes de procédure qui tout partie de l'instance actuellement engagée, el aux actes extrajudici qui oui précédé la demande (Bioche, op. <■' V cit., n» 197: Rodière, op. cit.. t. 1, p. 336; Bonnier, op. et loc. cit.: voy., eu ce -en-, pour les olïïes réelles, civ. ,l.i. 1826, D. A. v° Obligations, n° 219: pour les protêts, req. 19 janv. 1808, D. A. <r° Exceptions, n° 314, Toulouse, 28 mars L832, 1». A. v° Effets de 178: pour les sommations e1 commandements, Riom, 21 janv. Î832, D. A. v° Vente publique d'immeubles, n° 1268, civ. rej; 5 avr. 1853, D. p. 54. I. 337, Bourges, 21 juill. L854, D. P. 56. 2. 162, Toulouse, 12 juin 1860, 1). P. 61. 2.357, Bordeaux, s févr. 1893, s. 94. 2. 25, civ. rej, 3 mars 1893, D. P. 93. 1. 156, S. 96. 1. 348, Nancy, 17 juill. 1894, D. P. 95. 2. 191 : mais qu'il ne s'applique pas aux actes d'une instance antérieure, ce qui revienl à dire que l,i nullité de ces derniers ne se demande pas par voie d'exception mais par une défense au fond Voy., sur cette distinction, l. 1, S, :$"!>: et. en ce sens,

p. et loc. cit., Caen, 1~> juill. 1828, I'. A. v° ''■/,//,•,,■ de mariag 1779, civ. cass. 23 mars 1881, 1». 1'. 82, I. 351). On dit aussi quelquefois que la nullité des jugements se demande par nu moyen tiré du fond Bioche, "/'• •'' r oit., n° 182), mais cette proposition, contraire à l'article 75, § i. du décret lin 16 février lsi>~, qui fixe le coûl de la requête en nullité » de la demandi » ou du jugemenl », doil être remplacée par celle-ci : les nullités de jugement demandent pas par voie d'action, mais seulement au moyen d'une lion qui doil 'ire opposée 'm limine lin-, d la nullité est d'ordre

SS -lî>l et suivants, et je n'ai plus à dire ici dans quels cas un acte de procédure est nul pour vice de forme, mais seulement par quelles personnes, de quelle manière et à quel moment la nullité peut en être demandée. Il faut, tout d'abord, distinguer, sur ces divers points, suivant qu'elle esl d'intérêt privé ou d'ordre public.

S O^O. A. La nullité des actes de procédure est soumise,

lorsqu'elle est d'intérêt privé, aux règles suivantes.

S®©!. 1" Elle ne peut être prononcée qu'à la requête de la partie contre qui l'acte nul a été fait, et non pas d'office ou sur la demande de la partie qui l'a fait faire1. Elle se demande au cours même de cette instance par voie d'exception : j'ai expliqué le sens de ce mot au § H79. Autant il y a d'actes nuls, autant de fois cette exception peut être invoquée, et l'on n'est même pas tenu de proposer conjointement toutes les nullités déjà commises au moment où l'on fait valoir l'exception; mais le décret du 16 février 1807, aux termes duquel la requête en nullité de la demande ou du jugement ne peut excéder six rôles2, laisse au compte du demandeur en nullité, réussit-il dans sa prétention, le. coût

public, et qui peut être opposée en tout état de cause si la nullité est d'intérêt privé (Voy., sur ce point, t. II, § 503, et, pour plus de détails, infrà,, .ss 902 et suiv.. et le tome V . Quant aux actes de l'instance actuelle, ils tombent tous sous le coup de l'article 173 (Voy., pour les actes d'avoué à avoué, Nîmes, 16 août 1819, D. A. v° Péremption, n- 302. Rennes, 28 avr. 1814, Grenoble, 22 avr. 1815, D. A. v Exceptions, n» 312, rcq. 1« févr. 1848, D. P. 48. 5. [&2; pour [uêtes présentées au président du tribunal afin d'obtenir une autorisation, Douai, 15 mai 1841, D. A. v" cit., n" 313; pour les enquêtes, expertises et descentes sur lieux, les arrêts cités infrà, § 903, notes 8 et 9. sur les demandes qui couvrent ou ne couvrent pas la nullité de ces actes d'instruction). Quid du préliminaire de conciliation? Voy. t. II. § 642, et infrà, § 005.

s 901. ' Gomp. t. II. § 503. Je réserve pour le tome VI le cas de défaut, et spécialement, la question de -avoir si les juges peuvent opposer d'office, dans l'intérêt du défaillant, les nullités auxquelles il aurait peut-être renoncé s'il u'eûl pas t'ait défaut.

- Art. ">, § 4. Voy., sur les conclusions à lin de nullité d'un acte de proi dure, Rennes, 31 juill. 1810 D. A. v Exploit, o° 513 et 8 janv. 1812 (D. A. v" Exceptions, a" 262 : Toulouse, 8 févr. 1828 D. A. v Exploit, n° 596 : civ. rej. 18 avr. 1838 D. \. v Exceptions, n» 271 ; civ. cass. 28 févr. 1853 (D. P. 53. 1. 135,. Il n'est pas' indispensable de les présenter par acte d'avoué à avoué; on peut les prendre à l'audience Civ. cass. 6 qov. 1811 ; D. A. v> cit., n* 353).

164 TRAITÉ DE PnOCÉDIÎRE.

des demandes successives qu'il a formées, alors qu'il eûl pu,

à moins de Irais, 1<>s réunir en une seule3. Le Iribunal n'es! pas tenu non |)lus de statuer sur L'exception de nullité par unjugemenl séparé : L'article I7:J ne lui interçlit pas, comme l'article 172 le l'ait pour les exceptions déclinatoires4, de prononcer en même temps sur l'exception et sur Le fond. De fait, il n'y a aucune ressemblance entre ces deux situations, car, au Lieu que des juges commettraient un déni de justice en passant outre au jugement du fond alors (pic celui par Lequel ils se sont déclarés compétents8 est susceptible d'appel, ils n'encourent aucun reproche en statuant au fond immédiatement après avoir rejeté l'exception de nullité qui n'emporte aucunement dénégation de leur compétence6. Le défendeur en nullité qui n'a pas conclu au fond sera jugé par défaut, car il est en faute de n'avoir pas conclu à toutes iins7, mais il faudra, du moins, que le demandeur ait conclu au fond, sans quoi la cause, n'étant pas en état sur le fond, ne pourrait recevoir jugement8. Jugée séparément ou conjointement avec le fond, la nullité pourra être remise en question par les voies de recours admises contre les jugements9; quant à savoir si on peul l'opposer pour la première fois devant la cour d'appel ou devant la cour de cassation. et dans quels cas elle donne lieu à la requête civile, je réserve ces questions pour le tome VI de ce Traité.

^ Bioelie, op. et i:° -.:it.. u" 227 et 252. Bonnier, op. cit.. n 432. Contt'à, Rennes, 10 août 1808 (D. A. »° cit., n- 303 .

t Voy. t. [I, § 7'<<>.

" Km rejetanl L'exception d'incompétence proprement dite, ou celles de litispendance et de connexité qui. sou< un autre nom et dans d'autres circonstances, tendent, en réalité, au même bul Voy. l. II. ïis 730 et suiv.; et, sur le déni 'le justice, t. I, § 144).

b Carré, >>i>. cit.. i. 11. quest. 745. Chaureau, sur Carré, op. et l<>c. rit. Rodière, op. cit., t. 1. p. 337. Bonnier, op. et loc. cit. Rennes. 18 avr. 1810: Limoges, I9avr. 1812 P. A. v° Enquête, n 427 . Rennes, 28 mai 1818 1). A. v Appel civil, n" ">'.»:; . Req. '■*>[ janv. 1821 (P. A. v° Exceptions, w 375). Contra, civ. cass. 5 niais 1810 P. A. \ . 1 />/></ civil, n° 1153}: Paris, 10 déc. 1812 P. A. V" Exceptions, loc. cit.).

7 Voy., sur les conclusions a toutes lins. t. Il, ^ (JNLi; cl. sur les jugements par défaut, le tome VI.

s La cause n'est en étal «le recevoir un jugemenl contradictoire qu'autant que

iix parties onl conclu sur le fond (Voy. t. Il, ^ UKîî ; elle peul être jugée

par défaut quand le demandeur seul a conclu : on ne peut <pie la retire]' du rôle

lorsqu'aucune des parties n'a pris de conclusions (Voy., t. 11, § <»S!I .

:I Le jugement rendu sur la nullité ne pourra être frappé d'appel que s'il e>t en premier ressort, suivant les principes qui seront posés, au tome V.

S f>OS. 2" L'exception de nullité est régie, comme toutes les autres, par le principe pose au £ 38 i : elle doit être opposée in limine litis, et, suivant les expressions de l'article 173. « avant toute défense ou exception autre que les excep- « tions d'incompétence ». L'application de cette règle soulève deux difficultés1, à savoir si le défendeur couvre en constituant avoué : 1° la nullité de l'exploit d'ajournement: 2° celle des actes extrajudiciaires qui l'ont précédé.

£ ?MI3. 1) On distinguait autrefois dans cet exploit les formalités qui ont pour but d'en assurer la remise, comme l'indication du nom et du domicile du défendeur, et les formalités destinées seulement à le mettre en état de se défendre, comme l'énoncé de l'objet de la demande et des moyens à l'appui ' : l'omission des unes produisait

§ 1)02. * Elle a aussi donné lieu à de nombreuses décisions que je ne puis discuter en détail, et dont le sens général peut se résumer comme il suit. 1° La nullité de l'ajournement est couverte : 1) par les conclusions principales sur le fond (Req. 15 févr. 1881. D. P. 82. 1. 75, civ. rej.21 janv. 1884, D. P. 84. 5. 243), même orales Bordeaux. 26 mars 1834. D. A. v° Conclusions, n° 30; Toulouse- 24 avr. 1841, D. A. v° Agréé, n« 47 ; Chambéry, 1" juill. 1896, D. P. 97. 2. 399; req. 17 mars 1897, D. p'. 97. 1. 445, S. 97. 1. 340); 2) parla demande d'un délai (Req. 5 vent, an VIII : D. A. v° Exceptions, no 295 ; 3) par la présentation d'une lin de non-recevoir (Orléans, 30 mai 1817; D. A. v" cit., n°*293); 4) par le concours donné à l'interrogatoire sur laits et articles (Bordeaux, 25 août 1835; D. A. v Exploit, n" 518). 2° Cette même nullité n'est pas couverte : 1) par la mise au rôle (Liège, 23 nov. 1814; D. A. v° Exceptions, n° 280); 2) par la sommation de régulariser la procédure (Paris, 14 pluv. an XI; U. A. v° et loc. cit.); 3) par la mise en cause de personnes non comprises dans l'assignation (Rennes, 9 août 1819; D. A. v» Exploit, n° 217; ; 4) par des conclusions subsidiaires (Req. 27 juin 1831, D. A. v° Exceptions, n" 270 ; Poitiers, 9 juin 1857. D. P. 57. 2. 121);5) par la demande qui tend à obtenir l'ouverture d'une instruction (Montpellier, 2 avr. 1822, D. A. v° cit., n° 307; voy., sur cette forme d'instruction, infrà, §§ 979 et suiv.); 6) par la communication amiable d'une pièce qui se trouve entre les mains du défendeur (Orléans, 19 juin 1829; D. A. v° cit., n"288). 3" L'obligation d'opposer cette exception, à peine de déchéance, in limine litis, est applicable à toutes les parties, même aux communes (Civ. rej. 17 nov. 1897; D. P. 98. 1. 127; S. 98. 1. 236). 4° La question de savoir si la demande en reprise d'instance couvre la nullité de l'exploit d'ajournement, est controversée (Civ. cass. 1er mars 1824, D. A. v° Chose jugée, n° 248; Lyon, 17 janv. 1827, D. A. v° Exploit, n» 427). 5" Les demandes de remise couvrent généralement cette nullité, mais il en est autrement quand le défendeur, qui les forme, se fonde sur ce que le délai de l'assignation n'est pas encore expiré le jour où il comparaît à l'audience (Poitiers, 27 oct. 1845. D. P. 46. 2. 127 ; Poitiers, 12 févr. 1861, D. P. 61. 2. 59). 6° On ne renonce pas au droit d'invoquer la nullité en concluant à toutes fins ; mais, si, ayant ainsi conclu et s'étant vu débouter de ses conclusions à fin de nullité, on a plaidé immédiatement au fond, on est réputé avoir acquiescé par-là au jugement rendu sur l'exception de nullité (Rennes, 4 mai 1812 ; D. A. v° Exceptions, n" 305).

^ 908. ' Voy., sur les formalités de l'ajournement, et sur le but particulier '!'■ chacune d'elles, t. II. $§ 6ô'l et suiv.

une nullité dite intrinsèque; l'absenee des autres, une uultité extrinsèque. Dans le second cas, <>n admettail lé défendeur à contester la validité de l'exploil <|iii no lui donnait pas sur la demande les indications demi il avait besoin pour y répondre. I >ans le premier cas, quel intérêt, disait-on, a-f-il à demander la nullité? Les formalités omises a'ont-elles pas pour luit unique d'empêcher le sergent2 de faire fausse route, el la comparution <\u défendeur ne prouve-t-elle pas que, bien qu'irrégulière, l'assignation .1 su le trouver3? Cette pratique, qui avait l'inconvénienl de provoquer le défendeur à faire défaut, pour former ensuite opposition et invoquera l'appui la nullité de l'exploit*, ne doit plus être suivie aujourd'hui5; elle est contraire à l'article 173, aux Ici- s

duquel les nullités de l'ajournement, quelles qu'elles soient, ne se couvrent que par une défense au fond, et au principe qu'il n'est pas besoin de justifier d'un grief pour opposer avec succès une nullité de procédure". L'article IT.'Î régit aussi, mais seulement mutatis mutartdis, la nullité des actes postérieurs à l'introduction de l'instance : le droit d'opposer une exception ne se perd pas avant de naître — on l'a vu au S 381. — et une défense au fond ne couvre, par conséquent, pas la nullité d'un acte de procédure qui n'a

- Aujourd'hui L'huissier (Voy. t. I, j; 223 .

3 Jousse, op. cit., t. I. p. 8 et 64, Rodière, op. cit., t. II. p. -'M.

* Voy., sur cette procédure, le tome VI.

• < lhauveau, sur i iarré, <<y>. cit., t. Il, quesl . 739 bis et 753. Boncenne, op. cit., t. 11. p. 297 et suiv. Boitard, Colmet-Daage el Glasson, op. cit., l. 1. q° 364. Bonnier, op. cit.. n° 431. Bruxelles, i avr. 1807 1). A. v" Exploit, a" 278 . Paris, ■ il mars 1813 (D. A. »« cit., n» 311). Bruxelles, 29 janv. 1820 D. \. \" E tions, n" -,'74 . Civ. cass. 17 nov. 1823(D. A. v° Exploit, n" 378 . Lyon, 17 janv. 1827 (D. A,V cit., n 127 . Civ. cass. 22 mai 1860 (D. P. 60. 1. 243 . Besançon, 23 févr. issu 1>. p. su. 2. 225). Çontrà, Carré, op. cit., t. Il, quest. 744; Liège, 19 févr. 1812 (D. A. v» Exceptions, n» 272 ; req. 25 nov. L874 [D. P. 75. 1. 358): Bruxelles,23 juin 1888 D. P. 89. 2. 111 : req. 17 juill. L889 (D. P. 90. I. 18

91. I. 399 . Comp. civ. cass. 25 mars 1391 (D. P. 91. 1. 223; s. 91. t. 245 . 11 a

cependant été jugé : 1° que le moyen de nullité tiré de ce que l'assignation a

été donnée à trop bref délai moyen que je considère comme non-recevable ; voj,

t. II. § 654) est couvert par La comparution du défendeur Req. 20 janv. 182.") : 1).

A. v° Exploit , tt° 613) ; 2* que le rice d'un exploit d'ajournement, résultant

que le défendeur y a élu domicile chez un avoué sans déclarer qu'il Le constituait

Voy., sur cette cause de nullité, t. 11, ^ 652), est couvert par La signification

en L'étude de cel avonéde la constitution de celui du défendeur Bourges, 25 août

1808, D. A..v»S«r«»càértf,n°119;Rennes,26mai 1810,D. A..Y» Exceptions,n<>Z78',

Colmar, 26 janv. 1816, D. \. <r° Exploit, n° 625 ; Paris, 9 mai 1826, Nimes, l7nov.

D. \. v" Exceptions, loc. cit.; civ. cass. I" juilL 1878,, D. P. 78. t.

B4Voy., sur ce principe, t. Il, § i98.

pas encore été posé7; mais, s'il a été l'ait et (pi il pèche par la forme, c'est renoncer à en demander la nullité et, par conséquent, la couvrir que d'aborder le fond du débat avant de l'avoir opposée s. C'est ainsi qu'on couvre les nullilés d'enquête en commençant à discuter les dépositions destémoins9. Enfin,

" Aussi la renonciation aux moyens de nullité, parfaitement valable en principe (Voy. t. 11, § .">03, et sep, -a, même §), ne peut-elle résulter que de faits postérieurs à l'acte nul (Bioche, op. et v° cit., n° 202 .

8 Bioche, op. et v°cit.,nos 203 et sniv., 211 et 212. Carré, op. cit., t. II, quest. 746. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit.. 1. I, n° 366. Il a été jugé, en ce sens : 1° que la nullité des actes d'avoué à avoué se couvre par des conclusions au fond, ou par une sommation également relative au fond (Rennes, 28 avr. 1814, Grenoble, 22 avr. 1825 ; D. A. v° cit., n° 312) ; 2° que la partie qui a comparu, même en refusant de conclure, à une audience pour laquelle elle n'a pas reçu d'avenir, ne peut exciper du vice de forme qui résulte de cette omission (Req. 1er févr. 1848; D. P. 48. 5. 182 : 3" que la nullité d1une requête adressée au président du tribunal se couvre par l'exécution volontaire de l'ordonnance écrite au pied de cette requête (Douai, 15 mai 1841; D. A. v° cit., n° 313J ; 4° que le moyen tiré de ce que les parties ont comparu à l'audience sans qu'un jugement l'ait ordonné, ne peut être invoqué par celle qui a comparu et fourni toutes les explications qui lui étaient demandées (Req. 30 mai 1859; D. 1'. 51? . 1. 462, ; 5° que les nullités en matière d'expertise sont couvertes par l'assistance des parties, et par les conclusions qu'elles ont prises pour soutenir ou peur combattre le rapport des experts Voy. les arrêts cités supra. § 870, notes 18 et suiv.) ; 6° qu'il en est de même delà descente sur lieux (Civ. rej. 1er juin 1870; D. P. 71. 1. 230). Les réserves insérées dans les conclusions au fond empêcheraient-elles la nullité de se couvrir? Oui, si elles étaient formelles (Civ. cass. 28 févr. 1853; D. P. 53. 1. 135); non, dans le cas contraire (Rennes, 31 juill. 1810, D. A. v Exploit, n° 513, et 8 janv. 1812, D. A. V Exceptions, n" 262; Toulouse, 9 févr. 1828, D. A. v» Exploit, n" 596; civ. rej. 18 avr. 1838, 1). A. v» Exceptions, n°27i; Toulouse, 4 août 1881, D. P. 82. 2. 94 .

9 On ne couvre pas les nullités d'enquête en signant le procès-verbal supra, §$ 847, note '.>; 851. note 10), mais on, les couvre : 1" en assistant personnellement a l'enquête (Bruxelles, 8 août 1808, D. A. v° cit., iv 329: Besançon, 9 déc. 1808, Il A. v Enquête, n" 21 : Bruxelles, 17 janv. 1810, I>. A. \- Exceptions, loc. cit.: Agen, 17 août 1810, D. A. v° Acquiescement, n° 713; Tn

20 mars 1811, D. A. v Exceptions, n°317: Grenoble, 19 déc. 1811, Paris, 3 juin 1813, D. A. v» cit., n" 329: req. 8 juin 1813, D. A. c° cit., n° 317; Toulouse, 30 nov. 1815 et 6 mai 1819, D. A. v' cit., n° 329: Metz, 16 nov. 1819, D. A. v» Enquête, n» 248; Rennes, 1er juin 1823, D. A. v° Exceptions, loc. cit.; Gaen, 4 août 1827, D. A. v Enquête, n» 240; Bourges. 9 janv. 1828, D. A. x° Exceptions, loc. cit.: Bourges. 14 juill. 1828, D. A. V Enquête, n° 127 : req. 30 juill. 1828, D. A. v° cit., n° 155; req. 13 juin 1834, D. A. v Det/rés de juridiction, n° 499; civ. rej. 21 août 1835, D. A. v» Serment, n' 28; Douai, 9 janv. 1836, D. A. v» Enquête, ii" 26: Liège, 20 mars L841, D. A. i-° cit., n° 285: Riom, 29 déc. 1843, D. 1'. 49. 1. 108: Riom, 13 mars 1855, D. P. 55. 5. 178; req, 20 nov. 1860, D. P. 61. I. 384; Rouen, 9 mars 1870, D. P. 71. 2. 198; conlrà, civ. cass. 14 déc. 1811, D. A. /« et loc. cit., civ. cass. 31 janv. 1826, D. A. v Exceptions, n" 327, Bourges, 30 mai L831, D. A. v° Enquête, n» 127, Nancy, 10 janv. L833, I). A. v°cit., ii'J 285, Nîmes, 4 juill. 1839, D. A. v° Exceptions, n" 326 : 2° en y assistait par lé ministère d'un avoué Nancy, 29 mars 1825, D. A. r° cit., n°318, Bourges, 8 mai 1829, D. A. v» Enquête, n° 287; contra, Rouen, 17 mars 1810, D. A. v» Eseceptions, n°323; Riom, 17 août 1827, D. A. \° Enquête, n» 327: Bordeaux, 26 juill. 1831, D. A. v° Exceptions, n» 322: Nancy, 10 janv. 1833, D. A. v En-

!HS TRAITÉ DK PROCÉDURE.

à quelque époque que l'acte ail été l'ait, il importe peu que 1 i uullité en soil substantielle : la règle qui prescrîl de l'opposer in limine litis s'applique aussi bien dans ce cas que

dans le cas contraire '".

.ÎIO-1.2 On hésite, en second lieu, sur le rang qu'occupe parmi les exceptions celle de nullité, dont rarticle I7:î se borne à dire qu'elle doit être proposée « avant tonte exception (i autre que les exceptions d'incompétence »*.

Il est certain, tout d'abord, que cette règle n'.i |>;is trait aux nullités d'actes faits au coins de l'instance, qui se proposent ,ni lui- et ;i mesure qu'un acte nul fournit l'occasion de les faire valoir2. Il est également sur que l'exception tirée de la nullité de l'ajournement et des actes qui le précèdent ne peut entrer en conflit, ni avec l'exception d'incompétence ratione

,' \te, loc. cit.): 3° en concluant au fond postérieurement a L'acte entaché de uullité (Bruxelli -. 2 juill. 1834, 1». A. r» cit., n» 598: req. 19 août 1841, I). A. i>» cil., n" 189: Rennes, 9 avr. 1851, D. P. 52. 5. 234: Golmar, 19 juin 1860. D. P. 62. '.'. 27). La contr'enquête couvre-t-elle les nullités de l'enquête? Voy., pour l'affirmative, Paris, 19 août 1808 (D. A. v" Exception*, a 325 , Met/. 16 nov. 1819 (D. A. \ Enquête, n 248 : i">ur la négative, civ. cass. 24 déc. 1811 D. A. v° cit., ii 285 . Nancy. 5 avr. 1830 (D. A. v° cit.. n° 122 , Colmar, 15 juill. ix.i:; D. A. v°cit., n- 237), Orléans, 17 août L839 D. A. v Exceptions, n :;■-':. . Voy., enfin, sur !a valeur des protestations et réserves qui accompagnent l'assistance de la partie ou de <<>n avoué aux formalités de l'enquête, liège, s mai 1815(1). A. v Etiquete, n°285 : Poitiers, 13 août 1819 iD. A. v° Exceptions, ,r 319 : Rennes "29 noV. 1820 (D. A. v" Enquête, n° 416 : Liège, 7 ave. 1821 (D. A. ro cit., n' 227 ;civ. rej. 9 nov. 1825 (D. A. v? Exceptions, n° 318 ; a 18 août 1826 1>. A. v Enquête, n' 238 : Bruxelles, 22 févr. 1827 D. A. i>o cit., i,' 285); Nîmes, 30 août 1827 :'D. A. d« cit., n° 432); Riom. 28 nov. 1828 1». A. «• cit., n° 238 : Bourges, 30 mai 1831 L>. A. <•<• cit., n 127 ; Golmar, 15 juill, 1833 :1). A. v» cit., n 23.7 : Aix, ('> déc. 1S37 ^D. A. v ci'.. n" 118 : req. 18 mai 1840 .!>. A. v°cit., n 274); Montpellier, 4 janv. 1817 D. P. 47. 4. 2(>1 : Bordeaux, 17 janv. 1851 D. P. 51. 2. 18 : Mines 13 mai 1851 D. P. 51. 5. 215 : Bourges, 5 juill 1854 I». P. 55. 5. 17^ .

io Nîmes, 16 août 1819 1». A. v Péremption, n" 302). Req. 1" déc. 1836 (D. A. v Exceptions, n° 250). Douai, 15 mai 1841 (D. A. r° cit., n° 313). La course qui s'est élevée sur le point de savoir si l'article 173 régit seulement les nullités relatives, ou s'il doil s'appliquer aussi aux nullités absolues Bioche, op. et r" cit., n'" 168 et 169: Chauveau, sur Garré, op. cit.. t. 11. quest. 739 bis; Rodière, <>i>. cit., I. I, p. 33(1), n'a pas d'intérêt, car les nullités que ces auteurs qualifient d'absolues sont, en réalité, des fins de non-valoir auxquelles il est certain que l'article 173 ne s'applique pas Voy. suprà, même ^ .

£ 904. ' -l'ai indiqué t. 11. ^ 7(57 aote 2. l'intérêt de cette question et de toutes les questions analogues.

- G'esl l.i conséquence du principe posé, t. I. § ÎÎ81. et rappelé au ,^ pré- !. que le droit d'invoquer nue exception ne peut ><■ perdre avant d'être né.

materix qui peut être opposée en tout état de cause \ ni avec celle de communication des pièces qui n'ont pas été signifiées avec la demande, et dont la communication ne pourra être demandée qu'après qu'elles auront été versées au procès'. Enfin, il est hors de doute qu'entre l'exception de nullité et celle d'incompétence ratione pcrsonœ, celle-ci a le pas sur celle-là, si bien qu'on couvrirait l'incompétence en commençant par exciper de la nullité, et qu'on ne couvrirait pas la nullité en déclinant d'abord la compétence : c'est l'article 173 qui le dit5, et cela se comprend, car le tribunal ne peut statuer sur aucun point s'il n'est compétent, et c'est accepter sa compétence que de plaider devant lui la nullité de l'ajournement6. J'en dirai autant des exceptions de litispendance et de connexité, crue j'ai assimilées à celle d'incompétence ratione personœ en décidant qu'elles doivent être opposées in limine litis1 .

Il ne reste plus qu'à prévoir le conflit de l'exception de nullité de l'exploit d'ajournement et des actes antérieurs, avec celle de la caution judicatum solvi, les exceptions dilatoires, et celle de communication des pièces signifiées en même temps que l'exploit d'ajournement 8. Je décide, sur ce conflit : a) que les exceptions de nullité et de la caution judicatum solri ne se couvrent pas l'une l'autre — je l'ai démontré au § ?6? — et que le défendeur peut commencer indifféremment par l'une quelconque des deux, sauf que, s'il a excipé d'abord de la nullité de l'ajournement, la caution qu'il demandera ensuite ne couvrira pas les frais déjà faits9; b) que l'exception de nullité doit passer, à peine de déchéance, avant celle qui a pour objet la communication des pièces signifiées avec l'exploit d'ajournement10; c) que l'exception

3 Voy. t. I, § 381; t. II, § 405. Aj., sur cette situation, Grenoble, 6 avr. 1881 (D. P. 82. 2. 17).

* Voy. t. II, § 796.

6 Bruxelles. 23 janv. 1817 (D. A. v" cit., n° 265). Req. 9 mai 1883 (D. P. 84. 1.358).

6 Voy., sur ce point, à propos du conflit des exceptai >ns d'incompétence ratione personœ et de la caution judicatum solvi, t. II. § 707 .

7 Voy., sur ce point, t. II. §§ 735 et 745.

8 Conformément à l'article 65 Voy. t. II. § 656).

9 Voy. plus particulièrement, sur l'intérêt que présente celte question, t. 11. § 767. note 2.

10 Rouen. 9 déc. 1809; req. 30 janv. 1810; Rennes, 23 sept. 1815 et 12 juin

tirée du délai pour faire inventaire el délibérer doi.1 être opposée après eelle de nullité, mais que, si l'héritier excipe de la milliii- dans les trois mois e1 quarante jours, il a le droil de demander que te tribunal ae prononce sur ce poinl qu'après l'expiration de ce délai : il risquerait, sans cria, de supporter personnellement, même eri renonçant ou en n'acceptant que sous bénéfice d'inventaire, 1rs Irais d'un incident qu'il n'a cependanl élevé que dans l'intérêl de la succession1*. Je m'expliquerai au $ ÏM-3 sur le tnomenl où Ton doil invoquer respectivemenl l'exception de garantie et d'autres exceptions.

S f 11!.*. B. Les nullités d'ordre public Tout exception à ces règles : elles peuvent être apposées en tout état de cause, et

après une défense au tond, par les deux parties ou mè

d'office par le tribunal1. Telles sont les nullités des jugements lorsqu'elles louchent à l'ordre public- : ou verra dans quels cas aux §§ 10-10 et suivants, 1 iii'.i et suivants. Telles sont aussi : I" la nullité des enquêtes faites devant un juge-commissaire incompétent ralione loti, ou qui ont porté sur des faits

1817; Besaaçoa, 1" déc. 1818; Orléans, 15 nov. 1820; Colmar, 5 janv. 1821; Bourges, 30 mars 1829; Rennes, 28 juill. 1830; Rouen, 25 févr. 1834; Rennes, lu juin. 1835 (D. A. v° oit., n" 283 . Bruxelles, 15 avr. 1839 D. A. r» cit., a« 285 . Bourges, 3 janv. 1840 D. A. »s cit., a" 283 . Req. 24 nov. 1883 (D. 1'. 86. 1. 256). Req. 11. janv. 1892 (D. P. 93. 1. 65; S. 94. 1. 321). Grenoble, 28 juin 1892

1). I". 93. 2. 343 . 11 a même été jugé qu'une communication demandée et n'eue amiablement sut'lit pour couvrir l'exception de nullité (Rennes, 9 avr. 181 1 ; D.

\. '" cit., n" 286 ; mais la cour d'Agen a décide avec raison, le 4 avril 1810, que cette exception n'est pas couverte par la demande de communiquer l'original de l'exploit d'ajournement, demande qui a précisément pour but de s'assurer qui l'original contient, toutes les cnoncialions substantielles dont L'omission eut rainerait nullité (1). A. vo Vente publir/ur d'immeubles, n° (537; voy., sur la nullité des exploits dont la copie est régulière mais l'original Lrrégulier, t. II, § <»11 . Quid (Tune demande de communication laite avec des protestations et des réserves? Voy. l'an. 26 juill. 1809 I». \. v Exploit, n" 278); Liège, 31 juill. 1811 (D. A. »» rie., n'62 .

11 Rodière, op. cit., i. I, p. 350. Gomp. Pigeau, La i>r<n-,:ih<rr civile des iri- Iii',)iik.v île Frinivc, t. I. p. 208 el suiv.

^ 905. ' Voy. t. [I, § 503.

a Bourges, 31 déc. L814 el L8juU1.1817; Orléans, 19 mai 1819 (D. A. c cit., n 332). Toulouse. 2i janv. 1825 il». A. v° Jugement, n°298). Bourges, hi.janv. 1826 D. A. y Exceptions, loc. rit.). Colmar, 16 mai 1831 1>. A. v° Obligations, n ' 1523). l.a cour de cassation (< liamlu-e des requêtes . a jugé, Le 27 octobre 1814, que la nullité qui viaul du défaut de signification du jugement ne peut être demandée qu't« limine litis (D. A. v* Exceptions, a? 338) : cela implique qu'elle n'est pas d'ordre public Voy., sur ce point, »n/r<i, § lll>2.

dont ia preuve est interdite; 2" la nullité partielle d'une enquête où l'un des témoins entendus était incapable de déposer en justice3. Telle serait, enfin, la nullité qui provient de l'omission du préliminaire de conciliation, si l'on admettait, contre mon opinion, que celte formalité est d'ordre public \ On remarquera seulement qu'en parlant de jugements dont la nullité se propose par voie d'exception, je suppose celui d'une instance antérieure ou un jugement d'avant faire droit rendu dans l'instance actuellement pendante; la nullité du jugement définitif de cette dernière instance ne pourrait être demandée qu'après qu'elle est close, et par les voies de recours dont il sera parlé aux tomes \ et VI de ce Traité5.

S ÏMM». 11. Le défaut de pouvoir dans les actes de procédure est un fait grave, mais qui ne tombe jamais sous le coup de l'article 173. S'il entraîne la nullité de l'acte, elle se demande par un moyen tiré du fond, et non par une simple exception de procédure1 ; s'il n'entraîne pas nullité, il donne lieu à la procédure spéciale du désaveu2.

S 907 . A. Le défaut de pouvoir emporte nullité dans trois cas : 1° lorsqu'une partie a donné l'ordre de former une demande, d'émettre un consentement, un acquiescement ou une acceptation, de faire une offre, un aveu ou une déclaration pour lesquels elle n'avait pas une capacité ou un pouvoir suffisants, suivant qu'elle agissait en son nom ou qu'elle plaidait exceptionnellement comme procureur1: 2° lorsqu'un officier ministériel a fait un acte pour lequel il était incompétent ratione materiœ ou ratione loci2; 3° lorsqu'il

:! Voy. supra, §§ 830, 8:30 et 840.

« Voy. t. [I, § 642.

•■ \ oy. aussi, sur ce point, t. II, § Ô03.

§ î>06. » Voy., sur celte distinction, t. I, § 37!>.

- Où appelle désaveu tantôt celte procédure tout entière (Art. 356 et suiv. . tantôt l'acte même qui en est le point de départ Art. .">53, 354 et 355), Voy. Carré, op. cit., t. III, p. 24.

§ !M>7. i Voy. t. I, §§ 301 et suiv., 314 et suiv.

- Toullier, op. cit., t. /VIIl, nos 68 et 72. Duranton, op. cit., L XI I!, n» 26. Deinotombe, op. cit., t. XXIX, n«s 238 et 239. Aubry ei Rau,ap. cit., l. VIII, p.200. Bonnier, Des preuves, u° ï~i-\.

a fait s . u i s mandai exprès un acte <pii devait être signé de la partie ou de son fondé de procuration spéciale^», à savoir : 1) pour l'avoué, la demande en renvoi*, les actes de désistement6, de prise à partie6 et de récusation déjuges1 ou d'experts8, la déclaration qu'on entend s'inscrire en faux9 ou se servir d'une pièce arguée de faux10, et la surenchère sur aliénation volontaire11; '2 pour l'huissier, l'opposition à mariage, l'exploit <le saisie immobilière, et la réquisition «l'emprisonnement dans les cas où la contrainte par corps peut encore s'exercer aujourd'hui12. Les pouvoirs spéciaux exigés dans «-es différents cas peuvent être donnés à l'avoué ou à l'huissier, mais il doit les représentera première réquisition '*.

S 008. B. Les articles 352, 354 et 355 ne donnent qu'une idée sommaire et inexacte des cas où il y a matière à désaveu, en disant qu' « aucunes offres, aucun aveu ou consentement « ne pourront être faits, donnés ou acceptés sans un pouvoir « spécial, à peine de désaveu ». Se plaçant uniquement dans l'hypothèse où cette procédure est dirigée contre un avoué, ils ne disent pas : 1° pour quels actes il peut être désavoué : 2° s'il en est de même de l'huissier; 3° quelles sont les conditions générales du désaveu: t° s'il doit être formé contre un avoué ou un huissier qui a occupé ou instrumenté sans en avoir été chargé; 5° quelle conduite les parties doivent tenir à l'égard des avocats qui auraient fait, dans leurs plaidoiries, des déclarations compromettantes1.

:i Bioche, op. cit., v» Désiveu, n» 8. Carré, op. cit., I. III, n° GCXGH . Hdière, op. cit., t. II, p. 1 43. Orléans, 11 mai 1821 D. A. v Désaveu, n° ~i''< . Coni]i., sur cette hypothèse, t. I, § 220, note 11.

* Art.' 370.

s Art. 402.

6 Art. 511.

" Art. 384.

s Art. 309.

a Art. 216.

io Art. 218.

»' C. civ., art. 2185-4".

'- Art. 555; G. civ., art. 06. Voy., sur Les cas où La contrainte pat corps ai été maintenue par la Loi du 22juillel L867, Le tome IV di ce Traité.

1:1 Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. III. <[ucst. 1300. Il n'est pas tenu de Les signifier préalablement Chauveau, sur Carré, op. rit., t. in, quest. 1,299).

§ !>OH. ' On ne désavoue pas Le greffier qui n'esl le mandataire d'aucune partie, mais L'auxiliaire el presque un membre du tribunal Voy. t. I. § 211 : on peul seulemenl s'inscrire en faux Voy. t. II, § 705 . si on L'accuse d

§ f)t)f). a. L'avoué, qui a chez nous la direction générale de la procédure1, n'en est cependant pas le maître absolu.

^ ïllO. a. 11 faut distinguer, pour lui, trois sortes d'actes : I" ceux qu'il peut faire en vertu du mandat général qu'il a îciu et sous la responsabilité qui incombe à tout mandataire, c'est-à-dire à peine de dommages-intérêts et de poursuites disciplinaires s'il y a une imprudence ou une négligence à lui reprocher1, 2" ceux qu'il est présumé avoir le droit de faire, en vertu du même mandat, tant qu'il n'est pas démontré qu'il n'en avait pas le pouvoir; 3° ceux qu'il ne peut faire qu'en vertu d'une procuration spéciale2. Ceux de la première chisse sont valables et obligatoires pour la partie au nom de laquelle ils sont faits, à moins qu'ils ne contiennent des assertions mensongères qui lui permettent de les attaquer par l'inscription de faux3. Ceux de la seconde classe sont censés être l'expression de la volonté de cette partie, et, par conséquent, la lient1 jusqu'à ce qu'elle ait fait juger, par la procédure spéciale du désaveu, qu'ils dépassent la portée du mandat qu'elle avait donné3 : notable exception aux règles

(ixessé un procès-verbal mensonger d'une audience où il a tenuda plume, ou d'un acte «lu juge auquel il a coopéré (Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op: cit., t. I, ii° 539 . Un notaire peut être désavoué en tant qu'il a rédige et signifié un protêt ou un acte respectueux (Bioche, op. et v° cit., n°54, et v° Acte respectueux, n° 28; Rodière, op. cit., t. II, p. 143; Bonnier, Éléments de procédure civile, n° 824, note 1 ; voy., sur cette attribution des notaires, suprà, § 508, note 1). La commission de 1866 était d'avis d'appliquer le désaveu par une disposition expresse à tous les officiers ministériels Greffier, op. cit., p. 62). Peuton désavouer un agréé? Yoy. t. I, § 285, et infrà, § 1026. Le projet de 1894 ne l'admet pas (Loc. cit. .

§ 1)0!). i Voy. t. I, § 218.

§910. ' Voy., sur la responsabilité pécuniaire et disciplinaire de l'avoué, 1. 1. |§ 220, 241 et suiv.

2 Bourbeau, op. >;it., t. V, p. 245 et suiv. Bonnier, op. cit., n° 817.

3 Bioche, op. cit., v° Désaveu. n° 55. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 261. Bonnier, op. cit., n°s 818, note 1, et 820. Voy., sur l'inscription de faux, t. II. §§ 802

'•I suiv., et, sur l'analogie qui existe entre cette procédui t celle du dé-aveu.

infrà, §§ 914 et 910.

* Giv. cass. 12 dcc. 1876 (D. P. 77. i. 228).

3 Voy., sur celte procédure, infrà, §§ 019 et suiv. Jusque-là ces actes sont valables, aussi bien pour la partie adverse que pour celle au nom de laquelle ils ont été faits, en sorte que ni elle, ni le ministère public, ni le tribunal ne peuvent exiger que l'avoue représente un pouvoir qui l'autorise aies faire : je reviendrai sur ce point au §910. Cette présomption existe dans les procédures qui se'passenl hors de l'audience comme dans les autres Voy notamment, pour les redditions de compte, req. 24 juill. 1840, D. A. v° Compte,

174 TUAITÉ DE PROCÉDURE.

ordinaires du mandat, car le mandataire général ne peul faire que des actes d'administration, H le mandant n'a, pour n'être pas tenu des obligations contractées en son nom, qu'à affirmer que Le mandataire a excédé ses pouvoirs6. .!«' me suis expliqué au § S8I8O sur 1rs motifs de celle dérogation au droil commun. Quant aux actes de la troisième «lasse, on a vu au £ •M)? qu'ils sont nuls [si l'avoué ne peul justilin- de la procuration spéciale sans laquelle il n'a pu les l'aire. Il es! parfois difficile «le dire si un acte appartient à l'une ou à l'autre de ces trois catégories; mais, en soi, celle division des actes de procédure esl absolument certaine. La distinction de Ceux qui exigent à peine de nullité une procuration spéciale, et de ceux que l'avoué peut faire en vertu de son mandat général, [•('suite des textes cités au § ÎM>Î. où l'on trouve rénumération limitative des actes qui doivent être, à peine de nullité, signés de la partie ou de sou fondé de pouvoir spécial. Il n'y a de difficulté que pour l'acquiescement et pour les demandes de distraction et de conversion en matière de saisie immobilière :je renvoie la solution de ces questions aux tomes I Vel VII de ce Traité. La distinction «les actes «pie L'avoué ,i le «Iroil de faire sans s'exposer au désaveu, et de «eux à raison desquels il peut être désavoué, a été nettement formulée, lors «les travaux préparatoires du (iode de procédure, dans les Observations du Tribunat qui demandait qu'une disposition formelle réservât le désaveu pour les cas « où L'avoué « aurait besoin d'être spécialement autorisé • . à L'exclusion de ceux « où il pourrait agir «m vertu de sa seul»' constitu- <« lion ..7. L'article 352, qui fait droit à celte observation,

i," 100 ; et, sur cette procédure, infrà, § 1221 '.''l dans les affaires où le ministère île l'avoué esl facultatif comme dans celles où il esl obligatoire (Réf. 1er mai 1861, D. 1'. 61. 1. 213: voy., Burlescasoù l'un peul se passer du ministère,

i l'avoué, I. [, § 217). La partie qui charge un avoué de se constituer, en lui annonçant qu'il recevra dans quelques jours les renseignements nécessaires pou* suivre l'instance, ne limite pas ainsi son mandai général, etnepeutledésa1 àraison des actes qui rentrent naturellement dans l'exercice de ce mandai Req: !:; juill. L897; 1>. 1*. 98. 1. 187). J'ajoute que l'intérêl étanl la mesure des actions

Voy. i. 1, ?; 2ÎM» . le désaveu suppose nécessairement un acte quiail cause un préjudice an demandeur : an cas contraire, il n'esl pas recevable Req. 10 novi 1890, D. 1'. 91.5. 170, S. 91. 1. 11'.»: req. 2 déc. 1891, D. 1". 92. 1. 175, S. 93. 1.30J A.lge'r, h', avr.1894, 1>. P.95. 2.313;trib. d'Yvetot,17janv. 1896, 1>. I'.'.'''. 2. ITi . o Voy., pour plus '1.' détails sur cette particularité du mandai de l'avoué, t. i. § 220.

Loi ré, op. cit., t. XXI. p. 188 ■■! suiv.

u'oli'iv pas toute la précision désirable, niais rien n'est plus clair que la pensée qui l'a inspiré : autoriser les parties à désavouer leurs avoués en ioute occasion, ce serait mettre ces derniers dans la nécessité d'exiger un pouvoir spécial poulies actes les plus usuels et les plus insignifiants de leur ministère; l'expédition des affaires deviendrait impossible, et l'utilité pratique du mandat ad litem disparaîtrait presque entièrement8.

§011. (3-. Faut-il prendre l'article 352 à la lettre quand il dit qu' « aucunes offres, aucun aveu ou consentement ne « pourront être faits, donnés ou acceptés sans un pouvoir <( spécial, à peine de désaveu », regarder cette é numération comme limitative, n'admettre le désaveu que dans les cas qui y sont compris, et, en toute autre occasion, tenir les actes de l'avoué pour valables sous réserve des poursuites disciplinaires et de l'action en dommages-intérêts ' ?

L'accord parait fait sur plusieurs points. 1° 11 n'y a matière à désaveu ni contre l'avoué qui n'a fait aucun acte, mais seulement négligé de former un chef de demande, d'y répondre, ou d'invoquer une déchéance". 2° Il en est de même s'il a fait des actes nécessairement compris dans son mandat général, comme un dépôt de conclusions, un acte interruptif de péremption, ou l'abandon d'un acte nul en vue de le remplacer par un autre3. 3° On doit assimiler aux offres, aveux

« Bioche, op. et v° cit., nos 4 -et 27.'Carré, op. cit., t. III, § CGXCIV, etquest. 1301. Gliauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 130t. Bourbeau, op. cit., 1 V, ]i. 253. Rodière, op. cit., t. II, p. 144 et 145.

§911. ' Cette thèse est très nettement formulée dans les motifs de doux arrêts : Caen, 12 mai 1846 (D. I'. 47. 2. 15); Colmar, 25 déc. 1852 (D. P. 56. 2. jB). IN en tirent : le premier, une conséquence que je crois exacte, mais à laquelle on peut arriver eu partant d'un autre principe (Voy. la note suivante); le second, une conséquence qui me paraît absolument erronée (Voy. infrà, note )'.» . Voy. aussi, dans le même sens, trib. d'Yvetot, 17 janv. 189G (D. P. 96. 2. 174 . AJ. siu' les actes i'urmellement compris dans l'article 352, civ. rej. 21» déc. E886 I). P. 87. 1. 229); req. 8 mars 1886 D. P. 87. 1. 278 : Alger, 16avr. 1894 1». 1'. 95.2. 313).

2 Bioche, op. et v° cit., nos 44 et 46. Ghauveau, sur Carré, op. cit., I. III, quesi. 1297 et 1301 bis. Req. Il oct. 1810; Bourges, m août 1817 (D. A. v° Désaveu, n° 35). Caen. 12 mai 1846 1). P. 47. 2. 15). I! en es! de même de l'avoué qui a déclaré s'en rapporter à justice : il n'a fait, en réalité, qu'abandonner la défense d'- son clienl Bioche, op. et v» cit., n° 4:! ; Carré, op. cit., I. 111, quest. 1291 : Paris, 13 mars 1810, I). A. v° et /oc. cit.).

■' Bioche, op. et V cit., nos 34 et 35. Carré, op. cit., t. III, quest. 1297. Rodière,

et consentements La renonciation au droii d'opposer une nullité ou déchéance, La délation de serment, et L'offre de preuve testimoniale qui expose celui <|ui la l'ait à la contr'enquête cl au\ conséquences <|ui peuvent en résulter4. 1° Sont sujets à désaveu, sans constituer, à propremenl parler, une offre, un aveu, un consentement, ou L'acceptation d'une offre, «l'un aveu ou d'un consentement, d'autres actes <|ui offrenl une gravité presque égale, et qui ne doivent |>;is Lier une partie malgré elle, comme une élection de domicile, une demande incidente qu'elle n'avait pas ordonne de former, la résistance à une prétention qu'elle avait donné mandat d'accueillir, ou la réception d'un paiement par un avoué qui n'était chargé que de poursuivre le recouvrement de La créance5.

11 y a plus de difficulté : ("pour les actes qui, indifférents à la partie adverse, ne soulèvent de contestation qu'entre un avoué et son client; 2° pour ceux où l'avoué a faussement donné à sa partie une qualité de nature à lui porter préjudice. Faut-il recourir au désaveu, ou suffit-il d'exciper du défaut de mandat, pour refuser le paiement à son avoué des Irais qu'il a faits s.ins en avoir reçu l'ordre6? Peut-on désavouer, ou doiton se borner à poursuivre en paiement de dommages-intérêts

op. cit., t. II. p. 145. Bruxelles, 4 therm. an XIII (1). A. v0 cit., n° 12 . Civ. cass. 13 juill. 1847 (1). 1'. 47. 1. 254). Voy. cep. Montpellier, 16 juill. 1844 (D. P. 43. 2. 87 : . A plus forte raison n'y a-t-il pas lieu à désaveu, lorsqu'un avoué n'a pas. précisément fait d'acte de procédure, mais seulement remisa son confrère, comme renseignemenl puremenl personnel, une note non signée (Dijon, lor mai 1892; D.P. 94. 2. 139).

* Rodière, <</'. cit., I. II. p. 144. Agen, 27 avr. 1844 (1>. A. v° Avoué, n° I 16 , Besançon, 23 févr. 1827 (I>. A. v' Désaveu, n° 50). Bordeaux, 3 déc. is::i M. \. r-> cit.. n° 76). Nîmes, 12 janv. 1848 (D. I'. 49. 5. 112). Rennes, G août 1849 (D. P. 51. 2. 136). Comp., sur la contr'enquête, suprd, § 8:î7 ; et, sur les conséquences possibles de La délation d'un serment dérisoire, suprà, ^ 87î) et 880.

:• Rodière, op. et loc. -it. Gobnar, ls avr. 180G (D. A. v» Avoué, n» 232). Rennes, 18 déc. 1820 l>. A. v» Domicile élu, n-' 17). Bourges, 27 juin 1831 (D. A. v» Avoué, n*200). Aj. Paris, 22 juill. 1815 (D. A. v° cit., n" 93); Aix, 22 mars 1821 (D. A. v Désaveu, n«82);civ. cass. 23 juill. 1828(D.A. v° Avoué, n°201); Bordeaux, 31 mai 1839 (D. A. /■■ rit., n" 139); <•. cass. de Belgique, 23 avr. 1S45 D. P. 16. 2. 209). 11 en esl de même si l'avoué a. sans pouvoir spécial, admis des tiers a intervenir dans un partage; mais l'action en désaveu a été rejetée dans celle hypothèse — et ces solutions peuvent être généralisées — parée que l'avoué avait, demandé à ce sujet des instructions qui ne lui avaient

pas été 'I tées, et qu'en outre, cette intervention n'avait eau-,' aucun préjudice

a -a partie Civ. cass. 2Tdéc. 1892, H. P. 93.1. 222. S. 93. 1. 187;voy.sur l'intervention, infrà, §§ 928 et suiv. .

1 Voy., -ni' les demandes en paiement de frais, infrà, s; 1202 et suiv.

celui qui, dans un acte signifié au nom de son client, lui a attribué la qualité d'héritier pur et simple, alors qu'en réalité il était héritier bénéficiaire ou jouissait encore du délai pour faire inventaire et délibérer7? Je décide, sur le premier point, qu'on n'est pas tenu de recourir aux formes du désaveu, attendu que les articles 352 et suivants, particulièrement les articles 360 et 361, supposent tous cette procédure exercée au sujet d'un acte de nature à mettre en jeu l'intérêt d'un tiers8; mais je pense que l'avoué s'expose au désaveu en donnant à son client une qualité qu'il n'a pas, et qui peut lui être préjudiciable : une déclaration aussi grave ne rentre pas dans le mandat général de l'avoué, et il est dans l'esprit, sinon dans les termes de l'article 352, qu'elle puisse être contestée par la voie du désaveu9.

^BIS. b. La question de savoir si cette procédure s'applique aux actes des huissiers n'a jamais été sérieusement controversée. L'ancienne jurisprudence l'avait déjà résolue affirmativement1, et les Observations du Tribunat ne laissent aucun doute sur les intentions conformes des rédacteurs du Code de procédure2. « Le désaveu n'a trait, dit le Tribunat, « qu'aux officiers ministériels qui ont nui à leur partie en « excédant leur pouvoir ; l'objet du titre est de fournir à la '< partie lésée le moyen de se rédimer du tort qui lui a été « porté par le fait indiscret de l'officier ministériel : les règles « posées sont communes aux avoués et aux huissiers »3. Par le fait, les raisons ne manquent pas pour traiter de même le mandat ad /item de l'huissier et celui de l'avoué : il est à présumer que la partie leur a donné, à l'un comme à l'autre, le pouvoir de faire tous les aetes de leur ministère dans l'af-

■ Voy., sur les conséquences possilili-s de cette erreur, t. II, § 7(îi>.

8 Bioche, op. et v° cit., n° 36. Req. 23 juin 1835 (D. A. v Désaveu, u° 19 Contra, Bordeaux, 31 mai 1839 D. A. v» Avoué, loc. cit.).

9 Bioche, op. et v> cit., n° 31. Paris, 21 juin 1828 (D. A. v° Désaveu. n° 26). Contra, Cohnar, 29 déc. 1852 D. P. 52. 2. 6); Irib. de Tarascon, 22 févr. 1861

I). A. v° cit., supp., n° 1).

§ i)12. « Pothier, Demandât, u°s 128 et 129.

2 Quoique Letribun Périn présentele désaveucomme se référant exclusivemenl

aux actes des avoués (Dans Locré, op. cit., t. XXI, p. 62* '»..

3 Locré, op. cit. t. XXI, p. 488.