G. — [II

faire «lotit elle les chargeait; tous deux sont officiers ministériels, méritenl La même confiance, e1 mit droil aa\ mêmes égards4. 11 est, d'ailleurs, sous-entendu que les huissiers ne sonl sujets au désaveu que comme les avoués H dans les mêmes cas, c'est-à-dire à raison des actes qu'ils sonl présumés avoir mandai <lc faire, e1 non pas <lc ceux qu'ils ont Le droil de faire en vertu <le leur mandat général, ou qu'ils ne peuvent faire, à peine <le nullité, qu'en vertu d'une procuration spéciale8. < >u ne peul donc désavouer, on ne peut qu'actionner, s'il \ a lieu, à fin de dommages-intérêts l'huissier qui. en vertu <le> pièces qui lui ont été remises et en exécution de l'article .'),')(>, a instrumenté, signifié, ou l'ail sommation, commandement ou saisie mobilière6. I m n'a pas besoin de desavouer celui qui a procédé, sans pouvoir spécial, aux actes qui en exigeaient un à peine de nullité en vertu du même article : à savoir la saisie immobilière, ou l'arrestation d'un débiteur contraignable par corps". Un aveu, des offres, la demande ou la concession d'un délai, l'acceptation de L'aveu ou des offres du débiteur contre Lequel il est chargé d'instrumenter : tels sont les actes d'huissier au sujet desquels

* Bioche, op. et v°cit., nos 47 el 52. Carré, op. cit., i. III, n° GCXCIV. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.. note I. Bourbeau, op. cit., t. VI, p. 259 >■! suiv. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Rodière, op. cit.. t. Il, p. I 13. Bonnier, op. cit., n° 813. Grenoble, 3 déc. 1855 (D. P. 50.2. 278 . Civ. cass. L2

téc. L876 I). P. 77. 1. 228). Comp., sur la raison d'être de l'action en désaveu, t. I, § 220, '-I le § précédent. On a vu au £ DON. note 1, que la commission de 1866 proposail de supprimer par une disposition formelle toutes les difficultés qui se sonl élevées à ce sujet.

■ Carré, op. cit., t. III. quest. 1297. Comp., sur cette distinction, suprà,

s nio

'• l\u-is..4 févr. 1808; Bruxelles, 21 juin 1814 1». A. v* Huissier, n° 35 . Metz, 28 aoûl 1821 (D. A. v° Avoué, n° 133). Rouen, 22 juill. 1843 D. A. v° Désaveu, im 75 el 17 juin 1844 (D. A. v° cit., n° 52 . L'huissier auquel un créancier remel un titre exécutoire a, par cela même, qualité pour recevoir Le paiemenl du débiteur [Colmar, 25janv. 1820, D. \. v> Huissier, n° 37; req. 3 déc. 1838, D. A. v» Obligations, n° 3106; Bastia, ;' i aoûl 1840, D. A. v° Désaveu, n° 53 . Toutefois, cette règle n'es! pas absolue (Voy. Bour| i, 29 mars 1814. D. A. v Obligations, n° 2076; Bruxelles, 26 févr. 1817, D. A. v° Huissier, loc. cit., el la note suivante).

• Y'iv.. sur retti- ]iarli<- de l'article 57)0, supra, i î)07 : et, sur les cas OÙ La contrainte par corps peul s'exercer aujourd'hui, Le tome IV. Faut-il aller plus Loin el regarderie désaveu comme inutile, quand L'huissier a fait sans procuration spéciale un acte qui excède manifestemenl ses pouvoirs, accepté, par exemple, un paiemenl en effets de commerce'? Voy., mu- ce poinl , Rodière,

loc. cit.; req. :'. aoûl 1840 (D. A. \° Désaveu, loc. cit.; comp. sur le droil poul l'huissier de recevoir un paiement, la note précédente .

la procédure du désaveu est à la fois admissible et nécessaire8. Enfin, l'huissier qui a reçu un acte tout fait des mains de L'avoué n'est pas responsable de son contenu et, par conséquent, des déclarations sujettes à désaveu qui peuvent s'y trouver9, et c'est contre l'avoué que cette procédure doit être dirigée, à moins que l'huissier ne se soit concerté frauduleusement avec lui, auquel cas ils seraient désavoués ensemble10.

§ 913. c. Quelque officier ministériel qu'on désavoue, trois conditions sont requises pour la recevabilité de cette demande1. 1" Il faut n'avoir pas autorisé l'acte qu'on prétend désavouer : l'avoué et l'huissier échappent donc au désaveu, soit en produisant un pouvoir authentique ou sous seingprivé ou même donné par une simple missive, soit en prouvant par témoins l'existence d'un mandat verbal dans le cas ou la matière n'excéderait pas 150 francs2. 2° Il faut n'avoir pas ratifié l'acte fait sans mandat préalable3, et cette rati-

8 Rndière,op. et loc. cit. Bordeaux, 3 avr. 1832 (D. A. v° Obligations, n°3067). Quid de l'acquiescement? Voy. le tome VII.

,J Voy., sur ce point, t. II, § 508. Il en est autrement des nullités de cet acte : l'huissier seul a qualité pour le rédiger, et répond toujours des irrégularités qui peuvent s'y rencontrer Voy. ib.}.

io Bruxelles, 7 juill. 1820 I). A. v» Désaveu, n° 12). Contra, Bioclie, op. et c° cit., n° 33.

§ 913. •> A supposer, bien entendu, que l'acte desavoué présente lui-même les caractères indiqués aux deux §§ précédents. Faut-il ajouter une quatrième condition, à savoir que l'officier ministériel ail commis une faute grave? La cour d'Orléans l'a posé en principe dans un arrêt du 10 juillet 1813 (D. A. v? cit., n» 72:, mais cela me paraît inexact en théorie, car : 1° si légère et excusable que puisse être l'erreur de l'officier ministériel qui s'est cru autorisé a Mimifier tel ou tel acte, à passer telle ou telle déclaration, ce n'est pas une raison pour en faire retomber les conséquences sur son client qui n'a pas la moindre imprudence a se reprocher; autre chose est l'action disciplinaire dont il ne faut pas se montrer prodigue, et qu'il convient de réserver pour les cas qui offrent une certaine gravité; autre chose, l'action en dommages-intérêts qui ne suppose qu'un préjudice pour le demandeur et une faute de la pari du défendeur; or l'action en désaveu, étant, lorsqu'elle est nécessaire, le seul moyen d'obtenir réparatidn du dommage causé par l'excès de pouvoir de l'officier ministériel, ne peut être traitée, sous ce rapport, autrement que l'action en dommages-intérêts (Voy., sur l'action disciplinaire, t. 1, ^ I50;et, sur les conditions de la responsabilité des officiers ministériels, I. II, S 508).

2 Bruxelles, 9 levr. 1822 (D. A. v° cit., n» 55). Civ. cass. 14 juill. 1851 D. P. 51. 1. 199). Orléans. 8 janv. 1853 (D. P. 55. 2. 78). Voy.. sur les cas ou la preuve testimoniale est admissible, sup>-<>, §§ 850 et suiv.

3 Bioche, ap. et v° cit., n° 18. Carré, op. cit., t. III, p. 247. Ghauveàu, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1319 qualer. Bourbeau, op. cit.", l. IV, p. 288 ei 291. Rennes,

fication peul résulter de l'exécution volontaire de l'acte désavoué et du jugement qui en a été la conséquence*. On ratifie les offres réelles en consignant la somme offerte; l'aveu, en payant spontanément ou après un jugement d<' condamnation la dette dont l'avoué ou l'huissier a reconnu l'existence; le paiement, <mi acceptant d<- l'officier ministériel les fonds qu'il a lui-même reçus du débiteur15. < >u ratifie encore les déclarations de l'avoué quand, présent à l'audience, on ne se hâte pas <le réclamer contre elles" ; mais ce principe, incontestable ■il soi, ne saurait être appliqué avec trop de prudence, et la partie ignorante, inexpérimentée, ou surprise par une décla- •ation dont elle n'aura pas saisi du premier coup tonte l'importance, ne sera pas exclue du désaveu par cela seul qu'elle n'aura pas immédiatement protesjté7.3° L'intérêt est la mesure dé cette action comme des autres8; elle n'est donc pas recevante si l'acte n'a pas été préjudiciable au demandeur9. Los faits avoués étaient constants ou déjà reconnus10 — la prétention à laquelle l'avoué ou l'huissier a renoncé n'était pas soutenable11 — le système de défense dont l'avoué a prisl'ini-

", i lui L818 D. A. v* cit., a- L6). Nancy, 27 août 1831 (D. A. v cit., a" 56). Req. 20 juin IS'.i D. A. v • cit., • 69 . Rouen, 17 juin 1844 (D. A. v cit., n° 52). Req. 25 juin 1844 (D. A. v° cit., n°75). Grenoble, 3déc. 185:» D.P. 5G.2.278). Bordeaux, 24 oct. 1872 D. P. 7». 5.160). Cette ratification ne peul émaner valablement que d'une partie capabli ou dûment habilitée (Bioche, op., v° et loc. cit.; req. 7 avr. 1808, D. A. o" cit., n° 58: cir. cass. 26 avr. L824, D. A. v° cit., n' 59; req. 26 mars 18:14. 1». A. v"cit., a" 69: Liège, 0 avr. 1835. D. "A. v cit., no 58).

* On ne doit pas la présumer facilement Paris, 12 avr. 1806; 1>. A. <■■ cit., i 62 . et les actes d'où elle peut résulter sont soumis à l'appréciation souveraine des juges du fond |Giv. rej. l3août 1827 : D. A. i? cit., n° 64).

5 Bioche, op., c" et loc. cit., et n° 20. Ghauveau, sur Carré, op. et lor. cit. Rennes, 17-août 1818 D. A. v> cit., n° 16). Nancy, 27 aoûl 1831 D. A. o» cit., n» 56). Req. 2U juin 1834 D. A. v° oit., n° 69). Voy. cep. Paris, 22 juill. 1815 (D. A. v° Avoué, n» 93).

6 Bioche, op. et o°cit., n°22. Bruxelles, 29 juin 1808 (D. A. v Désaveu, n° 66 . Besançon, 4 août 1808: req. 29 déc. 1817 (D. A. v cit., n 65 . Req. 1" avr. 1824 (D. A i>o cit., n- 66 . Req. 8 déi . 1829 (D. A. v» Obligations, n 5278 \

1 Bioche, op., r° et loc. i s Voy., sur ce principe, t. [,§296.

Voy., -m- l'application de ce principe en matièn n, Paris, 4 févr.

1808 (D. A. v» Huissi req. lôjanv. 1819, 26 mars 1834 e1 22 juin 1837

(D. A. v° Désaveu, n"> 69 : req. 10 nov. 1890 s. 91. 1. 149 : et les arrêts cités au* notes surs antes.

io Req. I9janv. 1819 (D. A. v> et lo N. m -. 18 juill. 1827 D. A. »» cit.,

, 68 . Aj. Bioche, op. et t>° <-;'., n«42; Carré, op. cit., t. III, quest. 1297. n Bruxelles, 29 oct. 1818 1». A. r° cit., n° 15 . Aj. Bioche, op. et V> cit.,

i" il.

tiative était, en fait, le meilleur qu'il pût choisir12 — la partie adverse a déclaré ne pas vouloir profiter de l'aveu qui lui esl favorable 13 — il n'est pas prouvé que cet aveu ait servi de base au jugement, et que, sans lui, le désavouant eût eu gain de causeu — l'avoué s'est désisté de l'action résolutoire que le vendeur l'avait chargé d'intenter pour défaut de paiement du prix, mais l'acheteur est solvable et le paiement du prix assuré quand même13 : dans tous ces cas, qui ne sont que des exemples10, les tribunaux ont écarté, pour défaut d'intérêt, l'action, en désaveu portée devant eux17.

§ Ol-i. d. L'article 332 n'applique le désaveu qu'aux actes par lesquels un officier ministériel excède le mandat général dont il est porteur, et l'on a jugé anciennement que cette procédure n'a pas trait au cas plus grave d'un huissier ou d'un avoué qu'on accuse, l'un d'avoir instrumenté, l'autre d'avoir occupé sans mandat; qu'il suffit alors, comme à l'égard d'un simple mandataire', d'affirmer qu'il a agi sans pouvoir; et que c'est à lui, ou aux tiers qui se prévalent de ses actes, à démontrer qu'il avait qualité pour les faire. Nonseulement, a-t-on dit, la loi ne prescrit pas dans cette hypothèse l'emploi de cette procédure spéciale", mais encore elle a bien fait de l'écarter, car, s'il est bon qu'une partie ne puisse pas accuser sans preuves un officier ministériel d'avoir abusé de son mandat, cela n'est vrai qu'autant qu'elle l'a choisi et honoré de sa confiance; sinon, elle a le droit de le traiter comme un étranger et, qui plus est, comme un

''^ Req. 20 juin 1834 ;D. A. v° cit., n° 69 .

i-i Turin, 20 mai 1809 D. A. r° cit., n» 129). Req. 22 jmll. 1829(D. A. v< > u n° 69,. Req. 12 août 1841 (D. A. v° cit., n° 128). Aj. Biochc, op. et v° rit., n° 40.

i'> Besançon, 4 août 1808 (D. A. v° cit., n» 65) et 31 juill. 1811 (D. A. r° cit., ir 69). Req. 14 févr. 1870 (D. P. 71. 1. 24). Aj. Bioche, op. et r<> cit., n° 38.

,5 Lyon, 30 juin 1831 (D. A. v° Désistement, n° 141). Aj. Bioche, op. et o° rit., n- 45; Carré, op. et loc. cit.

16 Voy. aussi les arrêts cités supni , note 9. Les décisions de cette espèce sont souveraines et échappent à la censure de la cour de cassation (Req. 19 janv. et 16 nov. 1S19, 1" juill. 1829, 26 mars et 20 juin 1834, 22 juin 1837; D. A. y Désaveu, loc. cit.).

17 Un officier ministériel n'échappe pas à l'action en désaveu, en alléguant qu'il n'est pas certain que la partie adverse voudra profiter de l'acte désavoue : il faut, pour rv'ètre pas désavoué, qu'il démontre immédiatement que le demandeur esl sans intérêl Bruxelles, 23 sept. 1821; D. A. v" cit., n° 121).

§ 914. i Voy. I. I, § 22».

intrus3. Cette opinion, depuis longtemps abandonnée, ae devait [>;is prévaloir. Outre qu'elle étai.1 déjà condamnée par ^ancienne jurisprudence3, elle esi contraire ;i l'esprit de l'article .Tri : quoi que fasse un officier ministériel, La même présomption milite en sa faveur, car. s'il est improbable qu'il soit sorti de son mandat, il est encore plus invraisemblable qu'il se soit immiscé dans une affaire dont il u'étaii auciiueinent chargé '. ' iette situation ressemble un peu à celle du porteur d'un acte authentique contre qui l'on doit procéder par inscription de faux, soit pour contredire les déclarations ipie le rédacteur de cel acte y a faites de visu et de auditu, soit même pour en contester le caractère authentique el pour prétendre qu'il est l'œuvre d'un faussaire8. Celte difficulté ae se présentera pas pour la constitution d'avoué contenue dans l'exploit d'ajournement; car. si le demandeur a donné l'ordre delà faire, son désaveu n'est plus recevable, et, si l'huissier en a pris l'initiative, c'est à lui et non pas à l'avoué que le désaveu doit s'adresser0; mais il n'y aura pas d'autre moyen de faire juger: 1" qu'un avoué s'est constitué sans mandai au nom du défendeur, ou au nom d'une partie quelconque si la procédure ne débute pas par \\\\ exploit d'ajournement7; 2" qu'il a continué d'occuper après avoir été révoqué8; 8" qu'un

- Rennes, 13 févr. 1818 1). A. \<> Mariage, n* 884).

3 Imbert, Pratique judiciaire, liv. I. ch. xvin, n° 10 1'. 120 . Pothier, <///.

:"- 128 el 130.

4 Bioche, op. et v° cit., u- (.> et suiv. Carré, op. cit., l. Iïi, quest. 1298 ter. Qhauveau, sur Carré, op. cit., supp., çpiest. 1298 ter. Bourbeau, op. cit., t. V. p. 254 el suiv. Boitard, Colmet-Daage etG-lâsson, <>p. cit., t. I, n°540. Bruxelles, 29 mai 1833 (D. A. v Désaveu, n° 33 . Bordeaux, 31 mai 1839 (D. A. v» Avoué, n» 139). Besançon, 12 avr. 1892 D. P. 94. 2. 196

3 Comp. t. II, S 705.

6 Bioche, op. et c" oit., u° (.>, et v« Avoué, n° 13G. Bourbeau, "p. cit., 1. V, p. 256. Rennes, 21 juill. 1816 et 9 mars 1818 il). A.. v° Désaveu, n° 13). Bruxelles, 21 sept. 1831; Bordeaux, 21 mai 1839 VD. A. v Avoué, loc. cit. . Le désaveu n'esi pas davantage applicable : 1° aux officiers ministériels que le tribunal a requis d'instrumenter, alors qu'ils refusaient de Le faire sans son ordre exprès

Bioche, op. cit., v° Désaveu, n° 12: voy., sur l'obligation où sonl ministériels de prêter leur ministère aux pai ties qui Le réclament, t. I. § *J'MS : 2' ;iu\ officiers ministériels qui ont été commis dans une affaire d'assistance judiciaire Voy., sur l'assistance judiciaire, t. Il, § 545 .

7 Voy. les arrêts cités suprà, note i. Une procédure qui ne débute pas par nu exploit d'ajournement, c'est, par exemple, une saisie Voy. le tome IV).

8 Bioche, op. et v° cit., n° 13. Carré, op, et loc. cit. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Je rappelle que l'avoué révoqué el non remplacé ne peu! plu* faire valablemenl aucun acte de procédure, mais que les actes faits contre son

INCIDENTS DE LA PROCÉDUHE OUDINAIRE. 183

huissier s'ési Livré sans mandai aux actes do son ministère9. A l'officier ministériel ainsi désavoué de justifier du pouvoir (ju'il dit avoir reçu : il lui suffira généralement de prouver que les pièces relatives à l'affaire lui ont été remises par la partie ou par son fondé de procuration"1, et le mandat ainsi donné vaudra, sauf révocation11, pour toute la durée de l'affaire12, et même pour le successeur de l'officier ministériel qui l'aura reçu13.

£915. e. La situation de l'avocat est très délicate : s'il émet ou s'il accepte dans sa plaidoirie une offre, un aveu ou un consentement, s'il fait, en un mot, les actes qu'on a vus au S 91 1 exposer au désaveu l'avoué qui les ferait sans

client sont réguliers tant que celui-ci n'a pas constitué un nouvel avoué Voy. suprà, $ (572 .

s Paris, 4 févr. 1808 (D. A. v° Huissier, n° 35). Rouen, 27 juill. 1843 (D. .\. v° Désaveu, n" 75) et 17 juill. 1844 (D. A. v° cit., n" 52).

10 Agen, 10 juill. 1807 (D. A. Vente publique d'immeubles, n° 1281 . Grër noble, 9déc. 1815 ;D. A. v° Avoué, n° 139). Bruxelles, 29 oct. 1818 (D. A. v° Désaveu, n" 45 . Metz, 28 aoûl 1821 (D. A. v» Avoue, loc. oit:). Gons. d'Ét. 22 déc. 1824 (D. A. v» Avocat, n° 540) et 21 juin 1826 (D. A. v° Conseil d'État, n" 374). Civ. rej. 13 août 1827 D. A. v° Désaveu, n» 64). Bruxelles, 21 sept. 1831

D. A. v° Avoué, loc. cit.). Poitiers, 26 févr. 1879 (D. P. 79. 2. 115 . La remîsi frauduleuse des pièces par un tiers non autorise par la partie ne constitue pas un pouvoir suffisant pour l'officier ministériel qui en est porteur (Lyon. 1er avr. 1824; D. A. v" Désaveu, n° 40 , et, toutes les fois qu'il y a doute sur l'existence du mandat qui lui a été donné, il est tenu d'en compléter la preuve Rennes, 15 avr. 1816, D. A. v° Avoué, n° 142; Riom, 19 août 1826, D. A. v° cit., n° 237; Gaen, 28 mai 1828, D. A. v* Désaveu, \\° 38). Il peut même arriver qu'un pouvoir exprès suit indispensable : si, par exemple, un des demandeurs vient, au «■ours de l'instance, à succéder à l'un des défendeurs, ou vice versa, l'avoué qu'il avait constitué dan- sa première qualité ne le représente pas depleindroit dans sa seconde (Dijon, 6 mai 1831; D. A. v» Avoué, n° 148). Par contre, la remise des pièces du procès par l'une des parties à l'avoué peut être considérée comme donnant pouvoir, à ce dernier d'occuper non-seulement pour cette partie mais encore pour ses consorts, surtout si on les considère comme ayant ratifié ce que l'avoué a l'ail en leur nom en ne le désavouant pas immédiatement (Req. 8 mars 1886; D. P. 87. 1. 27S).

11 Voy., sur la révocation de l'avoué pendant L'instance, et sur l'effet 1res limité qu'elle produit quand l'avoué révoqué n'est pas immédiatement remplacé, t. II, § (>72, et même §, note 8.

12 Voy., sur l'application de celle règle, l'article 1038 : « Les avoués qui ont « occupé dans les causes où il est intervenu des jugements définitifs seront tenus « d'occuper dans l'exécution de ces jugements sans nouveau pouvoir, pourvu « qu'elle ait lieu dans l'année de la prononciation des jugements » : Carré, op. et loc. cit.; req. 1er a<,ùt 1810 (D. A. v cit., n» 84) ; Bruxelles, 25 sept. 1821 (D. A. v» Désaveu, n° 121 ; c. cass. de Belgique, 25 avr. 1843 (D. P. 46.2. 209 ; civ. rej. 12 mais 1860 (D. P. 60. 1. 132).

13 Grenoble, 9 déc 1815 D. A. v Avoué, "n° 139). Paris, 11 nov. 1828 (D. A. v» Désaveu, n° 31).

184 TRAITÉ DE l'UOCÉDURE.

pouvoir spécial, devra- 1- il lui-mêrrxe être désavoué ? ou bien ses déclarations tomberont-elles devant celle simple affirmation, qu'il n'avait pas mandai pour les l'aire? Celle dernière opinion, qui avait déjà prévalu dans noire ancien droit1, doit encore être suivie à L'heure actuelle'. Ce n'est pas. bien entendu, que L'avocal mérite moins de créance qu'un officier ministériel, mais c'est qu'il n'est pas, juridiquement parlant, le mandataire de son client : il ne le représente pas, il le défend; il soutient ses conclusions, mais il ne peut ni les changer, ni les amplifier, ni les restreindre, et, s'il l'a fait ;'i dessein ou par imprudence, ses déclarations n'ont pas plus de valeur que les agissements d'un tiers étranger au procès3. Si l'avoué qui assiste à la plaidoirie proteste aussitôt contre une déclaration qu'il juge compromettante, il en détruit instantanément tout l'effet '. S'il garde le silence, il la fait sienne et s'expose lui-même au désaveu5. S'il n'est pas à la barre au moment où l'avocat porte la parole, le tribunal, qui ne doit juger les parties que sur leurs conclusions, ne tient aucun compte des déclarations qui les contredisent ou les dépassent6; et, si, par impossible, il rajoutait foi et s'ycon-

§ 915. J Ferrière, op. cit., v" Avocat, Duparc-Poullaiii, op. cil.. t. VIII, p. ! L9. Arrêt du parlement de Paris, 21 janv. 1770 (Dans Ferrière, op. et v° cit. . Contra, Rodier, op. cit., p. 570.

- Merlin, op. cit., v° Avocat, §§ VIII, a" 2: XVI, n° 1. Carré, op. cit., t. III, çpaest. 1295 et 1298. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bourbeau, op. cit., t. Y, p. 273 el suiv. Boitard, Colmet-Daage el Glasson, op. cit.. t. I, n° 539. Rodière, op. cit., t. II, p. 144. Bonnier, op. cit., n° 814. Req. 29 juill. 1817 (D. A. i?° cit., n° 65}. Contra, req. 16 mars L814 D. A. o° cit., n° 17); crim. cass. 11 août 1827 D. A. V cit., n° 90; : Montpellier, 2 juin 1890 (D. P. 92. 2. 140 . D'après une opinion intermédiaire, l'avocal quiaurail commis un dol serait seul sujel au désaveu (Rennes, 17 août 1818, D. A. V cit., n° 16; Colmar, 22 déc. 1820, D. A. v° cit., no 59).

;; Voy., sur le rôle de l'avocat, t. 1, §§ 250 el suiv.

1 Merlin, op., v' et loc. cit. Carré, op. et loc. cit. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bourbeau, op. et loc. cit. Rodière, op. et loc. cit.

» Civ. cass. 26 avr. 1824 D. A. v° et loc. cit.). Req. 9 déc. 1829 (D. A. v° Obligations, n° 5278).

(î Rouen, 13 janv. 1826 (D. A. v° cit., n° 2640). On lil quelquefois dans Les jugements : « Attendu que l'avocat de X a renoncé au moyen tiré de..., el que, n par suite, il esl inutile d'y statuer ». Rien de mieux, si le motif énoncé sous cette forme, ou dans une phrase analogue, signifie que le tribunal prend acte de ce que l'avocat a renoncé à tel ou tel moyen : l'avocat a le chois de ses arguments, et n'esl pas tenu d'employer tous ceux que l'avoué a cru bon d'invoquer dans ses conclusions. S'il s'agit, au contraire, d'un chef île demande ou d'un moyen de défense prbpremenl dit auquel l'avoué ail déclaré renoncer, il v a quelque chose d'inexact a faire figurer dans La rédaction dujugemenl une déclaration que l'avocat n'avait pas le droil de faire, ei qui n'a de valeur que

formait dans son jugement, il resterait à la partie le droif d'intenter une action en dommages-intérêts contre l'avocat, et de le déférer, au besoin, à l'autorité disciplinaire7.

§ 916. Il résulte des explications qui précèdent que l'action en désaveu est à la fois admissible et nécessaire pour faire juger : 1° qu'un officier ministériel a occupé ou instrumenté sans pouvoir; 2° qu'il s'est livré, en vertu du mandat général qui lui était confié, à des actes qui exigeaient un pouvoir spécial, mais pour lesquels il est présumé avoir eu ce pouvoir, tant qu'on n'a pas fait la preuve contraire au moyen du désaveu. L'acte qu'il a fait rentrait-il dans son mandat général? Le désaveu n'est pas admissible. Cet acte exigeait-il, à peine de nullité, une procuration spéciale? Le désaveu n'est plus nécessaire1. L'action en désaveu ne peut être exercée que par la partie au nom de laquelle l'acte a été fait, et qu'on appelle dès lors le désavouant; l'acte sujet à désaveu est valable tant que cette action n'a pas été intentée et couronnée de succès2. Elle est dirigée contre l'officier ministériel qui devient ainsi le désavoué : peu importe qu'il soit encore en charge ou qu'il ait résigné ses fonctions3; ses héritiers peuvent même être désavoués après sa mort*, car les peines criminelles ou disciplinaires, que le désaveu peut entraîner à sa charge, ne sont pas le but principal de cette procédure5 : elle tend surtout à la nullité de l'acte désavoué, et aux dommages-intérêts qui peuvent aussi bien être prononcés contre les héritiers de l'officier ministériel que de son vivant6. On sera certainement frappé de l'analogie de cette

par l'adhésion expresse ou tacite de l'avoué (Voy., sur la distinction des arguments et des chefs de demande ou moyens de défense, la théorie des demandes nouvelles en causes d'appel, et celle du pourvoi en cassation, le tome VI). 7 Voy., sur la responsabilité de l'avocat, t. I, § 253.

§ 916. t Voy. notamment suprà, §§ 906 et suiv.

2 Bioche, op. et v° cit., n° 50. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 252. Grenoble, 9 déc. 1815 (D. A. v Désaveu, n° 75). Bruxelles, 29 avr. 1823 (D. A. v> cit., n° 27). Comp. suprà, §§ 910, note 5, et 912, et, sur le jugement du désaveu, infrà, § 922.

3 Voy., sur cette hypothèse, infrà, i; 918.

4 Voy., sur ce cas particulier, infrà , ib. 3 Voy. infrà, § 922.

G Voy., sur le jugement du désaveu, infrà, ib., et, sur la trânsmissibilité des actions en nullité et en dommages-intérêts, I. I, § 292, et t. II, § 664.

186 TRAITÉ DE PliOCÉDURE.

procédure avec l'inscription de faux : <»n croit à La parole des officiers ministériels comme à l'authenticité el à la sincérité des actes publics7, el la foi qui est due à cette parole ne peut, comme Le crédit <pti est dû à ces actes, être ébranlée que pai

une procédure spéciale8.

S?MÎ. L'action en désaveu ne se présente pas toujours sous le même aspect1 : cela dépend des circonstances où elle

se produit, et de celles OÙ l'acte sujet à désaveu a été l'ait.

( mi distingue généralement le désaveu formé contre un acte étranger à tonte instance, et le désaveu formé contre un acte ([ni t'ait partie d'une instance. On appelle ce dernier tantôt incident tantôt principal : incident, lorsqu'il esl formé an cours de l'instance à laquelle appartient L'acte qui en est L'objet; principal, Lorsqu'il est formé hors de cette instance: à ce point tle vue, le désaveu dirigé contre un acte l'ail en dehors d'une instance esl nécessairement principal-, dette distinction est doublement contraire à la réalité des faits : I" on verra aux §§ suivants le désaveu qu'on appelle principal, et celui qu'on nomme incident, soumis, dans certains cas, aux mêmes règles de compétence et de procédure; 2" le désaveu, formé hors de l'instance à Laquelle l'acte désavoué se rattache, petit être à la fois principal et incident : principal. en ce sens qu'il est porté par demande nouvelle devant le tribunal où cet acte a été fait; incident, s'il surgit au milieu d'une affaire actuellement pendante et au jugement de laquelle il peut forcer de surseoir, comme on le verra au

Mieux vaut distinguer seulement trois hypothèses : I" le

* Voy., surla foi due aux actes authentiques et sur l'inscription de faux. t. II. §§ 70r>, *02 H suiv.

8 Voy.. sur ci- rapprochement, Bioche, <»;). et r°cit.. n 55; Bourbeau, op. cit.. I. V, p. 261; Bonnier, op. cit., n° sis. aote 1, el suprà, s, 914.

>, 917. i Elle peu! même s.- présenter ^<>u< un autre nom : ainsi uni' demande de dommages-intérêts, formée contre an avoué qui a t'ait sans mandai spécial un des actes énumérés suprà, $ 'Ml. esl un.' véritable demande ru désaveu, soumise aux règles qui vont être indiquées Aix. 13 juin 1892: D. 1*. (X'>. 2. 220 .

- Voy., sur cette distinction, Carré, op. cit.. I. III,quest. 1315: Ghauveau, sur Carré, <>p. et loc. cit.: Boitard, Colmet-Daage etGlasson, op. cit.. t. 1. n°541; Rodière, op. rit ., i. II, p. 147.

* Comp., sur ce point, Bourbeau [<>p. cit., I. \, p. 285 '-t suiv. <-\ lvuinierl Op. lit.. nos s2ô eï suiv. .

ijésaveu est formé contre un acte fait en dehors d'une instance signification, sommation, commandement, saisie, offres réelles); 2° il est formé contre un [acte qui a fait partie d'une instance antérieure exemple : Primus a actionné Secundus en paiement d'un prix <le vente, et son avoué a déféré le serment dérisoire à Secundus qui a juré avoir payé ce prix: Primus, débouté de sa demande, affirme n'avoir pas autorisé son avoué à déférer le serment, et le désavoue)1; 3° le désaveu est formé contre un acte qui fait partie d'une instance encore pendante (exemple : Primus agit contre Secundus en paiement d'une dette de plus de 130 francs dont il n'y a pas de preuve écrite, et l'avoué de Secundus consent à ce que l'existence de cette dette soit prouvée par témoins; Secundus l'apprend immédiatement et désavoue son avoué)5. De ces trois hypothèses, la dernière ne peut se présenter que dans une instance actuellement engagée; les deux autres peinent se produire : 1° hors de toute instance (exemples : a) Primus, dont l'huissier a fait des offres réelles, n'attend pas que son créancier le poursuive, et désavoue immédiatement son huissier; b) Primus désavoue, dès qu'il apprend l'insuccès de sa demande en paiement d'un prix de ventQ, l'avoué qui Fa fait échouer en déférant le serment; 2° au cours d'une instance (exemples : a) Primus, poursuivi en paiement d'une somme dont son huissier a fait des offres réelles, prétend n'avoir pas donné le mandat de les faire, et désavoue l'huissier: b< Primus, qui a succombé dans sa demande en paiement d'un prix de vente à cause du serment déféré par son avoué, agit maintenant en résolution pour défaut de paiement du prix; Secundus lui oppose le serment qu'il a prêté luimême lors de la première demande, et Primus désavoue l'avoué qui a déféré ce serment)6.

; Voy., sur l'effet delà délation du serinent décisoire, suprà, §§ 879 >-t 8NO: et. sur !'• point de savoir si l'avoué peut le déférer sans mandat spécial, suprd, §911.

B La jurisprudence est lixée en ce sens, qu'une dette 'I.- plus de 150lrancs don! il n'y a pas de commencement de preuve par écrit, >'t dont il a était pas impossible de se procurer une preuve écrite, peut être prouvée par témoins si le créancier lf demande et que le débiteur y consente (Voy. suprà, § S20 .

6 J'expliquerai i<-i tous 1rs cas de désaveu, puisque cbacun d'eux peut fournir l'occasion d'un incident : je réserverai seulement pour le tome VI deux questions qui se rapportent moins aux incidents de procédure qu'aux voies de recours

Le désaveu qui concerne Les actes d'une instance actuellement pendante j »« mi f être formé eu tout état de cause7; celui qui concerne les actes étrangers à toute instance peut être formé aussi longtemps qu'on a le droit de l'aire valoir ces actes: pendant Irenle ans par voie d'action, indéfiniment par voie d'exception8.

£ ÏI1S. Les articles 356 et 358, qui fixent la compétence en matière de désaveu, rappellent par leur dispositif et surtout par leurs motifs l'article 60, mais ne posent, comme lui, qu'une règle de compétence ratione personœ opposable par le défondeur seul et in limine litis1.

I" Le désaveu formé, au cours ou en dehorsd'une instance', contre un acte étranger lui-même à toute instance est porté, suivant le droit commun3, au tribunal du domicile du défendeur4 : s'il est encore en fonctions, c'est le tribunal de l'arrondissement où il a agi, et hors duquel le principe de sa compétence territoriale lui interdisait d'agir3; s'il a cesse ses fonctions, et changé de domicile en sortant de chargej

'•outre Les jugements : 1° quel est Le délai du désaveu quant aux actes compris dans un procès déjà jugé; 2° quelle peu! être son influence sur Le jugement de ce procès.

7 Bourbeau, op. cit., t. V, p. 288. La péremption, qui anéantit tous Les actes de la procédure éteinte, supprimerait, bien entendu, L'utilité du désaveu Voy. le tome VII .

8 Bourbeau. "p. cit., t. V, p. 291. Bonnier, op. cit., u" 818. Liège, 9 avr. 1835 I). A. m cit., u° 58 . Voy., sur La prescription des actes de procédure et sur la

règle « Qua temporalia mntad agendum perpétua siont ad excipiendum >>,\e tome VII.

§ 1)18. ' Voy., sur le caractère des dispositions de l'article (in, t. II, § 420; sur les conséquences de L'incompétence ratione personae, ib., §S, 400 et suiv.; et, en sens contraire, sur L'application des articles 356 et 358, Bioehe. op. et ei cit., n° 98.

2 Ou dira, si l'on veut, qu'il est Lncideni dans le premier cas, ei principal dans le second; mais cela n'influera pas sur la cumprleucr, <-ar l'article 35S .lii, -.mdistinguer : ci Lorsque le, désaveu concernera un acte sur lequel il n'y a point « d'instance, cette demande sera portée au tribunal du défendeur » Voy., sur l'inutilité de cette prétendue distinction au point de vue de la compétence, la § précédent). <»u verra même daas La suite de ce § que l'article 358 ne vise, eu

■éalité, que cel te hypothèse.

3 « Actor sequitur forum rei » (Voy. t. JI, § i58 .

* Carré, op. cit., l. [II, quest. 1315. Ghauveau, sur Caire, op. et loc. cit. Boi-

tard, Colmet-Daage ei Glasson, op. <it., t. I, u° 5ii. Bruxelles, 24 mars 1810

D. \. V> cit., n» 101). Gaen,24 févr. L873 (D. P. 75. 2. 111). Je rappelle que le

défendeur, c'esl L'officier ministériel désavoué ou, après lui, ses héritiers Voy.

le § précédenl .

■• Voy., sur ce principe, t. 1. §§ 1210 ei 218: el t. II. § 570.

le tribunal compétent est celui de son domicile actuel6: s'il est mort et que le désaveu soit formé contre ses héritiers, il se porte au tribunal du domicile de l'un d'eux7.

2° L'acte sujet à désaveu a-t-il été fait dans une instance actuellement engagée, cet incident est porté devant le tribunal saisi du fond, soit en vertu du principe que « le juge de « l'action est juge de l'exception »8, soit à raison de considérations spéciales : 1) ce tribunal saura mieux qu'aucun autre dans quelles circonstances l'acte en question est intervenu, quelle influence il a eue sur la direction de l'affaire, et dans quelle mesure il peut en déterminer la solution9; 2) armé d'un pouvoir de discipline à l'égard de l'officier ministériel désavoué, c'est à lui de connaître d'une demande qui peut aboutir, en cas de succès, à des poursuites disciplinaires10.

3° Si le désaveu concerne un acte fait dans une instance antérieure, il est porté au tribunal devant lequel cet acte a été fait, et il n'y a pas lieu de distinguer, pour l'application de cette règle, selon que le désaveu est fait au cours ou en dehors d'une instance actuellement engagée11. Dans le premier cas, l'article 336 attribue expressément compétence « au tribunal devant lequel la procédure désavouée aura été « instruite » ; cette dérogation au principe que « le juge de « de l'action est juge de l'exception » s'explique parles mo-

6 Voy., -ni' cette hypothèse, le § précédent.

: Voy., sur cette hypothèse, le § précédent; et, sur la compétence dans les actions intentées contre deux ou plusieurs défendeurs, t. I, § 478.

8 Voy., sur cette règle que je prends ici dans son sens le plu- large, I. 1, § \lï.

9 Voy., sur l'influence que le jugement rendu en matière de désaveu peut exercer sur le résultat de la procédure où l'acte sujet à désaveu a été l'ait, in- />«, § 922.

u' Voy., sur la discipline et sur la responsahilité des officiers ministériels, t. 1, £$ 210, 220, 241 et suiv.;et, sur l'application quelles comportent en cas de désaveu, infrà, § 922. La cour d'Alger a jugé que l'instance d'appel actuellement pendante peut être considérée comme la continuation de l'instance engagée devant le premier degré de juridiction, et que, par suite, la cour d'appel esl compétente pour connaître de l'action eu désaveu dirigée contre un acte de la procédure qui a abouti au jugement confirmé par elle (Alger, 16 avr. 1894: D. I'. 95. 2. 213). Il s'agissait, d'ailleurs, dans l'espèce, d'une affaire Commerciale "u 1. tribunal de première instance était juge d'exception, et l'on peut se demander si la cour eût statué de même dans une affaire civil.' ou le tribunal de première instance aurait été juge du droit commun Voy. la note sur cet arrêt .

11 Je m' puis que reproduire ici l'observation faite suprà, noie 2.

190 TUAITÉ DE PROCÉDURE.

tifs qui viennent d'être donnés, e1 surtout par cette considération que le tribunal qui a connu de l'affaire est le mieux placé pour apprécier l'influence que l'acte sujet à désaveu a pu exercer su r le jugement12. Dans le second cas. l'incompétence de ce tribunal pourrait être contestée, à cause de l'article 358 qui porte que << lorsque le désaveu concernera un « acte sur lequel il n'y <i point d'instance, la demande sera << portée au tribunal du domicile du défendeur > : mais tous les auteurs sont d'accord pour n'appliquer ce1 article qu'au désaveu dirigé contre un acte sur lequel il n'y a jamais eu d'instance, c'est-à-dire étranger à toute instance11. Les motifs qui justilient le renvoi de cette demande au tribunal devant lequel a été t'ait l'acte sujet à désaveu, s'appliquent aussi bien au cas où elle est formée en dehors d'une instance qu'au cas où elle surgit au milieu d'une affaire en cours d'instruction; bien plus, si la loi a cru devoir déroger, dans cette dernière hypothèse, au principe que « le juge de l'action est juge de l'exception », elle a dû vouloir, à plus forte raison, établir la même règle de compétence dans le cas où aucun tribunal ne se trouve actuellement saisi11.

$ 9âO. La demande en désaveu n'est pas soumise au préliminaire de conciliation; elle en est dispensée, comme demande incidente, si elle est formée au cours d'une instance et contre un acte qui a fait partie de cette instance1; elle y échappe aussi dans les autres cas, par la. raison qu'elle intéresse la dignité de la justice dans la personne de ses auxiliaires, et qu'ils ne doivent pas éluder par une transaction le contrôle de l'autorité disciplinaire 2. Cette demande débute avec quelque solennité par un acte d'huissier fait au greffe du tribunal compétent, signé du désavouant, el contenant les

i- Quelle influence !<■ désaveu aura-t-il, s'il est admis, sur le jugement de l'instance où L'acte désa\ ■ a été fait? Voyvj sur ce point, Le tome VI.

is Bioche, op. et c° cit., n° (.»5. Chauveau, sur Carré, "/». cit., t. 111, quest. 1310. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 281. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Rodière, op. cit.. i. II. p. 146. Bonnier, op. cit.. n° 825.

'* Le texte arrêté "par la commission 'le 1866 supprimai) cette difficulté, <-t renvoyait au tribunal 'lu domicile du défendeur toute demande en désaveu tjuj ne serait pas formée au cours d'une instance Greffier, "/'■ cit., \<. 63 .

§ 919. Voy. i. 11. S 621, note 33.

a Voy. t. ii. ib.

conclusions et les moyens à l'appui. Cette formalité inusitée, que motivent la gravité de la demande et la qualité du détendeur3, est requise à peine de nullité1; il en est de même de la signature du demandeur, que ne remplaceraient ni la déclaration de l'huissier ni le certificat du greffier comme quoi le demandeur ne sait ou ne peut signer* : dans ces deux cas, l'acte doit être signé par un mandataire6, dont le pouvoir doit être, à peine de nullité7, spécial8 et authentique : c'est un des cas signalés au S OOl. L'avoué qui occupe dans l'instance où l'acte désavoué vient d'être fait, ne peut donc soulever cet incident qu'en vertu d'un pouvoir en bonne forme9, et le bon sens indique que cotte mission ne pourrait lui être confiée si c'était, par hasard, à lui-même que le désaveu s'adressât10. La loi veut aussi que le désavouant constitue un avoué pour suivre cette procédure, mais cette formalité n'est p;is irritante, car non-seulement la constitution de cet avoué peut être faite par acte séparé11, mais encore elle n'est pas toujours nécessaire. Elle est indispensable : 1" quand le désaveu concerne un acte fait dans une instance antérieure ou en dehors de toute instance, et qu'il est, par conséquent, porté devant un tribunal qui n'est saisi d'aucune demande;

3 Voy., sur ces considérations, le § précédent. La commission de 1866 supprimait cette formalité 'Greffier, op. cit., p. 62), et il en est de même du projet de 1894 (P. 72).

4 Boitard, Colmet-Daage, op. cit., t. I, n° 541. Cette nullité n'est pas d'oedre public, et se couvre par toute défense au fond (Rodière, op. cit., t. II, p. 147 . Elle ne s'applique pas non plus au défaut de conclusions et de moyens à l'appui : cette omission n'a rien d'irritant (Bioche, op. et v° cit., n° 75; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1306 ter; Rodière, op. cit., t. II, p. 146 .

6 Bioche, op. et v° cit., n° 72. Carré, op. cit., t. III, quest. 1306. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 277, note 1. Rodière, op. et loc. cit.

G Voy. les mêmes auteurs.

I Bioche, op. et v° cit., n° 75. Chauveau, sur Carré, t. III, quest. 1306 ter.

8 Une procuration générale ne suffirait pas 'Bioche, op. et v° cit., n° 73 ; Carré, op. cit., t. III, quest. 1306 bis; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. : niais il suffira d'une procuration à l'effet de faire tous les désaveux que pourra nécessiter une instance (Arg. C. civ., art. 933 : «< Si le donataire est majeur, l'accep- « tation de la donation doit être faite par lui, ou, en son nom, par la personne c< fondée de sa procuration portant pouvoir d'accepter la donation faite pu un « pouvoir général d'accepter les donations qui auraient été ou qui pourraient

être faites »; voy. Bioche, op., v° et loc. cit.; Carré, op. et loc. cit.; Chauveau, ~ur Carré, op. et loc. cit.).

9 Voy. suprà. § 907. '

10 Voy. infrà, même §.

II Bioche, op. etv° cit., n" 75. Chauveau, sur Carré, op. cit., I. III, quest. 1306 1er. Rodière, op. et loc. cit.

-2 Lorsqu'il est j »< ut «'- devant un tribunal actuellemenl saisi, mais à raison d'un acte l'ail dans «rite instance par l'avoué qui \ est déjà constitué, et qui ae peui occuper au nom du demandeur ilans une demande dirigée contre Lui-même18. Par contre, il es1 inutile de constituer avoué quand Le désaveu est dirigé contre un acte l'ail par un huissier an cours d'une instance actuellement engagée : rien n'empêche L'avoué déjà constitué d'occuper alors pour son client on pour Le mandataire de son client, ou bien de recevoir Lui-même le mandat de poursuivre le désaveu13.

S ?!£©. Les parties intéressées sonl censées ignorer Le désaveu, tant qu'il n'a pas été officiellement porté à leur connaissance : il faut le leur signifier tantôt par assignation à domicile tantôt par acte d'à voué à avoué1, mais sans autre formalité, et même sans reproduire les conclusions et les moyens contenus dans l'acte qui a été l'ait au greffe3 : cette signification vaut sommation de plaider sur Le désaveu3. Le premier intéressé à connaître cette demande, c'est le désavoué : s'il occupe devant le tribunal où le procès actuel est pendant, on la Lui signifie par acte d'avoué à avoué; s'il a occupé dans une instance antérieure, on lui signifie le désaveu par assignation à personne ou à domicile, car un acte d'avoué à avoué ne peut se faire qu'entre avoués figurant tous deux dans la même instance': si c'est un huissier qu'on désavoue, dans quelques circonstances qu'il ait instrumenté, le désaveu lui est toujours signifié par voie d'assignation5. Si le désavoué a cessé ses fonctions, il est assigné à personne ou à son