DÉFAUT FAUTE DE COMPARAITRE

SOMMAIRE. — § 2260. Deux moyens de faire opposition. — § 2261. A. Devant les tribunaux de première instance. — § 2262. Réitération de l'opposition par acte d'avoué. Délai. — § 2263. Sanction : continuation de l'exécution. — § 2264. Opposition formée par ajournement, par acte d'avoué à avoué, par des conclusions. — § 2265. B. Procédure commerciale. — S 2266. G. Procédure en justice de paix et devant les conseils de prud'hommes.

§ 22GO. L'opposition aux jugements par défaut faute de comparaître pouvant être formée jusqu'à l'exécution, le défendeur peut non seulement prévenir cette exécution par un acte dûment signifié, mais encore faire opposition par une simple déclaration au moment même où l'exécution se produit.

§ 22GJL. A. L'article 162 indique, pour les tribunaux de première instance, deux manières de faire opposition à leurs jugements par défaut faute de comparaître.

1° Un acte extrajudiciaire, c'est-à-dire un exploit d'huissier qui peut ne pas contenir les moyens à l'appui, car il devra être réitéré ainsi qu'il est dit ci-après1 ; cet acte est signifié à la personne du demandeur, à son domicile réel, ou au domicile par lui élu, soit chez un tiers, soit chez l'avoué qui a obtenu le jugement2; il doit nécessairement précéder l'exécution du jugement, puisqu'après l'exécution la voie d'opposition est irrévocablement fermée3.

2° Une déclaration faite à l'instant même « sur les comman- « déments, procès-verbaux de saisie ou d'emprisonnement ou « tout autre acte d'exécution. » Ce moment est l'extrême limite du droit d'opposition, car, si le défendeur laisse continuer l'exécution, il acquiesce % et, si elle se consomme, il est for-

§ 2261. ' Bioohe, op. et vo cit., n° 253.

2 Bioche, op. et v° cit., n° 270. Pains, 16 janv. 1807 (D. A. v° Jugement par défaut, n° 263). Paris, 4 mars 1830 (D. A. v° Domicile élu, n° 111). Colmar, 19 déc. 1835 (D. A. v° Jugement, n° 419).

:! Comp., sur ce point, infrà, note 5.

v Req. lor févr. 1886 (D. P. 87. [1. 130). Voy., sur l'acquiescement en général, la suite de ce volume, et, spécialement en cette matière, suprà, § 2224.

clos par les raisons données au £§ 999 i et 9939 5. Peuvent faire cette déclaration, vu l'urgence et bien qu'ils soient sans qualité pour faire opposition6, la femme, les parents et les serviteurs du défendeur \ L'huissier n'est juge ni de la qualité de ces personnes, ni du bien-fondé de l'opposition, et doit s'arrêter dès qu'elle lui est déclarée, sous sa responsabilité, et sauf à en référer au président du tribunal 8. S'il reçoit la déclaration, son procès- verbal en fait foi jusqu'à inscription de faux 9 ; s'il refuse de la recevoir ou de surseoir à l'exécution, les déclarants font constater son refus par un notaire, introduisent eux-mêmes un référé, ou avertissent sur-le-champ le défendeur qui forme opposition par acte extrajudiciaire 10.

§ 9909. L'opposition formée par acte extrajudiciaire ou par une simple déclaration sur l'exécution du jugement ne suffit pas, par elle-même, pour saisir de nouveau le tribunal et ramener l'affaire devant lui. L'article 162 oblige l'opposant à « la réitérer avec constitution d'avoué par requête « dans la huitaine, passé lequel temps elle ne sera plus rece- « cevable1 et l'exécution sera continuée sans qu'il soit besoin « de le faire ordonner2. » Cette formalité consiste dans la cons-

6 Quand même l'opposition serait fondée sur la nullité du jugement par défaut, car « voies de nullité n'ont lieu contre les jugements » (Voy., sur ce principe, suprà, t. V, § 1978, et la nullité de celui-ci ne peut être proposée que parles voies légales et non point par une opposition tardive (Gomp.civ. rej., 13 i'évr. 1865; D. P. G5. 1. 79). Rien n'empêche, d'ailleurs, de renouveler à ce moment une opposition déjà signifiée par acte extrajudiciaire (Bioche, op. et Voit., n»223).

fi Voy., sur ce point, suprà, § 2223.

7 Bioche, op. et v cit., n° 255. Chauveau sur Carré, op. cit., t. II, quest.677. Bonnier, op. cit., n° 390. On sera nécessairement assez large sur l'interprétation du mot serviteurs, mais on se référera, en principe, aux explications données sur ce point, t. II, §§ 592 et suiv.

8 Bioche, op. et v° cit., n»8 256 et 257.

9 Bioche, op. et v" cit., n. 258. Voy., sur la foi due aux procès-verbaux deshuissiers et autres actes authentiques, t. il, §§ 608 et suiv., 705, 706.

10 Bioche, op. etv" cit., n° 254. Carré, op. cit., t. II, quest. 676. Chauveau sur Carré, op. et loc. cit. Bonnier, op. etloc. cit.

§ 2262. » Req. 14 juin 1899 (S. 1900. 1. 87, D. P. 1900. 1. 315).

- Aucune différence, sur ce point, entre le cas où l'exécution a été consommée et celui où elle a été simplement poussée jusqu'au point indiqué par l'article 159(Rodière, op. cit., t. II, n° 313).

titution par le défendeur 3 d'un avoué4 qui rédigera un acte d'opposition3, le fera signifier par acte d'avoué à l'avoué du demandeur6 ou par exploit d'assignation à sa personne ou à son domicile 7, et y énoncera, à peine de nullité, comme dans l'acte d'opposition au jugement par défaut faute de conclure8, les moyens à l'appui de l'opposition9. On a contesté ce dernier point en alléguant que l'article 161 exige cette formalité en cas de défaut faute de conclure, mais que l'article 162 n'en dit rien en cas de défaut faute de comparaître et qu'on n'a pas le droit de créer des nullités par analogie10, mais il

3 Le soin de constituer un avoué pour réitérer l'opposition incombe au défendeur lui-même s'il a fait ou si quelqu'un a fait pour lui opposition par simple déclaration sur un acte d'exécution. Ce soin incombe-t-il à l'huissier qui a signifié opposition par acte extrajudiciaire? Non, à moins qu'il n'ait reçu, à cet effet, un mandat spécial de l'inexécution duquel il soit responsable (Bioche, op. cit., v° Responsabilité. n° 102 .

'* Uneconstitution expresse n'est pas indispensable, etle fait de signifier l'acte de réitération indique suffisamment que l'avoué a été constitué à cet effet (Montpellier, 8 janv. 1824; D. A. t» Jugement par défaut, n° 296).

s Qui ne contient pas nécessairement assignation pour venir plaider sur l'opposition (Comp. une solution identique en matière d'opposition au jugement par défaut faute de conclure, suprà, § 2256, note 9). Le demandeur lui-même pourra, si bon lui semble, sommer le défendeur pour qu'il vienne voir statuer sur l'opposilion (Bioche, op. cit., v° Jugement par défaut, n° 273; Carré, op. fit., t. Il, quest. 685; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.). L'acte de réitération doit indiquer la date du jugement attaqué, mais cette énonciation n'a pas un caractère substantiel et n'est pas requise à peine de nullité (Bioche, op. et v° cit., n° 275).

6 Et, naturellement, par le ministère d'un huissier audiencier (Voy., sur le monopole de ces huissiers, t. 1, §5 224. 225).

7 Par le ministère d'un quelconque des huissiers de l'arrondissement (Bioche, op. et v cit., n° 272; Trêves, 10 août 1810, D. A. V> cit., n» 297; Paris, 30 déc. 1887, D. P. 88. 2. 179). Contra, Rodière {Op. cit., t. I, p. 313) et Bonnier Op. cit., n* 391). qui n'admettent pas que l'opposition puisse être réitérée autrement que par acte d'avoué à avoué : la preuve en est, disent-ils, que l'article 162 prévoit le cas où celui du demandeur ne serait plus en fonctions, et indique la procédure à suivre pour que l'opposition puisse être réitérée valablement (Voy. la suite de ce §). L'argument n'est pas décisif : le défendeur peut vouloir réitérer son opposition par acte d'avoué à avoué, plutôt que par exploit fait à la personne, peut-être introuvable, ou au domicile peut-être très éloigné du demandeur, et, si la loi qui désire lui faciliter l'exercice du droit d'opposition lui a permis de réitérer cette opposition par acte d'avoué à avoué, ce n'est pas une raison pour qu'il ne puisse pas la réitérer autrement, surtout par un acte fait à la personne ou au domicile du demandeur et qui, plus que tout autre, parviendra sûrement à sa connaissance.

8 Voy., sur ce point, suprà, § 2256.

9 Dans quelle mesure devront-ils être développés? On n'a qu'à transporter ici les solutions données à ce sujet [suprà, b.) à propos du défaut faute de conclure.

10 Bioche, op. et vo cit., n» 274. Bruxelles, 27 janv. 1818; Liège, 28 juill. 1830 D. A. v> cit., no 306).

304 TRAITÉ DE PROCÉDUIIE.

faudrait, pour que cet argument portât, qu'il y eût une raison de distinguer entre ces deux hypothèses et que l'écart de rédaction qui existe entre ces deux articles fût intentionnel : or il résulte, tout au contraire, des travaux préparatoires " que ces deux articles n'en faisaient qu'un dans le projet primitif, qu'on les a séparés dans la rédaction définitive, et que c'est par pure inadvertance que la mention des moyens d'opposition n'a été conservée que dans l'article 161 '2. Rienn'einpêche, d'ailleurs, de signifier par acte séparé des moyens supplémentaires, sauf, dit l'article 162, à ne pas faire entrer en taxe ceux qu'on aurait pu présenter dès le principe 13 ; on peut même les faire valoir pour la première fois en plaidant l4. Le délai fixé par l'article 162 court à partir du jour où l'opposition a été signifiée ou déclarée15 : il n'est pas franc, car ce n'est pas un délai dans lequel on doive obtempérer à une sommation faite à personne ou à domicile 16, mais un délai dans lequel l'opposant doit spontanément réitérer son opposition 17. Il s'augmente cependant à raison de la distance qui existe entre le domicile du défendeur et le siège du tribunal près lequel réside l'avoué chargé de réitérer cette opposition 18, et il ne court, en cas de cessation des fonctions de

11 Voy. Locré, op. cit., t. XXI, p. 211.

i- Carré, op. cit., t. II, quest. 688. Chauveau sur Carré, op. et loc. cit. Rodière, op. et loc. cit.

ia L'article 162 est même plus absolu et défend de passer en taxe « dans au- « cun cas les moyens d'opposition fournis postérieurement à la requête », mais il est équitable de recevoir en taxe ceux qu'il n'a pu fournir et qu'il n'est, par conséquenl, pas en faute de n'avoir pas fournis dans sa requête.

H Carré, op. cit., t. II, quest. 690. Chauveau sur Carré, op. et loc. cit.

13 On n'y compte pas le dies a quo suivant le droit commun (Voy. t. II, § 516 et, sur l'application de ce principe dans l'espèce, Bioche, op. et v° cit., n° 261; Rennes, 17 juin 1812, Toulouse, 19 juin 1819, D. A. v° cit., n» 260 . Les conclusions qui tendent au maintien de la collocation provisoire d'un créancier en matière d'ordre ne valent pas opposition, et ne font pas courir le délai de huitaine dans lequel elle doit être réitérée (Req. 23 oct. 1888; D. P. 89. 1. 188).

1G II n'y a que ces délais qui soient francs (Voy. t. II, §§ 522 et suiv.).

17 Bioche, op. et v" cit., n» 260. Chauveau sur Carré, op. cit., t. II, quest. 678 suppl., quest. 3410. Boncenne, op. cit., t. III, p. 127. Rennes, 23 nov. 1820 Bordeaux, 3 juill. 1827; Orléans, 15 déc. 1830 (D. A. v° cit., n0 259). Contré Carré, op. cit., t. II, quest. 678; Liège, 28 juill. 1830 (D. A. v° cit., n° 260).

18 Plus cette distance est grande, plus il faut de temps au défendeur pou réitérer son opposition par un acte signitié à l'avoué du demandeur, et j'ai di suprà, § 2258, note 3, que, si le défendeur n'est pas tenu de la réitérer dati cette forme et peut aussi bien le faire par exploit signifié à personne ou i domicile, la loi a voulu qu'il fût toujours à même, s'il le trouvait plus commod

l'avoué du demandeur I9 que du jour où celui-ci a constitué un nouvel avoué et notifié sa constitution au défaillant (Art. 162)"°, sans préjudice du droit qu'a ce dernier de ne pas attendre cette notification et de réitérer son opposition par exploit fait à personne ou à domicile 21. Si ce délai de réitération s'allonge dans ces deux cas, il s'abrège, au contraire, quand le tribunal a ordonné, attendu l'urgence, et dans le jugement même qui a statué par défaut-2, que l'oppo-

de le faire par acte d'avoué à avoué (Bioche, op. et v0 cit., no 262; Carré, op. cit.. t. II, quest. 679; Chauveau sur Carré, op. et loc. cit.; Boncenne, op. et loc. cit.; Rennes, 16 mars 1809, D. A. V cit., n" 261 ; Trêves, 22 juin 1810, D. A. v» Délai, n° 87; Colmar, 23 juin 1810, Nîmes, 9 août 1810, Toulouse, 10 févr. 1811, Metz, 30 août 1811, civ. cass., 16 mars 1813, Montpellier, 8 jativ. 18-J4, Bordeaux, 3 juill. 1827, Bruxelles, 4 mars 1830, Liège, 29 juill. 1830, Orléans, 15 déc. 1830, Douai, 27 août 1842, D. A. Jugement par défaut, loc. cit.). Le défaillant a-t-il droit non seulement à l'augmentation ordinaire d'un jour par cinq myriamètres, mais aussi au délai extraordinaire fixé par l'article 73 (Yoy. t. II, §§ 522 et suiv.) pour les personnes domiciliées ou résidant hors de France? Yoy. pour la négative, Bioche, op. et v° cit., n° £63 .

'3 Avant l'opposition, eu après qu'elle a été formée et avant qu'elle soit réitérée : l'article 162 ne distingue pas (Bioche, op. et v° cit., n° 265 ; Rodière, op. et loc. cit.).

20 Le projet du Code de procédure obligeait ce dernier à assigner le demandeur en constitution de nouvel avoué, mais le Tribunat fit observerqu'il n'avait pas éprendre les devants, et que c'était au demandeur à se mettre spontanément en mesure de rendre possible la réitération de l'opposition par acte d'avoué à avoué (Locré, op. cit., t. XXI, p. 432).

21 Voy., en ce sens, Carré, op. cit., t. II, quest. 687; Chauveau sur Carré, op. et loc. cit.; Rodière, op. et loc. cit.; sur le droit de réitérer l'opposition par exploit à personne ou à domicile dans le cas même où le demandeur a un avoué, suprà, note 7 ; et, en ce sens contraire, Bonnier qui, n'admettant pas ce mode de réitération (Voy. suprà, ib.), enseigne que le défaillant est tenu. dans l'espèce, d'assigner le demandeur en constitution de nouvel avoué pour pouvoir réitérer ensuite son opposition |par acte d'avoué à avou [Op. et loc. cit.' . Une autre complication peut se présenter : le jugement remonte à plus de six mois, et le dernier jour du délai de six mois par lequel il se périme (Yoy. suprà, § 2213) coïncide avec le dernier de la huitaine dans laquelle l'oppos lion doit être'réitérée : le demandeur qui n'a pu mettre à profit les derniers jours du délai de six mois, vu que l'opposition déjà formée quoique non encore réitérée a produit son effet suspensif (Voy., sur ce point, le § suivant), peut-il exceptionnellement et malgré l'opposition formée et non encore réitérée exécuter le jugement de manière à en éviter la péremption ? Carré ne l'admet pas à raison : 1» du principe général que l'opposition est suspensive, principe auquel la loi n'a pas dérogé dans l'espèce ; 2° de la négligence du demandeur qui s'est laissé acculer aux derniers jours du délai Op. cit., t. II, quest. 683). Chauveau enseigne, au contraire, et cette opinion plus équitable doit être admise, que le délai de six mois doit s'augmenter alors du temps dans lequel l'opposition doit être réitérée, et que le demandeur évite la péremption s'il exécute avant que l'opposition soit réitérée (Sur Carré, op. et loc. cit.).

22 Bioche, op. et v° cit., n° 266. Chauveau sur Carré, op. cit., t. II, quest. 677 bis. Une fois lé jugement rendu, le tribunal est dessaisi (Vov., sur ce principe, t. III, §§ 1118 et suiv.).

sition serait réitérée avant l'expiration de la huitaine23. ■

§ 3963. Un acte nul ne produit jamais d'eti'et, et le demandeur a, par conséquent, le droit de passer outre à l'exécution— je reviendrai sur ce point aux §§ 2 2 30. 2211

— en présence d'une opposition signifiée par un acte extrajudiciaire irrégulier1, déclarée sur l'exécution même par une personne absolument étrangère au défaillant2, ou valablement formée mais irrégulièrement ou tardivement réitérée ? l'article 162 dit dans ce dernier cas qu' « elle ne sera plus recevable » et que « l'exécution sera continuée sans qu'il soit besoin de la faire « ordonner3. » Cette disposition ne laisse pas de présenter quelques difficultés d'application.

Elle signifie certainement que le demandeur qui s'est arrêté devant l'opposition a le droit de reprendre ses poursuites sans s'y faire autoriser par justice, dès que huit jours se sont écoulés sans que l'opposition ait été réitérée ; mais qu'il doit saisir le tribunal dès la première contestation du défendeur, car la dispense de plaider édictée par l'article 162 ne vise . évidemment pas le cas où le droit du demandeur est con- 1 testé4.

D'autre part, cet article ne signifie pas que le demandeur qui n'a pas exécuté le jugement puisse demander la nullité de l'opposition tardivement ou irrégulièrement réitérée, car cette opposition étant recevable jusqu'à l'exécution, il ne servirait à rien de la faire annuler sous ce prétexte, et le défendeur pourrait la renouveler tant que l'exécution n'est pas consommée ou du moins commencée dans les termes de l'article 159B.

23 Bioche, op., v° et loc. cit. Cnauveau sur Carré, op. et loc. cit. Paris. 16 janv. 1807 (D. A. v cit., n» 263).

§2263.' C'est-à-dire qui ne satisfait pas aux conditions requises pour la va lidité des exploits (Voy., sur ces conditions, t. Il,§§ 571 et suiv.).

- Voy., sur les personnes qui ont qualité pour faire cette déclaration à s; place et en son nom, suprà, § 2261.

3 Voy., sur le principe que l'opposition irrégulièrement formée n'est pas pensive, Besançon. 22 mai 1810, Toulouse, 6 avr. 1824 (D. A. v° cit., n° 333 civ. cass. 29 août 1871 (D. P. 71. 1. 285).

• Bioche, op. et t>" cit., n° 259. Bcq. 27 avr. 1887 (D. P. 88. 1. 271).

5 Bioche, op. et v" cit., n° 264. Carré, op. cit., t. II, quest. 681. Chauveau su Carré, op. et loc. cit. Montpellier, 8 janv. 1824 (D. A. v° cit., n» 309). Voy

Mais c'est question de savoir : 1) si la réitération de l'opjosition après l'expiration du délai de huitaine est non ivenue; en sorte que le demandeur puisse, nonobstant, comnencer ou continuer l'exécution; 2) jusqu'à quel moment il )eut demander la nullité de cette opposition tardivement 'éitérée. Je réponds affirmativement sur le premier point, ;ar l'article 162 dit en propres termes que « passé ce délai, < l'opposition ne sera plus recevable et l'exécution sera con- ( tinuée », et le défaillant, quia connu le jugement puisqu'il f a fait opposition, n'a plus droit, dès ce moment, aune proection exceptionnelle6. Je réponds, sur le second point, que e demandeur assigné pour voir juger l'opposition peut plailer qu'elle n'est pas recevable, même après avoir conclu sur e fond; que ce n'est pas une exception de procédure opposable seulement in limine litis1, mais qu'il n'est plus receva-

iuprà, §§ 2231 et suiv., l'explication de l'article 159. Par la même raison 'exécution pourrait reprendre immédiatement si, sans statuer au fond, un jugement la déclarait valable ,Bioche, op., v° et loc. cit.; Carré, op. et loc. cit. ; ^hauveau sur Carré, op. et loc. cit ).

6 Cette question est très controversée, et Merlin lui-même a varié sur la solu- ,ion qu'elle comporte (Op., v" et loc. cit.). On admet sans difficulté que l'opposiion tardivement réitérée est à considérer comme non avenue lorsqu'elle a été 'ormée par une simple déclaration sur l'exécution, attendu que le demandeur jui a exécuté ou commencé à exécuter le jugement a montré toute la diligence /oulue et n'est tenu de s'arrêter que devant une opposition absolument réguière kRiom, 2 août 1818, D. A. v° cit., n* 127; req. 15 juin 1826, D. A. v° cit., fio 300; Toulouse, 5 févr. 1831, D. A. v" cit., n° 256); mais on est très divisé lans le cas où l'opposition tardivement réitérée a été formée par acte extraudiciaire, et l'on a soutenu et jugé que le demandeur aurait pu et dû rendre ;ette réitération impossible en exéculant plus tôt le jugement par 'lui obtenu Carré, op. cit., t. Il, quest. 682; Turin, 27 févr. 1809, Bourges, 3 févr. 1816, Grenoble, 17 avr. 1817, Metz, 12 févr. 1818, Nîmes, 21 août 1819, Bourges, 15 févr. 1823. Paris, 26 sept. 1827, Bourges, 12 févr. 1832, Rennes, 6 janv. 1836, Douai, 27 août 1842, D. A. v° cit., n° 257). Je maintiens alors même, et par la raison donnée au texte, que l'opposition tardive est nulle et, par conséquent, non suspensive (Cbauveau sur Carré, op. et loc. cit.; Boncenne, op. cit.. t. III, p. 103 et suiv. ; Trêves, 19 avr. 1809, 22 juin et 14 nov. 1810, D. A. V> cit., a" 258; civ. rej.,3déc. 1822, D. A. v° cit., n° 162; Limoges, 10 août 1825, Poitiers, 30 déc. 1834, D. A. v° cit., n° 258). Doit-on dire, en admettant la solution ;ontraire, qu'un commandement constitue de la part du demandeur un acte d'exé- ;ution suffisant pour empêcher l'opposition d'être valablement réitérée après hui- ;aine ? Cette question est également controversée, mais je ne vois pas pourquoi e commandement, qui n'est pas un acte d'exécution au sens de l'article 159 (Voy., ••ur ce point, supra, § 2238). aurait ce caractère dans ce cas particulier (Voy., sn ce sens, Riom, 9 juin 1820, D. A. v° cit., no 291 ; et en sens contraire, civ. •ej. 3 déc. 1822, Nancy, 14 févr. 1828 et 30 juin 1835, D. A. r<> cit., n» 162 iv. cass.. lOjuill. 1843, D. A. v cit., n°256j. , 1 Req. 3 févr. 1864 (D. P. 64. 1. 118).

ble à l'invoquer après y avoir renoncé en assignant lui-même le défendeur en débouté de son opposition 8.

§ 32€»-l-. Les deux procédés indiqués par l'article 162 — l'acte extrajuciaire et la simple déclaration à l'instant même de l'exécution — sont-ils les seuls modes d'opposition qui soient admis en cas de défaut faute de comparaître, ou ne peut-elle pas encore être formée par un acte judiciaire fait en présence, ou même en l'absence, du juge, mais tendant à la solution du litige1? Cela est certain pour l'exploit d'ajournement, car une opposition valablement formée par un simple exploit d'huissier l'est, à plus forte raison, par un exploit d'ajournement signifié de même avec motifs à l'appui, constitution d'un avoué et assignation à comparaître pour voir juger l'opposition J.

Mais un acte d'avoué à avoué ou des conclusions prises ai la barre du tribunal ont-ils le même effet? Je n'y vois, poui ma part, aucune difficulté : des conclusions signifiées ou prises à la barre du tribunal par l'avoué que le défendeur s'est décidéà constituer, ne peuvent avoir moins d'effet qu'une simple déclaration verbale faite par le défaillant et surtout par des personnes, comme ses parents et ses serviteurs, qu n'ont même pas le droit de former opposition3 ; un mode d'opposition, quelquefois admis en cas de défaut faute de eon dure4, ne peut être rejeté dans le cas de défaut faute d> comparaître où la loi a voulu, avec raison, faciliter l'exercie du droit d'oppositi on .

" Ami.-nvJO mars ÎS'.'J D. !'. <'>'.». -2. '.»:i . A.j. Bioche, op. et V> cit , n«» 283 etM

§ 2264. * A la différence des actes extrajudiciaires qui n'ont pour but que c prévenir des contestations ou de conserver des droits (Voy., sur cette distin tion, t. II, §§ 5G4 et suiv. .

- Voy., en ce sens, les arrêts cités infrà, note 6, qui ont jugé non seulenfl que L'opposition ainsi formée est valable, maisencore qu'elle n'a pas 1 réitérée. lia également été jugé que cet acte, nul en tant qu'ajournement, pe valoir quand même comme acte d'opposition (Nîmes, 12 févr. 1S07, D. .1 v° cit., n° 33 ;comp. Orléans, i6 mars 1809, D. A. v° cit., n°296 . Voy., sur lad t'érence qui existe entre un ajournement et un exploit ordinaire, t. Il, £ 24

3 Voy., sur ce point, le § 22(512.

4 Voy., suprd, § 22ÔG. liy aura cependant cette différence entre les deux t que le défendeur qui n'a t'ait défaut que faute de conclure u'a pas besoin constituer avoué, au lieu que le défendeur qui a fait défaut faute de comparaît n'ayant pas d'avoué, doit en constituer un.

" Carré, op. cit., t. II. quest. 680. Chauveau sur Carré, op. et loc. cit. P<

L'opposition par acte judiciaire a même cela de particulier [u'elle n'a pas besoin d'être réitérée, car autant cette formaité se conçoit après une opposition 'qui, n'étant pas accom- >agnée d'une constitution d'avoué, ne peut servir à lier une nstance contradictoire, autant elle est superflue après une imposition formée par un exploit d'ajournement avec motifs

l'appui et constitution d'avoué, ou par déclaration faite à 'audience par un avoué, préalablement constitué6. Le seul as où cette réitération soit utile et puisse être exigée est celui u, par suite d'un oubli peu vraisemblable, l'avoué aurait •mis d'indiquer les moyens qui militent en faveur de l'oppoition7.

§ 33f».V B. Les règles qui viennent d'être exposées coniennent aussi, en principe, et sauf les exceptions suivantes, à a procédure commerciale. 1° L'opposition peut être formée »ar exploit d'ajournement 1, par déclaration à l'instant même e l'exécution ou par conclusions prises à la barre du tribual: les articles 437 et 438 autorisent expressément les deux •remières façons de procéder, la troisième est également

ers, 15janv. 1822 (D. A. v° cit., n" 291). Req. 80 mai 1837 (D. A. v» cit., » 296). Req. 11 juin 1879 (D. P. 80. 1. 21). Contra, Bioche, op. et v° cit., a 335. Voy., sur l'exercice du droit d'opposition en cas de défaut faute de jmparaître, comparé à l'exercice du même droit en cas de défaut faute de Miclure, suprà, 2255 et 2260. L'opposition est valablement* signifiée par ;le d'avoué à l'avoué du demandeur qui reste de plein droit constitué pour îcuper sur l'opposition, quand même ilaurait, croyant le procès terminé, remis s pièces à son client (Paris, 31 déc. 1807, D. A. v° Avoué, n° 784; comp. Carré, o. cit., t. II, quest. 686 ; Ghauveau sur Carré, op. et loc. cit.).

6 Voy., en ce sens : 1* pour l'opposition formée par exploit avec constitution avoué, req. 28 nov. 1815 (D. A. v° Jugement par défaut, n° 287s ; Nîmes, 13 lin 1810 et 11 déc. 1819, Riom, 9 juin 1820, Toulouse, 10 févr. 1821, Colmar, 22 n\ 1825, Toulouse, 20 nov. 1829, Paris, 4 mars 1830 et 9 mai 1831, Bordeaux, i déc. 1836 (D. A. w cit., n° 294); Paris, 21 avr. 1849 (D. P. 49. 2. 221); Bemçon, 23 févr. 1854 (D. P. 55. 2. 27); Limoges, 13 févr. 1869 (D. P. 74. 5. 303) ; 1 pour l'opposition formée par conclusions à l'audience, req. 30 mai 1837 (D. . v°ait., n°296). Voy., en sens contraire, Bordeaux, 20 déc. 1829, Pau, 21 lût 1S34 (D. A. v° cit., n° 295). Agen, 14 août 1850 (D. P. 51. 2. 15); et, sur ;tte question, Bioche, op. et v° cit., n08 268 et 269, Carré, op. cit., t. II, iest. 681 et 682, Chauveau sur Carré, op. et loc. cit., Boitard, Colmet-Daage

Glasson, op. cit., t. I. n° 335.

7 Bioche, op., v° et loc. cit. Pareille omission dans l'exploit d'ajournement îtrainerait la nullité de cet acte (Voy., t. IT, §§ 651 et suiv.),

§ 2265. * Devant le tribunal de commerce (Bordeaux, 19 avr. 1850; D. P. • 2. 162): cela va sans dire et l'on ne s'explique même pas que le contraire t pu être soutenu.

valable par les motifs donnés au § précédent et même a fortiori, car un mode d'opposition admis en matière civile ne peut être exclu en matière commerciale où la procédure doit être plus rapide et les formes de l'opposition, par conséquent, plus simples2. 2° L'opposition formée sur l'exécution même doit être réitérée — l'article 438 est encore formel sur ce point 3 — mais l'opposition par exploit d'ajournement peut ne pas l'être parles raisons déduites au § précédent. 3° Le délai de la réitération s'augmente à raison de la distance qui existe entre le domicile du défaillant et le lieu où l'acte de réitération doit être signifié, ainsi qu'il est dit ciaprès4. -4° Le demandeur n'est pas tenu d'attendre que l'opposition soit réitérée ; il peut prendre les devants et assigner le défendeur en débouté d'opposition5. 5° Les conséquences de la non-réitération ou de la réitération tardive sont exactement les mêmes qu'en matière civile 6.

Les seules différences qui existent sous ce rapport entre la procédure civile et la procédure commerciale sont les suivantes. 1° L'opposition par exploit d'ajournement ne contien

2 Voy., sur ce caractère de la procédure commerciale, t. III, § 1015.

3 La cour de Rennes a jugé, le 9 avril 1839 ( D. A. v° cit., n° 331), que cetti formalité doit être observée non seulement en cas d'opposition formée par de claration sur le procès-verbal d'exécution, mais encore en cas d'opposition foi mée par déclaration sur un commandement : cet arrêt est parti de la suppos tion, fausse d'après moi, (Voy., suprà, § 2238), qu'un commandement, vaut a sens de l'article 159, exécution des jugements par défaut faute de comparai tri

1 Cette augmentation de distance se justifie par les mêmes raisons qu'en nu tière civile (Voy., suprà, § 2262), mais elle n'est pas accordée à raison de '. distance qui existe entre le domicile du défendeur et le domicile réel du de m a' deur; cette circonstance est indifférente, puisque la signification n'est pas f ai à ce dernier domicile (Bioche, op. et v° cit., n° 283 ; Bourbeau, op. cit., t. V p. 357).

s Bioche, op. et v° cit., n«s 283 et 284. Comp., en matière civile, supr § 22«2.

6 Quoique les termes de l'article 438 soient un peu moins explicites que ce de l'article 162 (Voy., sur ce dernier article, suprà, § 2263) : c passé leqi « délai elle sera censée non avenue » (Voy., en ce sens, Bioche, op. et r° a n" 281; Carré, op. cit., t. III, quest. 1545; Chauveau sur Carré, op. et h cit.; Paris, 24 août 1831, D. A. v<> Appel, n° 376). On peut notamment, comitr en matière civile (Voy., suprà, § 2263), réitérer l'opposition jusqu'à l'exéV tion, malgré l'expiration du délai fixé à cet effet (Rennes, 10 janv. 1816, Colm, 10 janv. 1816, Metz, 8 mai 1824, D. A. v° Jugement par défaut, n° 329; citrd, Lyon, 30nov. 1830, D. A. v° cit., n° 330;. L'article 438ainsi interprété applique, comme l'article 162, à l'opposition irrégulière dès le principe, aussi bi qu'à celle qui n'a pas été réitérée en temps utile (Voy., sur ce point, en matià civile, suprà, § 2263).

pas constitution d'avoué7, et n'est pas signifiée à la personne ou au domicile réel ou élu du demandeur, mais seulement au domicile élu par lui dans la commune où le jugement a été signifié (Art. 437) R. 2° L'opposition par acte extrajudiciaire n'existe pas en matière commerciale, car l'exploit par lequel elle est formée, et qui doit contenir les moyens à l'appui et l'assignation dans les délais de la loi, est un véritable ajournement et, par suite, un acte judiciaire9. 3° L'article 438 réduit à trois jours le délai pour réitérer l'opposition formée par déclaration sur l'exécution 10.

§ 22t»6. G. Les jugements rendus par défaut faute de comparaître par les juges de paix sont assimilés, au point de vue de l'opposition, aux jugements par défaut faute de conclure : on l'a vu au § 2245 quant au temps qu'on a pour la faire ; il en est de même quant aux formes qu'on doit y suivre. Elle se fait donc par exploit conformément à l'article 20 ', et n'a pas besoin d'être réitérée2; mais elle ne peut

7 Puisqu'il n'y a pas d'avoué en matière commerciale (Voy., t. III, §§ 1022 etsuiv.).

8 Voy., sur cette signification, Bioche, op. et v° cit., n° 279. A qui faut-il signifier l'opposition au jugement qui, par défaut faute de comparaître, déclare la faillite d'un commerçant ou fixe à une date antérieure l'époque de la cessation de ses paiements? Si la faillite a été déclarée d'office, l'opposition doit être signifiée au syndic qui représente tous les intéressés dont il est parlé à l'article 580 du Code de commerce (Lyon-Caen et. Renault, op. cit., t." II, nos 2619 et 2638; Metz, 6 déc. 1849, D. P. 50. 2. 146; voy., sur cet article, suprà, § 2223). Si la faillite a été déclarée sur la demande d'un des intéressés, c'est à lui seul qu'il faut signifier le jugement au domicile élu par lui dans la signification, sauf au syndic à intervenir spontanément sur cette opposition (Lyon-Caen et Renault, op. et loc. cit.; Alger, 4juill. 1851, D. P. 51. 2. 230; Chambéry, 29 déc. 1877, D. P. 79. 5. 228; voy., en sens contraire, D. P. 73. 5. 263, un arrêt de ia cour d'Aix, du 13 janv. 1872, d'après lequel on devrait, dans ce cas même, signifier l'opposition au syndic).

9 Voy., sur la différence qui existe, en matière civile et commerciale, entre un exploit ordinaire et un exploit d'ajournement, t. II, §§ 651 à 657.

10 Sauf l'augmentation de distance (Voy., suprà, même §). Ce délai est toujours en vigueur et se comprend d'autant mieux que les matières commerciales exigent plus de célérité . l'article 643 du Code de commerce (Voy., sur cet article, suprà, §§ 2163 et suiv.), n'a pas abrogé l'article 438 (Chauveau sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1546 bis et ter; Bourbeau, op. cit., t. VI, p. 353). Pas plus qu'en matière civile (Voy., suprà, § 2262), ce délai n'est franc (Bioshe, op. et va cit., n° 282).

§ 2266. i Voy., suprà, §§ 2245 et suiv.

2 Elle contient toutes les énonciations prescrites dans les ajournements, et il l'y a plus lieu de la réitérer qu'en matière civile et commerciale quand l'oppoition est formée par acte judiciaire'(Voy. suprà, § 2264).

être déclarée sur l'exécution même, puisqu'il s'agit de jugements qui ne peuvent être exécutés que lorsqu'ils ne sont plus susceptibles d'opposition3.

Il en est autrement pour les conseils de prud'hommes : leurs jugements par défaut faute de comparaître deviennent exécutoires avant l'expiration du délai d'opposition4, et peuvent, par suite, être frappés d'opposition non seulement par un exploit rédigé conformément à l'article 42 du décret du 20 février 18105, mais encore par une simple déclaration, à L'instant même de l'exécution 6.

Enfin, l'opposition aux jugements par défaut faute de comparaître des juges de paix et des conseils de prud'hommes peut être formée, comme en cas de défaut faute de conclure, par de simples conclusions ou verbalement à l'audience7. L'opposition irrégulière en la forme est, comme toujours, non avenue, et, par conséquent, non suspensive8.

3 Voy., sur ce point, Chauveau sur Carre, op. cit., t. I, quest. 93 quinquies. Comp. suprà, § 2245, note 1.

* Ycy., sur ce point, suprà, §§ 2205 et suiv.

5 Voy., sur cet article, suprà, §2259.

B Voy. suprà, ib.

7 Voy. suprà, ib.

s Bioche, op. cit., v° Juge de paix, n» 359. Carré, op. cit., t. II, quest. '.»3 ter. Chauveau sur Carré, op. et 'oc. cit.

ARTICLE III

EFFETS DE L'OPPOSITJON.

SOMMAIRE. — § 2267. Énumération. — § 2208. I. Le jugement rendu est remis en question. — § 2269. L'instance nouvelle est la continuation de la première. — § 2270. IL Effet suspensif. Étendue. — § 2271. Conditions nécessaires pour accorder l'exécution provisoire. — §2272. L'opposition annule-t-elle le jugement qui en est frappé. — § 2273. III. A qui profite l'opposition.

§ 226?. L'opposition produit des effets importants qu'on peut ramener à quatre : I. Elle remet en question ce qui a été jugé contre le défaillant, rend aux parties, comme on l'a vu au § £223. les rôles qu'elles avaient respectivement dans Ja première instance1 et en rouvre, devant les mêmes juges, une seconde qui n'est que la continuation de la première. IL Elle suspend l'exécution du jugement en sa qualité de voie de recours ordinaire 2, oblige à y surseoir si elle est déjà commencée, et empêche de la commencer dans le cas contraire. III. Elle suspend, si le jugement est non seulement par défaut mais encore en premier ressort, le cours du délai d'appel qui ne part que du jour où le défendeur reçoit signification du jugement qui rejette son opposition3. IV. Elle interrompt le délai de six mois dans lequel les jugements faute de comparaître doivent être exécutés, car, empêchant le demandeur d'exécuter le jugement, elle le met naturellement à l'abri de la péremption qu'il encourrait pour ne l'avoir pas exécuté4. Ce dernier effet se comprend aisément après les explications fournies aux §§ 2213 et suiv., 2231 et suiv. ; le troisième se comprendra mieux au § 2281. Il reste à traiter des deux premiers.

§ 2207. i Cass. 3 févr. 1892 (S. 92. 1. 140). Alger, 7 mars 1900 (D. P. 1901. 2. 366).

2 Voy., sur cet effet des voies de recours ordinaires par opposition aux voies extraordinaires, t. V, § 1977. L'opposition qui ressemble en cela à l'appel estelle aussi, comme lui, dévolutive ? Voy. infrà, § 2272, note 3.

3 Besançon, 21 mai 1810; Toulouse, 6 avr. 1824 (D. A. »o Ci"f., n° 333).

* Voy., sur ce délai, et spécialement, sur le principe qu'il cesse de courir quand le défendeur rend lui-même l'exécution impossible en faisant, par exemple, opposition, suprà, §§ 2214 et suiv.

Ces effets de l'opposition sont naturellement subordonnés à la validité de ce recours, et ne se produisent pas lorsqu'il est tardif ou interjeté dans une forme irrégulière 5 ; je reviendrai sur ce point au § 2290 à propos de l'effet suspensif.

§ 2368. I. L'opposition du défaillant remet en question le jugement rendu contre lui — on verra au § 22 72 la portée de cette règle — et l'empêche d'acquérir l'autorité de la ch#se jugée l. Elle donne au défaillant : 1) le droit de l'attaquer sur tous les points2, non seulement au fond mais encore sur le chef qui a accordé l'exécution provisoire, et d'obtenir du tribunal qu'il rétracte ce chef avant de faire droit sur le fond et qu'il ordonne de surseoir à cette exécution3. 2) le droit de faire valoir toutes les exceptions qu'il n'a pas couvertes, notamment celle d'incompétence ratione materiœ1'.

s Besançon, 21 mai 1810; Toulouse, 6 avr. 1824 (D. A.u°et loc. cit.) Civ. rej., 9 mars 1825 (D. A. v° cit., n» 849). Req. 6 août 1888 (D. P. 89. 1. 202).

§ 2268. i Bioche, op. et v*> cit., n° 314 et 315. Civ. cass., 27 avr. 1825 (D. A. v° Péremption, n° 314). Req. 13 mars 1828 (D. A. v° Jugement par défaut, no 347). Req. 27 févr. 1830 (D. A. vo Compte, no 130). Metz, 20 avr. 1870 (D. P. 70.2. 193). Orléans, 7 nov. 1884 et 14 févr. 1885 (D. P. 86. 2. 70). Une autre conséquence de la même idée, c'est que le jugement, qui ne pouvait être frappé d'appel tant que l'opposition était encore possible (Voy., infrà, § 2277), peut encore moins l'être depuis que cette opposition déjà formée et encore pendante a ramené le procès devant les mêmes juges qui ont rendu le premier jugement (Req. 13 mars 1828 ; D. A. v1 Jugement par défaut, loc. cit.). On exprime quelquefois cela en disant qu'un jugement par défaut frappé d'opposition n'est plus qu'un jugemant d'instruction (Bioche, op. et v° cit., n°31t).

2 Excepté, bien entendu, sur ceux qui ont été, de sa part, Fobjetd'un acquiescement (Bioche, op. et v° cit., nos 31 i et 315 ; voy., sur l'acquiescement, la fin I de ce volume). Une autre conséquence définitive du jugement par défaut et sur * laquelle l'opposition n'a pas d'influence, c'est que le montant des droits d'enregistrement dus sur ce jugement ne sera pas rendu, le paiement fût-il infirmé, par application de la loi du 22 frimaire an VII (Art. 60; Bonnier, op. cit., n° 369; voy., sur cet article, Naquet, op. et loc. cit.).

3 Bioche, op. et v° cit., n° 309. 11 n'a donc pas besoin, pour obtenir cette rétractation et ce sursis, de s'adresser à la cour d'appel et de lui demander des défenses, quand même le jugement serait en premier ressort et, par conséquent susceptible d'être, sur le fond, déféré à la cour (G. cass. de Belgique, 10 juin 1834. D. A. r° cit., n° 337; Paris, 7 nov. 1840, D. A. v» Jugement n° 680).

4 Req. 6 août 1888 (D. P. 89. 1. 203). En est-il de même du declinaloire d'incompétence ratione personx, ou bien faut-il dire que le défendeur le couvre par le seul fait qu'il a formé opposition devant le tribunal qu'il dit être incompétent"? Je ne crois pas qu'on doive admettre cette solution : on ne renonce pas au déclinatoire en comparaissant sur l'assignation donnée devant le tribunal incompétent ratione personx (Voy., sur ce point, t. Il, §§ 899 et suiv.); on n'y renonce pas davantage en formant opposition devant lui (Voy., sur cette question, Bioche, op. et v" cit., n«325; Carré, op. cit., t. III, quest. 689 ; Chauveau

L'opposition met, en outre, le tribunal à même de statuer dans les mêmes conditions et d'user des mêmes droits que si l'affaire se présentait pour la première fois devant lui5 ; elle permet notamment à un tribunal de commerce, qui a statué par défaut sur sa compétence et sur le fond, et devant lequel le défendeur ne fait opposition que sur la question de compétence, de statuer cependant par deux dispositions distinctes sur l'imcompétence et sur le fond6.

§3369. Cette nouvelle instance n'est, d'ailleurs, que la continuation de la première, et la jurisprudence en a conclu : l°que l'avoué du demandeur qui a figuré dans l'une est également tenu d'occuper dans l'autre l ; 2° que le demandeur n'est pas obligé de former une demande distincte et principale pour se faire adjuger les conclusions que le tribunal ne lui a ni accordées, ni refusées dans son jugement par défaut, se réservant d'y statuer le cas échéant sur l'opposition 2 ; 3° qu'une femme autorisée à plaider dans l'instance jugée par défaut peut plaider sur l'opposition sans nouvelle autorisation3; 4° que le premier litige est toujours pendant et peut, par consé-

sur Carré, op. et loc. cit., Lyon, 24 mars et 7 avr. 1876; 1er mars 1877, D. P. 79. 2. 204; aj., sur la distinction desdeux incompétences et spécialement sur le moment auquel il n'est plus permis d'en exciper, t. II, §§ 400 à 404.

" Il peut notamment, accorder au demandeur, à raison de faits postérieurs au premier jugement, des dommages-intérêts qu'il lui a refusés dans son premier jugement (Req. 23 nov. 1836; D. A. v° Jugement par défaut, n° 847) ; il n'aurait pas ce droit si de nouveaux faits ne s'étaient pas produits (Voy., sur ce point, infrà, § 2273). On dit aussi et avec raison, que le tribunal devant lequel le défendeur ferait une seconde fois défaut (Voy., sur cette hypothèse et sur les conséquences de ce nouveau défaut, suprà, §§ 2253) est tenu d'observer, comme la première fois, les prescriptions de l'article 150 (Voy., sur cet article, suprà, §§ 2167 et suiv., etd'infirmer son premier jugement si les conclusions du demandeur ne lui paraissent pas encore justes et bien vérifiées (Metz, 26 avr. 1870, D. P. 70. 2. 193).

g Req. 17 déc. 1839 (D. A. v» Instruction criminelle, n° 157). Cela n'est permis qu'au tribunal de]commerce (Voy., sur cette dift'érence'entre les deux procédures civile et commerciale, t. II, § 746 et t. III, §§ 1030 et suiv.

§ 2269. ' Bioche, op. et v° cit., n°327. Voy. sur l'obligation pour les avoués de prêter leur ministère toutes les fois qu'ils en sont requis, t. 1, §§ 215 et suiv.

2 Paris, 19 déc. 1878 (D. P. 80. 2. 62). Il ne pourrait pas demander (sinon pour de nouveaux faits; voy. § précédent, note 5) des dommages-intérêts que le premier jugement lui aurait refusés (Voy. infrà, § 2272).

3 Toulouse, 25 mars 1882 (D. P. 83. 2. 39). En est-il de même en matière d'appel? Voy., sur ce point, t. V, §§ 2051 à 2058 .

31(î TRAITÉ DE PROCÉDURE.

quent, donner lieu à un règlement de juges4 ; o° que si ce premier litige n'était pas une contestation sur le fond du droit au sens de l'article 1G99 du Code civil5, il en est de même du second qui n'est pas non plus matière à retrait litigieux6.

§ 2270. II. L'effet suspensif de l'opposition1 est écrit en toutes lettres dans l'article 159 pour les jugements par défaut faute de comparaître2; il résulte implicitement de l'article 161 pour les jugements par défaut faute de conclure : ; l'article 155 le présuppose aussi en autorisant le tribunal à accorder l'exécution provisoire, c'est-à-dire nonobstant opposition4. Cette matière est régie, en principe, par les mêmes règles qu'en cas d'appel5. 1° Effet suspensif de tous les jugements rendus par défaut, même de ceux auxquels le tribunal a mal à propos donné cette qualification, sauf.au demandeur à solliciter l'exécution provisoire qui lui sera accordée à l'audience et sur un simple acte6. 2° Prolongation de cet effet suspensif jusqu'au jugement de l'opposition7, car on ignore jusque-la ce qui adviendra du jugement attaqué, et, d'autre part, il est de principe que la demande en justice

* Req. i7dcc. 1879 (D. P. 80. 1. 262). Le règlement de juges ne peut être demandé que si les deux instances sont simultanément pendantes ; dans le cas contraire, il ne peut y avoir lieu qu'à indication de juges (Voy., sur ce point, t. Il, g§ 730 et 736et suiv.).

5 Voy., sur cet article, t. II, §§ 660 et suiv.

6 Civ. cass. 27 avr. 1875 (D. P. 77. 1. 444).

§ 2270. i Le délai d'opposition lui-même est suspensif en cas de jugement par défaut faute de conclure (Voy., suprà, §§ 2205 et suiv.

'- « L'opposition formée dans les délais ci-dessus et dans les formes ci-après « prescrites suspend l'exécution. » Pau, 27 juill. 1898 (S. 98. 2. 272).

3 L'article 438, relatif aux jugements pur défaut des tribunaux de commerce, a le même sens, quoiqu'il dise en termes plus vagues que l'opposition tardivement réitérée « sera censée non avenue » (Voy., sur ce point, suprà, § 2265, note 6).

* Voy., sur cet article, infrà, § suivant.

c Voy., sur l'effet suspensif de l'appel, suprà, §§ 2093 et suiv. 6 A l'inverse, un jugement mal qualifié dejugernent contradictoire, alors qu'il

a été rendu par défaut, pourra être exécuté malgré l'opposition qui est présumée non recevable, sauf au demandeur à solliciter des défenses à l'audience sur assignation à bref délai en matière civile, et ;'i demander en matière commerciale la permission d'assigner extraordinairement pour plaider sur l'opposition à jour et à heure fixes : le tout comme en matière d'appel (Voy., suprà, §§ 2118 et suiv.). Aj. sur l'effet des fausses qualifications données aux jugements contradictoires ou par défaut, suprà, § 2159). i Bioche, op. et v° cit., n° olG.

arrête toutes les poursuites et oblige les parties à rester en l'état jusqu'au jugement8. 3° Nullité, sans préjudice de la responsabilité du demandeur et de son huissier, des actes d'exécution pratiqués au mépris de l'opposition9. 4° Effet non suspensif de l'opposition irrégulière en la forme — on l'a déjà vu aux §§ 223 ? et 226ô — de l'opposition tardive10 et de celle que l'opposant ne vient pas soutenir à l'audience après l'avoir formée extrajudiciairement11 ; droit pour l'huissier de passer outre et de continuer l'exécution à ses risques et périls, sauf au défendeur à l'arrêter en s'adressant au président du tribunal par la voie du référé, ou en portant cette demande à l'audience du tribunal par un simple acteli ; mais suspensionforcée de l'exécution jusqu'au jugement de cet incident sauf la responsabilité du défendeur dont l'opposition irrégulière a mal à propos retardé l'exécution du jugement13. 5° Droit pour le tribunal de première instance et pour le juge de paix d'accorder l'exécution provisoire (Art. 155; L. 25 mai 1838, art. 12) 14. On dénie généralement ce droit aux tribunaux de commerce15, attendu que l'article 643 du Code de commerce ne comprend pas l'article 155 parmi ceux qu'il déclare applicables aux jugements rendus par défaut en ma-

8 Voy., sur ce point, t. II, §§ 660 et suiv.

11 Nec. obst., art. 1030 (Voy., en matière d'appel, suprà, §§ 2093 et suiv., et, sur l'inapplicabilité de l'article 1030 aux actes faits sans titre, t. 11, §§ 501 et suiv.

10 Art. 159 (Voy., suprà, note 2). Bruxelles, 14 vent, an XII; Lyon, 2 mars 1811 (D. A. v" cit., n°333). Giv. rej. 9 mars 1825 (D. A. v° cit., n» 349). Req. 6 août 1888 (D. P. 89. 1. 202).

il Orléans, 8 août 1853 (D. P. 54. 2. 29).

12 Arg. art. 161 (Voy., suprà, § 2256). Bioche, op. et r° cit., n" 317. Boncenues, op. cit., t. III, p. 136 et suiv. Boitard, Colmet-Daageet Glasson, op. cit., t. Tl, n» 334. Req. 3 févr. 1863 (D. P. 63. 1. 163). Voy., sur la procédure de référé, le tome VII de ce traité.

11 Carré, op. cit., t. III, quest. 674. Chauveau sur Carré, op. et loc. cit. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Rodière, op. cit., t. II, p. 303. Bonnier. op. cit., n° 393.

'* Ce dernier article ne distingue pas entre l'appel et l'opposition lorsqu'il «lit en termes identiques à ceux de l'article 155, que « s'il y a péril en la de- « meure, l'exécution provisoire pourra être ordonnée sur la minute du jugement « avec ou sans caution. » 11 permet donc de l'ordonner non seulement nonobstant appel (Voy. suprà, §§ 2105, 2106), mais encore nonobstant opposition (Jocotton, Effets du jugement par défaut, dans la Revue pratique de droit français, t. X, 186U, p- 423 et suiv.).

13 Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n° 2619, note 2. Joccotton, op. et loc. cit. Voy. cep. Bioche, op. et v° cit., n° 346; Rodière, op. cit., t. II, p. 12.

tière commerciale16, et que le Conseil d'Etat a refusé d'ajouter à l'article 438 une phrase qui permit aux tribunaux de commerce d'ordonner, nonobstant opposition, l'exécution provisoire de leurs jugements17. Ce dernier argument est, en effet, décisif, mais on peut s'étonner de voir l'exécution provisoire exclue des matières où la célérité est le plus nécessaire et le plus habituellement recherchée18. Par contre, l'article 442 du Code de commerce, aux termes duquel les jugements qui déclarent la faillite ou fixent à une date antérieure l'époque de la cessation des paiements « sont affichés « et insérés par extrait dans les journaux, tant du lieu où « la faillite a été déclarée que de tous les lieux où le failli < aura des établissements commerciaux, suivant le mode « établi par l'article 42 du présent Code 19, » est généralement considéré, quoique cela ne ressorte pas nettement de ses termes, comme ordonnant l'exécution immédiate et, par conséquent, provisoire de ces mesures de publicité20.

3391. L'exécution provisoire nonobstant l'opposition n'est valablement accordée qu'à quatre conditions1 : 1° à la requête du demandeur, car c'est tout à fait par exception que les juges peuvent prendre des mesures d'office dans l'intérêt d'une partie, et rien n'indique qu'ils puissent le faire dans l'espèce; ils statueraient doncullrà petilaen ordonnant cette exécution provisoire sans qu'elle eût été demandée2 ; 2° dans le jugement même qui est rendu par défaut et par lequel ils sont dessaisis3, ou par un second jugement rendu après que l'opposition a été formée et avant qu'elle soit jugée, pourvu

, 16 Voy.,sur l'article 643 du Code de commerce, suprà, §§ 2163 et suiv.

17 Locré, op. cit., t. XXI, p. 513.

18 Voy., sur ce caractère de la procédure commerciale, t. III, S 1015.

19 Voy., sur l'article 442 du Code de commerce, suprà, § 2243.

20 Lyon-Caen et Renault, op. et loc. cit.

§ 2271. '' « Pourront aussi les juges... » Art. 155, al. 2). Le premier alinéa du môme article permet au tribunal de première instance d'ordonner que son jugement sera exécuté avant l'expiration des huit jours qui suivront la signification (Voy., sur ce point, suprà, §§ 2205 et suiv.).

2 Bioche, op. et v° cit., n° 312. Voy., sur le vice d'ultra petita, infrà, § 2358, et, sur les mesures que le tribunal a le droit de prendre d'office dans l'intérêt d'une partie défaillante, suprà, §§ 2170 et suiv.

3 Voy. sur le dessaisissement qui résulte du jugement, t. III, §§ 1118 et suiv.

que l'exécution provisoire ait été demandée dans la première instance et que le tribunal ait sursis à y statuer jusqu'à ce que l'opposition fût formée4; 3° qu'il y ait péril en la demeure, c'est-à-dire urgence exceptionnelle et constatée par le jugement ou résultant nécessairement des circonstances qu'il relève 5 ; 4° que ce jugement doive s'exécuter entre les parties, car l'opposition suspend, comme l'appel, l'exécution des jugements contre les tiers6. A ces conditions, l'exécution provisoire peut être accordée dans tous les cas7 et sans caution 8, car, bien qu'un jugement par défaut ait moins de force et mérite moins de crédit qu'un jugement, contradictoire, le tribunal qui soupçonne le défaillant de se dérober à une juste condamnation doit pouvoir déjouer son calcul9-. Par contre, l'exécution provisoire nonobstant opposition peut toujours être refusée malgré la réunion de ces trois conditions10 : elle diffère parla, en supposant le jugement rendu par un tribunal de première instance11 : 1) de l'exécu-

* Bioche, op., v° et loc. cit. Req. 13 mars 1876 (D. P. 77. 1. 219). L'exécution provisoire ne pourrait être demandée pour la première fois sur l'opposition, ni sollicitée de nouveau après ce moment, après l'avoir été en vain lors du premier jugement, car le demandeur ne peut, sur' l'opposition, prendre des conclusions nouvelles ou reprendre des conclusions déjà rejetées (Voy. le § suivant et, spécialement, la note 9).

5 Bonnier, op. cit., n° 397. Req. 3 avr. 1872 (D. P. 73. 1. 25). Cette condition est toujours requise, même dans le cas où le tribunal ne peut refuser, lorsqu'elle est demandée, l'exécution provisoire nonobstant appel (Rodière, op. cit., t. I, p. 298 ; voy., sur ce cas, suprà, §§ 2102, 2103.

6 Besançon, 20 janv. 1874 (D. P. 74. 2. 112). Contra, Bonnier, op. cit., n°'400; Nimes, 30 déc. 1806 (D. A., y0 Mariage, n° 316). Voy., sur l'impossibilité d'exécuter à l'égard des tiers les jugements déclarés exécutoires parpro vision nonobstant appel, supra, § 2098, 2099.

7 Même en dehors des cas prévus par l'article 135 (Carré, op. cit., t. II,quest. 639 ; Chauveau sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, n° 321 ; contra, Rodière, op. et loc. cit.). Voy., sur les cas où l'article 135 permet d'accorder l'exécution provisoire nonobstant appel, supra, § 2104.

s Mais toujours, comme en matière d'appel (Voy. suprà, §§ 2098, 2099Ï, aux risques et péril de celui qui l'a fait (Rodière, op. cit., t. 1, p. 299). Quid, si le tribunal n'a rien dit de la caution ? Est-elle de plein droit exigible ou le demandeur de plein droit dispensé de la fournir ? Voy., dans le premier sens, Douai, 14 févr. 1852 (D. P. 52. 2. 232), et, dans le second, req. 3 avr. 1872 (D. P. 73. 1. 25).

9 Voy., sur ces deux points de vue opposés d'où découle toute la législation du défaut, suprà, § 2166.

10 Voy., sur ce point, les autorités citées, suprà, note 7.

" Je me place seulement dans cette hypothèse pour établir ce parallèle. Quelles sont les règles de l'exécution provisoire nonobstant appel dans les autres juridictions? L'article 155 (al. 1.) est-il applicable aux tribunaux autres que

tion provisoire nonobstant appel qui ne peut pas toujours être refusée, qui a même quelquefois lieu sans caution, mais qui ne peut être accordée, même avec caution, que dans les cas limitativement déterminés par la loi l2; 2) de l'exécution des jugements par défaut dans les huit jours qui suivent la signification, laquelle peut être ordonnée en cas de simple urgence et sans caution, mais seulement dans les cas où l'exécution provisoire peut avoir lieu nonobstant appel u.

D'où la question de savoir : a) si la permission accordée par le tribunal d'exécuter un jugement par défaut dans la huitaine qui suit la signification emporte virtuellement celle de l'exécuter nonobstant opposition; b) si, à l'inverse, l'exécution provisoire accordée nonobstant opposition comprend implicitement la faculté d'exécuter dans les huit jours de la signification. Je réponds négativement sur le premier point, car rien ne dit que le tribunal qui n'a pas cru devoir imposer ces huit jours d'attente au demandeur ait aussi voulu faire échec à V effet suspensif de l'opposition, et l'on doit d'autant moins le supposer que les conditions de l'exécution provisoire nonobstant opposition sont plus rigoureuses que celles de l'exécution pendant la huitaine qui suit la signification, la première ne pouvant être ordonnée que s'il y a péril en la demeure et la seconde pouvant l'être dans tous les cas où il y a urgence '*. Je réponds encore négativement sur le second point, quoiqu'il semble qu'ici le plus doive emporter le moins, car, de ce que le tribunal a déclaré l'opposition non suspensive, il ne suit pas nécessairement qu'il ait voulu voir l'exécution du jugement se produire comme un coup de foudre vingt-quatre heures après qu'il a été signifié1^.

§ 2 3 7 3. Faut-il aller plus loin et dire que l'opposition ne

ceux de première instance? En quoi, par conséquent, les règles suivies dans ces deux cas par ces tribunaux dillerent-elles de celles qui régissent l'exécution provisoire nonobstant opposition des jugements par défaut par eux rendus? Voy.. sur ces points, suprà, §§ 2105, 2106, 2107, 2205 à 2207.

i* Yoy., sur ces divers points, le commentaire de l'article 135, suprà, §§ 2098 et suiv.

'-1 Voy., sur ces divers points, le commentaire de l'article 155 (al. 1), suprà, §§ 2205 et suiv.

lv Rodière, op. et loc. cit.

13 Rodière, op. et loc. cit.

se borne pas là, qu'elle annule et anéantit le jugement qui en est frappé, et qu'à l'instant même où elle est formée, il ne produit plus aucun effet1? Ce serait une erreur2 et pour trois raisons : 1) on ajouterait, en considérant l'opposition comme destructive du jugement qu'elle remet en question, aux textes cités au début du § 22?0 qui ne lui attribuent qu'un effet suspensif; 2) on ne conçoit pas pourquoi l'opposition anéantirait le jugement, quand l'appel, voie de recours de même nature bien que portée devant d'autres juges, ne l'anéantit pas3; 3) l'exécution provisoire est incompréhensible si le jugement ne conserve pas quelque force malgré l'opposition qui l'a frappé : le néant peut-il produire un effet? unjugement qui n'existe plus peut-il s'exécuter même provisoirement * ?

Les décisions rendues par défaut et frappées d'opposition existent donc tant qu'elles ne sont pas infirmées, et je tire de ce principe les conséquences suivantes. 1° Le demandeur

§ 2272. » Voy., en ce sens, Nancy, 16 avr. 1877 (D. P. 79. 2. 205) ; Poitiers, 16 janv. 1880 (D. P. 82. 2. 6), Amiens, 20 nov. 1884 (D. P. 86. 2. 63), et quelques autres arrêts qu'on trouvera cités aux notes suivantes et qui font à des cas particuliers l'application de la même idée.

2 L'opinion contraire à celle défendue au teste parait résulter des décisions de jurisprudence citées à la note 1 et à la note 6.

3 Voy., sur ce point, la note suivante.

^ Glasson, sur Boitard et Colmet-Daage, op. cit., t. I, u° 334, et Note dans D. P. 86. 2. 63. Metz, 21 nov. 1817 (D. A. v° cit., n« 351). Rouen, 27 mai 1834 [D. A. v° cit., n° 489). Aix, 6 déc. 1834 (D. A. v° Contrainte par corps, n° 762). Paris, 25 nov. 1848 (D. P. 49. 5. 181). Aj., dans le même sens, les arrêts cités aux notes suivantes. Peut-on exprimer cette idée en disant qu'à la différence de l'appel, l'opposition n'est pas dévolutive? Ce ne serait pas absolument exact, car l'appel, bien que dévolutif, n'efface pas immédiatement le jugement qui en est l'objet, et, l'opposition pourrait, par conséquent, être dévolutive sans détruire le jugement contre lequel elle est formée. Voy., sur l'effet dévolutif de l'appel qui n'empêche pas le jugement dont est appel d'exister encore, suprà, §§ 2091, 2092. L'arrêt de la cour d'Orléans, du 7 novembre 1884 (D. P. 86. 2. 70), estil contraire aux principes que je viens de poser? 11 dit que la confirmation sur opposition du jugement par défaut qui déclare la faillite est subordonnée à la condition que l'état de cessation de paiements existe encore à l'époque du jugement confirmatif; mais il n'en résulte nullement que le premier jugement soit à considérer comme non avenu, car, quelque parti qu'on prenne sur la nature et sur l'effet de l'opposition, la solution ne peut varier dans l'espèce : un commerçant qui n'est pas en état de cessation de paiements au moment où le tribunal va prononcer sur sa mise en faillite ne peut évidemment y être mis, et, si le jugement définitif qui l'y a déjà mis peut être rapporté quand la cessation momentanée de ces paiements a disparu (Voy., sur ce point controversé, t. V, S 2043), à plus forte raison le jugement qui l'y a mis par défaut ne peut-il, dans le même cas, être confirmé.

peut procéder, malgré l'opposition, aux actes qui ont pour objet la conservation de ses droits, comme l'inscription de l'hypothèque judiciaire 5. 2° L'opposition ne détruit pas entièrement la force exécutoire du jugement 6 : les actes d'exécution déjà faits ne sont pas annulés, et le demandeur qui obtient la confirmation de ce jugement n'a qu'à en reprendre l'exécution au point où l'opposition est venue lin tcrrompre7; le chef du premier jugement qui en a ordonné l'exécution provisoire sans caution s'étend de plein droit au jugement confîrmatif qui est, ipso facto, exécutoire immédiatement sans caution 8. 3° L'opposition ne remet la chose jugée en question qu'au profit du défaillant, et laisse subsister en tant qu'il y a intérêt le jugement par défaut et les actes qui l'ont précédé ; le demandeur ne peut donc repren dre des conclusions par lui prises puis abandonnées clans sa première instance 9, modifier celles qu'il y a prises et main tenues jusqu'au jugement par défaut10, et encore moins en prendre d'absolument nouvelles ll ou reproduire celles qui ont été rejetées12. 4° Le jugement rendu par défaut et celui

s Voy., en ce sens, pour l'inscription d'hypothèque judiciaire, Bioche, op. et V cit., n° 311; et, pour les autres actes conservatoires, Rodière, op. et loc. cit. Rennes, 15 janv. 1813 (D. A. v° Péremption, n° 6). Rennes, 5 avril 1897 (U. F. 99. 2. 281). Pau, 27 juil. 1898 (D. P. 99. 2. 499).

6 Contra, cassât., 31 oct. 1893, S. 94. 1. 213: Le jugement par défaut anéanti par une opposition régulière ne constitue pas un titre exécutoire.

7 Turin, lor févr. 1811 (D. A. v° Jugement par défaut, n° 350). Dijon, 21 janv. 1866 (D. P. 66. 2. 71).

f Paris, 25 nov. 1848 (D. P. 49. 5. 181). Contra, Bordeaux, 20 août 1832 (D. A v° Appel, n° 1240).

? Paris, 3 janv. 1852 (D. P. 52. 5. 338). '•o Civ. cass., 6 mars 1889 (D. P. 90. 1. 70).

11 Notamment à fin d'exécution provisoire. A plus forte raison, le tribunal ne peut-il pas la lui accorder d'office par un second jugement, lorsqu'il ne l'a pas demandée dans la première instance (Bruxelles, 12 déc. 1810, D. A. v° Jugement par défaut, n° 335 ; contra, Orléans, 23 juill. 1818; Nîmes, 13 mars 1819, D. A. v cit., n° 336; comp. Bordeaux, 30 avr. 1833, D. A. v° cit., n° 338). Toutefois les conclusions qui tendent au maintien pur et simple du jugement frappé d'opposition entraînent implicitement la reprise de toutes les conclusions posées lors de ce jugement, quand même elles ne seraient pas reproduites dans les qualités de ce dernier (Bioche, op. et v° cit., n« 326; Bordeaux, 2 juill. 1827, D. A v cit., n° 347).

12 Spécialement à fin d'exécution provisoire (Paris, 7 janv. 1832, D. A. v Droit civil, n° 428; Paris, 16 févr. 1850, D. P. 51. 2. 229; contra, Limoges, i: août 1824, D. A. v° Jugement, n° 595; Toulouse, 16 août 1825, U. A. v Jugr ment par défaut, loc. cit.; Paris, 1er mars 1831, D. A. v» Jugement, n° 608 Paris, 24 avr. 1819, D. P. 49. 2. 160).

qui l'a confirmé sur opposition se confondent en ce sens que le tribunal peut se référer purement et simplement dans le second aux motifs qu'il a donnés à l'appui du premier 13, et qu'il importe peu qu'on appelle de l'un ou de l'autre : ces deux manières de procéder sont également régulières '*.

§ 2293. L'opposition et les effets qu'elle produits ne profitent, en principe, qu'à celui qui l'a formée : nouvelle application de l'adage Jura vigilantibus snbveniwity . Cette règle souffre seulement trois exceptions : 1° quand l'instance est indivisible et que le jugement par défaut ne peut tomber à l'égard d'une partie et subsister à l'égard des autres 2; 2° en cas de solidarité, quand l'un des codébiteurs solidaires, faisant seul opposition, oppose une exception réelle3 au jugement qui les a tous condamnés 4 ; 3° en matière de garan-

*s Civ. rej. 8 mars 1886 (D. P. 86. 1. 415;. Comp., sur le droit qu'ont les tribunaux d'appel d'adopter purement et simplement les motifs des premiers ju- ;es, suprà, § 2148.

*'• Cette question qui me paraît très simple est cependant des plus controversées. On a jugé, conformément à mon opinion, qu'on peut appeler du premier jugement et que cet appel s'étend implicitement au second (Bourges, 3 août 1811, D. A. v" Appel, n» 264; req. 21 nov. 1820, D. A. v» Exploit, n°524; Poitiors, 4 mai 1824, Bourges, 6 août 1824, Bordeaux, 8 juill. 1839, D. A. v° Appel, loc. cit.; Paris, 21 févr. 1874, D. P. 76. 2. 215; req. 25 avr. 1881, Û. P. 82. 1. 155), et qu'on peut aussi n'appeler que du second jugement, cet appel s'etendant implicitement au premier (Rennes, 31 août 1810, D. A. v° cit., n° 269; req. 7 léc. 1841, D. A. vo cit., n° 270); mais il a été jugé, en sens contraire, qu'il faut aécessairement appeler du second jugement, et que l'appel du premier n'est pas suffisant, quand même il serait expressément déclaré dans l'acte d'appel qu'on mtend attaquer aussi le second (Civ. rej., 21 avr. 1807, D. A. v° Cassation, n° 52; req. 25 juin 1811, D. A. v° Appel, n° 268; Metz, 6 mai 1822, D. A. v° cit., a° 265; civ. rej., 14 nov. 1823, D. A. v° cit., n° 268 ; Bruxelles, 21 avr. 1824 2t 22 mai 1826; Bordeaux, 30 nov. 1827, D. A. v° cit., n° 265; Rouen, 27 mai 1834, D. A. v° Privilèges et hypothèques, n° 1158). On voit que les arrêts les plus récents se sont prononcés dans le premier sens, mais la prudence n'en conseille pas moins de comprendre expressément les deux jugements dans l'acte d'appel (Voy., encore sur cette question, Bioche, op. cit., v° Appel, n° 42; Chauveau sur Carré, op. cit., t. IV, quest. 1645 ; Rodière, op. cit., t. II, p. 92 ; Besançon, 23 févr. 1854, D. P. 55. 2. 27).

§ 2273. 1 Bioche, op. cit., v° Jugement par défaut, n°328. Nîmes, 12 févr. 1807 (D. A. v° Jugement par défaut, n° 335). Limoges, 20 févr. 1810 (D. A. t'° cit., n° 343), Comp., en matière d'appel, suprà, §§ 2109, 2110 et suiv.

2 Limoges, 15 févr. 1810 (D. A. v° et loc. cit.). Civ. cass., 5 avr. et 13 juin 1876 (D. P. 79. 1. 31). Comp., en matière d'appel, suprà, §§ 2109, 2110.

■> Req. 3 févr. 1846 (D. P. 46. 1. 102). Comp., en matière d'appel, suprà, }§ 2109, 2110. Contra, civ. cass., 3 juin 1806 (D. A. v° Jugement par défaut, i° 207); civ. cass., 25 janv. 1831 (D. A. v° Chose jugée, n° 52).

4 Mais si un seul de deux codébiteurs solidaires a fait opposition, le jugement

tie, car on admet, comme pour l'appel et par les mêmes raisons5, que l'opposition du garant au jugement par défaut qui l'a condamné dans l'instance où le garanti l'avait appelé6, remet en question le jugement même de la demande principale, quand même le garanti n'aurait pas fait, en ce qui le concerne, opposition à ce jugement7.

peut être exécuté contre le non opposant, quoiqu'il n'ait pas été statué régulièrement sur l'opposition du premier (Civ., 1er mai 190i, D. P. 1901, 1. 443).

5 Voy., suprà, § 2111.

6 Dans ce cas seulement, et. non pas quand les deux instances ont été disjointes (Bioche, op. et v° cit., n» 330 ; civ. rej., 8 avr. 1874, D. P. 75. 1. 440).

7 Civ. rej., 11 mai 1830 (D. A. v° Exepiions, n° 551). Civ. cass., 12 avr. 1813 (D. A. »o cit., n°479). Civ. cass., 3 mai 1858 (D. P. 58. 1. 216). Pau, 22 nov. 1869 (D. P. 71. 2. 204). Civ. cass., 8avr. 1874 (D. 1*. 75. 1. 440). Civ. cass. 5 avr. et 13 juin 1876 (D. P. 79. 1. 31). Cette indivisibilité se rencontre notamment en matière de faillite ; le jugement déclaratif ayant effet ergâ omnes (Voy., sur ce point, t. III, § 1128, note 1), la rétractation de ce jugement a forcément la même portée absolue (Boistel, op. cit., n" 903; Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. II, n»" 2627 et 2638; Alger, 31 juill. 1849, D. P. 50. 2. 45).

PARAGRAPHE III De la procédure et du jugement en matière d'opposition.

SOMMAIRE. — § 2274. Procédure. — § 2275. Jugement.

§ Q97&. Le Code est muet sur la procédure et le jugement de l'opposition, mais il est facile de le compléter à l'aide des principes généraux, des règles particulières à Topposition, et des explications qui précèdent.

L'opposition est portée, comme toute voie de rétractation, levant le tribunal qui a statué par défaut1 ; peu importe qu'il îonnaisse ou non de l'exécution de ses jugements2, car ce l'est pas statuer sur une difficulté d'exécution que de juger 'opposition qui empêchera, si elle est admise, le jugement le s'exécutera Elle n'est cependant pas nécessairement soumise aux juges qui ont rendu ce jugement, et elle peut être indifféremment portée devant la même chambre autrement composée4 ou devant une autre chambre du même tribunal5.

Elle ne comporte pas non plus nécessairement l'emploi des ormes suivies dans la première instance ; notamment l'op- )osition au jugement qui a statué par défaut sur la reprise

§ 2274. i Voy., sur ce principe, t. V, § 1977.

2 Voy., sur ce principe, t. II, §§ 453 et suiv.

3 Lyon, 29 mai 1874 (D. P. 76. 2. 126). Voy., sur la portée du principe que es tribunaux d'exception ne connaissent pas de l'exécution de leurs jugements, . Il, §§ 453 et suiv.; t. 111, § 1196.

Bioche, op. et v° cit., n° 244. Req. 21 mars 1821 (D. A. v» Renvoi, n° 88). \insi un juge qui a siégé comme tel lors du jugement rendu par défaut peut, ur l'opposition, occuper le ministère public (Req., 4 germ. an V, D. A. v° Jugement par défaut, n° 347; voy., sur le remplacement du procureur de la lépublique par un juge, t. I, §§ 201 et suiv.

8 Bioche, op.v° et loc. cit. Req., 27 avr. 1874 (D. P. 76. 1.393). Contra, req., 21 nars 1821 (D. A. vo Renvoi, loc. cit.). L'observation de Bioche (Op. v° et loc. it.) n'est plus vraie aujourd'hui. 11 arrive, dit-il, presque toujours que l'oppoition est portée, en cas de défaut faute de comparaître, devant une autre chaînée que celle qui a donné défaut, attendu que les défauts de cette espèce sont oujours pris à la première chambre et les oppositions devant une chambre uelconque. Il en était effectivement ainsi sous l'empire du décret du 30 mars 808 (Art. 59 et 60), mais, aujourd'hui que les défauts se prennent indifféremlent à toutes les chambres (D. 30 nov. 1872, art. 1), l'opposition peut être egulièrement portée devant la chambre qui a rendu le jugement par défaut Vov., sur ce point, t. II, § 676, note 9, et, suprà, § 2162, note 5).

d'un procès instruit par écrit est portée à l'audience, c'est-àdire instruite oralement (Art. 351)6.

L'opposition vient le plus souvent à l'audience à la requête du défaillant, naturellement pressé de faire tomber le jugement rendu contre lui ; si cependant il traîne la procédure en longueur pour retarder le jugement définitif7, le demandeur peut prendre les devants et faire appeler la cause8. L'opposant doit, comme l'appelant3, venir prêt, c'est-à-dire en mesure de prendre immédiatement des conclusions au fond, au risque de se voir condamner définitivement et sans opposition possible10 s'il demande un délai, ne propose qu'une exception ou se borne à formuler des réserves11 : ce qui ne veut pas dire qu'il sera sûrement condamné, car le tribunal ne doit, comme dans son premier jugement, n'adjuger contre lui que des conclusions justes et bien vérifiées1-. Le demandeur est libre de plaider au fond ou de n'opposer qu'une fin de non recevoir tirée du ^défaut de qualité de l'opposant, de la tardiveté de son opposition ou de la forme irrégulière dans laquelle elle se présente ; mais cette fin de non recevoir est couverte s'il a commencé par plaider au fond, et le tribuna ne peut, à plus forte raison, l'appliquer d'office 13.

Il résulte des explications données au § 2272 que la

6 Voy. sur les demandes en reprise d'instance, t. III, § 896; sur l'instruclinii par écrit, t. Il, §§ 765 et suiv. ; et, sur le principe que les demandes incidentes à une demande principale jugée par écrit peuvent s'instruire nralement, t. III, §§ 924 et suiv.

" Surtout si, l'exécution provisoire n'ayant pas été ordonnée, il n'a pas à craindre de voir le jugement par défaut s'exécuter contre lui avant d'avoir été confirmé sur opposition (Voy., sur l'effet suspensif de l'opposition, suprà, §§ 2270. 2271).

8 Voy., sur le droit qu'ont indifféremment les deux parties de faire venir un» affaire à l'audience, t. II, §§672 et suiv., et spécialement, surle droit qu'a le deman deur de devancer la réitération de l'opposition faite par simple déclaration su l'exécution du jugement par défaut faute de comparaître, suprà, 2261 et suiv

9 Voy., suprà, §2117.

10 « Opposition sur opposition ne vaut » (suprà, §§ 2248 et suiv.). Bioche,oj et v° cit., n° 329.

11 Rodière, op. cit., t. I, p. 316. Chauveau sur Carré, op. cit., t. III, quesl 674 bis. Bourges, 1"- févr. 1886 (D. P. 87. 2. 20).

12 Voy., sur l'article 150, suprà, §§ 2170 et suiv., et, sur l'application de o article en l'espèce, req. Ugerm.anIX (D. A. v° Jugementpar défaut, n°283 req., 17 févr. 1836 (D. A. v° Mise en jugement, n° 87).

13 Bruxelles, 30 mars 1807: civ. rej., 9 janv. 1827; Lyon, 11 janv. 1827; ci rej., 11 mai 1830 (D. A. v° Exceptions, n» 552). Contra, Rouen, 20 nov. 182» [1 A. v° cit., no 551) ; Colmar, 17 mai 1828 (D. A. v<> Jugement par défaut, n» 111

prohibition de former en appel des demandes nouvelles s'applique par analogie, au demandeur originaire qui défend à l'opposition formée contre le jugement par défaut rendu à son profit, mais que cette prohibition ne concerne pas le défaillant qui peut former, sur sa propre opposition, toutes les demandes auxquelles il n'a pas ou n'est pas présumé avoir renoncé11.

§ £373. On arrive ainsi au jugement qui, suivant les cas, infirme le jugement par défaut ou le confirme — on dit alors qu'il déboute le défaillant de son opposition — soit au fond, soit en déclarant seulement l'opposition non recevable par l'une des causes énumérées au § précédent1. Les juges peuvent, en infirmant leur premier jugement et en donnant, par suite, gain de cause au défaillant, le condamner cependant aux frais, s'ils estiment que son défaut est l'effet d'une négligence ou d'un calcul 2. Ils peuvent, s'ils considèrent l'opposition comme non recevable, se borner à le déclarer et ne pas motiver leur jugement sur le fond3.

i* Voy., sur l'article 464, suprà, §§ 2123 et suiv. L'article 466 s'appliquet-il aussi à l'opposition, ou bien les tiers qui ne sont pas intervenus lors du jugement par défaut peuvent-ils intervenir sur l'opposition? Je le crois : d'une part, ils n'ont rien fait encore qui doive faire présumer qu'ils ont renoncé au droit d'intervenir: d'autre part, la cause renaît en quelque sorte tout entière par l'effet de l'opposition et se présente devant le tribunal comme entièrement nouvelle, sauf que la chose jugée n'est remise en question que dans l'intérêt du demandeur (Voy., sur ce point, suprà, §5} 2270, 2271, et, sur l'article 466, suprà, 2130 à 2135).

§ 2275. ' L'infirmation du jugement entraine le rejet de la demande qui n'a, par conséquent, pas interrompu la prescription (G. civ., art. 2247; voy., sur cet effet de la demande en justice lorsqu'elle est admise, et sur les conséquences du jugement qui la rejette, particulièrement en cas de défaut-congé, suprà, §§ 2196 et suiv. Si cependant le jugement par défaut est infirmé sans que la demande soit rejetée au fond, et par cette seule raison que le tribunal y a statué avant qu'elle dût être appelée (Voy., sur cette irrégularité, t. III, §§ 1070 et suiv.), elle conserve son effet interruptif (Civ. cass., 6 déc. 1876; D. P. 77. 1. 85).

- Bioche, op. et v° cit., nos 322 et 324, et v° Dépens, n° 120. Rodière, op. cit., t. [, p. 299. Voy., sur les cas où la partie qui gagne son procès peut néanmoins être condamnée aux dépens, t. 111, §§ 1099 et suiv.

3 Req., 1er févr. 1886 (D. P. 87. 1. 130). Voy., sur l'obligation de motiver les jugements, t. 111, §§ 1114 et suiv.

SECTION III