RÈGLES COMMUNES A TOUS LES TRIBUNAUX D'APPEL

SOMMAIRE. — § 2117. Énumération.

§ Sllï. Les règles qui précèdent sont particulières à certaines affaires ou à certains tribunaux. Sont communes à tous les appels et à toutes les juridictions d'appel, sauf les exceptions ci-après :

1° L'obligation de produire une expédition authentique, c'est à-dire la copie ou l'une des copies signifiées du jugement de première instance, sans quoi les juges d'appel ne pourraient apprécier le mérite de ce jugement et la valeur des griefs allégués contre lui1 ;

2° L'obligation de consigner2 avant l'arrêt ou le jugement3

la saisie immobilière, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. V, IIe part., quest. 2425, octies. La commission de 1865 exigeait la communication des appels en matière de contribution (Art. 602; Greffier, op. et loc. cit.). Cette communication sera, bien entendu, nécessaire en cette matière, comme en matière de saisie immobilière et d'ordre, si l'affaire rentre dans l'énumération de l'article 83 (Voy. t. I, § 201 et suiv.). Aj., sur la règle que les nullités de procédure ne s'étendent pas par analogie, t. Il, § 498 et suiv.

§ 2117 '. « Bioche, op et v° cit., n° 627. Rodière, op. cit., t. II, p. 101: Crépon op. cit., t. I, nos 65 et suiv. Grenoble 30 juin 1819; Riom, 7 janv. 1826 (D. A. v» Appel, n° 1274). Orléans, 22 févr. 1861 (D. P. 61.2.64). Paris, 14 janv. 1873 (D. P. 73. 2. 10) et 25 juill. 1878 (D. P. 78. 5. 36). Rodière dit même avec raison qu'il ne suffirait pas de produire une copie de la minute du jugement, attendu que la minute ne contient pas les qualités i Voy. t. III, § 1069) et qu'on ne peut comprendre le jugement et en apprécier le mérite qu'en rapprochant le dispositif et les motifs des qualités (op. et loc. cit.). Je rapelle, à cette occasion, la bizarrerie et les inconvénients qu'il y a à ne rédiger les qualités qu'après le prononcé du jugement (Voy. t. III, § 1069.)

2 L'avoué touche, à cet effet, une vacation que le décret du 16 février 1807 ne lui alloue qu'en matière ordinaire (Art. 90, § 20), mais qu'une décision ministérielle du 12 septembre 1809 (D. A. v° cit., n° 1337) a étendue aux matières sommaires.

3 L'obligation de consigner cette amende avant l'arrêt ou le jugement remonte à l'ordonnance du 21 mars 1671 qui l'a établie (Isambert, Collection des anciennes lois françaises, t. XVIII, p. 427; comp. t. V, § 2044, note 8). Elle a été maintenue parles arrêtés des 27 nivôse an X (Art. 1) et 10 floréal an XI (Art. 1 et 2), et n'a pas été abrogée par l'art. 1041 en vertu du principe « Generalia non derogant specialibus » (Civ. cass. 10 janv. 1838, D. A. v° cit., n° 1339; voy., sur l'application de l'art. 1041, t. II, §§ 537 et suiv.). On n'est pas tenu de con signer cette amende avant l'appel, à la différence de celle de requête civile qui doit être consignée avant la demande, en sorte que la non-consignation ne produit

l'amende de fol appel dont j'ai parlé au § $©-1=5 à peine de 50 francs * d'amende3 contre le greffier qui a expédié cet arrêt ou ce jugement, el sauf s. m recours contre l'ayoué qui l'a fait pendre avant que cette formalité fût rempli-- i\. "27 niv. an X, art. I ; A. 10 flor. an XI, art. ï el ."> ; L. 10 juin 1824, art. 10) 6 ; les appels des jugements de conseilsde prud'hommes son! les seuls où cette consignation n'ait pas lien7 ; 3° L'obligation de conclure à tontes lins qui était de règle autrefois devanl les cours souveraines8 et qui s'applique aujourd'hui devant fous les tribunaux d'appel9. Cette règle signifie ; I que L'appelant doit produire Ions sesgriefs avant lejugement ou l'arrêt, et peut, après avoir succombé sur ceux; qu'il a produits, interjeter un second appel fondé sur de nouveaux griefs, quand même, le jugement de première instance n'ayant pas été signifié, les délais d'appel ne seraient pas encore expirés1'; 2) que l'intimé doit produire aussi ses griefs avant l'arrêt ou le jugement sous la forme de l'appel incident dont il sera parlé aux §§ £ 13© et suivants, et ne peut le faire après la confirmation du jugement, quand même, lejugement de première instance ne lui ayant pas été signifié, le délai d'appel n'aurait pas couru contre lui11. Cette règle qui a pour but d'empêcher

pas de fin de non recevoir (Dec. min. just. et fin. 31juill. tëQB, et 12 juill. 1809 D. A. r<> cit., n° 337; Bioche, op. et v° cit., n° 501 Carré, op. cit., t. IV, quest. 1692; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. Il, n" 714). Il est inutile jnifier à la partie adverse la quittance du greffier (Bioche, op. et cB cit., n»503 .

• &00 livres sous l'ordonnance du 21 mars 1 ' > 7 1 ;l<amb< rt. op. et loc. C*k) et l'arrêté da 10 floréal an X (Art. 8). Elle a été réduite à 50 francs par la loi du

I lS2i Art. 10).

• Quand même on justifierait que l'amende a été versée après lejugement ou l'arrêt Bioche, op. et u» cit., n° 509: civ.cass.,8 mai 1809, D. A. v° cit.,n° L340 .

« Voy.. sur l'application de cette peine et sur le recours du greffier contre l'avoué, Bioche, op. et r° cit., n"s 199 et 500; Boitard, Coknet-Daage et Glassi'n. op. et loc. cit.

' L'amende de fol appel n'y existe pas (Voy. t. V, § 2044. note 7).

8 Voy.. sur les pouvoirs des anciennes cours souveraines, Ferrière, Dictionnaire de droit et d<- prntif/)'i\ \v, Appel, et, sur les conclusions en cause d'app'1 dans l'ancien droit, Rodier. Questions, p. 148 et suiv. it.. t. Il, p. 103.

i(l !; p. cit., t. Il, p. 104, Voy., sur la règle d'après ihqaelle les délais

d'appel ne courent, en principe, qu'on vertu de la signification du jugement de première instance, t. V, ;■§ 2005 et 20<><>. Aj., sur les conclusions de l'appelant, Lyon, 6 juill. L889 D. P. 90. 2. 113).

11 B ». '■( loc. cit. On a vu au t. V, § 2069 que la partie qui Magnifié

igement n'a pas l'ait courir ainsi les délais contre elle-même, et qu'ils ne

ooureaj contre elle qu'en vertu d'une contre-signification qui doit lui être faite.

que des appels successifs ne remettent plusieurs fois en question la chose jugée, entraîne encore cette conséquence que l'intimé doit conclure en même temps sur la compétence et sur le fond, et que les juges d'appel sont dispensés d'observer l'article 172 12 et autorisés à rejeter le déclinatoire et à statuer au fond par une même décision'", avec cette différence que, si l'intimé a conclu sur les deux chefs, il sera jugé contradictoirement sur l'un et sur l'autre, au lieu que, n'ayant conclu que sur la compétence, il sera jugé contradictoi rement sur ce point et par défaut sur le fond l4 ;

4° La possibilité d'obtenir en appel l'exécution provisoire qui n'a pas été accordée par les premiers juges ou, à l'inverse, un sursis à l'exécution de leur jugement (Art. 457 à

5" La défense de former en appel des demandes nouvelles, c'est-à-dire qui n'ont pas été présentées aux premiers juges (Art. -ï 64 et ï6o);

6" La défense d'intervenir pour la première fois en appel (Art. 466);

7° La faculté de former l'appel incident en tout état de cause et par un simple acte d'avoué à avoué (Art. 443). Les §§ suivants seront consacrés au développement de ces quatre dernières règles.

12 Voy., sur cet article, t. II, § 746.

13 Ils n'y sont pas forcés (Bruxelles, 12 févr. 1822, D. A. v° Degrés de juridiction, n°559: req. 21 févr. 1832. D. A. v» cit., n° 5H0), mais ils enontle droit (Req. 5 juill. 1809, D. A. vo Exception, n» 234; req. 24 mars 1825. D. A. v° Degrés de juridiction, n° 559; Grenoble, 24 janv. 1826, D. A. v° cit., n° 597; req. 15 juill. 1834, D. A. v° Action possessoire, n° 548; req. 15 dèc. 1874, D. P. 7'). I. 384). Il ne s'agit pas ici du cas où le tribunal d'appel, saisi d'un déclinatoire d'incompétence avant que le tribunal de première instance ait jugé le fond, l'évoque et y statue par le même jugement (Voy., sur cette hypothèse, infrà, §§ 2152. 2153); mais du cas où, le jugement du fond étant rendu et frappé d'appel, l'intimé : 1° décline la compétence du tribunal d'appel; 2" fait valoir de nouveau devant lui l'incompétence ratione materix du tribunal de première instance (elle peut être opposée en tout état de cause ; voy., t. II, §§ 401 et suiv.) ; 3° fait valoir de nouveau devant le tribunal d'appel l'incompétence ratione personne du tribunal de première instance qu'il n'a pas couverte en concluant au fond devant ce tribunal (Voy., comment elle se couvre t. II, ib.).

1^ Rien n'autorise un tribunal d'appel à statuer par une décision contradictoire à l'égard d'une partie qui n'a pas conclu au fond : les principes s'y opposent, et aussi l'article 470 qui prescrit (Voy. les §§ précédents et infrà, §§ 2141, 2142) de suivre en appel, à moins d'indication contraire, les mêmes règles qu'en première instance ^Rodière, op. cit., t. II, p. 103). On verra au § 2151 qu'il en est de même en cas d'évocation.

N" 1 EXÉCUTION PBO VISOIRE.

SOMMAIRE. — ï;2118. Règles relatives à l'exécution provisoire. — § 2119. L'exécution provisoire n'a pas été accordée en première instance. — § 2120. L'exécution provisoire a été accordée en première instance. Art. 460. — § 2121. Assignation à jour lixe, à bref délai. — § 2122. Demande en appel de défenses a l'exécution.

§'81 i*. Les premiers juges pouvaient ou devaient accorder l'exécution provisoire1 et ne Tout pas fait : l'effet suspensif de l'appel va-t-il nécessairement se produire et la partie qui a eu gain de cause devra-t-elle attendre, pour faire un acte quelconque d'exécution2 et quelque tort que ce retard puisse lui faire, que les juges d'appel aient prononcé et confirmé le jugement de première instance3? A l'inverse, les premiers juges ont déclaré immédiatement exécutoire un jugement dont l'appel est tout à la fois recevable et suspensif: faudra-t-il attendre, pour arrêter l'exécution etquelque dommage qu'elle puisse causer, que les juges d'appel aient prononcéef infirmé le jugement de première instance? La première question est résolue par les articles rio7 (al 3) et ï.')8, la seconde par les articles 457 (al. 2), 459 et 460 et par l'article 647 du Code de commerce.

§ SilO. La première question peut se poser dans trois cas. 1° Le tribunal de première instance, auquel l'exécution provisoire a été demandée et qui pouvait ou devait l'accorder, l'a refusée : l'appel a été interjeté et a suspendu l'exécution (Art.

§ 2118. i L'exécution provisoire ne constitue pas une demande nouvelle <>t peul être demandée pour la première fois en appel. Rennes, 30 juill. 1894 s. '.'7. 2. 145).

2 On peut, sans plus attendre, faire des actes purement conservatoires (Voy. suprà, §§ 2098 et 2099).

3 Cette question ne se pose naturellement pas dans le cas. où l'exécution provisoire a lieu de plein droit,à savoir: 1° dans les cas prévus au $ 2101 ; 2° en matière commerciale, si l'on admet, contre mon opinion, que les jugements rendus en cette matière soient exécutoires de plein droit par provision (Voy. tuprà, §2107). Je rappelle, en outre, que, les premiers juges étant dessaisis, on ne peut revenir devant eux pour leur demander l'exécution provisoire (Voy.. suprà, §§ 2998 et suiv.).

458)'. 2° On n'a pas demandé l'exécution provisoire au tribunal de première instance parce que, ce tribunal devant statuer en dernier ressort, on ne prévoyait pas que son jugement pût être frappé d'appel: il n'a pas qualifié son jugement ou l'a qualifié par erreur en premier ressort, et, cette qualification étant réputée exacte jusqu'à preuve contraire2, l'appel a été interjeté et l'exécution s'esttrouvée suspendue (Art. 457, al. 3). 3° On a omis de demander l'exécution provisoire soit par un simple oubli, soit parce que, trop sûr de son droit, on comptait que l'adversaire succomberait et se tiendrait pour battu: il a succombé puis appelé, et, l'effet suspensif se produisant, toute exécution devient momentanément impossible3. Dans les deux premiers cas l'intimé '* s'adresse au tribunal saisi de cet appel6 par un simple acte6, c'est-à-dire sans assigner l'appelant7, et se fait accorder l'exécution à l'audience, c'est-à-dire sans autres écritures8, avant que l'appel soit jugé. Le tribunal d'appel observe, d'ailleurs, pour l'accorder les dispositions de l'article 135, celles de l'article 139 ou celles de l'article 11 de la loi du 25 mai 1838 9, et, faisant ce que les premiers juges auraient pu ou dû faire, accorde l'exécution provisoire par cela seul qu'elle est demandée, ou

§ 2119. ' L'article dit : « Si l'exécution provisoire n'a pas été prononcée dans les cas où «elle est. autorisée... » Le mot autoriser comprend les cas où l'exécution provisoire était facultative et aussi, à plus forte raison, les cas où elle était obligatoire (Vov-, sur cette distinction, suprà §§ 2102 à 2104).

2 Voy. t. V, §§ 2034 et 2035.

3 Ces trois hypothèses peuvent se présenter en matière commerciale aussi bien qu'en matière civile, si l'on admet avec moi que l'exécution provisoire n'y est pas de plein droit (Voy. suprà, § 2107 et § 2118, note 3).

'* Lui seul en principe, et non pas l'appelant qui n'a pas d'intérêt puisque c'est justement contre lui qu'on demande à pratiquer l'exécution provisoire : toutefois, dans le cas où il appelle, n'ayant pas obtenu gain de cause sur tous les points, il peut demander l'exécution provisoire quant aux chefs sur lesquels il a gagné son procès (Trib. comm. de la Seine, 28 janv. 1863; D. P. 64. 2. 33), car il n'appelle pas sur ces chefs et ne défère au tribunal d'appel que ceux sur lesquels il a succombé.

b Au tribunal tout entier et non pas au président seul : le premier président de la cour d'appel n'a pas qualité pour accorder l'exécution provisoire (Rodière, op. cit., t. II, p. 98).

6 Voy., sur cette expression, t. II, § 612.

7 Carré, op. cit., t. IV, quest. 1657. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Toulouse, 28 août 1821 (D. A. V Jugement, n° 594). Bordeaux, 8 mai 1835 (D. A. «° cit., n° 624).

s Voy., sur les écritures que les parties peuvent échanger en appel, suprà,

9 Voy. suprà. §§ 2100 et suiv.

&2 TRAITÉ DE PROcèWIRB.

la refuse, s'il en a le droit cl croit avoir des rai>ons de ne pas l'ordonner-10.

lien est de même dans le troisième cas et L'article 4()i ne peut être opposé à la demande d 'exécution provisoire, car, s'il défend, en principe, de conclure [joui' la première fois en appel à ce qu'on n'a pas demandé en première instance, il Parii, comme onle verra", exception à cette règle dans le cas où la demande nouvelle est l'ondée sur un préjudice survenu depuis le jugement en première instance, et tel est évidemment celui qui résulte de l'exécution même de ce jugement18.

11 y a même un quatrième cas où il es! permis de procéder ainsi : c'est lorsqn'ayan t obtenu L'exécution provisoire à charge de donner caution, l'intimé demande au tribunal d'appel de l'en dispenser, soit que l'exécution provisoire doive avoir lieu sans caution, soit que la solvabilité de l'infime soit trop certaine pour qu'os exige cette garantie13.

§ 3f 30. Le Code a voulu prévenir le retour d'un très au-

arre, op. ci'-., t. IV, quest. 1658. Chauveau, sur Carré, op. etloc.ck. Nîmes, 5-jaav. 1808; Rennes. 27 août 1819: Grenoble, 24 août L824 D A. c rit.. 10). Bordeaux, il juill. L832; Paris, 27 sept. 1838 (D. A. v* cit.. ,. 671 . Comp. Bioche, op. et v° cit.. n° 529. Le tribun»] (jui constate que ie jugement reudu >'ii dernier ressort dans le cas de l'article 457 (al. 3) rend un seul ient, par lequel, tout à la l'ois, il ordonne l'exécution Immédiate et. ù.Vlare L'appel non recevable (Rodière, op. cit.. t. II, p. 97).

11 Voy. mfrà, §§ 2126 et s.

12 !'■ et »■ cit.. n° :>7ô. Chauveau, sur Carre, op. cit., t. IV, quest. 1656. Rodière, op. et loc. cit. Req. 16 janv. L818 l>. A. »■ 90). Vîmes, •20 janv. 1821 et 21 nov. 1823; Besancon. 19 janv. 1825; Limoges, 6 févr. et 11 juin 1828; Toukrase, 2 et 4 aoAJ 1828; Montpellier, 25 août L828; Bordeaux, 1(5 aoûl 1833; Liège, 20 mars 1884 I». A. v« cit., n° 677). Poitiers. 7 a\r. L837 D.

825 . Liège, ï avr. 1838; Paris^ 26 août 184&; Bruxelles, 13 nov.

0. A. V> : . Lvon, 15 juin 1858 D. P. 55. :;. 323-). Montpellier,

25jmk 1865 l>. !'. 56. 2. 27 i'. Caen.25 août 1858 D. i'. 58k. 2. 71» . Naney, :!1

août 1812 D. 1'. 7::. 5.246 . Paris. i«eet. I873(J>. P. 74.2. 187 . Nancy, 11, juill.

!x77 D.P. 78v2. 104 Pan, & mars 1838 h. P. 88. 2. 257V Contrat, Carré.

i . . t866.D. A. V Appel, n" 1263) et 25 juin 1811

i' \. v» cil., n" 127>7 : Limoges. 13 mars 1816 iD.- A. v° Ju< 635)i;

Greno . L848, Hiom. 12 œt. 1818(D. A. r» cit., a* 67fi : Montpellier,

25 août 1828 D. A. »■ cit., n" 677); Douaù 11 oct. 1834 VD. A. V> cit.. u

La commission de 1883 propose de le dire expressément (Art. II du projet du

titre !>• l'appel . On peut seulement mettre à la charge de la partie qui

demande ainsi tardivement l'exécution provisoire, et qfoi l'obtient,

- omnés par sa demande (Pau, 21 mais 1888, D. !'. 88. 2. 257; voy.. »» les cas où la partie est condamnée aie. dépens, quoiqu'elle ait gain de cause,

t. m. §§ lotit»

1 Chauveau, sur Carré, op. cit.. t. IV. quest. 1056 bis. Paris, 5 déc

D. A. 656). Voy., sur les cas où l'exécution provisoire doit avoir

voies de RECorns. 63

cien abus auquel l'ordonnance d'avril 1667 n'avait pu mettre un terme1, car les parlements ne l'observaient pas sur ce point \ et qui consistait à arrêter incontinent par des défenses l'exécution de jugements définitifs ou exécutoires par provision". L'article i60 dispose, à cet effet, qu'en principe* « il ne pourra être accordé des défenses ni rendu aucun ju- « eement tendant à arrêter directement ou indirectement « l'exécution du jugement, à peine de nullité », cVst-à-dire : 1) qu'aucun tribunal d'appel ne peut, à la demande des parties et surtout d'office, défendre de commencer ou de continuer l'exécution d'un jugement définitif et non susceptible d'appel ou d'un jugement en premier ressort exécutoire par provision et non encore infirmé5; 2) que la partie contre laquelle cette exécution est poursuivie ne peut obtenir le mémo résultat par opposition extrajudiciaire", action en désaveu7, offres partielles conditionnelles ou contestées8, demande de compte9, offre de fournir caution10, assignation en référé u ou autres moyens de même nature qui tendraient à faire surseoir à cette exécution12. Et cela, dit l'article 460, « à peine de nullité », ce qui ne veut pas dire qu'un jugement contraire à cet article soit nul de droit (« voies de nullité n'ont lieu contre « les jugements13 ») mais que la partie contre laquelle il

lieu sans caution et sur les personnes qui doivent être dispensées de donner caution, suprà, §j§ 2100 et suiv.

§ 2120. i ïit. XVII, art. 16.

2 Pothier, op. cit., n° 344.

3 Carré, op. cit., t. IV, n° CCCLXXXT.

4 « En aucun autre cas », c'est-à-dire en dehors des deux cas expliqués dans la suite de ce §.

s Voy. notamment, sur l'application de ce principe, civ. rej. 18 pluv. an XII et 19janv. 1806(D. A. V Appel, n° 1252).

6 Req. 11 déc. 1810 (D. A. \° Jugement, n° 432).

' Paris, 16 mai 1835 (D. A. V et lac. cit.). Voy., sur le désaveu, t. II, §§ 906 et suiv.

s Paris, 30 juill. 1812 (D. A. V cit., nl> 434). Paris, 2 déc 1820 (D. A. v° Frais, n° 915) et 18 févr. 1829 (D. A. v° Jugcaent, loc. cit.). Je parle seulement d'offres partielles, conditionnelles ou contestées, car après l'acceptation d'offres pures et simples et totales, il n'y aurait plus matière à exécution. » Bourges, Il juin 1841 (D. A. v° cit., n° 433).

*<> Rennes, 3 janv. 1826 (D. A. v° Obligations, n° 2637).

11 Voy. les autorités citées infrà, § 2122, note 1.

12 Voy. notamment Turin, 12 déc. 186)9 iD. A. v° Interrogatoire sur faits et articles, n°41); Rennes, 12 juill. 1810 (D. A. V Jugement, n° 431); Paris, 12 oct. 1825 (D. A. v* Jugement, \v<

13 Voy., sur ce principe, t. V, § 1978.

(i'e TRAITÉ DE PROCÉDURE.

esl rendu, et qui ne peut le faire annuler que par la cour de cassation, a le droit de n'en pas tenir compte et de passer outre avant même que la cassation en ait été prononcée14. Cette règle est cependant moins absolue qu'on ne pourrait le croire : elle ne s'applique pas aux tiers contre lesquels on voudrait exécuter un jugement, res inter alios acta par rapport à eux, et qui trouvent dans la tierce opposition, comme on le verra, le moyen d'en arrêter l'exécution en ce qui les concerne16; l'article 460 ne fait pas obstacle à l'application de l'article 1319 du Code civil, en vertu duquel il y a sursis obligatoire ou facultatif à l'exécution d'un jugement argué de faux16.

L'article 460 souffre exception dans deux cas : 1) les premiers juges ont qualifié en dernier ressort une décision susceptible d'appel et l'appel en est interjeté, mais, la qualilication de ce jugement étant réputée exacte jusqu'à preuve contraire17, la partie qui l'a obtenu en poursuit l'exécution malgré l'appel; 2) un tribunal de première instance a accordé l'exécution provisoire sans qu'elle fût demandée ou dans un cas où il n'avait pas le droit de la prononcer 18, un tribunal de commerce, un juge de paix ou un conseil de prud'hommes, qui ont toujours le droit de l'accorder19 pourvu qu'elle soit demandée20, l'ont accordée d'office; il y a appel, mais l'intimé, fort du jugement par lui obtenu, poursuit l'exécution provisoire qui lui a été indûment accordée21. Que

1 '• Rodière, op. et loc. cit. Le tribunal d'appel qui aurait indûment suspendul'exécution d'un jugement ne pourrait, étant dessaisi, réformer lui-même sa décision sui ce point (Chauveau, sur Carié, o^. cit.. t. IV, quest. 166S bis; contra, Carré, op. et loc. cit.: voy., sur le dessaisissement qui résulte du jugement en général, t. 111, §3 1118 et suiv., et du jugement de l'appel en particulier, in/rà, §§ 2154, 2155).

1 Voy. sur cette application de la tierce opposition, Rodière, op. cit., t. II, 1». v:8; req. 2 juill. 1849 (D. P. 51. 5. 238 .

,fi Carré, op. cit.. t. IV, quest. 1667. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Paris, 30 août 1810 (D. A. v° Faux incident, n° 36 ,

» Voy. sur ce point, t. V, §§ 2034 et 2035.

18 Voy., sur les conditions dans lesquelles un tribunal de première instance peul accorder l'exécution provisoire, suprà, §§ 2102 à 2104.

19 Voy. swp à, §§ 2105 à 2107.

'-" Cette condition est de rigueur toutes les fois que l'exécution provisoire n'est pas de droit (Voy. suprà, §§ 2102 et 2103).

-1 Si l'on admet que l'exécution provisoire est de droit en matière commerciale, cette seconde hypothèse ne peul s'j présenter et la question que je discute ne s'y pose que dans le cas d'un jugement mal qualifié en dernier ressort.

doit faire l'appelant pour l'arrêter? C'est la seconde des deux questions posées au début du § £118 : les textes déjà cités y répondent en mettant à la disposition de L'appelant deux procédés.

§3181. Le premier consiste à demander au tribunal d'appel la permission d'assigner extraordinairement à jour et à heure lixes1 pour plaider sur appel. On obtiendra ainsi, à bref délai, un arrêt ou un jugement qui confirmera ou infirmera la décision des premiers juges : dans le premier cas l'appelant n'aura plus qu'à se soumettre à sa condamnation devenue définitive ; dans le second cas, l'exécution sera arrêtée pour l'avenir et annulée pour le passé, et l'infirmation arrivera peut-être à temps pour lui épargner un dommage irréparable : on sait, d'ailleurs, que l'exécution provisoire est toujours aux risques de celui qui la fait, et qu'il s'expose à des dommages-intérêts pour l'avoir poursuivie à tort2. Ce premier procédé est indiqué par l'article 647 du code de commerce, mais il convient évidemment à toutes les matières et à toutes les juridictions, car il n'offre aucun danger, et l'appelant qui peut, comme on va le voir, obtenir des défenses contre l'exécution provisoire peut, a fortiori, prendre le parti bien moins grave de bâter le jugement de l'appeP.

§ 3133. Le second procédé consiste à se pourvoir devant le tribunal d'appel pour obtenir de lui1 des défenses, c'est-àdire une décision d'avant faire droit qui fera défense à l'intimé de commencer ou de continuer l'exécution du jugement

§ 2121. ' Ce n'est pas le cas ordinaire en appel : le jour de la comparution, celui de la prise des conclusions et celui des plaidoiries sont fixés comme devant les tribunaux de première instance (Voy. suprà, §§ 2114 et suiv.).

2 Voy. sur ce point, suprà, §§ 2098 et 2099.

■s Rodière, op. et loc. cit. Voy. cep. Carré, op. cit., t. IV, quest. 1668; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.

§ 2122. ' Le tribunal seul peut en accorder : ni le président (à la cour d'appel le premier président) ni le magistrat qui tient l'audience de référé n'en ont le droit (Comp. suprà, § 2120, note 11). Voy., sur ces deux points, Bioche, op. et v° cit., no 523; Carré, op. cit., t. IV, quest. 1665; Chauveau, sur Carré. op. et loc. cit. ; Boilard, Colnu't-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 700; Paris, H uvr. 1810 (D. A. v" Référé, a" 11); Paris, 20 août 1810 (D. A. v° Juge', n° 678): Orléans, 18 juill. 1835 (D. A. yo Délai, n° 1131 : Toulouse, 13 juill. 1848 (D. P. 49.2. 42).

de première instance avant quel'appel ait été jugé au fond'. Cette demande esl recevabie quoique nouvelle; elle est même recevante en tout état de cause\ comme celle qni tend à obtenir l'exécution provisoire et par la même raison'; mais (>llr ne doit pas être introduite par requête non communi,|i, r-fc-à-tliie non signifiée à l'intimé6, et ne p*u1

empruntef que i'nne des deua formes suivantes. 1°) Si l'intimé n'a pas encore constitué avoué, l'appelant t'assigne à bref délai avec la permission du président du tribunal d'appel7, i't justifie par la production de l'original de l'exploit que l'appel dont il invoque l'effël suspensif a été réellement

2 Si! ' ; -' parti ou — ce qui revàeeil au '.urine — si le

tribunal d'appel u'accortle pas les défenses demandées, l'exécution se poursuit malgré l'appel Req. 15 août 1828; 1). A. \" App.'l, a° 124 i .

:: C'est-à-dire tant que L'appelât y a intérêt, et il n'y a plus d'intérêt quand l'appel est à la veille d'être jugé (Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. IV, quest. r; Bruxelles, 2i sept. 181 i, 1). A. v> Jugemsrst, ivoS'o ou que l'exécution '--i coasenwnée (Broselles.&i déc. 1832; D. À. v° et loc.cii. .

'< Voy., stir ce point, suprà, § 2121, et, sur la prohibition générale de for-

ii appel des dema-nétes nouvelles, le § suivant. 5 Cette formule « sans qu'il puisse en être accordé sur requête non coiinuuni- « quée » ne se trouve que dans l'article 459, mais elle convient également au cas prévu par l'article 457 (al. 2), et cela est d'autant plus certain qu'an elle n'ajoute rien aux expressions « sur assignation à bref délai » qui se trouvent dans les deux articles.

r> 11 ne s'agit pas là d'une communication au ministère public qui n'a rien à faire dans l'espèce, aucun, intérêt général n'étant en jeu dans cette question : il est donc inutile que le ministère public prenne des conclusions (Bioehe, op. et v° cit., n° 522; Rodière, op. et loc. cit., t. II, p. 97), et celles qu'il aurait prises ne couvriraient pas l'irrégularité 'les défenses accordées sur requête non communiquer a l'intimé (Carré, op. cit., t. IV, quest. 1663; Chauveau, sur C op. el loc. fit. . D'autre part, l'usage de la requête non communiquée, est interdit après la comparution de l'intimé, c'est-à-dire après la constitution d'un a qui occupera pour lui sur l'appel, car, malgré la surveillance exercée par cet avoué sur tout ce qui intéresse sa partie, l'intimé pourrait être surpris par wtif nie de défense qui m; lui serait pas signifiée (Carré, op. cit., t. IV, quest. L664; Chauveau, sur Carré, op. et /oc cit.).

en constituant avoué comme sur toutes les assignations Carré, op. cit.,

t . IV . quest. L661 : Chauveau. sur Carré, (op. et loc. cit.). excepté dans le cas où

il est permis de plaider <;mk constituer avoue (Voy., t. 1, §§ 215 et s.). Cette

aire comme dans toutes les assignations à bref délai [Bio-

p. el v° cit., u° 518: Carré, op. cit., 1. IV. quest 1654; Chauveau, sur

op. et loc. cit.: Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et /<«•. cit.; Bor-

.. l,r juill. 1835, h. A. v Jwgement, n° (580 ; coMtrà, Toulouse, 25 juin

1808-, I>. A. c" et loc. cit.. : comp. t. II, §§ 651 et s.)» mais elle n'esl pa

a peine île nullité : l'intimé pourrait seulement se dire mal assigné si celte pen-

Drosion n'avait pas été donnée, et te tribunal d'appel n'aurait pas le droit d'ac-

■'re lui les défenses sollicitées par l'appelant Bru .< Iles,

i mars L837; 1». A. D'autre pari. Le président ae peut, en ac-

ni la permission demandée, oetroyer lui-même Les défenses Voy. suprà,

interjeté8. 2) Si l'intimé a déjà constitué avoué, l'appelant se borne à lui signifier un acte d'avoué à avoué : les articles 457 (al. 2) et 459 ne font pas allusion à cette manière de procéder, mais elle satisfait certainement au vœu de la loi, car cette communication faite à l'intimé en la personne de son avoué écarte tout soupçon de ruse et tout danger de surprise9. Cette demande se juge à l'audience, c'est-à-dire sans autres écritures10, elle est, suivant les circonstances, c'est-àdire suivant le degré d'urgence que l'affaire présente — le tribunal d'appel prononce souverainement sur ce point" — plaidée immédiatement ou jointe au fond, s'il en est saisi '-; dans tous les cas elle est jugée sommairement13. Si au jour indiqué pour plaider, l'appelant demande une remise, c'est sans doute pour gagner du temps, et l'on peut déjouer son calcul en ordonnant que les choses demeureront en l'état jusqu'à ce qu'on ait pu statuer sur les défenses ll.

Elles ne peuvent être accordées ou refusées que par des raisons tirées de ce que l'exécution provisoire a été bien ou mal ordonnée : le tribunal d'appel commettrait une sorte de déni de justice en admettant cette demande ou en la rejetant

8 Chanveau, sur Carré, op. cit., t. IV, quest. 1658 bis. La partie contre laquelle on exécute ne peut solliciter des défenses sans appeler au fond (Rennes, 7 mai 1820; D. A. c" cit., n° 683) et sans le faire valablement : un appel interjeté par requête (en dehorsdes cas exceptionnels où ce mode d'appel est autorisé : voy. t. V, §ij 2083 et. suiv. ne saisit pas le tribunal d'appel et ne l'autorise pas à accorder des défenses (Paris, 7 nov. 1840, D. A. v° cit., n°680; Montpellier, 23 juill. 1855, D. P. 56. 2. 135 .

9 Rodière, op. et loc. cit.

"' Comme celle qui tend à obtenir du juge d'appel l'autorisation d'exécuter malgré ['appel (Voy. suprà, même §).

11 Voy., sur les pouvoirs souverains d'appréciation qui appartiennent aux juges du fond, infrà, Pourvoi en cassation.

12 Dans ce cas seulement, car attendre pour statuer sur les défenses que le fond soit en état d'être jugé, ce serait refuser en quelque sorte de statuer sur les défenses, le jugement qui doit intervenir sur ce point n'ayant de sens qu'autant qu'il intervient séance tenante ou presqu'immédiatement (Bioche, op. et v° cit., qos 520 et 521; Carré, op. cit., t. IV, quest. 1660; Cbauveau. sur Carré, op. el loc. cit.; req. S juill. 1818, D.A. v cit., n» 682; Bruxelles. 10 i'evr. 1824, D. A. c- rit . n" 675,. Ha même été j»gé, mais cela parait excessif, qu'en aucun ras cette demande ne peut être jointe au fond Poitiers, 19 août 1819; D. A. <■" cit., n° 613).

13 Rodiere, op. et loc. cit.

1 '* Bioche, op. et v0 cit., n° 519. Il ea est de même s'ilfait défaut(Carré, op. t. IV, quest. 1652; Chanveau, sur Carré, op. et loc. cit. ; Rodière, op. elloc. cit.). Voy., sur le défaut, infrà, Opposition.

par des raisons tirées du fond13. S'il accorde les défenses et confirme ensuite le jugement, il annule ou maintient, suivant les cas. les actes d'exécution qui ont été faits : il les annule, s'il déclare <[iie l'exécution provisoire a été accordée à tort, car, n'ayanl pas dû la demander, on n'avait pas le droit delà faire16; il les maintient, s'il déclare que les premiers juges ont mal qualifié leur jugement en premier ressort, car ils se sont mis seuls dans leur tort et l'intimé était en droit d'exécuter immédiatement un jugement qui, jusqu'à preuve contraire était présumé bien qualifié et, par conséquent, non susceptible d'appel ,7.

L'emploi des défenses est admis, non-seulement en vertu des textes précités dans les procès jugés en première instance par les tribunaux d'arrondissement, mais encore, par analogie, dans les procès jugées en première instance par les juges de paix et les conseils de prud'hommes18.

Par contre, elle est formellement prohibée en matière commerciale où l'exécution doit être aussi rapide que le jugement lui-même19 ; lors donc qu'un tribunal de commerce, même incompétent20, a qualifié son jugement en dernier ressort — c'est le seul cas qui puisse se présenter ici, un tribunal qui a toujours le droit d'accorder l'exécution provisoire n'ayant pu l'accorder indûment21 — la cour d'appel ne peut, « à peine de « nullité et même des dommages-intérêts des parties s'il y a « lieu, accorder des défenses ou surseoir à l'exécution » (C.

15 Bruxelles, 31 juill. 1819 (D. A. cit., n»685). Comp. suprà, note 11.

ifi Elle ne peut être accordée que sur sa demande (Voy. suprà, §§ 2102 et 2103).

il Rodière, op. cit., t. II, p. 96 et 97. Voy. cep. Bioche, op. et cn cit., n°

1« En supposant, dans ces deux dernières juridictions, que le jugement ait été mal qualifié en dernier ressort : on ne peut supposer que l'exécution provint été ordonnée à tort, puisqu'elle peut toujours y être ordonnée (Voy. Suprà, §§ 2105 à 2107). Il pourrait arriver seulement qu'elle eût été accordé sans caution, alors qu'elle ne devait l'être que sous caution, et on pourrait se demander quel sera, dans ce ras, le rôle du tribunal d'appel : on appliquera la ion qui va être donnée pour la même hypothèse lorsqu'elle se présente en matiiM Laie (Voy. infrà, même §).

i9 Voy., sur ce point, t. 111, ^ 1015.

-° C. comm., ail. 647:«Quand même ils (les jugements des tribunaux de coin!, ,i, -nt attaqués d'incompétence. » Voy., sur l'application de cette