TITRE PREMIER

SOMMAIRE. — § 2493. Distinction du désistement d'action, du désistement d'instance etdudésistementd'un ou plusieurs actes de procédure. — I. §2494. Désistement d'instance. Quelles parties peuvent se désister. Il doit être pur et simple. — § 2495. En quelle matière. — § 2496. A quel moment de la procédure. — §2497. En quelle forme : amiable, tacite. — § 2498. Désistement judiciaire. — § 2499. Signature. — § 2500. Jugement. — § 2501. De la capacité ou du pouvoir requis à cet effet. — § 2502. Effets du désistement d'instance. — §• 2503. 1° Les parties sont remises en l'état où elles étaient avant la demande. — § 2504. 2° Celle qui se désiste doit payer les frais déjà faits. — § 2505. Le désistement n'est valable que s'il a été accepté par la partie adverse. — § 2506. L'acceptation rend le désistement irrévocable.

— § 2507. Elle joue le rôle de condition suspensive. — § 2508. La nécessité de l'acceptation n'est pas absolue. Trois cas de désistement valable ipso facto.

— § 2509. Pouvoirs dutrihunal de donner acte du désistement malgré le refus d'acceptation. — II. § 2510. Les règles du désistement d'instance s'appliquent-elles au désistement d'un ou plusieurs actes de procédure? — III. § 2511. S'appliquent-elles au désistement d'action ? — § 2512. Qui peut se désister de l'action? — § 2513- La validité de ce désistement est-elle subordonnée à l'acceptation du défendeur ?

§ 2 4 ?>.'$. Le mot désistement, qui signifie proprement ibandon ou renonciation, a trois sens en procédure : on peut ;e désister d'une action, d'une instance ou seulement d'un ou jlusieurs actes de procédure. Le désistement d'action est l'acte lu demandeur qui renonce à son action et, par conséquent, i son droit, le droit et l'action ne faisant qu'un, ainsi qu'il est lit aux §§ 38© et suiv. Le désistement d'instance est l'acte du lemandeur qui ne renonce qu'à la poursuite de l'instance acuellement engagée, et se réserve le droit d'en intenter une lutre. Le désistement d'un ou plusieurs actes de procédure est e fait d'une partie qui renonce au bénéfice de ces actes, en se "éservant le droit, non seulement de les refaire, si elle le juge itile, mais encore de reprendre l'instance engagée au point >ù elle est restée.

Cette distinction, qui résulte de la nature des choses *, a été méconnue, ou tout au moins inaperçue des rédacteurs du Code de procédure, car il semble qu'ils aient voulu réglementer le désistement d'action et il est certain qu'ils n'ont traité que du désistement d'instance. C'est le premier que visait le tribun Périn en disant dans son rapport au Corps législatif qu'« il est un hommage à la justice et à la vérité, » et qu'«3 « ne laisse subsister derrière lui aucune crainte de voir re- « naitre l'instance qui en est l'objet s » ; c'est du second que l'article 403 veut parler en disant qu' « il remet les choses, de « part et d'autre, au même état qu'elles étaient avant la de- « mande 3 ». Dans le doute, c'est ce dernier qu'on présume, car on ne doit pas supposer qu'une partie veuille renoncer à tout son droit4; mais l'interprétation qu'en ont donnée les juges du fond est souveraine 5 ; la présomption que je viens de poser admet la preuve contraire 6, et la partie qui ne vei renoncer qu'à l'instance doit peser les termes de son désistement pour qu'on ne leur donne pas un sens qui n'était pas dans sa pensée '.

§ 2493. '. Bioche, op. cit., v° Désistement, n°4. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1451 bis. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 672. Boitard,Colmet-Daage et Glassou, op. cit., t. I, n° 588. Rodière, op. cit., t. I, p. 497. Bonnier, op. cit., n° 806. Le droit romain faisait déjà cette distiction, mais ne considérait comme un véritable désistement que l'abandon complet de l'action : « Destitisse is vi- « detur non qui distulit sed qui liti renuntiavit in totutn : desistere est enim se negotio abstinere quod calumniandi animo instituerai » (Dig., L. 100, De jud., V,i ; comp. Dig., L. 21, De min. XXV ann., IV, iv) ; « destitisse eum accipimus qui in totutn animum agendi deposuit non qui distulit accusationem » (Dig., L. 13, pr., Ad se. Turpill., XLVIII, xvi).

2 Dans Locré, op. cit., t. XXI, p. 634.

3 Voy., sur le commentaire decet articleet sur les cas dans lesquels le désistement d'instance peut entraîner indirectement l'abandon de l'action et, par conséquent, du droit lui-même, infrà, § 2503.

1 Biocbe, op. et v° cit., n° 7. Cbauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 674. Rodière, op. cit., t, I, p. 495. Bonnier. op. et loc. cit. Civ. cass. 16 mai 1821 et 18févr. 1823 (D. A. y" Désistement, n° 64). Bruxelles, 25 nov. 1829 (D. A. v Vente, n° 1727). Poitiers, 14 janv. 1831 (D. A. v» Désistement, n° 67).

s Bioche, op. et v° cit., n° 5. Req. 12 févr. 1849 (D. P. 49. 1.213). Voy.. sur l'appréciation souveraine des tribunaux qui échappe à la censure de la Cour de cassation, suprà, §§ 2338 et suiv.

6 Civ. cass. 2i germ. an X (D. A. v° cit., n» 66). Paris, 22 juill. 1813 ^D. A. v° cit., n°65). Req. 22 janv. 1833 (D. A. v» cit.. n» lui). Req. 11 janv. et li mars 1837 (D. A. v> cit., n° 66). Civ. rej. 19 nov. 1847 D. P. 48. 1. 45). Cit. rej. 9 déc. 1874 (D. P. 75. 1. 132). Paris, 25 mai 1887 ^D. P. 89. 2. 22).

" Biocbe, op. et v> cit., n° 6.

J'expliquerai, d'abord, les dispositions du Code de procédure sur le désistement d'instance, puis je rechercherai dans quelle mesure elles s'appliquent : 1° au désistement d'un ou plusieurs actes de procédure; 2° au désistement d'action.

I. § 2-49-1:. Le désistement d'instance, sur lequel le Code de procédure est assez bref, a pour but de soustraire le demandeur aux conséquences fâcheuses d'une demande irrégulière, maladroite ou intempestive. 1) Le défendeur a été assigné par un exploit irrégulier, devant un tribunal incompétent ou pendant les délais pour faire inventaire et délibérer : avant qu'il oppose la nullité de l'assignation, le déclinatoire d'incompétence ou l'exception dilatoire, le demandeur se désiste pour empêcher qu'un jugement soit pris contre lui et à ses frais1, et pour échapper aux dommages-intérêts auxquels il s'exposerait en poussant jusqu'au bout une instance qui ne doit pas aboutir 2. 2) L'instance est irrégulièrement engagée, mais le demandeur trouve les circonstances défavorables ou s'aperçoit qu'il lui manque une pièce importante : il renonce provisoirement à un procès qui serait irrémédiablement perdu, et se désiste de sa demande sauf à la reprendre à un moment plus propice ou dans des meilleures conditions 3.

Ce droit n'appartient pas seulement au demandeur principal : l'intervenant et le défendeur peuvent aussi.se désister, le premier de son intervention 4, le second d'une demande reconventionnelle 5.

Acte unilatéral de volonté, ce désistement est soumis aux règles générales qui régissent les actes de cette nature 6 :

S, 2494. ' Il ne paiera, s'il se désiste, que les frais qui ont déjà été faits (Voy. m/W<.§ 25041.

2 Voy., sur les dommages-intérêts auxquels la partie qui succombe peut être condamnée sans préjudice des frais du procès, t. III, § l'IOO.

3 Sauf les voies de recours qui ne sont pas toujours ouvertes : pas d'appel, si le jugement est en dernier ressort; pas d'opposition, s'il est contradictoire ; pas de requête civile, si le procès n'y donne pas ouverture ; pas de pourvoi en cassation, si les premiers juges ont apprécié souverainement les faits de la cause.

* Req. 27 déc. 1843 (D. A. v° Action, n° 85). s Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., 1. 1, n° 589.

6 Les termes dans lesquels et les motifs pour lesquels il est donné ne le vicient

ïs : le défendeur n'a pas le droit de le refuser pour cette seule cause, et ne

peut que demander au tribunal la suppression des expressions injurieuses ou

nul s'il a été déterminé par erreur, violence ou dol 7; révocable comme une simple pollicitation 8 tant qu'il n'a pas été accepté par l'adversaire 9; mais nécessairement pur et simple 10 sauf le cas prévu au § 3306. Ce cas excepté, le défendeur et le tribunal lui-môme ont le droit de refuser le désistement conditionnel n quoiqu'ils fussent tenus de l'accepter s'il était pur et simple 12, caries actes judiciaires n'admettent pas une pareille incertitude13, et non seulement le défendeur, mais encore les juges eux-mêmes ont besoin de savoir si

diffamatoires que l'acte de désistement peut contenir (Bioche, op. et v° cit., n" 6 1 ; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1-461). Voy., sur l'acceptation du désistement elsur les cas où le défendeur peut refuser de l'accepter, infrà, § 2505; et, sur le droit qu'a le tribunal d'ordonner la suppression des écrits injurieux ou diffamatoires, t. IV, § 1252.

7 Bioche. op. et V cit., n° 49. Besançon, 16 févr. 1808 (D. A. v° Désistement, n° 9. Req. 9 déc. 1824, (D. A. vo Ordre, n» 416). Colmar, 20 mars 1863 (D. P, 63. 1.104). Ces faits relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond (Req. 9 déc. 1824, D. A. v° et loc. cit.; civ. rej. 19 août 1835, D. A. v° .1 n°242; voy., sur cette appréciation qui ne tombe pas sous la censure de la coup de cassation, suprà, §§ 2338 et suiv. Le désistement est soumis aux règles du droit commun en ce qui touche les vices du consentement: le dol ne le vicie donc que s'il vient de la partie adverse et non d'un tiers (Arg., C. civ. art. 1116 , et l'arrêt précité du 19 août 1835 ne doit pas être considéré comme ayant jugé le contraire.

8 Voy., sur la pollicitation et sur sa révocabilité, C. civ., art. 932 et 1121; Demolombe, op. cit., t. XXIV, n°s 231 et suiv. : Aubry et Rau, op. cit., t. IV, p. 308 et suiv.; Colmet de Santerre, op. cit., t. V, nos33 bis-l et suiv.; Laurent, op. cit., t. XV, nos 469 et 470; Larombière, op. cit., t. I, sur l'art. 1221, n0s i .t suiv.; Saleilles, Essai d'une théorie générale de l'obligation d'après te ;-

de Code civil allemand (Paris, 189L. nos 138 et suiv.

9 Bioche, op. et v° cit., nos 9 et 108. Chauveau, sur Carré, op. çit-t t. I, quest. 14G6. Rodière, op. cit., t. I, p. 497. Req. 9 déc. 1824 D.A. v» Ordre, loc. cit.). Dijon, 17 déc. 1828 (D. A. v<> Désistement, n° 162). Req. 22 janv.

(D. A. v0 jit., n" 104). Paris, 18 avr. 1837 (D. A. vo cit., n<> lui). Req. 3 déc. 1838 (D. A. vo cit.. iv 108). Toulouse, 20 août 1853 (D. P.54.2. 169). Cons. d'Ét. 6 déc. 1878 (D. P. 79. 3. 84). Cons. d'Et. 3 déc. 1880 (D. P. 81. 3.58). Cette révocation n'est pas soumise aux formes prescrites pour le désistement lui-même (Voy., sur ces formes, infrà, §§ 2497 à 2500, et peut se faire par un simple acte d'avoué à avoué non signé de la partie ni de son mandataire ; Douai, 25 mai ls53, D. P. 54. 2. 64; req. 14 déc. 1853, D. P. 54. 1. 437).

io Bioche, op. et &> cit., no 581. Cons. d'Ét. 17 juin 1881 (D. P. 82. 5. 158). L'acte par lequel on se désiste avec réserve du droit d'agir à nouveau n'est pas conditionnel, car cette réserve est superflue (Voy. suprà, même §, la définition du désistement d'instance) et n'empêche pas le désistement d'être pur et simple (Bordeaux, 16 janv. 1832, D. A. v° cit., n° 95) : « Conditiones extrinsecus non « ex testamento venie>ites, id est qux tacite inesse videantur non faciunt legatacondhionalia » (Dig., L. 100, De cond. et dem., XXXVI).

»i Bioche, op. et v° cit., noS 60et 109. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest 1460. Rodière, op. et loc. cit.

12 Voy. infrà, §§ 2508, 2509.

13 Fragmenta Vaticana, §§ 49 et 329. Accarias, Précis de droit romain, t. II, n°> 532, note 1, et 765.

l'instance tient encore ou si elle est éteinte, si l'affaire est toujours au rôle ou s'il y a lieu de l'en rayer ". En quelle matière, à quel moment et dans quelle forme peut-on se désister ? Quelle capacité faut-il avoir ou de quel pouvoir fautil être muni pour le faire valablement? Quel en est l'effet? Sa validité qui suppose en principe l'acceptation du demandeur en dépend-elle toujours? N'est-il pas quelquefois valable par lui-même ipso facto et n'y a-t-il pas des cas où le tribunal peut se substituer au défendeur et donner acte de l'acceptation qu'il a refusée ?

§ 3495. Qu'on puisse se désister dans les matières dont on a la libre disposition, cela va de soi; mais le peut-on dans celles qui tiennent à l'ordre public, divorce, séparation de corps, ou de biens !, interdiction ou nomination de conseil judiciaire 2? La question se pose dans trois cas dont le dernier présente une sérieuse difficulté.

1° Une demande en divorce ou en séparation de corps 3 a été formée devant le tribunal de première instance et, avant qu'elle soit jugée, le demandeur s'est désisté. Nul doute que son désistement ne soit valable 4 ; car il ne renonce ainsi qu'à

** Un arrêt de la cour de Toulouse, du 25 mai 1831 (D. A. v cit., n° 120), tire de ce principe cette autre conséquence que le désistement conditionnel ne lie celui qui le fait que lorsqu'il a été accepté ; mais on .vient de voir qu'il en est de même du désistement pur et simple.

§ 2495. ' Celle-ci tient à l'ordre public en ce sens que la séparation de biens volontaire est nulle (G. civ., art. 1443), et que les matières où les conventions ne ont pas libres sont celles qui intéressent l'ordre public (C. civ., art. 6; voy., sur et article, t. I, § 195 et suiv.).

2 Jugé que la demande en dation de couseil judiciaire est d'ordre public, et jar suite, le demandeur en dation de conseil judiciaire ne peut pas se désister m appel (que dans tous les cas le désistement dont il ne serait pas donné acte îe serait valable que revêtu de la forme d'un acte notarié). Caen, 27 déc. 1899, ). P. 1900. 2. 161, et la note de M. Bi ville, qui cite dans le même sens, .yon, 14 juill. 1853, D. P. 54. 2. 33; Nancy, 15 juin 1865, D. P. 66. 2. 142; req. 3 nov. 1883, D. P. 84. 1. 103, et qui trouve cette jurisprudence trop sévère et ontrailictoire, avec juste raison, à celle qui permet l'acquiescement et le désistenent en matière de séparation de corps, V. infrà, notes 13 et 14.

3 Je raisonnerai sur cet exemple : ce que j'en dirai conviendra également aux utres cas où la même question peut se poser. Voy., au surplus, sur ces autres as, les arrêts cités infrà, note 14.

* Bioche, op. et v» cit., n° 20. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1452. ilasson, sur Boitard et Colmet-Daage. op. et loc. cit. Voy. cep. Nancy, 15 juin 865 D. P. 65. 2. 142). On serait peut-être tenté d'opposer à cette solution l'article 49, aux termes duquel la transaction sur le faux incident civil est soumise à

l'instance actuelle et conserve le droit d'en former une nouvelle si de nouveaux faits la motivent, ou à raison des mêmes faits dont il conserve le droit d'arguer en justice tant qu'il ne s'est pas réconcilié avec son conjoint5. On pourrait même dire que le désistement présente moins de danger en cette matière que dans celles qui sont d'intérêt purement privé, car on verra au § 2502 que la perte du droit lui-même peut en résulter indirectement dans ces dernières, si la prescription s'est accomplie avant qu'une nouvelle action ait pu être formée 8 ; ce danger n'est pas à redouter dans une action qui, reposant sur des droits imprescriptibles, peut être intentée à toute époque 7.

2° La demande en divorce ou en séparation de corps a été formée, le tribunal l'a rejetée, le demandeur qui a succombé a interjeté appel, introduit une requête civile ou formé le pourvoi en cassation, puis s'est désisté de son recours. Les conséquences de ce désistement sont plus graves que si l'instance n'avait pas encore été jugée; car, si les délais de l'appel, de la requête civile ou du pourvoi, qui sont très courts8, expirent avant qu'une nouvelle demande puisse être formée, le demandeur perdra définitivement le droit d'invoquer les griefs qui ont fait l'objet du jugement, et ne pourra plus agir en divorce ou en séparation de corps que si de nouveaux faits se sont produits ; mais son désistement n'en sera pas moins valable ; car, la perte du droiine résultera pas du désistement lui-même, mais de l'expiration des délais d'appel ou de pourvoi 9 ; on ne pourra pas dire qu'un état de choses contraire à

l'homologation du tribunal qui ne peut être donnée qu'après communication au ministère public (Voy. t. II, §§ 814 et suiv.). L'objection ne serait pas fondée: l'article 249 ne s'applique pas au désistement qui, à la différence de la transaction, n'éteint pas l'action et laisse au demandeur en faux le droit de s'y inscrire à nouveau (Voy. Bioche, op. et v° cit., n° 133).

s Lyon, 14 juill. 1853 (D. P. 54. 2. 33).

6 Voy., sur la réconciliation en matière de divorce et de séparation de corps, C. civ., art. 272 et suiv.

1 « On ne peut prescrire le domaine des choses qui ne sont point dans le com- « merce » (C. civ., art. 2227).

» Voy., t. V, § 2064 et suprà, §§ 2364 et suiv.

9 Je n'irais cependant pas jusqu'à conclure du droit délaisser passer les délais du recours, au droit de se désister, et jusqu'à dire que celui qui se désiste tacitement, en n'attaquant pas dans les délais voulus le jugement qui lui fait grief, doi pouvoir se désister expressément de son recours. D'une part, il est plus grave de renoncer à un droit par un acte formel et irrévocable qui peut être fait sous

l'ordre public se trouve ainsi établi, et que le divorce ou la séparation de corps soient prononcés par consentement mu-

j tuel10, car, la demande se trouvant définitivement rejetée, les

''■ époux conserveront leur première situation et ne seront ni divorcés, ni séparés; enfin le désistement est d'autant plus

: favorable en l'espèce qu'il amène un résultat désirable, l'abandon des griefs passés et la réconciliation des époux11.

3° Le divorce ou la séparation de corps ont été prononcés, l'époux contre lequel ils l'ont été a formé un recours ordinaire ou extraordinaire, puis il s'en est désisté : s'il avait le droit de

, le faire et laissait ensuite passer les délais sans former un nouveau recours, le divorce ou la séparation de corps s'établiraient, contrairement à la loi, par consentement mutuel;

' aussi l'article 249 du Code civil, qui défend d'acquiescer au

j jugement de divorce12, doit-il être étendu, par identité de motifs, au désistement du recours formé contre le jugement qui l'a prononcé13, et ce qui n'est pas permis en matière de divorce ne doit pas l'être en matière de séparation de

; corps l4.

l'empire d'un entraînement irréfléchi, que de le perdre par l'expiration d'un jdélai dont on peut user jusqu'à la dernière minute. D'autre part, il est plus jgrave de se désister d'un recours déjà formé qui a remis le jugement en question 'et lui a, par conséquent, retiré de son autorité, que de ne pas attaquer dans les délais voulus un jugement qui, par cela même, a conservé toute sa force. Aussi a-t-on vu au t. V, §§ 2036 et suiv. que la renonciation expresse à l'appel n'est pas permise à quiconque a le droit d'y renoncer tacitement en ne l'interjetant pas en temps utile, et verra-t-on au § 2510 que le désistement d'appel jest, par identité de motifs, soumis à la même règle.

i° Ce qui est défendu (G. civ., art. 229 et suiv., et 307). ' ii Demolombe, op. cit., t. IV, n° 489. Ghambéry, 19 juill. 1887 (D. P. 88.2. 89). Gaen, 19 févr. 1889 (D. P. 91. 2. 104). Req. 29 janv. 1890 (D. P. 90 1. 480). Nancy, 17 janv. 1891 (D. P. 92. 2. 56). - 12 L. 18avr. 1886.

j Vi 11 est vrai que l'époux contre lequel le divorce a été prononcé peut rendre Ile jugement définitif en ne l'attaquant pas en temps utile, mais ce n'est pas une «raison pour qu'il puisse se désister de son recours (Voy. suprà, note 9). Cependant la jurisprudence la plus récente admet en matière de divorce la validité du iésistement (Rouen, 30 janv. 1897, S. 97. 2. 239; Rouen, 5 janv. 1895, S. 97.2. 1207). Le premier de ces deux arrêts, au moins dans les motifs, restreint sa doctrine au cas où les délais de l'appel ne sont pas encore expirés. En ce sens égaement la note de M. Lacoste sous cass. 10 janv. 1894 (S. 95.1. 81). Cette distinc- ,ion est en somme exacte, car si les délais d'appel ne sont pas expirés le désistement n'équivaut pas nécessairement à un acquiescement. Cependant la plupart îles arrêts semblent admettre que, sans distinction, le désistement vaudrait acquiescement et serait impossible. (Cass. 23 oct. 1889 (S. 90. 1. 61; Nancy, 17 anv. 1891, S. 91. 2. 112).

i ll Neo. obst. G. civ., art. 307 : la séparation de corps «sera intentée, instruite

§ 9496. Il résulte des développements qui précèdent qu'on se désiste valablement en toute matière sauf la réserve indiquée en dernier lieu, et non seulement en première instance, mais encore en appel ou en cassation. On peut aussi le faire en tout état de cause ', pourvu que les choses soient entières, c'est-à-dire qu'aucun jugement ne soit encore intervenu2; d'où je conclus : 1° que le demandeur qui a assigné son adversaire devant un tribunal incompétent ne peut se dé sister après qu'un jugement interlocutoire a lié l'instance3 et

« et jugée de la môme manière que toute autre action civile. » Cet article veut seulement dire que la procédure de séparation de corps sera de tout point couforme au droit commun et n'offrira pas les particularités de celle du divorce (Voy., sur celle-ci, le tome Vil de ce Traité). La question de savoir si la partie contre laquelle la séparation de corps a été prononcée peut se désister du recours qu'elle a interjeté contre ce jugement est très controversée : M. Garsonnet dans la lro édition remarquait que tous les arrêts cités par lui étaient antérieur» aux lois des 27 juillet 1884 et 18 avril 1886 et, par conséquent, au nouvel arti cle 249 du Code civil qui a pour ainsi dire renouvelé la question ; mais des arrête postérieurs se sont aussi prononcés sur la question et dans des sens différents. Dans une première opinion le désistement est permis (Aubry et Rau, op. cit., t. V, p. 192; Paris, 19 janv. 1843, D. A. v° Désistement, n°15; Paris, 16 janv. 1849, D. P. 50. 2. 47; civ. rej. 11 mai 1853, D. P. 53. 1. 158; Orléans, 5 nov. 1853. S. 54. 2. 241, D. P. 55. 2. 89 ; Colmar, 26 janv. 1854, S. 54. 2. 505, D. P. 55. 2. 176); Bordeaux, 20 janv. 1899 S. 99. 2. 144, qui déclare formellement l'art. 249 non applicable à la séparation de corps), — en ce sens Douai, 22 avril 1891 (S. 91. 2. 245) et Cass. 28 déc. 1891 (S. 92. 1. 120) — et décide qu'alors même que cet article serait applicable pour l'acquiescement, il ne saurait être étendu au désistement. Dans une seconde opinion il est défendu (Merlin, op. cit., v° Jugement, § II, n° vi, et Questions de droit, v° Acquiescement, § XIX, n° n; Toullier, op. cit., t. II, no 698; Duranton, op. cit., t. II, no 608; comp. Demolombe, Examen doctrinal de jurisprudence en matière civile, dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, t. I, 1851, p. 132; Caen, 15 déc. 1826, Gand, 2 févr. 1844, D. A. v et loc. cit.). Paris, 4 juin 1892 (S. 92. 2. 279 et la note). Une troisième opinion distingue entre le jugement définitif et les jugements interlocutoires : on ne peut se désister du recours formé dans le premier cas, parce qu'il en résulterait une séparation de corps par consentement mutuel; il en est autrement dans le second cas, parce que le désistement laisse entier le droit de se défendre au fond et d'attaquer, s'il y a lieu, le jugement définitif (Demolombe, op. cit., t. IV, n°s 490 et 491). Même controverse en matière de séparation de biens, d'interdiction et de nomination d'un conseil judiciaire ; voy., pour la validité du désistement, civ. cass. 29 août 1827, Lyon, 27 mai 1829 (D. A. v° Contrat de mariage, n<> 1700; req. 27 juill. 1874 (D. P. 76. 1. 129); req. 12 janv. 1875 (D. P. 76. 1. 217); et, en sens contraire, Caen, 15 juill. 1828 (D. A. v° cit., no 1779)."

§ 2496. !Méme à la veille des plaidoiries (Bioche, op. et v° cit., n" 12 ; Rennes, 24 déc. 1829, Paris, 11 janv. 1832, D. A. v» Désistement, n- 85).

2 Voy., sur l'application de cette règle en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, Bordeaux, 16 janv. 1832 (D. A. v» cit., n" 95).

a Bioche, op. et v° cit., n" 16. A fortiori si le tribunal est compétent, cass. 23oct. 1894 (S. 96. 1.85).

scellé entre eux le contrat judiciaire* ; 2° que l'intervenant n'est plus admis à se désister après le jugement qui a déclaré son intervention recevable et Ta jointe à la demande principale 5 ; 3° que le demandeur dont l'adversaire a fait défaut ne peut se désister après le jugement qui lui en a donné acte, et doit attaquer ce dernier, s'il lui est préjudiciable, par l'appel, la requête civile ou le pourvoi en cassation6.

§ 3-L07 . On distingue, quant à la forme, trois espèces de désistement : 1° le désistement amiable qui se fait dans la forme convenue entre les parties et sans nulle formalité si elles sont tombées d'accord ' ; 2° le désistement tacite, souverainement apprécié par le juge du fait 2, qui résulte d'une attitude incompatible avec le maintien d'une demande antérieurement formée 3 (désaveu de l'action intentée par un avoué sans un mandat spécial \ poursuites à fin d'exécution d'un jugement dont on a antérieurement appelé5, second appel se substituant à celui qu'on a d'abord interjeté 6, cession de biens offerte par un failli qui avait d'abord demandé l'homologation de son concordat7) ; il ne se présume pas *, mais il

'• .Mais un arrêt ayant été cassé pour cause d'incompétence et renvoyé devant une autre cour le demandeur peut se désister devant la cour de renvoi (Orléans, 80 mai 1895 (S. 95. 2. 232).

5 Civ. rej. 27 déc. 1843 (D. A. v° Action, loc. cit.).

f< Note dans D. P. 68. 1. 252.

§ 2497. l Bioche, op. et V cit., n° 50.

2 Cass., 24 mars 1873 en note sous Riom, S. 95. 2. 162.

3 Bioche, op. et va cit., n°s94 et 96. Cons. d'Et. 13 mai 1881 (D. P. 82. 5. 158). 1 Bioche, op. et v° cit., n° 97. Voy., sur ce désaveu et sur les cas où l'avoué

ne peut agir sans mandat spéciale peine de ce désaveu, t. III, §§ 906 à 911.

3 Bourges, 17 déc. 1825 (D. A. \° Acquiescement, n° 398) ; Bordeaux, 28 juill. 1849 (D. P. 50. 5. 136). Req. 24 mars 1873 (D. P. 74. 1. 29). La notification de l'arrêt attaqué en cassation faite par l'avoué du demandeur au pourvoi aux avoués des autres parties « afin de ramener le dit arrêt à exécution dans les dispositions favorables au requérant » n'implique ni acquiescement à l'arrêt, ni désistement du pourvoi (Cass. 10 déc. 1894, S. 98. 1. 436; cass. 25 oct. 1886, S. 87. 1. 391).

« Bastia, 17janv.l876 (D. P. 78. 5. 190).

7 Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1458. Paris, 21 janv. 1808 (D. A. vn Désistement, n° 76).

8 Bioche, op. et v° cit.,n° 95. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Besançon, 12 mars 1807 (D. A. v° cit., n° 151). Lyon, 14 févr. 1890 (D. P. 90. 2. 367). La question de savoir si un acte vaut ou ne vaut pas désistement tacite relève de l'appréciation souveraine des juges du fond (Voy., sur cette appréciation, suprà, § 2338). V. la note 2, suprà.

n'exige aucune formalité particulière et se fait ou se prouve comme tout autre contrat 9.

§ £-l08. 3° Il y a enfin le désistement judiciaire, qui ne suppose pas l'accord des parties ' et exige deux ou même trois formalités.

1) Un acte officiel qui peut être judiciaire ou extrajudiciaire, c'est-à-dire fait dans l'instance même ou en dehors d'elle - (acte d'avoué à avoué 3, exploit d'huissier 4, acte notarié 5, déclaration faite à l'audience 6, en conciliation 7 ou

» Rodière, op. cit., t. II, p. 49S.

§ 2498. 1 II est d'abord unilatéral, mais se complète ensuite, sauf les distinctions indiquées infrà, § 2505 et s., par l'acceptation de la partie adverse.

- L'article 402 n'exige pas nécessairement un acte d'avoué à avoué: il se borne à dire que ce désistement peut être signifié d'avoué à avoué, et ne s'oppose pas à ce que cet acte soit remplacé par des équipollents. Cela est d'autant plus certain qu'il y a des juridictions où le ministère des avoués n'existe pas (les justices de paix et les tribunaux de commerce) et des matières où il n'est pas obligatoire (Voy. t. I, §§ 215 et suiv.); or il faut bien que le demandeur ait quelque moyen de s'y désister valablement (Voy., sur ce point, Bioche, op. et v° cit„ nos 81 et 82, et les autorités citées aux notes suivantes ; aj., sur la distinction des actes judiciaires et extrajudiciaires, t. II, §§ 564 et suiv.).

3 Ce peutétre: 1°« un simple acte signé de la partie ou de son mandataire et « signifié d'avoué à avoué » (Art. 402), c:est-à-dire un acte d'avoué signé non seulement de l'avoué qui le signifie, mais encore du désistant ou de son mandataire (Voy., sur cette signature, infrà, § suivant; 2° un acte émané de la partie, signé d'elle ou de son mandataire et signé d'avoué à avoué. Il peut être fait sous seing privé et même en simple expédition, carie désistement est une déclaration unilatérale de volonté, valable par elle-même, et qui n'a besoin que de se compléter, après coup et séparément, par l'acceptation du défendeur (Riom, 21 juin 1821, D. A. v° Acquiescement, n° 810 ; voy. cep. civ. rej. 21 germ. an XII, D. A. v° Désistement, n° 147, et, sur la formalité des doubles, t. Il, §§708 et suiv.). Ce peut même être une lettre missive écrite par ledemandeurà son avoué et signifiée par lui à son confrère (Voy. cep. Bioche, op. etv° cit.,n° 64;Chauveau, sur Carré, op. et lou. cit.; crim. rej. 21 nov. 1833, D. A. v° cit., n° 140). Cette manière de se désister est aussi valable en appel qu'en première instance (Orléans, 22 janv. 1851, D. P. 51. 2. 147; Paris, 20 déc. 1852, D. P. 53. 2. 87) ; mais l'avoué auquel le désistement doit être signifié est toujours celui qui occupe dans l'instance dont le demandeur se désiste, et le désistement d'appel signifié à l'avoué qui occupe en première instance n'est pas valable (Nimes, 20 mars 1812 ; D. A. v° cit., n° 137).

4 Bioche, op. et v° cit., n° 67. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1456. Riom, 23 avr. 1816; Montpellier, 31 juill. 1821 (D. A. v° cit., n° 133). Spécialement en matière commerciale (Paris, 25 mars 1814 ; D. A. v° Arbitrage, n° 557).

5 Rodière, op. cit., t. I, p. 496.

6 Bioche, op. et v° cit., nos 83, 84 et 93 Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Bruxelles, 29 juin 1808 (D. A. v» Désaveu, n° 66). Rennes, 13 janv. 1811 (D. A. vo cit., n° 132). Req. 12 mai 1813 (D. A. vo Vente publique d'immeubles, n° 461). Req. 16 mars 1814 (D. A. vo Désistement, n. 17). Bruxelles, 17 févr. 1832 ^D. A. v° cit., n. 160). Spécialement en justice de paix en matière commerciale (Req. 17 juill. 1867; D. P. 68.1.32).

'• Bioche. op. et v° cit., n° 92. Turin, 23 juin 1807 (D. A V cit., n° 132).

dans la signification du jugement de première instance dont on a déjà appelé et de l'appel duquel on se désiste 8). Il ne produit cependant tout son effet que s'il est connu de l'avoué de l'adversaire, car, si ce dernier l'ignore, il pourra continuer la procédure et les actes qu'il fera resteront, comme tous ceux de la procédure éteinte 9, à la charge du désistant, à moins que le défendeur n'ait connu personnellement le désistement et négligé d'en informer son avoué 10. L'avoué connaît forcément le désistement qui lui est signifié ou qui est déclaré à l'audience; dans les autres cas, il l'ignore légalement tant qu'il n'est pas officiellement informé.

§<54fl9. 2) La signature de la partie qui se désiste personnellement, ou du mandataire qui se désiste en son nom dans les conditions déterminées ci-après \ Cette formalité est substantielle quand le désistement est signifié d'avoué à avoué : elle sert à attester que ce n'est pas l'avoué qui se désiste de son autorité privée-, et que le demandeur, ou son mandataire dûment autorisé 3, en ont eu réellement l'intention. Il faut donc, à peine de nullité, que l'acte d'avoué à avoué qui porte [désistement, ou l'acte de désistement fait sous seing privé et signifié d'avoué à avoué soient signés, non seulement par l'avoué, mais encore parla partie qui se désiste ou par son ! mandataire *.

«Civ. cass. 16févr. 1816 (D. A.v° Acquiescement, n°8"25). Ou .dans tout autre

acte d'huissier : ou peut se désisterde l'opposition au jugement pardéfaut faute

de comparaître dans le procès-verbal de l'huissier qui se présente pour exécuter

ce jugement, etc. (Angers, 5 mai 1830, D. A. v cit., n° 111 ; Douai, 3 juin 1837,

I D. A. p° cit., n* 144).

s Voy., sur ce point, infrà, § 2504.

10 Bioche, op. et v° cit., n° 80. Besançon, 8 mai 1816. Nîmes, 27 mars 1817 • D. A. v° Désistement, loc. cit.). Angers, 5 mai 1830 (D. A. v» cit., n° 111). Douai, ' 3 juin 1835 (D. A. v° cit., n° 144).

§ 2499. l Quels mandataires ont le pouvoir de se désister et dans quelle forme ce mandat, doit-il leur être donné? Voy., sur ce point le îj 2501. Si plui sieurs parties se désistent ensemble, l'acte doit être signé du mandataire de 1 chacune d'elles (Bioche, op. etva cit., n° 70).

2 Le désistement est un des actes que l'avoué n'a pas le droit de faire sans mandat spécial (Voy. le § 2501).

3 Voy., sur ce point, le § 2501.

'* Voy., sur cette distiuction,§ précédent, note 3, et, sur la nullité du désistement fait par acte d'avoué à avoué non signé du demandeur ou de son mandataire, Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; req. 30 juin 1831 (D. A. V cit., n° 7 il ; Orléans, 22 janv. 1851 D. P. 51. 2. 147 ); Toulouse, 20 août 1853 VD. P. 54. 2. 169 ; Bordeaux 16 avr. 1863 ^D. P. 63. 5. 117'.

Au contraire, cette signature est inutile quand le désistement est fait par acte notarié ou par déclaration au bureau de paix, car l'affirmation du notaire ou du juge de paix fait foi jusqu'à inscription de faux que le demandeur ou son mandataire dûment autorisé ont exprimé devant eux la volonlé de se désister E.

Il en est de même, bien que la question soit controversée, du désistement signifié par exploit d'hussier ou par déclaration dans un procès-verbal d'huissier, l'affirmation de cet officier ministériel faisant également foi jusqu'à inscription de faux que le demandeur ou son mandataire ont entenduse désister et l'ont chargé de signifier ou de certifier leur volonté 6.

Quant à l'avoué qui se désiste à l'audience par une simple déclaration verbale, il n'est pas tenu de produire un acte écrit et signé qui l'y autorise si la partie présente à l'audience ou son mandataire déclarent expressément se désister ou ratifient par leur silence la déclaration de l'avoué; mais, dans le cas contraire, la production d'un acte écrit et signé redevient, par la raison précédemment donnée, indispensable 7.

Faut-il, quand la signature est nécessaire, qu'elle se trouve non seulement sur la copie, mais encore sur l'original de l'acte de désistement? Cette exigence est rigoureuse, mais légitime, car il est de principe que les copies d'actes de procédure ne font foi que de ce qui se trouve clans l'original dont la production peut toujours être demandée8.

5 L'acte notarié est nécessairement authentique et, par conséquent, cru jusqu'à inscription de faux; il en est de même du procès-verbal de conciliation auquel il ne manque que la force exécutoire pour valoir autant qu'un acte notarié (Voy., sur ce point, t. II, §§ 635 et suiv.).

6 Paris, 25 mars 1814 (D. A. v° Arbitrage, loc. cit.). Orléans, 5 mai iS22 1). A. vo Désistement, n° 143). Toulouse, 3févr. 1832(D. A.v° Vente publique d'immeubles, n° 1555). Civ. rej. 25 juin 1844 (D. A. v° Désaveu, n" 75). Contra, Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Agen, 28 janv. 1833 (D. A. v° Désistement, n° 134) ; Colmar, 16 juill. 1847 (D. P. 48. 2. 77). Voy., sur la différence qui existe en cette matière entre l'avoué et l'huissier, le § 2501.

ï Les cours de Rennes (31 janv. 1811 ; D. A. v° cit., n° 132) et de Bruxelles (17 févr. 1832; D. A. v° cit., n° 160) ont néglige cette distinction et considéré comme absolument inutile que l'avoué qui déclare se désister à l'audience produise un acte écrit et signé qui l'y autorise.

s Bioche, op. et v° czf.,n° 66. Chauveau, sur Carré, op. cit.. t. III, quest. 1457. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II, n° 590. Bruxelles, 25 mai 1810 (D. A. v° cit., n° 146). Orléans, 22 janv. 1851 (D. P. 51. 2. 147). Bordeaux, 16avr.

DO DESISTEMENT. 669

Enfin, la nullité résultant du défaut de signature peut- elle être couverte ? Ce n'est ni par un acte ultérieur, nimème par l'impossibilité de signer où le demandeur s'est trouvé, car rien ne l'empêchait de donner mandat à un tiers qui signerait pour lui 9; mais le défendeur ne peut plus arguer le désistement de nullité sous ce prétexte, s'il l'a accepté, ni, dans le cas contraire 10, en demander, pour la première fois, la nullité en appel ", ou devant la cour de cassation 12.

§ 9500. 3) Il faut enfin un jugement ou autre acte authentique qui constate le désistement et en donne acte, si le demandeur y a intérêt ou consent à en payer les frais. Dans ce dernier cas. le droit du défendeur n'est pas douteux, car s'il offre d'en faire les frais, pourquoi lui refuser le jugement, utile ou non, qu'il sollicite * ? Dans le premier cas, la question est plus délicate 2, car on a soutenu que le défendeur ne peut, quelqu'intérêt qu'il y ait, exiger acte du désistement aux frais du demandeur et, que, s'il refuse de l'accepter par ce seul motif, il s'expose aux conséquences qu'entraine, comme on le verra au § 2505, un refus non motivé d'acceptation 3. On invoque en ce sens : a) l'article 402 qui n'exige pour la validité du désistement qu'une signification d'avoué

l«6o ,D. P. 63. 5. 117). Contra, Bourbeau, op. cit., t. V, p. 681; Rodière, op. cit., t. I, p. 497. Même solutiou pour l'exploit d'huissier contenant désistement, si la signature y est nécessaire ^Bioche, op. et v° cit., n°67; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; y est-elle nécessaire? voy. suprà, § 2499). Il est inutile que la copie fasse mention de la signature donnée sur l'original ^Voy. cep. Bioche, op., v° et loc. cit.).

» Bioche, op. et v° cit., nos 75 et 76. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. III, quest. il45fi. Voy. cep. Aix, 3 mars 1807 (D. A. v> cit., n°1141).

10 Bioche, op. et v° cit., n° 77. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Rennes, 24 déc. 1829 (D. A. v° cit., n° 88).

11 Bioche, op., v° et loc. cit.

■ «2 Req. 5 avr. 1825 ,D. A. v° Cassation n° 1870).

§2500. i Rennes, 5 avr. 1824; Nîmes, 23 juin 1829 (D. A. v° cit., n<> 156). Rennes, 5 nov. 1830 ^D. A. v" cit., n° 184). Toulouse, 30 janv. 1830; Bordeaux, .31 mars 1843 (D. A. v° cit., n° 156). Crim. rej. 4 févr. 1848 (D. P. 48. 4. 101). Poitiers, 16 janv. 1849 VD. P. 50. 2. 47).

2 La commission de 1865 l'a passée avec intention sous silence, s'en référant apurement et simplement à l'appréciation des tribunaux (Greffier, op. cit., p. 68). ; 3 Chauveau, surCarré,op. cit., t. III, quest. 1459. Rodière, op. et loc. cit. Grenoble, 7 févr. 1834; Nancy, 4 déc. 1834; Bordeaux, 19 mars 1841 (D. A. v° cit., :n° 186). Aix, 1er févr. 1842 (D. A. v° cit.,n" 156). Nancy, 17 janv. 1891 (D. P. 92. \Z. 156).

à avoué ; b) les travaux préparatoires de cet article, où l'on voit que les auteurs du Code de procédure ont voulu substituer à l'ancien usage du « désistement reçu judiciairement » une « voie simple de mettre fin à la procédure 4 ; » c) l'article 403 qui ne laisse au défendeur d'autre alternative que celle d'accepter le désistement ou de le refuser s; d) un argument d'analogie tiré de l'article 1260 du Code civil qui met à la charge du créancier les frais des oilres réelles et de la consignation déclarées valables et que son refus d'accepter le paiement a rendus nécessaires 6.

Je ne vois cependant pas de raison décisive pour déroger ici à la règle que l'intérêt est la mesure des actions, et pour refuser au défendeur la preuve authentique d'un désistement dont il a un intérêt légitime à s'assurer une preuve irrécusable : a) les articles 402 et 403 et les travaux préparatoires n'exigent pas, mais n'excluent pas non plus la constatation judiciaire du désistement; b) l'argument tiré des offres et de la consignation ne porte pas, car le créancier n'a aucun intérêt à refuser des offres et une consignation valables, et le défendeur peut en avoir un à refuser un désistement qui laisse le droit du demandeur intact et la porte ouverte à un nouveau procès ; c) il est naturel que le demandeur assez imprudent pour avoir engagé une instance à laquelle il a cru devoir renoncer supporte, dès que le défendeur y a intérêt, le supplément de frais qu'occasionne la constatation judiciaire de son désistement7. Il y aura intérêt si le désistement n'a été donné que verbalement à l'audience8 ou par un mandataire dont le pouvoir n'est pas clairement établi9, s'il constitue pour le défendeur un titre récognitif de propriété qu'il ne veuille pas laisser perdre l0, s'il y a plusieurs défendeurs et que l'un d'entre eux n'ait pas reçu copie

'* Observations de la section du Tribunal (Dans Locré, v° cit., t. XXI, p. 504).

3 Voy., sur ce point, infrà, § 2505 et s.

s Voy., sur cet article, le tome VII de ce Traité.

7 Bioche, op. et v° cit., nos 185 et suiv. Carré, op. et loc. cit. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 689. On voit par les arrêts cités aux notes suivantes que la jurisprudence est fixée en ce sens.

s Amiens, 2 juin 1821 (D. A. v° et loc. cit.).

9 Toulouse, 30janv. 1830 (D. A. v° et loc. cit.).

io Amiens, 31 mars 1838 (D. A. r° cit., n° 158).

;cle l'acte d'avoué à avoué portant désistement u, si le défendeur, ne sachant signer son acceptation, veut obtenir la constatation officielle du désistement pour que le demandeur ne | puisse plus le révoquer 12, ou s'il craint de voir l'original et la copie du désistement s'égarer et le demandeur nier qu'il ait ijamais renoncé à sa demande u. Un maire a encore intérêt, • s'il accepte le désistement d'une demande formée contre sa i commune, à ce qu'un acte judiciaire rende ce désistement irrévocable et mette à couvert sa propre responsabilité14; l'avoué du défendeur y a également intérêt pour s'en faire un titre et obtenir ainsi la distraction des dépens 1B.

§ 250i. Trois personnes seulement peuvent se désister : 1° le demandeur capable; 2° son mandataire légal agissant dans les limites de ses pouvoirs; 3° son mandataire conventionnel muni d'un pouvoir spécial. Le désistement donné par un incapable, par un soi-disant mandataire ou par un mandataire qui excède ses pouvoirs peut être annulé à la requête du demandeur, et le défendeur peut, dans les mêmes cas, refuser de l'accepter1.

A. Le désistement d'instance, n'entrainant pas l'abandon du droit mais seulement la désertion de l'instance actuelle2,

u Riom, 7 juill. 1825 (D. A. c° et loc. cit.).

"2 Limoges, 17 juill. 1816 (D. A. v° cit., n« 157). Toulouse, 26 nov. 1834 (D. A. v° cit.. n°156).

I; Les arrêts qui suivent autorisent le défendeur à exiger, du moment qu'il justifie d'un intérêt quelconque, qu'on lui donne acte judiciairement du désistement du demandeur : Rennes, 20 nov. 1816 (D. A. v° cit., n» 159); Montpellier, 31 juill. 1822 D. A. v° cit., n» 133); Nîmes, 23 juiu 1829 (D. A. v° cit., n° 156 : Rennes, 5 nov. 1830 (D. A. v° cit., n° 184) ; Nancy, 15 nov. 1831 (D. A. v" cit., ft« 35); Rennes, 25 janv. 1836 (D. A. v° cit.. n<> 157); Toulouse, 19 févr. 1836 (D. A. v° cit., n° 156) ; Caen, 20 mars 1841 (D. A. v°cit., n° 157) ; Rouen, 2 août 1842 D. A. v» cit., n<> 187) ; Bordeaux, 31 mars 1843 (D. A. v° cit., n° 156) ; Liège, 6 janv. 1844 (D. A. v° cit., n° 93) ; Dijon, 27 févr. 1844 (D. A. V cit., a» 185) ; crim. rej. 4 févr. 1848 (D. P. 48. 4. 101); Poitiers, 16 janv. 1849 (D. P. 50. 2. 47 ; Orléans, 22 janv. 1851 (D. P. 51. 2. 147) ; Pau, 20 déc. 1852 (D. P. 53. 2. 87); I Ajten, 27 mai 1873 (D. P. 74. 5. 161).

i* Bourges, 2 mai 1835 ;D. A. v° cit., n° 157).

'& Rennes, 25 janv. 1836 (D. A. u» et loc. cit.). Toulouse, 26 nov. 1834 (D. A. v° cit., n° 156). Caen, 22 juill. 1840 (D. A. v<> Frais, n° 508). Rouen, 2 août 1 1842 (D. A. v° Désistement, n° 187). Voy., sur la distraction des dépens en cas de I désistement, infrà,% 2504.

§ 2501. i Bioche, op. et v° cit., n» 37. Civ. rej. 6 févr. 1816 D. A. \" Commune, n° 2492).

2 Voy. suprd, § 2493 et infrà, § 2503.

n'exige pas, en principe, la capacité ou le pouvoir de disposer du droit litigieux, mais seulement la capacité ou le pouvoir d'agir en justice. Le mari qui ne peut, sous le régime dotal, aliéner l'immeuble constitué en dot, le mari commun en biens qui ne peut aliéner les propres immobiliers de sa femme sans le consentement de celle-ci, et le tuteur qui ne peut aliéner les immeubles du mineur sans l'autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal, peuvent donc se désister d'une action immobilière, le premier librement, le second sans le consentement de sa femme, le troisième ave la seule autorisation du conseil de famille3.

Il faut cependant se garder de croire qu'une partie capa ble d'agir ou dûment autorisée à le faire ait, par cela seul, le droit de se désister. L'action, une fois portée en justice, forme un droit acquis auquel le demandeur ne peut renoncer : que clans les conditions de capacité ou de pouvoir requises pour l'intenter valablement4. Le pouvoir d'agir sans autori- j sation, comme celui du tuteur en matière mobilière et du préfet en matière domaniale, emporte celui de se désister5. En sens inverse, la femme mariée et la partie pourvue d'un conseil judiciaire qui n'ont pu agir, l'une sans l'autorisation du mari ou de justice, l'autre sans l'assistance de son conseil judiciaire6, ne peuvent se désister sans être autorisées ou assistées dans la même forme 7 ; le tuteur qui ne peut inten-

3 Bourbeau, op. cit., t. V, p. 674 et suiv. Boitard, Colmet-Daage et Glassoo, op. cit., t. I, n° 589. Rodière, op. et loc. cil. Contra, Bioche, op. et v» cit.r i n° 36 et suiv. Voy., sur les principes que je viens de rappeler et sur les exceptions qu'ils comportent spécialement sous le régime dotal, C. civ., art. 457 et suiv., 1428, 1554 et suiv., et sur les conditions auxquelles le mari et le tuteur peuvent valablement agir en justice, t. I, §§ 314 et suiv.

4 Bioche, op. et V cit., nos 38 et suiv. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 683. Aj. les arrêts cités aux notes suivantes.

B Voy. en ce sens pour le tuteur, civ. rej. 21 nov. 1849 (D. P. 50. 1. 15); Pau, 20 déc. 1852 (D. P. 53. 2. 87); et, pour le préfet, Nancy, 15 nov. 1831 et 24 déc. 1834 (D. A. v° Désistement, n° 35).

6 Voy. 1. 1, §§314 et suiv. Mais le prodigue pouvant, sans assistance, interjeter appel du jugement qui l'a pourvu d'un conseil judiciaire, peut faire seul tous les actes auxquels donne lieu cet appel, et notamment se désister. Rennes, 14 déc. 1893, S. 95. 2. 135). Ce qui implique que le prodigue peut acquiescer au jugement qui lui nomme un conseil judiciaire. Eu ce sens, Turin, 4 jauv. 1813 et Bordeaux, 3 juill. 1829, cités au S. 95. 2. 135 à la note 2). — Contra, Nîmes, '^> janv. 1876 (S. 77. 2. 294 et la note^. De même, pour l'interdiction, Nancy, 15 juin 1865 (S. 66. 2. 151). Lyon, 24 juill. 1872 (S. 73. 2. 40); cass. 13 nov. 1883 (S. 84. 1. 328).

7 Voy. en ce sens pour la femme, civ. rej. 15 juill. 1807 (D. A. v° Mariage,

ter une action immobilière sans l'autorisation du conseil de famille8, et le maire qui ne peut intenter une action pétitoire sans l'autorisation du conseil de préfecture9, ne peuvent sans nouvelle autorisation s'en désister10; le mandat qu'ont reçu les syndics de faillite à l'effet d'agir en justice11 ne vaut pas pouvoir de se désister des actions par eux intentées 12.

Bien plus, la capacité ou le pouvoir de disposer du droit lui-même deviennent exceptionnellement nécessaires dans les cas où le désistement d'instance peut, à raison des circonstances indiquées au § 2503, entraîner l'abandon de ce droit : l'incapable peut demander de ce chef la nullité du désistement fait par lui-même ou par son mandataire insuffisamment autorisé, et l'adversaire peut refuser d'accepter ce désistement qui ne lui donne, dans ces conditions, aucune Isécurité13.

10 792); req. 20 févr. 1810 (D. A. v° cit., n» 22Ï ; req. 12 févr. 1828 (D. A. v* Contrat de mariage, n° 1971) ; et pour l'interdit pourvu d'un conseil judiciaire, Bruxelles, 27 nov. 1823 (D. A. v<> Désistement, n° 21).

8 Voy. t. I, §§ 314 et suiv. Il a été jugé que l'art. 464 n'exigeant pas l'auorisation préalable du conseil de famille, le tuteur peut engager l'instance et jeut s'en désister, l'autorisation du conseil pouvant être postérieure (Limoges, !7 mars 1895, S. 96. 2. 175). Mais un arrêt de cass., 10 janv. 1894 (S. 95. 1. 81, îote de M. Lacoste), rendu sur la même affaire exige l'autorisation préalable. 1. Lacoste se prononce dans le même sens, avec juste raison, croyons-nous, t par des arguments tout à fait convaincants, sauf à permettre au tuteur (dûnent autorisé) de confirmer l'acte irrégulièrement consenti par lui. Cette docrine a été consacrée par les chambres réunies le 22 mars 1897 (S. 97. 1. 309).

9 Voy. ib.

10 Voy., en ce sens : 1° pour le tuteur, Bruxelles, 23 nov. 1806 (D. A. v° Mivorité, n° 512); Besançon, 19 août 1811 (D. A. v Désistement, n° 23); Roueu. er juin 1813 (D. A. v° cit., n° 24); Douai, 17 janv. 1820 (D. A. v0 Minorité, n» 0); Amiens, 26 avr. 1822 (D. A. v" Désistement, loc. cit.); Limoges, 22 avr. 839 (D. A. V cit., n" 25); req. 17 mars 1868 (D. P. 69. 1. 284); et, en sens con-

Iraire, Agen, 15 déc. 1844 (D. P. 45. 2. 111); 2* pour le maire, Besançon, 23 déc.

1809 (D. A. v> cit., n° 31); civ. rej. 5 mars 1845 (D. P. 45. 1. 171). Il a même été luge, mais à tcrt et contrairement au principe posé ci-dessus, que le maire ne leut se désister sans l'autorisation du conseil de préfecture des actions poslessoires ou conservatoires qu'il a pu (Voy. t. I, §§ 314 et suiv.) intenter sans Jette autorisation Toulouse, 21 mars 1832. D. A. v° Commune, n° 2498; con- \-à, Riom, 1" juin 1839, D. A. v° cit., n° 1569).

I '* Voy. sur les pouvoirs des syndics à l'effet d'agir en justice, t. I,§§314et suiv. I 12 Req. 27 juin 1843 (D. A. v° Désistement, n° 34). Voy., dans le même sens, ■Jour tous les mandataires généraux, civ. rej. 6 avr. 1844 (D. A. v° cit., n° 151), jt spécialement, pour le mari qui n'a pu plaider sans le concours de sa femme, lomme dans le cas où les objets litigieux ne doivent pas tomber dans la communauté, Besançon, 17 févr. 1821 (D. A. v° cit., n° 37).

f 13 Chauveau sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1452. Bourbeau, op. cit., t. V, |. 478. Rodière, op. et loc. cit.

B. Le mandat de se désister peut n'être pas authentique1* mais il doit être spécial : se désister d'une instance, c'est y renoncer et, par conséquent, l'aliéner et l'article 1988 du Code civil dispose que le mandat général ne vaut que pour les actes d'administration15. Cette règle s'applique même à l'avoué16, et sa partie n'a pas besoin d'agir en désaveu pour faire déclarer non avenu le désistement qu'elle n'a pas autorisé17 : la seule différence qu'il y ait, à cet égard, entre l'avoué et les autres mandataires, c'est qu'il peut produire son pouvoir à l'audience18, tandis qu'ils doivent en donner copie eu tête de l'acte de désistement19. Il est, d'ailleurs, inutile que ce pouvoir vise le désistement en termes exprès : il résulte suffisamment du mandat donné par une partie de <- traiter, tran- « siger et faire tout le nécessaire » dans le procès où elle est engagée20.

§ 2503. L'article 403 décrit en ces termes l'effet du désistement d'instance : « Le désistement, lorsqu'il aura été ac- « cepté, emportera de plein droit consentement que les cho- « ses soient remises de part et d'autre au même état qu'elles « étaient avant la demande. Il emportera également soumis- « sion de payer les frais au paiement desquels la partie qui se « sera désistée sera contrainte sur simple ordonnance du pré- « sident mise au bas de la taxe, les parties présentes ou ap- « pelées par acte d'avoué à avoué. Cette ordonnance, si elle

i* Déposé ou non chez un notaire. Chauveau sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1456; Glasson, sur Boitard et Golmet-Daage, op. et loc. cit., note 2; Rodière, op. et loc. cit.; Besançon, 15janv. 1824 ^D. A. v° Désiste, unit, n° 152) et 31 déc 1824 (D. A. v° cit., n° 153). Contra, Boitard et Colmet-Daage, loc. cit.; Besançon, 17 août 1814 (D. A. v° cit., n° 149).

15 Chauveau sur Carré, op. et loc. cit. Bourheau, op. cit., t. V, p. 681. Nîmes, 22 avr. 1823 (D. A. V Ordre, n° 416). Civ. rej. 16 avr. 1844 (D. A. v» Désistement, n* 151).

15 Qui peut, bien entendu, comme toute autre personne, être spécialement chargé de cette mission (Bourbeau, op. et loc. cit.).

" Crim. rej. 26 nov. 1831 (D. A. vo Cassation, n° 1108). Voy., sur les actes qu'un avoué ne peut faire sans mandat spécial, et à l'égard desquels le désaveu n'est, par conséquent, pas nécessaire, t. III, §§ 906 et suiv.

18 Bioche, op. et v° cit., n° 71. Bruxelles, 17 mai 1816; Paris, 16 juin 1837 (D. A. v° Désistement, n° 148).

19 Bioche, op., v° et loc. cit. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 683. Besançon, 20 févr. 1807 (D. A. v° et loc. cit.). Spécialement en matière commerciale (^Bioche, op., v° et loc. cit.).

20 Bioche, op. et v° cit., n° 74. Besançon, 17 août 1814 (D. A. v° cit., no 149).

a émane d'un tribunal de première instance, sera exécutée « nonobstant opposition et appel ; elle sera exécutée nonobs- « tant opposition si elle émane d'une cour d'appel. » La partie qui s'est désistée de la demande originaire reste donc libre d'intenter une nouvelle action et celle qui s'est désistée de son appel libre d'en interjeter un autre l, tant que la prescription n'est pas accomplie ou les délais d'appel expirés; en sorte que le désistement d'instance n'influe sur le droit luimême et n'en entraine la perte que si l'expiration des délais est trop proche pour que le désistant ait le temps d'assigner de nouveau la partie adverse ou d'appeler du jugement rendu contre elle2. Le désistement du demandeur n'empêche pas non plus le défendeur de former contre lui une demande reconventionnelle « fondée sur la demande principale elle- « même 3 >> si cette demande lui a causé un préjudice que le désistement n'ait pas complètement réparé 4. Les effets du désistement se réduisent donc à deux : 1° rétablissement des deux parties en l'état où elles étaient avant l'engagement de l'instance ainsi éteinte 5; 2° obligation pour la partie qui se désiste de payer les frais déjà faits. Ils sont subordonnés, sauf les exceptions indiquées aux§§ 2505 et suiv.. à l'acceptation de la partie adverse.

§ § 3503. 1° Les parties se retrouvent après le désistement ans l'état où elles étaient au jour où la demande a été fornée, et de ce principe résultent trois conséquences.

1) La demande elle-même est anéantie avec tous ses effets : a prescription n'est plus interrompue ', les intérêts moratoi-

§ 2502. J Bordeaux, 14 juill. 1829 (D. A. z>° cit., n<> 120 et 22 juill. 1842 (D.

. v° cit., n° 119 .

3 Paris, 6 déc. 1833 (D. A. V cit., n° 168). Voy., sur la nature du désistement l'instance, suprà, §2493, et sur les conditions spéciales de capacité ou de pouoir qu'il exige dans les cas où il peut entraîner indirectement la perte du roit, le § précédent.

3 Voy., sur ces demandes, t. I, §§ 393 et suiv.

I Bioche, op. et v° cit., n° 122. Dijon, 15 mars 1831 (D. A. v° Chose jugée,

5 Ou en Tétat où elles seraient si la demande n'avait pas été formée : cette édaction préférée parla commission de 1865 (Art. 353, p. 88) revient à celle du ode actuel.

§ 2503. * « Si le demandeur se désiste de sa demande... l'interruption est regardée comme non avenue » (C. civ., art. 2*47).

res ne courent plus 2, et les délais d'enquête, suspendus par l'appel, recommencent à courir 3. Sont aussi anéantis, tous les actes qui ont suivi la demande, y compris les demandes reconventionnelles 4, l'appel incident5, la demande de sursis adressée aune cour d'appel", les jugements d'avant dire droit déjà rendus, les actes d'exécution de ces jugements, l'inscription de l'hypothèque judiciaire qui en résulte s'ils emportent condamnation7, et l'opposition qui y a été formée s'ils sont par défaut8.

2) Les actes antérieurs à la demande (sommation, commandement, saisie conservatoire 9 et citation en conciliation) subsistent 10.

3) La partie qui se désiste ne peut renoncer qu'à ses propres droits, et son désistement est, comme toutes les conventions u, res inter altos acla à l'égard des tiers1- : celui du demandeur principal n'est donc pas opposable à l'intervenant n, celui d'un des demandeurs à ses coïntéressés u, celui du

- Bioche, op. et v° cit., n° 137. Chauveau sur Carré, op. cit., t. lll.quest. 1468.

i Besançon, 3 déc. 1863 (D. P. 63. 2. 217).

'* Liège, 6 janv. 1844 (D. A. v° cit., n° 93). Quid, d'une demande incidente iormée par le défendeur, mais qui ne serait pas reconventionnelle ? Voy., sur ce point, Orléans, 23 nov. 1834 (D. A. v° cit., n° 92).

5 Voy., en ce sens, les arrêts cités au § 2507, notes 2 et 3, desquels il résulte que le désistement de l'appel principal non accepté par l'intimé laisse subsiM.T l'appel incident de ce dernier, et, inversement, que l'intimé renonce à son appel incident en acceptant le désistement de l'appel principal.

s Jusqu'à ce qu'il ait été statué sur un pourvoi dont ultérieurement le demandeur s'est désisté (Req. 30 nov. 1898; S. 99. 1. 320).

"i Observations du Tribunat (Dans Locré, op. cit., t. XXI, p. 506).

s Paris, 19 janv. 1842 (D. A. v> cit., n° 69).

9 A moins qu'elle ne soit pratiquée en vertu de l'article 417, car, celle-là est postérieure, ou du moins concomitante, à la demande, étant formée eu vertu de l'ordonnance du président qui a permis d'assigner à bref délai. Voy., t. III, §§ 1019 et suiv.

lORodière, op. cit., t. I,p. 498. Bordeaux, 30 juinl836 (D. A. v° Conciliatioi no 272). Et aussi le désistement de l'opposition à un jugement par défaut homologatif de l'état de liquidation d'une succession n'emporte pas acquiescement à l'arrêt ordonnant le partage, ni renonciation au pourvoi formé contre cette décision (Cass. 2 juill. 1895; S. 99. 1. 468).

11 « Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes; elles ne « nuisent point aux tiers » ,C. civ., art. 1165).

!2 Bioche, op. et wc.it., nos33et suiv., 148etsuiv. Chauveau sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1453 et 1454. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 694.

*3 Bioche, op. et v° cit., n" 448.

l* Bioche, op. et v° cit.,nos 33 et suiv. ,53, 147 et 149. Chauveau sur Carré, op. etloc. cit. Bourbeau, op. et loc. cit. Grenoble, 14févr. 1822 (D. A. v° Péremption. n<> 351 : Cons. d'Et. 6 dec. 1878 (D. P. 79. 5. 131). Sauf, bien entendu, leur ratification (Toulouse, 3 févr. 1832; D. A. v° Désistement, n° 143). Voy., sur l'appli-

poursuivant aux autres créanciers saisissants 1B, celui de la partie civile au ministère public 16, et celui du débiteur à ses créanciers chirographaires lorsqu'il est donné en fraude de leurs droits n.

§ 2.»OJ 2° Le demandeur qui se désiste avoue par là qu'il a eu tort de former sa demande, et contracte ainsi l'obligation de payer les frais qu'il a faits et ceux qu'il a forcé le défendeur à faire1. Cette obligation va de soi et il est inutile, malgré les termes de l'article 403,, que le demandeur ofïre ou fasse soumission de payer les frais-. Elle s'étend à tous les frais occasionnés par la demande3, à tous ceux qui en oat été la conséquence4, aux dommages-intérêts résultant du préju-

cation de cette règle aux sections de commune, req. 1er déc. 1836 (D. A. v° Commune, n°2491); en matière de revendication, civ. cass. 16 janv. 1811 (D. A. v° Désistement, n°43); et en matière de garantie, civ. cass. 15 juill. 1839 (D. A. v° Cassation, n° 282) et c. cass. de Belgique, 4 déc. 1839 (D. A. v° Désistement, loc. ci'fA

is Bioche, op. et v° cit., no 151. Agen, 29 déc. 1824 (D. A. vo cit., n0 42). C'est le cas pour les autres de demander la subrogation (T. IV, § 1368; t. V, §§ 1713 et suiv.). Les contredits formés en matière d'ordre appartiennent-ils exclusivement à la partie qui les a formés et peut-elle, par conséquent, s'en désisterai! préjudice des autres créanciers ? Vov.,sur ce point, Bordeaux, 12 janv. 1887 (D. P. 87. 2. 191) et t. V, §§ 1862 et 1873.

16 Arg., C. civ., art. 2046 : « On peut transiger sur l'intérêt civil qui résulte « d'un crime ou d'un délit ;la transaction n'empêche pas la poursuite du ministère « public. » Voy., sur cette dernière règle et sur les exceptions qu'elle comporte, Accarias, Etude sur la transaction, n° 90.

17 Bioche, op. et v° cit., n" 48. Paris, 24 fé vr. 1806 (D. A. r° cit., n° 176). Req. 27 déc. 1843 (D. A. v° Action, loc. cit.). Il en est autrement si le désistement a eu lieu sans fraude, car tous les actes d'un débiteur qui ne sont pas frauduleux sont opposables à ses créanciers chirographaires (Bordeaux, 3 déc. 1852; D. P. 54. 5. 242).

§ 2504. ' Comp. G. instr. crim., art. 66 : « Ils (les plaignants qui se sont « portés parties civiles) pourront se départir dans les vingt-quatre heures ; dans « le cas du désistement, ils ne sont pas tenus des frais depuis qu'il aura été « signifié, sans préjudice néanmoins des dommages-intérêts des prévenus s'il y ' a lieu. » Le demandeur qui paie les frais de son désistement peut-il obtenir, Dutre la grosse de l'exécutoire (Voy., t. III, §§ 1204, 1205), la remise des pièes de la procédure? Voy. Paris, 26 janv. 1833 (D. A. v° cit., n° 194).

2 Chauveau sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1468 bis. Amiens, 11 août 1826 D. A. v° Désistement, no 57}. Contra, Gand, 2 févr. 1844 (D. A. v° cit., n° 15).

3 Par exemple, aux frais de radiation en cas de désistement d'une saisie déjà :ranscrite (Bordeaux, 28 janv. 1840; D. A. vo Vente publique d'immeubles, i° 838). Voy., cep., en cas de désistement de l'appel incident, req. 12 janv. 815 iD. A. v° Désistement, no 182).

* Par exemple, aux frais de la demande en garantie occasionnée par la denande principale d< mt le demandeur s'est désisté (Orléans, 9 avr. 1807, 13 anv. et 9 mars 1808; D. A. v° cit., n>> 183).

dice qu'elle a causé au défendeur5, et à l'amende qu'il a dû consigner ou qu'il doit payer en cas de faux incident6, d'appel7, de recours extraordinaire8 et de tierce opposition9. Elle ne cesse d'exister que si le désistement a été fait sous condition de ne pas payer les frais et accepté dans ces termes10, ou s'il implique transaction, auquel cas il s'interprète suivant les termes de l'accord et l'intention des contractants11.

Le tribunal liquide immédiatement ces frais s'il possède déjà les éléments de cette liquidation; dans le cas contraire, l'avoué du défendeur en remet le mémoire au greffier, et requiert la taxe12 à laquelle le président procède, les parties présentes ou dûment appelées13, par une ordonnance susceptible d'opposition, mais exécutoire par provision14.

Le désistement a-t-il lieu en cour d'appel, l'ordonnance du premier président 16 peut être frappée d'opposition conformément à l'article 6 du décret du 16 février 1807 16, et cette opposition est jugée sans appel attendu qu'il n'y a pas plus de deux degrés de juridiction n et qu'aucun arrêt de la cour

s C'est pour cela que le défendeur peut encore former, après le désistement accepté par lui, une demande reconvenlionnelle en dommages-inléréts fondée sur la demande principale elle-même (Voy. suprà, même, §), et, sur l'obligation de payer malgré le désistement la somme due à titre de dommages-intérêts en cas d'échec de la requête civile, Gand, 2 levr. 1844 (D. A. v° cit., n° 15; voy., sur ces dommages-intérêts, suprà, § 2381 et cass. 6 nov. 1900, S. 1901. 1. 235, D. P. 1901. 1. 12), qui considère comme suffisante à titre de dommages-intérêts l'allocation des dépens lorsque la partie qui se désiste avait engagé l'instance de bonne foi et sans esprit de vexation.

6 Sous le bénéfice de la distinction faite par l'article 247 : « L'amende sera « encourue toutes les fois que, l'inscription de faux ayant été faite au greffe et « la demande afin de s'inscrire étant admise, le demandeur s'en sera désisté « volontairement» (Voy., sur ce point, t. II, §§ 810, 811).

' Voy., sur ce point, §§ 2044, 2045.

» Voy., sur ce point, suprà, §§ 2375, 2390, 2391, 2405, 2406.

9 Voy., sur ce point, suprà, §§ 2451 et suiv.

ioCons. d'Ét. 12 mai 1854 (D. P. 54. 3. 60).

" Bioche, op. et v° cil.,nos 158 et 161. Florence, 18 févr. 1811 (D. A. v> cit., n» 181).

12 L'article 403 le suppose, et l'article 76, § 10, du décret du 16 février 1807 fixe le coût de la requête « en cas de désistement de la demande pour obtenir I'op- « donnance du président afin de rendre la taxe des frais exécutoire ».

13 Voy., sur cette procédure, Bioche, op. et V cit., nos 163, 165 et 166.

u La loi ne réserve pas expressément l'opposition, mais la sous-entend, conformément au droit commun (Voy., la suite de ce §), en déclarant cette ordonnance exécutoire par provision.

lî> L'article 403 suppose, par une singulière erreur de rédaction, que l'ordonnance émane delà cour elle-même.

is Voy., sur celte procédure, t. 111, §§ 1204, 1205. '' Voy., sur ce point t. I, §3 38 et suiv.

n'est susceptible d'appel 18. Le désistement a-t-il lieu en première instance, il est également susceptible d'opposition 19, et le jugement de cette opposition est lui-même susceptible d'appel si l'intérêt du procès, évalué suivant les règles ordinaires du dernier ressort 20 dépasse 1.500 francs 2I ; mais cet appel n'est pas plus suspensif que l'opposition elle-même et le jugement rendu sur cette dernière est exécutoire par provision (Art. 403) 22.

Rien n'empêche l'avoué du défendeur de demander à son profit la distraction des dépens : d'une part, elle est due à l'avoué de la partie gagnante 23, et le défendeur triomphe quand le demandeur reconnaît, en se désistant, que sa demande est, au moins quant à présent, mal fondée; d'autre part l'avoué qui ne serait pas distractionnaire risquerait de voir le défendeur insolvable colluder avec le demandeur

ig Bioche, op. et v° cit., n° 176. Chauveau sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1469. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 695. Rodière, op. cit., t. I, p. 498.

19 L'article 403 commet encore, sur ce point, une erreur analogue à celle que j'ai signalée à la note 15 : il suppose l'ordonnance émanée du tribunal.

20 Voy., sur ces règles, t. V, §§ 1982 et suiv.

21 Ce point ne laisseras, vu l'obscurité de l'article 403, de présenter quelques difficultés. On a soutenu, d'une part, que ce jugement est susceptible d'appel dès que le montant des frais dépasse 1.500 francs, et quand même l'intérêt litigieux serait inférieur à cette somme : l'article 403, a-t-on dit ne distingue pas, et l'appel est de droit du moment qu'il s'agit de plus de 1.500 francs (Biocbe, op. et «° cit., n° 175). Cette manière de voir est condamnée par l'article 6 du décret du 16 février 1807, aux termes duquel l'appel n'est admis en matière de taxe que « lorsqu'il y aura appel de quelques dispositions sur le fond » : disposition à laquelle il ne parait pas que l'article 403 ait voulu déroger, et qui est, d'ailleurs, conforme au principe que le taux du dernier ressort est indépendant des frais du procès et qu'une affaire où l'objet du litige est inférieur à 1 5' .M j francs est jugée sans appel, à quelque chiffre que les frais puissent s'élever (Rodière, op. et loc. cit.). On a soutenu, d'autre part, que l'opposition n'est recevable dans l'espèce que si l'ordonnance a été rendue sans que les parties aient été présentes ni appelées : cette voie de recours est réservée, a-t-on dit, aux décisions rendues par défaut (Chauveau sur Carré, op. et loc. cit.; Boitard, Colmet-Daage et Glasson. op. cit., t. 1, n° 590). Je repousse cette interprétation de l'article 403 : 1° elle suppose gratuitement que cet article a entendu déroger aux principes- généraux en matière de taxe, et à l'article 6 du décret du 16 février 1807 aux termes duquel les ordonnances rendues à ce sujet sont susceptibles d'opposition, qu'elles soient rendues contradictoirement ou par défaut ; 2° il n'est pas admissible que l'ordonnance rendue en l'espèce soit à l'abri de tout recours, et l'article 6 du décret du 16 février 1807 n'admettant pas l'appel en matière de taxe, il est de toute nécessité que l'opposition y soit toujours admise sans préjudice du droit d'appeler du jugement rendu sur cette opposition, si l'intérêt litigieux est supérieur à 1.500 francs (Rodière, op. et loc. cit.).

22 Voy., sur l'exécution provisoire nonobstant appel, suprà, §§ 2098 et suiv.

23 Voy., t. III, §§ 1111 et suiv.

pour l'empêcher, de rentrer dans ses frais 2\ Il obtient la distraction, comme en matière d'ordre 2% par une simple sommation de payer les frais entre ses mains 26, avec affirmation qu'il a fait la plus grande partie des avances 27.

§ Ï50.». L'article -403 subordonne les effets du désistement à la condition qu'il soit accepté l. En la forme, l'acceptation n'est pas plus solennelle que le désistement lui-même : l'article 402 dit qu'elle peut être donnée par un simple acte signé de la partie ou de son mandataire et signifié d'avoué à avoué, c'est-à-dire parun acted'avoué à avoué auquel on appliquera toutes les règles posées aux §§ 349? et suiv. 2; mais il n'exclut3 ni l'acceptation par exploit, par acte notarié ou par déclaration faite à l'audience ou dans un acte extrajudiciaire \ ni l'acceptation amiable qui sera donnée dans la forme convenue entre les parties 5, ni l'acceptation tacite qui résultera de l'exécution volontaire par le défendeur des conditions que le demandeur aura mises à son désistement 6. Chacune des

2* Caen, 22 juill. et 10 août 1840 (D. A. v° Frais, n° 508). Rouen, 2 août 1842 D. A. v° Désistement, n« 587). Caen, 31 août 1842 (D. P. 45. 4. 287). On objecte que la distraction des dépens ne peut résulter que d'un jugement, et qu'il n'y a lieu, dans l'espèce, qu'à une simple ordonnance du président : l'argument n'est pas décisif. C'est justement parce qu'une ordonnance tient lieu de jugement qu'elle peut, comme ce jugement lui-même, accorder à l'avoué la distraction des dépens (Voy., sur cette question, Bioche, op. et v° cit., n° 87;.

25 Voy., sur ce point, t. V, §§ 1875 et suiv.

-B Bioche, op. et vo cit., n° 87.

27 Voy., sûr cette formalité, t. III, §§ 1111 et suiv.

§ 2505. ' Voy. suprà, § 2494 le texte de cet article. L'acceptation ne se présume pas, et le silence du défendeur en présence du désistement du demandeur équivaut à un refus d'acceptation dont on verra les conséquences dans la suite de ce § (Bioche, op. et v cit., u°s 112 et 113; Paris, 23 juin 1898, S. 19(10. 2. 41; trib. civil de Toulon, 23 janv. 1900, D. P. 1900. 2. 297; cass. 11 mars 1901, D. P. 1901. 1. 383); aux termes de cet arrêt : avant l'acceptation par le défendeur du désistement du demandeur qui avait déjà obtenu jugement, le juge ne peut statuer sur une nouvelle demande formée par celui-ci sans violer l'autorité de la chose jugée.

- Carré, op. cit., t. III, quest. 14(">1 et 1462. Chauveau sur Carré, op. et loc. cit.

3 Comme le désistement lui-même (Voy. suprà, ib. .

* Bioche, op. et v° cit., n° 135. Rennes, 20 nov. 1816 (D. A. vo cit., n° 159 . Bruxelles, 17 févr. 1832 (D. A. w» cit., n« 160).

5 Bioche, op. et v° cit., n° 134.

*> Bourges, 13 déc. 1843 (D. P. 45. 4. 142). Ni la demande d'une expédition de l'acte de désistement, ni même la signification de cet acte à une partie in' nante, ne valent acceptation tacite du désistement (Caen. 8 mai 1837, D. A. v* ci'., no 99; Agen, 15 déc. 1844, D. P. 45. 2. 111).

parties peut lui en demander acte à ses frais, etmême aux frais de l'adversaire dans les cas prévus au précédent §. Au fond, l'acceptation exige pour sa validité les mêmes conditions que le désistement qu'elle a pour objet ' : le défendeur ne peut la donner que dans les cas où le demandeur a le droit de se désister 8 ; ces deux actes exigent la même capacité ou le même pouvoir 9; l'acceptation est nécessairement pure et simple et ne produit, lorsqu'elle est conditionnelle, aucun des effets énumérés ci-après 10 ; si le désistement a été donné sous condition que le défendeur l'accepterait dans un certain délai u, il ne peut le faire utilement après l'expiration de ce délai 12.

§ 250tt. Le principe de l'article 403 entraine deux séries de conséquences.

1° L'acceptation rend le désistement irrévocable ' et permet au demandeur de former immédiatement une nouvelle demande qui sans cela serait non recevable : il ne risque plus de se voir opposer l'exception de litispendance comme s'il intentait devant un second tribunal l'action déjà formée et encore pendante devant le premier 2, ou la fin de non recevoir tirée de l'article 26 comme s'il agissait au possessoire après avoir intenté la revendication 3. Les effets du désistement qui sont restés en suspens jusqu'à l'acceptation sont maintenant définitifs, et, l'instance étant désormais éteinte, tant pour le passé que pour l'avenir, le défendeur ne peut ni former devant le tribunal une demande reconventionnelle qui ne serait pas

7 Voy., sur ces conditions, suprà, §§ 2494 et suiv.

8 Bioche. op. et vocit.,n°* 131 et 132.

9 Arg. art. 402 : « Le désistement peut être fait et accepté par de simples actes, « signés des parties ou de leurs mandataires. » Voy., sur l'application de cette règle, Colmar, 3 août 1837 (D. A. V cit., n° 71) ; civ. cass. H mai 1846 (D. P. 47. 4. 161).

*o Bruxelles, 15 févr. 1836 (D. A. vo cit., n° 87).

Ji C'est la seule condition que le demandeur ait le droit d'y mettre (Voy., suprà, § 2494).

»2 Bioche, op. et V cit., no 116. Rennes, 3 janv. 1838 (D. A. v cit., n° 100).

§ 2506. i Voy., sur ce point, les arrêts cités suprà, § 2494, note 9.

2 Bioche, op. et v cit., n° 123. Req. 19 mars 1817 ; Rennes, 21 nov. 1818 (D. A. 00 cit., no 87). Bourges, 27 nov. 1818 vD. A. v° Appel,n<> 1200)..Civ. rej.2 juin 1882 (D. P. 83. 1. 149). Civ. cass. 11 mars 1885 (D. P. 85. 1. 240). Voy., sur la litispendance, t. II, §§ 733, 738.

3 Req. 3 mars 1836(D. A. vc Désistement, n" 106). Voy., sur l'article 26, t. III,

fondée sur la demande principale elle-même \ ni former devant la cour un appel incident 3.

L'application de ces règles suppose naturellement une acceptation valable G et donnée par la partie qui aurait le droit de refuser 7 : une acceptation nulle laisserait toutes choses en l'état 8; l'acceptation d'un des défendeurs serait res inter allas acta quant aux autres 9, et il pourrait même arriver que la validité du désistement étant subordonnée dans l'intention du demandeur à l'acceptation de tous ses adversaires, celle de l'un deux, fût dépourvue d'etfet, même à son égard, et le désistement non avenu si le demandeur n'obtenait pasl'acceptation des autres lft.

§ 2507. 2° L'acceptation joue en matière de désistement le rôle de condition suspensive : tant qu'ellen'est pas donnée, les effets du désistement demeurent en suspens ; dès qu'elle est refusée, la condition fait défaut et le désistement est réputé non avenu. Il s'ensuit, comme on l'a vu au § 24?)4. que le demandeur reste, jusqu'à l'acceptation, libre de revenir sur son désistement; il s'ensuit encore, malgré quelques hésitations dans la jurisprudence, que, si le désistement de l'appel principal n'est pas accepté, l'intimé conserve : 1) le bénéfice de l'appel incident qu'il a déjà formé1 ; 2) le droit d'interjeter

; Yoy., sur ce point, suprà, § 2502.

5 Bioche, op. et v» cit., n°144. Chauveau sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1453. Poitiers, 16 janv. 1824 (D. A. v° Appel incident, n°58). Je suppose admis que le désistement de l'appel principal est subordonné, quant à ses efl'ets, à l'acceptation de l'intimé. Voy., sur ce point qui est controversé, le § 2508, et aj. sur les effets du désistement en matière d'appel incident, la suite de ce §.

6 Elle doit émaner de la partie quia qualité pour l'accepter. En matière d'enregistrement c'est le directeur général et non le ministre qui a seul qualité pour accepter un désistement (Cass. 13 mars 1895 ; S. 95; 1. 465 et 513).

7 Voy., sur le droit qu'a le défendeur de ne pas accepter le désistement et sur les cas où l'on peut vaincre sa résistance, les§§ 2508 et 2509.

9 Beq. 9 déc. 1824 (D. A. v° Ordre, loc. cit.). Comp., sur ce point, quant au désistement lui-même, suprà, § 2503.

10 On présume même que telle est l'intention du demandeur (Paris, 17 avr. 1837, D. A. v° Désistement, n° 10; civ. rej. 25 août 1840, D. A. v° cit., n° 71), mais cette présomption admet la preuve contraire (Heq. 16 avr. 1844; D. A. v" cit., n° 151), et sur ce point, l'appréciation des juges du fond échappe à la censure de la courde cassation (Civ. rej. 25 août 184(3 ; D. A.r° cit., n° 71, voy., sur l'appréciation souveraine, suprà, §§ 2338 et suiv.).

J5 2507. ' Soit que l'intimé n'ait accepté le désistement que sous réserve de son appel incident (cette condition détruit l'effet de son acceptation, et laisse,

appel principal en supposant que les délais ne soient pas expirés 2; et même 3) le droit de faire appel incident en tout état de cause, car, tant que le désistement n'est pas accepté, tout reste en l'état, l'instance engagée sur l'appel principal dure encore, et le droit d'y appeler incidemment existe toui jours3. Ces solutions supposent naturellement que la validité r du désistement d'appel dépend de l'acceptation de l'intimé : je reviendrai sur ce point au § suivant.

par conséquent, subsister l'appel principal; Lyon, 3 févr. 1840, D. A. v cit., n° 122) ; soit qu'il n'ait aucunement accepté le désistement (Paris, 8 août 1809, D. A. v cit., n° 52; Metz, 15 juin 1814, Paris, 29 déc. 1825, Aix, 2 févr. 1826, D. A. v° Appel incident, n* 51 ; req. 23 nov. 1826, D. A. v° Jugement par défaut, n° 347; Rennes, 7 déc. 1840, D. A. v° Désistement, n° 121 ; Paris, 17 avr. 1845, D. P. 45. 4. 24; Poitiers, 16 janv. 1849, D. P. 50. 2. 47 ; civ. rej. 16 août 1865, D. P. 65. 1. 365).

- Chauveau sur Carré, op. et loc. cit. Bruxelles, 8 mars 1828 (D. A. v«> Appel incident, u° 53). A moins que l'acceptation du désistement n'ait, en fait, le caractère d'un acquiescement et ne rende ainsi tout appel de l'intimé non recevable {Voy., l'arrêt précité, et. sur l'acquiescement, infrà, §§ 2556 et suiv.).

■■ Amiens, 15 déc. 1821; Bordeaux, 21 août 1827; Bourges. 9 mars 1830 (D. A. v° cit., n° 54). Paris, 15 nov. 1841 (D. A. v° Désistement, n° 124). Montpellier, "22 juill. 1842 (D. A. v° Appel incident, loc. cit.). Riom, 4 févr. 1843 ;D. A. w°tDésistement, loc. cit.). Agen, 13 déc. 1844 (D. A. v° cit.. n° 162 . Grenoble. 6 juin 1845 (D. P. 49. 5. 15). Orléans, 30 avr. 1846 (D. P. 46. 2. 135). Paris, 24 juill. 1872 (D. P. 74. 5. 161). Contra, Douai, 15 juill. 1819, Rennes, 16 mai 1820. Liège, 26 juill. 1821. Montpellier, 23 mai 1838 (D. A. v<> Appel incident. n° 52) ; Bruxelles. 23 déc. 1836 et 27 déc. 1841, Rouen, 29 févr. 1844 (D. A. ^Désistement, n° 123). Peu importe que le désistement soit postérieur à l'expiration du délai de l'appel principal, puisqu'il ne s'agit pas pour l'intimé de faire appel principal mais d'appeler incidemment, ce qui peut se faire en tout état de cause (Paris, 3 janv. 1852, D. P. 52. 5. 28; voy., sur le moment jusqu'auquel l'appel incident est recevable, suprà, §§ 2136 et 2137', et le droit de le faire survivra, à plus forte raison, au désistement de l'appel principal, irrégulièrement signifié et, par conséquent, nul (Paris, 3 juin 1825, D. A. v° Appel incident, n» 55; voy., sur ce point, suprà, §§ 2497 et suiv.), ou conditionnel et, par conséquent, non avenu (Paris, 20 déc. 1850, D. P. 51. 2. 1; voy., sur ce point, suprà, § 2497). Mon seulement l'appel incident qui suit le désistement non accepté de l'appel principal est recevable, mais encore il emporte par lui-même le refus d'accepter le désistement de l'appel principal, et conserve à l'appelant, principal : 1° le droit de faire un nouvel appel principal s'il est encore dans les délais (Amiens, 15 déc. 1821, D. A. v° cit., n" 54; Bordeaux, 26 juill. 1826, D. A. v* cit., n" 56; Bordeaux, 21 août 1827, D. A. v<> cit., n° 58) ; 2° le droit de suivre sur son premier appel qui tient toujours, le désistement qu'il en a donné étant non avenu faute d'acceptation. Enlîn, il est indifférent, dans ce système, que l'appel incident ait précédé ou suivi le désistement de l'appel principal, et il est, par suite, inutile de s'enquérir de la date respective de ces deux actes; dans le système contraire cette recherche peut être utile, et il a été jugé que le désistement, de l'appel principal signifié le même jour que l'appel incident et sans indication d'heure, étant présumé postérieur à ce dernier, le laisse subsister (Montpellier, 31 juill. 1821, D. A. v° Désistement, n° 133 ; req. 23 mars 1887, D. P. 88. 1. 264; voy., dans le même sens, liioche, op. et v° cit., nos 145 et 146; Chauveau sur Carré, op. et loc. cit.).

§ 2508. Est-ce un principe absolu que celui qui subordonne à l'acceptation du défendeur la validité du désistement du demandeur? N'y a-t-il pas, au contraire : A : des cas où ce désistement est valable ipso facto; B : des cas où le tribunal peut, malgré le refus d'acceptation, déclarer le désistement valable et en donner acte au demandeur ?

A. Le désistement n'est valable ipso facto que dans trois cas : 1° s'il est tacite, car l'acceptation du désistement suppose nécessairement un acte exprès auquel elle puisse s'appliquer, et une renonciation formelle à laquelle le défendeur puisse adhérer *; 2° s'il intervient avant la formation du contrat judiciaire, alors que l'instance est en quelque sorte la propriété exclusive du demandeur et que le défendeur n'a pas encore un droit acquis à ce qu'elle se poursuive - ; 3° si ce dernier a lui-même empêché le contrat judiciaire de se former en réparant le vice dont la demande est entachée, en opposant, par exemple, l'incompétence du tribunal devant lequel il a été traduit, car il y aurait mauvaise foi de sa part à retenir, bon gré mal gré, le demandeur dans une instance dont il prétend lui-même se dégager 3.

Dans cestroiscas le demandeur peut, dès qu'il s'est désisté, introduire une nouvelle demande sans que L'exception de litispendance puisse lui être opposée \

§2508. » Rodière, op. cit., t. I, p. 498. V. la note suivante.

2 Trib. de la Seine, 16 déc. 1886 (D.P. 91. 3. 8). Paris, 23 juin 1898 (S. 1900. 2. 41). Le contrat judiciaire est formé, à ce point de vue comme à tous les autres, par les conclusions au fond (Voy. t. II, §§ 683, 684) ou par une demande reconventionnelle que le défendeur oppose à la demande principale ; mais il n'est pas formé, quand ce dernier n'a intenté qu'une demande principale indépendante de celle du demandeur : si deux époux ont formé respectivement deux demandes principales en séparation de corps, la seconde ne lie le contrat judiciaire sur la première que si le défendeur y a conclu au fond, et l'époux qui l'a formée demeure jusqu'à ce moment libre de s'en désister (Voy., sur ces divers points, le jugement précité du trib. de la Seine). Mais l'époux défendeur à la séparation de corps et demandeur reconventionnel ne peut, le contrat judiciaire étant formé, se désister de sa demande reconventionnelle en séparation de corps pour former une demande en divorce si le conjoint n'accepte pas son désistement (Pau, 19nov. 1894, S. 95. 2. 191. Contra, Riom, 13 juin 1893, S. 95. 2. 162, qui décide que la demande ultérieure en divorce comprend virtuellement le désistement de la demande en séparation).

3 Bioche, op. et v° cit, n° 125. Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. II. n° 589. Besançon, 24 févr. 1813 ;D. A. v° cit., n° 115). Liège, 15 ocl. 1823 (D. A. v° cit., n° 128). Bruxelles, 17 oct. 1824 (D. A. V cit., nMllX Liège, 10 juill. 1834 (D. A. r° cit., n» 113). Civ. rej. 5aoùt 1844(D. A. v>cit.,n<> 109). Pau, 17 juin 1885 (D. P. 86. 2. 253).

* Req. 18 juill. 1859 (D. P. 59. 1. 394).

Je n'admets pas, quoiqu'on l'ait soutenu5, qu'en cause d'appel, l'appelant puisse, toujours, se désister contre la volonté de l'intimé. Dire, comme on le fait dans l'opinion contraire, que l'intimé n'a aucun intérêt à refuser un désistement qui rendra irrévocable la chose jugée à son profit, c'est confonj dre le désistement d'action qui n'exige pas l'acceptation du demandeur comme on le verra au § !851 I , et le désistement d'instance que l'article 402 subordonne à cette condition ; c'est aussi se méprendre sur l'etfet du désistement d'appel qui n'emporte aucune adhésion au jugement de première instance et laisse entière la faculté d'appeler de nouveaujusqu'à l'expiration des délais 6 : l'acceptation de l'intimé ne sera donc utile que si le désistement est tacite, s'il a précédé la formation du contrat judiciaire, ou si l'intimé lui-même a empêché le contrat de se former 7.

§2509. B. De s que le contrat judiciaire est formé1, l'instance appartient aux deux parties, le défendeur a le droit, s'il y a intérêt, d'exiger qu'elle continue2, et la question de savoir si la justice peut forcer son acceptation revient à savoir s'il a intérêt à la refuser. La refuse-t-il sans motifs valables 3, son procédé est vexatoire et le tribunal peut passer outre, tenir

» Merlin, Répertoire, v° Désistement d'appel, § I. Besançon. 22 mai 1811 ; civ. rej. 21 déc. 1819 (D. A. v° cit-, n» 417, Sir. chron.). Montpellier, 23 mai 1828 (D. A. v» Appel incident, loc.cit.). Limoges, 31 déc. 1831; Nancy, 22 mai 1834 (D. A. v° Désistement, loc. cit.). Civ. rej. 16 avr. 1844 (D. A. v° cit., n» 151).

r» Bioche, op. et v° cit., nos 128 et suiv- Bourbeau, op. cit., t. V, p. 68(5. Lyon, 14 déc. 1810 (D. A. v" cit., n» 118). Bruxelles, 1" mars 1822 (D. A. v° cit., n°ili . Bordeaux, 21 nov. 1828 ; Toulouse, 23 juin 1829; Bordeaux, 28 mars et 20 mai 1 1831 (D. A. V cit., n° 118;. Civ. rej. 19 août 1835 (D. A. v° Avoué, n° 242). Col- , mar, 3 août 1837 (D. A. v° Désistement, n» 71). Lyon, 25 mai 1839 (D. A. v°cit., no 118). Toulouse. 24 mars 1848 (D. P. 49. 2. 18). Agen, 24 mars 1890 (D. P. 92. 2.8).

■> Bordeaux, 2'i mars 1838 (D. A. v° cit., n° 119).

' § 2509. • Il l'est par les conclusions au fond (Voy. suprà, § 2508, note 2), et aussi quand le défendeur a formellement renoncé à se prévaloir de l'irrégularité de la demande (Trêves, 3 août 1809, D. A. v° cit., n° 87; Riom, 5 déc. 1828, D. A. v° cit., n» 112; Bordeaux, 9 juin 1837, D. A. v° cit., n° 114).

2 Cass. 19 mai 1879 (S. 79. 1. 2G5). Paris, 23 juin 1898 (S. 1900. 2. 41). j 3 Ne sont pas suffisantes pour motiver le refus d'acceptation les considérations blessantes qui accompagnent le désistement sans en diminuer la portée j(Pau, 30 juill. 1900, S. 1900. 2.272, D. P. 1901. 2. 141). Mais l'intéressé peut demander la suppression de ces considérations (même arrêt) Voy. aussi cass., 6 nov. 1900 (S. 1901. 1. 235, D. P. 1901. 1. 12).

son consentement pour acquis et en donner acte au demandeur *; a-t-il un intérêt légitime à voir l'instance suivre son cours, son acceptation est nécessaire et le désistement non avenu s'il la refuse B. 11 a formé lui-même une demande qu'il veut voir aboutir : appel incident6 demande reconventionnelle 7, conclusions identiques à celles du demandeur dans une action ubi uterque rcus et actor est 8, il a répondu à l'appel d'un jugement d'avant faire droit par une demande d'évocation qui lui fait espérer un prompt jugement sur le fond 9. la partie qui se désiste a commis une erreur ou une négligence dont il veut profiter, laissé passerles délais pour commencer et terminer l'enquête 10, ou délaissé la voie possessoire pour agir au pétitoire u ; il ne veut pas rester indéfiniment sous le coupd'une action, et prétend, puisqu'elle aété intentée, la faire juger une fois pour toutes pour ou contre lui 12 : dans tous

4 Bioche, op. et v° cit., n° 118. Chauveau sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1459 bis. Bourbeau, op. et loc. cit. Rodière, op. cit., t. I, p. 497. Paris, cité note 2, et Cass. 6 nov. 1900 (S. 1901. 1. 235).

5 Ce n'est au fond, que l'application du principe que l'intérêt est la mesure des actions (Voy., sur ce principe, t. I, §§ 296 et suiv. ; cass. 9 mai 190 19111. 1. 185).

6 Paris, 21 févr. 1874 (D. P. 76. 2. 215). Contra, Rennes, 16 mai 1820 ^D. A. v" cit., n° 124). On a tu au § 2507 que l'appel incident subsiste quand le désistement de l'appel principal n'est pas accepté par l'intimé. Voy. anal. <

3 août 1898 (S. 99. 1. 76).

7 Rodière, op. et loc. cit. Colmar, 20 avr. 1824 (D. A. w> cit., n° 87). Voy., sur la survie de la demande reconventionnelle au désistement du demandeur quand le défendeur ne l'a pas accepté, le § 2507.

8 Par exemple, il a répondu à l'action en partage en demandant lui-même qu'il fût procédé à cette opération (Pau, 11 mars 1861, D. P. 61. 2. 95; voy., sur le caractère double de l'action en partage, t. I, § 317, note 1).

9 Req. 1er juill. 1818 (D. A. v° et loc. cit.;. Voy., sur le droit d'évocation, supra, §§2149, 2150 et suiv.

i° Limoges, 12 juin 1822 (D. A. vo Enquête, n° 134). Le demandeur pourrait se désister de son instance pour former une nouvelle demande et faire ordonner par un nouveau jugement une autre enquête (Voy., sur l'obligation de la commencer et de la finir dans un délai déterminé, t. III, §§ 838 à 841 et 848).

11 Aubry et Rau, op. cit., t. II, p. 147. Carré, op. cit., t. 1, quest. 127. Chauveau sur Carré, op. et loc. cit. Civ. rej. 15 nov. 1865 (D. P. 66. 1. 116). Comp. dans le même sens, t. III, §§ 1002 et suiv. Le demandeur peut-il, sans le consentement du défendeur, se désister de son action pétitoire pour agir au possessoire en alléguant que la règle Unà via electd non datur regressus ad alteralh n'existe plus aujourd'hui (Voy., sur cette règle, t. I, §§ 374 et suiv.) ? Je n'en crois rien : le demandeur au pétitoire n'est plus recevable à agirau possessoire parce qu'en agissant ainsi il a reconnu n'avoir pas droit à la possession, et cette reconnaissance constitue en faveur du défendeur un droit irrévocable (Voy., sur ce point, t. III, §^ 1002 et suiv.,.

12 Rodière, op. et loc. cit. Il y a surtout intérêt lorsqu'il s'agit d'une action imprescriptible comme l'action en partage (C. civ., art. 815) et qu'on est, par

les cas, son refus d'accepter le désistement est légitime 13, et, comme il a presque toujours intérêt à en finir, il est très rare qu'on puisse passer outre à son refus et tenir le désistement pour accepté. Il faut supposer pour cela une instance si près d'être prescrite ou un appel dont le délai est si près d'expirer qu'une nouvelle demande ne soit plus à craindre l4.

Si le désistement n'est ni accepté ni refusé, le demandeur sollicite du tribunal un jugement qui lui en donnera acte et déclarera qu'il est tenu pour accepté15; si le défendeur le refuse ou résiste à cette prétention du demandeur, le tribunal statue sur cet incident et condamne, s'il y a lieu, le défendeur aux frais de la procédure que son refus injustifié a rendu nécessaire16.

II. § 25 fO. Ces règles ne s'appliquent qu'en partie à l'acte plus simple et moins important qui n'entraîne pas l'abandon de toute une procédure, et par lequel une des parties renonce seulement aux droits qui résultent pour elle : l°d'un ou plusieurs actes de l'instance, conclusions additionnelles, défenses, exceptions, délation de serment1, inscription de faux incident, demande d'enquête, d'expertise ou d'interrogatoire sur faits et articles, opposition à un jugement d'avant faire

conséquent, toujours exposé à voir renaître (Hodière, op. et loc. cit.). Voy., en-core l'espèce jugée par Paris, 23 juin 1898 (S. 1900. 2. 41 et la note de M. Audinet).

13 Voy. encore, dans le même sens, Caen, 19 févr. 1823 (D. A. v0 Acquiescement, no 806); Rouen, 18 nov. 1843 (D. A. v« Désistement, no 158). On ajoute quelquefois à ces hypothèses celle du désistement conditionnel (Amiens, 16 nov. 1821, Douai, 26 févr. 1825, D. A. v° cit., no 87; Toulouse, 25 mai 1831, D. A. v° cit., no 120; Paris, 11 janv. 1832, D. A. v" cit., no 55 ; Paris, 18 mars 1875, D. P. 78. 2. 49), et celle du désistement émané d'un incapable ou d'un mandataire qui n'est pas dûment autorisé (Bioche, op. et v" cit., n° 37); mais le refus de l'accepter s'explique mieux dans ces deux cas par l'idée qu'il n'est pas valable (Voy. suprà, §§ 2494 et 2501).

11 Bioche, op. et v° cit., nos 56, 57, 117, 118 et 119. Chauveau sur Carré, op. et loc. cit. Bourbeau, op. cit., t. V, p. 686, 692 et suiv. Rodière, op. et loc. cit.

« Bioche, op. et v° cit., n°" 118, 120 et 121. Bordeaux, 18 mars 1830 (D. A. va cit., n° 185).

15 Bioche, op. et v° cit., n° 159. Rennes, 16 mai 1S2U (D. A. v° cit., n° 124).

§ 2510. l Arg. C. civ., art. 1364 : « La partie qui a déféré ou référé le ser- <i ment ne peut plus se rétracter lorsque l'adversaire déclare qu'il est prêt à « faire ce serment. » A contrario, il peut, jusqu'à cette déclaration, se rétracter, c'est-à-dire se désister de l'olfre qu'il a faite de s'en référer au serment de son adversaire (Voy., sur ce point, t. 111, §§ 879 et suiv.).

droit rendu par défaut2 ; 2° d'un jugement d'avant faire droit qui lui est exclusivement favorable3; 3° d'un acte isolé de procédure, comme une enchère ou une demande de collocation*.

On présume même dans le doute (l'interprétation des premiers juges est souveraine sur ce point6) que le demandeur n'a pas renoncé à tous ses droits et que son désistement ne porte que sur une partie de l'instance6.

Ce désistement ressemble au désistement d'instance en ce que l'acte qui en est l'objet est à considérer comme non avenu7 mais il en diffère en trois points : 1) Le mandataire chargé de la conduite du procès et spécialement l'avoué peuvent donner ce désistement sans pouvoir spécial8, à moins qu'il n'en résulte un aveu qu'ils n'aient pas le droit de faire9 : ils peuvent avoir intérêt à supprimer immédiatement un acte par lequel ils ont excédé leurs pouvoirs et dont les conséquences retombent à leur charge; et le droit de s'en désister résulte naturellement pour eux du mandat qui leur a été donné de diriger la procédure au mieux des intérêts de leur

2 Bioche, op. et v° cit., n* 5. Rodière, op. cit., t. I, p. 496.

3 Dans le cas contraire ce jugement a donné des droits contre lui, et, s'il peut renoncer à ceux qu'il a, il ne peut supprimer de son autorité privée ceux qu'on a contre lui; en d'autres termes, le jugement forme alors un contrat judiciaire que le demandeur n'est plus maître de rompre à sa volonté, et crée une situation qu'il doit subir en tant qu'elle lui est préjudiciable. On verra dans la suite de ce § que le désistement qui ne porte que sur un acte de procédure n'a pas besoin d'être accepté, mais le cas que je viens de prévoir y fait exception et le défendeur a le droit de 'refuser, dans l'espèce, l'acceptation du désistement (Voy., sur .ce point, Merlin, op. cit., vis Contrat judiciaire et Désistement, n° III ; Bioche, op. et v° cit., n° 13).

4 Bioche, op. et v° cit., nos 5, 14 et 15. 3 Voy., sur l'appréciation souveraine des juges du fond, suprà, §§ 2338 et

suiv.

6 Bioche, op. et v° cit., n° 5. Rodière, op. et loc. cit.

7 Par exemple, il ne couvre plus la péremption (Lyon, 25 févr.1834, D. A. v° Péremption, n° 148 ; civ. rej. 31 janv. 1837, Aix, 19oct. 1838 (D. A.v° Désistement, n° 166). Voy., sur la manière dont elle se couvre, infrà, §§ 2541, 2542. Le désistement de l'opposition formée contre un jugement par défaut fait revivre ce jugement, si l'on admet que l'opposition ait eu par elle-même la vertu de le supprimer (Voy., sur ce point, suprà, § 2272). Dans le cas contraire, on dira (ce qui, au fond revient au même) qu'il subsiste tel quel comme si l'opposition n'avait pas été formée ; mais il va de soi qu'une nouvelle opposition demeure recevable jusqu'à l'exécution, en cas de défaut de comparaître, et pendant huitaine, en cas de défaut faute de conclure (Voy., sur ce point, suprà, §§2225 et suiv.). Comp., sur ces divers points, civ. cass. '27 avr. 1807 ^D. A. v° cit.,n° 169).

8 11 en est autrement du désistement de toute l'instance (Voy. suprà, § 2501).

9 Chauveau sur Carré, op. cit., t. III, quest. 1455. Voy., sur le pouvoir do passer aveu en ce qui concerne spécialement l'avoué, t. II, §§ G93 et suiv.

mandant10. 2jCe désistement est valablement signifié par exploit11 ou par acte d'avoué à avoué non signé de la partie ni de son mandataire12, quand même le désistement d'instance exigerait cette formalité13 3). Sa validité n'est pas subordonna à l'acceptation de l'autre partie1'. Que celle-ci refasse ellemême l'acte délaissé si elle y trouve intérêt, mais il serait inique et déraisonnable qu'elle forçat son adversaire à suivre sur les errements d'un acte au bénéfice duquel il renonce, le jugeant inutile ou irrégulier : s'il a demandé une enquête puis renoncé à la faire, et qu'on veuille faire entendre des témoins pour son propre compte, on n'a qu'à déposer soimême des conclusions tendant aux mêmes fins 15.

111. § 3511. L'acte par lequel le demandeur se désiste d'une action mal fondée, pour prévenir la condamnation aux ifrais et aux dommages-intérêts qui pourrait en résulter pour lui1, diffère également du désistement d'instance par ses effets, par son objet et par ses conditions'2. Par ses effets, car il éteint le droit lui-même 3 et rend toute nouvelle action

10 S'il en est autrement du désistement de toute l'instance, c'est que le manda- ;aire chargé de la conduire n'a pas par cela seul le pouvoir de l'éteindre (Voy .

ur ce point, suprà, § 2501, et, sur les droits du mandataire en ce qui conerne le désistement d'un acte isolé, Bioche, op. et v° cit., nos 44 et suiv. ; hauveau sur Carré, op. et loc. cit.; Bourbeau, op. cit., t. V, p. 683; civ. rej. juin 1843, D. A. v cit., n" 34; req. 17 juin 1873, D. P. 74. 1. 167).

11 Douai, 3 juin 1835 ^D. A. V cit., n° 144).

12 On peut invoquer en ce sens, par analogie, l'arrêt cité à la note précédente.

13 Voy., sur ce point, suprà, § 2501.

11 Voy., sur l'acceptation du désistement d'instance, les §§ 2505 à 2509. 16 Bioche, op. et v° cit., n°124. Req. 2 déc. 1828 (D. A. v<> Arbitrage, n° 1182). ngers, 5 mai 1830, Nancy, 14 juin 1844 (D. A.' v» Désistement, n° 411).

§ 2511. 1 Bioche, op. et v° cit., n° 18. Voy. sur la condamnation du demaneur qui succombe aux frais et même à des dommages-intérêts s'il y a lieu,

III, §§ 1092 et suiv. ; et, sur les demandes reconventionnelles en dommaes-intérèts fondées sur la demande principale elle-même, t. I, §§ 393 et uiv.

2 Bioche, op. et loc. cit., n<> 38. Rennes, 19 mars 1850 (D. P. 53. 5. 100). Voy. ur l'identité du droit et de l'action, t. I, §§ 289 et suiv.

3 C'est ainsi que le désistement du droit d'appeler donne force de chose jugée u jugement en premier ressort et le rend désormais non susceptible d'appel : ù est l'effet de la péremption en cause d'appel et le désistement donné dans îs mêmes circonstances a nécessairement le même effet (Bioche, op. et v" cit., » Appel, nos 629 et 686); voy. sur cette différence essentielle entre le désistaient d'instance et le désistement d'action, suprà, § 2493. Ils se ressemblent, 'ailleurs, en ce qu'ils ne sont, ni l'un, ni l'autre opposables aux tiers en vertu a principe très général de l'article 1165 du Code civil (Voy. suprà, § 2503). ors donc, qu'on dit que le désistement d'action fait tomber, avec la demande prin-

non recevable * ; par son objet, car il ne peut porter que sur les droits auxquels il est permis de renoncer5; par ces

cipale, les interventions qui s'y étaient produites (Metz, 13 juill. 1865 ; D. P. 65 2. 126), cela ne s'entend que de l'intervention conservatoire des créanciers chirograpliaires qui. agissant en vertu du seul article 1166 du Gode civil, n'ont d'autres droits que ceux de leur débiteur et doivent subir les conséquent l'abandon qu'il en a fait. Au contraire, l'intervention agressive des tiers qui prétendent faire juger à leur profit la contestation pendante entre les parties principales survit au désistement du demandeur principal parce qu'elle n sur des droits indépendants des siens; le désistement du débiteur cesserait même d'être opposable à ses créanciers chirographaires, s'il était fait en fraude de leurs droits. Voy., sur l'exercice des droits du débiteur par ses créanciers t. I, §§ 310 et suiv. , sur la distinction des interventions conservatoire et a sive, t. HT, §§ 928 et suiv.; et, sur l'effet des actes faits par un débiteur en fraude des droits de ses créanciers, ma Thèse pour le doctorat, nos 57 et suiv.; aj. sur l'effet du désistement d'action à l'égard des tiers, Bioche, op. cit., v° Désistement, nos 33 et suiv.

* Cependant le désistement d'une demande en réduction de contributions directes dont il n'a pas été donné acte par le conseil de préfecture ne rend pas irrecevable le recours du réclamant devant le Conseil d'Elat (Cons. d'Et., 2 août 1895, S. 97. 3. 131. — Voy. aussi Cons. d'Et.. 12 févr. 1897, S. 99. 3. 24; Cons. d'Et., 27 mai 1898, D. P. 99. 3. 87).

5 Soit que l'action qu'on a pour l'exercer soit imprescriptible, soit même qu'elle soit sujette à prescription. Dans le premier cas, on ne peut pas plus y renoncer expressément en s'en désistant, qu'on ne peut le faire tacitement en laissant s'écouler, sans l'exercer, un délai si long qu'il soit (Bioche, op. etv* cjH n° 20). On ne peut donc pas renoncer au droit de demander l'interdiction ou la nomination d'un conseil judiciaire : d'une part, c'est une action relative à l'état des personnes et, par conséquent imprescriptible (C. civ., art. 328 et 2226); d'autre part, on ne renonce pas valablement à un droit qui n'existe pas encore, et, le désistement de cette action fût-il valable, en ce sens qu'on ne pourrait plus demander l'interdiction ou la nomination d'un conseil judiciaire à raison des faits antérieurs à la demande et sur lesquels elle était fondée, rien n'empêcherait d'en former une autre, à raison des faits de même nature qui pourront se produire ultérieurement. Aussi résulte-t-il de la combinaison de ces deux idées que le désistement d'une pareille demande laisse intact le dnil d'en former une autre à raison de faits nouveaux, et même celui de reprendre la première à raison de faits anciens (Lyon, 14 juill. 1853, D. P. 54. 2. 33 : Nancy, 15 juin 1865, D. P. 66. 2. 142); voy. cep. un arrêt de la cour de Paris du 3 juillet 1812, qui a jugé, contrairement à tous les principes, que le désistement d'une action en réclamation d'état est valable et rend cette action désormais non recevable (D. A. v° Paternité et Filiation, n° 632). Dans le second cas, on peut renoncer à son droit en négligeant de l'exercer, mais ce n'est pas une raison péremptoire pour qu'on puisse s'en désister, car l'acte instantané et irrévocable par lequel on renonce à un droit est plus dangereux que la renonciation tacite résultant d'une inaction qu'on est toujours maître de faire cesser tant que la prescription n'est pas accomplie. C'est ainsi que l'action en rescision de la vente pour lésion de plus des sept douzièmes se prescrit par deux ans (C. civ., art. 1676), et ne s'éteint pas par la confirmation expresse de cette vente si cette confirmation est entachée du même vice que le contrat lui-même : le vendeur l'a sentie, par exemple, à prix d'argent pour se procurer des ressources qui lui étaient nécessaires, ou à titre gratuit pour obtenir immédiatement le prix convenu dont il a un pressant besoin (Colmet de Santerre, op. cit., t. VI, l " 120 6ïs-VI). 11 résulte de ce principe que l'action en réduction du prix porta dans une cession d'office ministériel se prescrit par trente ans (Boi

conditions, car elles sont, tantôt plus, tantôt moins rigoureuses que celles du désistement d'instance : plus rigoureuses, en ce que la renonciation au droit lui-même exige une capacité plus complète, ou un pouvoir plus étendu que le simple abandon d'une instance; moins rigoureuses, en ce que l'acceptation de ce désistement est le plus souvent inutile, le défendeur n'ayant presque jamais intérêt à la refuser.

La forme de ce désistement n'a rien de particulier : il ne se présume pas 6, mais il peut, comme le désistement d'instance7 être tacite8, et n'exige rien de plus, s'il est exprès,

28 janv. 1853, D. P. 53. 2. 1 ; Colmar, 22 août 1860, D. A. v° Office, n° 302 et n'est cependant pas susceptible de désistement (Orléans, 31 mars 1855: D. P. 55. 2. 225). Les mêmes principes s'appliquent au désistement de l'appel interjeté en ces matières : il ne vaut pas comme désistement d'action et laisse, par conséquent, à l'appelant le droit [d'interjeter un nouvel appel tant qu'il est encore dans les délais (Douai, 8 déc. 1858, D. P. 59. 2. 101; contra, Bordeaux, 3 juil. 1829, D. A. v° Désistement, n° 15). D'ailleurs le désistement d'action n'est pas absolument nul dans les matières où il n'est pas permis de renoncer à son droit : il vaut désistement d'instance et doit s'interpréter comme tel.

6 Pas plus que le désistement d'instance, mais les juges du fond ont un pouvoir souverain d'appréciation à l'effet de déclarer si le demandeur a eu l'intention de se désister de son droit (Voy., sur ces deux points, suprà, § 2497). Prendre des conclusions à toutes fins ou s'en rapporter à justice, ce n'est pas nécessairement se désister des conclusions antérieurement posées ou de l'appel incident déjà formé (Rennes. 26juin 1810, D. A. v° Appel incident. n° 89; Nîmes, 15 nov. 1810, D. A. v° Désistement, n° 82; Rennes, 27 déc. 1817, D. A. v° cit., n°79; Besançon, 30 déc. 1819, D. A. v° Acquiescement, n° 261 ; Bordeaux,

janv. 1840, D. A. v° Désistement, loc. cit.). On ne se désiste pas non plus du droit d'appeler du jugement qui fixe la date de l'ouverture d'une faillite, par cela seul qu'on se rend adjudicataire d'un immeuble du failli ou qu'on produit à l'ordre ouvert sur cet immeuble (Civ. rej. 7 avr. 1819, D. A. v° Faillite, tt° 1360; comp. Orléans, 6 déc. 1833, D. A. v° Désistement, n° 74). Aj., sur le désistement tacite de l'action, civ. cass. 28 juill. 1824 (D. A. v° Effets de commerce, n° 694); civ. rej. 10 janv. 1842 (D. A. v° Propriété féodale, n° 190).

7 Voy., sur la forme du désistement d'instance, suprà, §§ 2497 et suiv.

8 Ainsi : 1° la sommation de payer ou délaisser adressée par le créancier hypothécaire au tiers détenteur vaut désistement de l'actien Paulienne précédemment formée par lui contre l'aliénation qui a rendu ce tiers propriétaire (Civ.

ass. Il) févr. 1823, D. A. v° cit., n° 76; voy., sur le droit qu'ont les créanciers hypothécaires d'intenter l'action Paulienne, ma Thèse pour le doctorat, n° 64) ; 1° la cohabitation du mari et de la femme, après que le premier a interjeté 'action en désaveu contre l'enfant né de la seconde, emporte désistement de ette action (Lyon, 2 févr. 1839; D. A. v° Paternité et Filiation, n° 201); to les conclusions prises sur le fond après un déclinatoire d'incompétence vaent renonciation au droit de l'opposer (Bordeaux, 6 janv. 1840; D. A. v° Dé-

Iistement, n° 79) ; 4° la partie qui, ayant interjeté appel sur l'incompétence t sur le fond, ne conclut à l'audience que sur le chef d'incompétence est cenée se désister du droit d'appeler au fond (Req. 28 mai 1806; D. A. v° Action 'Ossessoire, n° 343); 5° les poursuites à fin d'exécution du jugement qui a fait objet d'un pourvoi en cassation emportent désistement de ce pourvoi (Civ. rej. mess, an X ; D. A. v° Désistement, n° 78 .

qu'un acte notarié, un exploit, un acte d'avoué à avoué ou une déclaration verbale à l'audience9. Le défendeur ne peut s'en faire donner acte aux frais du demandeur, que s'il y a un intérêt certain : par exemple, pour se faire restituer l'amende de fol appel, en cas de désistement du demandeur qui a triomphé en première instance et contre lequel l'appel a été interjeté, ou pour avoir en main la preuve de ce désistement, en supposant qu'il y ait deux défendeurs et que le désistement n'ait été signifié par exploit qu'à l'un d'eux10.

§ 2512. 1° Il faut avoir, pour se désister d'une action, la capacité ou le pouvoir de disposer du droit avec lequel elle se confond l. Une femme mariée qui plaide avec l'autorisation de son mari ou de justice ne peut donc se désister de son action qu'avec une nouvelle autorisation; elle ne peut même aucunement s'en désister, s'il s'agit d'une action pétitoire relative à un immeuble dotal que le contrat de mariage n'ait p stipulé aliénable 2. Un mineur émancipé ne peut se désiste que d'une action qu'il a pu intenter seul, c'est-à-dire d'un action relative à ses revenus ou à l'administration de ses biens ; il lui faut, dans le cas contraire, l'autorisation du conseil de famille et même, si l'action est immobilière, l'homologatio du tribunal 3. Une personne pourvue d'un conseil judiciaire, avec l'assistance duquel elle plaide, ne peut se désister de son action sans l'assistance de ce conseil, à moins qu'il ne s'agisse d'actes de simple administration qu'elle peut passer seule '. Un syndic de faillite ne peut se désister d'une action du failli par lui intentée au nom des créanciers, sans observer les con-

9 Comme pour le désistement d'instance (Rennes, 17 févr. 1821, D. A. v° Désistement, n° 75; comp. suprà, § 2498). En tout cas, c'est une donation indirecte et, par conséquent, dispensée des formalités requises en matière de donati"ii par l'article 931 du Code civil (Demolombe, op. cit., t. XX, nos 82 et 83; Aubry et Rau, o}). cit., t. VII, p. 79; Troplong, Des donations entre-vifs testaments, t. III, no 1079).

io Bruxelles, 20 févr. 1809; Riom, 7 juill. 1825 (D. A. v° cit., n» 158). Comp. Rennes, 20 avr. 1816 (D. A. v° cit., n° 159) ; Rouen, 18 nov. 1843 (D. A. v° cit., n° 158). Comp., en matière de désistement d'instance, suprà, §§ 2498 et suiv.

§2512. ' Bioche, op. et v" cit., n° 24. Rodière, op. cit., t. II, p. 496 I condition n'est pas requise en matière de désistement d'instance (Voy. s\ § 2501).

- Arg. C. civ., art. 217, 1554 et 1557. Bioche, op. et V cit., n°28.

3 Arg. C. civ., art. 184. Bioche, op. et v° cit., n° 25.

1 Arg. G. civ., art. 490 et 513. Bioche, op. et v" cit., n" 2].

ditions qui lui sont imposées pour transiger, à savoir l'approbation du juge-commissaire, donnée le failli présent ou dament appelé, et, dans certains cas, l'homologation du tribunal et le consentement du failli s. Un tuteur, un maire, un conseil de fabrique ne peuvent se désister de l'action par eux intentée, sans l'autorisation d'aliéner l'objet litigieux G. Un mandataire conventionnel ne peut se désister de l'action qu'il a intentée pour son mandant \ que s'il est muni d'un pouvoir d'aliéner, c'est-à-dire d'un pouvoir spécial 8.

§3513. 2° Ce qui empêche le demandeur de se désister de son instance sans l'assentiment du défendeur, c'est l'intérêt qu'a ce dernier à se débarrasser du procès qui lui est fait et à ne pas rester, jusqu'à l'accomplissement de la prescription, sous le coup d'une nouvelle action1. C'est par une raison contraire que le désistement d'action n'est pas subordonné au consentement du défendeur qui ne peut que gagner à l'abandon des droits du demandeur. L'article 403, aux termes duquel le désistement d'instance n'aura d'effet que « lorsqu'il « aura été accepté, » ne s'appliquera donc au désistement d'action que dans les cas exceptionnels où le défendeur aura intérêt à le refuser et à exiger que le procès suive son cours, à savoir : 1) si le désistement du demandeur n'est pas complet et pur et simple, mais partiel 2, conditionnel3 ou accom-

5 Arg. C. comm., art. 487: « Les syndics pourront, avec l'autorisation du jiige- « commissaire et le failli dûment appelé, transiger sur toutes contestations qui « intéressent le mari, même sur celles qui sont relatives à ses droits et actions « immobiliers. Si l'objet de la transaction est d'une valeur indéterminée ou qui « excède 300 francs, la transaction ne sera obligatoire qu'après avoir été homo- « loguée, savoir parle tribunal de commerce pour les transactions relaii « des droits mobiliers, et par le tribunal civil pour les transactions relatives à des « droits immobiliers. Le failli sera appelé à l'homologation ; il aura, dans tous les « cas, la faculté de s'y opposer; son opposition suffira pour empêcher la transac- « tien, si elle a pour objet des droits immobiliers » (Comp. C. comm., art. 535 . Nancy, 13 août 1839 (D. A.v" cit., n° 34). Civ. cass. 23 févr. 1885 (D. P. 85. 1.284).

B Bioche, op. et v°cit., n°" 29, 31 et 32.

" En se conformant à la règle « Nul ne plaide pas procureur, a ou dans un cas où elle ne s'applique pas (Voy.,. sur ce point, t. 1. §§ 305 et 306).

8 Arg. C. civ., art. 1988. Bioche, op. et v° cit., nos 11 et 29.

§ 2513. ' Voy., suprà, §§ 2505 et suiv.

2 Gand, 2 févr. 1844 (D. A. v° cit., n» 15). Civ. rej. 16 janv. 1852 (D. P. 52. 1. 284). Civ. rej. 28 déc. 1859 (D. P. 60. 1. 345). Req.26 avr. 1869 (D. P. 69. 1.477).

3 Riom, 30 déc. 1819 (D. A. v» cit., n" 46). Colmar, 15déc. 1854 (D. P. 57. 5. 109).

pagné de réserves qui permettraient au demandeur d'agir à nouveau dans un cas donné4; 2) si le défendeur a formé luimôme une demande reconventionnelle, car il a le droit de la faire juger et d'exiger à cet effet le maintien de la demande principale5. Non seulement le défendeur aura le droit de s'opposer au désistement dans ces deux cas, mais encore le demandeur ne sera lié que par l'acceptation du défendeur. e< aura le droit de revenir sur son désistement tant qu'elle n'aura pas été donnée6; et l'on admettra facilement, par application des mêmes principes, qu'un défendeur, auquel le demandeur n'a pas fait connaître son désistement d'action et qui, l'ignorant, a continué la procédure et fait de nouveaux frais, a le droit de n'accepter ce désistement que pour l'avenir, de le tenir pour non avenu quant au passé, et de faire mettre à la charge du désistant ces frais qui ont été faits par sa faute7.

4 Turin, 8 juill. 1807 (D. A.v°cit., n°46). Paris, 24 août 1810; Rennes, 16 févrj 1820 (D. A. o° cit., n° 47). Amiens, 11 mai 1822; Bordeaux, 6 mars 1830; req.

21 mars 1831 ; Grenoble, 21 avr. 1832 (D. A. v° cit., n° 46). Req. 28 janv. 1835 (D. A. v° cit., n° 49). Bruxelles, 23 mai 1836 (D. A. v° cit., n° 46). Bordeaux,

22 août 1836 (D. A. v' cit., no 48). Colmar, 2 mars 1840 (D. A. w° cit., n° 92). Il en sera différemment, si les réserves qui accompagnent le désistement d'action sont étrangères à l'objet du procès et ne donnent, par conséquent, aucun sujet de craindre qu'il renaisse (Agen, 8 janv. 1825, D. A. v° cit., n° 50; Bordeaux, 30 juin 1835, D. A. v° cit., n°51 et 11 avr. 1840, D. A. v° cit., n° 50), ou si le défendeur n'a à critiquer dans ce désistement que les motifs qui l'accompagnont (Amiens, 23 mai 1826, D. A. ©o cit., n° 53; voy. cep. Colmar, 26 janv. 1838, D, A. v° cit., n°54) : il peut seulement s'il trouve ces motifs injurieux pour lui; en exiger la suppression en vertu de l'article 1035 (Paris, 8 août 180'.), 1>. A. v° cit., n° 52; voy., sur la suppression des écrits injurieux ordonnée par jugement, t. TV, § 1252).

s Req. 17 nov. 1819 (D. A. v> cit., n° 92 . Liège, 6 janv. 1844 (D. A. v cit. n° 93). Comp., sur la même bypotbèse en matière de désistement d'instance, suprà, §§ 2508, 2509.

6 Bordeaux, 22 août 1836 (D. A. v° cit., n° 48). Colmar, 2 mars 1840 (D. A. r° cit., n° 92). Comp., sur ce point, en matière de désistement d'instance, suprà, §§ 2505 et suiv.

7 Arg. art. 403, aux termes duquel la partie qui se désiste de son instance doit payer tous les frais déjà faits (Voy. suprà, § 2504).