L AUTORITE JUDICIAIRE

règlement des détails de la vie publique ou au jugeaient des contestations, il s'appelle le gouvernement, l'administration ou la justice \

3 Le gouvernement est la partie la plus élevée de l'administration. Le préambule du décret du 25 mars 1852, sur la décentralisation administrative, les distingue de l'un de l'autre en ces termes : « Considérant qu'on peut gouverner « de loin, mais qu'on n'administre bien que de près; qu'en conséquence, autant « il importe de centraliser l'action gouvernementale de L'État, autant il est ué- « eessaire de décentraliser l'action purement administrative... » (Voy., dans le même sens, Rossi, op. cit., t. IV, p. 278 et suiv. : Macarel, Éléments de droit politique (Paris, 1833), p. 31 et suiv., 46 et suiv. ; Ducrocq, op. cit., t. I, n° 32 . ('.elle distinction est importante, car il résulte de la loi du 24 mars 1872 (Ait. 9), conforme en cela à la législation antérieure et à une jurisprudence constante, que les actes administratifs sont les seuls qui puissent être l'objet d'un recours contentieux devant le conseil d'État, et que les actes gouvernementaux engagent uniquement la responsabilité ministérielle et, en cas de trahison, celle du président de la République (L. 25 févr. 1875, art. 6). Comp., sur ce principe, les lois des 19 juillet 1845 (Rubrique du § u du titre III), le décret du 25 janvier 1852 sm- l'organisation du conseil d'État (Art. 17 etl8), et les arrêts cités infrà, même note. La loi ne dit pas où l'administration finit et où le gouvernement commence : c'est à la jurisprudence à tracer la ligne de démarcation, et elle paraît fixée en ce sens que la constitution et les lois ont réservé à la puissance souveraine le droit d'exercer certaines attributions sans autre contrôle que celui du Parlement et de l'opinion publique, et qu'en conséquence les mesures qui sont prises en vue de la sûreté publique et celles qui ont un caractère politique sont des actes gouvernementaux non susceptibles d'un recours devant le conseil d'État (Dalloz, op. cit., v° Compétence administrative, n° 33, supp., nos 106 cl suiv.; Dareste, De la justice administrative (Paris, 1862), p. 221 ; Aucoc, op. et loc. cit.). C'est ainsi que ce conseil a déclaré non-recevabîes : 1° le recours du prince de Montmorency-Luxembourg et consorts contre le décret du li mai 1864 qui avait relevé le titre de duc de Montmorency en faveur du comte Adalbert de Talleyrand-Périgord (28 mars 1866; D. P. 66. •"». 49); 2° le recours des sieurs Casauran, Limantour et autres contre les décisions de la commission chargée par le décret du 10 juillet 1867 de répartir l'indemnité due. en vertu du traité de Miramar, par le gouvernement de l'empereur Maximilien aux Français établis au Mexique (12 févr. 1870: D. P. 70. 3. 73); 3° le recours du général Garrey de Bellemare contre une décision de la commission de cevision des grades instituée par la loi du S août 1871 (15 avr. 1872 ; D. P. 73. 3. T.'i : 4° le recours des sieurs Cohen et consorts contre le décret du 26 octobre 1854, qui interdit la distillation des céréales, et ordonne la fermeture des établissements où s'exerçait cette industrie {2(j févr. 1857; D. P. 57. 3. 81 ; 5° le recours du journal la Gazette de France contre l'arrêté ministériel du 7 octobre 1865 qui l'avait frappé d'un avertissement motivé (31 mai 1866: D. P. 66. 3. 65); 6° le recours du duc d'Aumale contre la saisie administrative de son Histoire des princes de la maison de C onde pendant les xvie et xvne siècles, pratiquée par le préfet de police le 19 janvier 1863, et contre la décision du ministre de l'intérieur, du 18 juin 1866, qui avait refusé d'annuler cette saisie (8 mai 1867, D. P. 67. 3. 49; voy., sur celle affaire et sur les questions de droit qu'elle soulevail . Reverehon, De la saisie administrative, dans la Revue pratique de droit français, t. XXIV. 1867. p. 5 et suiv.); 7° le recours exercé contre l'acte par lequel le Gouvernement français a, d'accord avec le roi de Cambodge, supprimé le jeu dit « des trente-six bêtes » (18 déc. 1891; S. 93. 3. 129) : 8» le recours exerce contre le Gouvernement par des armateurs français qui se plaignaient de n'avoir pas été suffisamment protégés contre les pêcheurs anglais (10 févr. 1893; S. 94. 3. 134): 9° le recours exercé contre les acte- par lesquels le président de la République exerce son droit de ixvÀcr 7 mai 1890, P. P. 91.

g 1 1! Mil. Dl PROCBDI RE.

6 Ç. La séparation <l<- ces pouvoirs esl un principe fondamental <l<' droil |>ul>li<\ r\ Le trait essentiel qui distingue Les Brouvernements Libres des gouvernements despotiques: l,i liberté serait <'n péril, si Le pouvoir <|iii exécute La Loi avait Le droit <!<• La faire <"t <l<i transformer <'n lois toutes s<-s volontés; elle ne sci';iil |).'is moins menacée, si l<* pouvoir qui fait la Loi était chargé <l<' L'exécuter, et avait La faculté de la changer ou <lr La supprimer au Lieu de rappliquer1. Il ne

:;. 107; 30 juin 1893, s. 95. 3. 11). Par contre, le tribunal des conflits a refusé (affaire Dufeuille) de roir un acte gouvernemental dana une saisie pratiquée par le préfel de police, qui avait pour prétexte d'assurer la sécurité d<- l'Etal . el de repousser les entreprises dirigées contre le Gouvernemenl de la République par des membres d'une famille qui a autrefois régné sur la France (Trois jugements .lu 25 mars 1889; D. P. 90. 3. 65; S. 91. 3. 32, iroy. ib. les conclusions de MM. Marguerie «■! Valabrèguej. Voy. encore : 1° sur les actes de gouvernement, Corentin Guyho, Les décrets dits d' Orléans, leur caractère et leurs conséquences juridiques, dans la Revue pratique de droit, français, t. XXXII, 1 s 7 1 . p. 281 et suiv.): 2° sur les conditions nécessaires pour qu'un art*- administratif puisse être l'objet d'un recours contentieux devant la juridiction administrative, Dalloz, op. cit., nos 24 «'I suiv , supp., u08 102 et suiv.: Aucoc, op. cit., t. I. n° 475; 3° sur 1rs acte- de pure administration, qui ne sont attaquables que par ta voie gracieuse sans forme de procès, délais à observer à peine de déchéance, ni décision susceptible d'acquérir l'autorité de la chose jugée, Dalloz, op. et v° cit., n°63; supp.. n08125 et suiv.

§ 2. i Aristote, Politique, liv. VI, ch. xi H suiv., trad. Barthélemy-Sainf- Hilaire, 2e éd. (Paris, 1874), p. 311 et suiv. (aj. la préface de M. Barthélemy- Saint-Hilaire, p. LXXXV et suiv.; Cil etGV^. Locke, Le gouvernement civil, trad. Mazel (Paris, an III), p. 212 el suiv. Montesquieu, Esprit des lois, liv. XI. ch. m cl suiv. (principalement le ch. vi : De la constitution d' Angleterre). De Lolme, La constitution de l'Angleterre (Paris. 1822). t. I, p. 98 et suiv. Kant, Principes Dicta physiques du droit, trad. Tissot (Paris, 1853), p. ITT) et suiv. Benjamin Constant, Cours de politique constitutionnelle, éd. Laboulaye (Paris, 1861), t. I, p. 175 et suiv. Rossi. op. cit., t. IV, p. 238 et suiv. Guizot, Histoire des origines du gouvernement représentatif (Paris, 1855), t. II, p. 129 et suiv. Le duc Victor de Broglie, Vues sur le gouvernement de la France (Paris, 1870:. p. 2 a7 el suiv. De Tocqueville, De la démocratie en Amérique, 16e éd. (Paris, 1874), t. I. p. 195 et suiv.; L'ancien régime et la Révolution, 8e éd. (Paris. 1877). p. 49 et suiv. Duvergier de Hauranne, Histoire du gouvernement parlementaire en France (Paris, 1870-1871), t. I. p. 43 et suiv. Henrion de Pansey, De V autorité judiciaire en France (Paris, 1827 , t. I, p. 163 et suiv. Jules Simon, La liberté politique (Paris. 1871), p. 172 et suiv. Macarel, op. cit., p. 169 et suiv. Serrigny, De l'organisation, de la compétence et de la procédure en matière administrative (Paris, 1865), t. I, nos 1 et suiv. Laferrière, Cours de droit public et administratif, 3e éd. (Paris, 1850), t. I, p. 129 et suiv. Batbie, Droit public et administratif (P aris, 1861-1867), t. I, p. 58 et suiv. Ducrocq. op. cit., t. I. nos 12 et suiv. Aucoc, op. cit., t. I. n° 21, et Rapport sur le concours relatif à la séparation des pouvoirs (dans les Comptes -rendus de V Académie des sciences morales et politiques, t. GXEE, 1879. p. 198 et suiv.). Paul Janet, Histoire de la science politique, 2e éd. (Paris, 1872), t. II, p. 485 et suiv. Tissot, Principes de droit public (Paris, 1872), t. I, p. 28 et suiv. Bonjean, Traité des actions, 2e éd. (Paris, 1845), t. I, p. 27 et suiv. Prévost-Paradol, Lnu France nouvelle (Paris, 1868), p. 115 et suiv. Ghauveau-Adolphe et Faustin-Hëlie, Théorie du Code pénal, Ie

l'autorité judiciaire. 7

s'agit pas, à la vérité, d'un isolement complet et d'une division absolue entre deux pouvoirs, dont le concert est nécessaire pour le jeu régulier des institutions : une pareille conception serait contraire à la nature des choses, et méconnaîtrait le premier besoin de la société qui est de vivre et de marcher; la raison n'admet pas un Etat gouverné par deux pouvoirs complètement indépendants, et dont l'un pourrait refuser à l'autre un concours qui lui est indispensable2. La séparation des pouvoirs est quelque chose de plus savant et de plus compliqué : c'est un système où chaque pouvoir exerce des attributions nettement définies sous le contrôle d'un autre qui l'éclairé et le modère, mais où l'un d'eux a le droit, en cas de désaccord persistant, d'exprimer une volonté souveraine3. Leur action réciproque et l'influence légitime

éd. (Paris, 1863), t. II, nos 456 et suiv. Jousserandot, Du pouvoir judiciaire et de son organisation en France (Paris, 1878), p. 3 et suiv. Fuzier-Herman, De la séparation despouvoirs d'après l'histoire et le droit constitutionnel comparé (Paris, 1880), p. 280 et suiv. Voy. aussi la discussion sur la séparation des pouvoirs à l'Assemblée constituante (19 et 26 août 1789 ; Moniteur des 19-21 et 26-28, p. 177 et suiv., 193) et le discours de Mirabeau sur le renvoi des ministres (16 juillet 1789 ; Moniteur des 15-16, p. 84). Les partisans de la confusion des pouvoirs appartiennent à deux écoles bien différentes. 11 me suffira de citer : d'un rôle, Bossuet, La politique tirée de l'Écriture sainte, liv. IV, art. i (dans ses Œuvres, éd. Paris, 1821-1823, t. IV, p. 168 et suiv.; comp. Nourrisson, La politique de Bossuet (Paris, 1867), p. 173 et suiv.; Piganiol, Bossuet juriste, Discours de rentrée à la cour de Dijon (Dijon, 1897), p. 35 et suiv.); de Bonald, Théorie du pouvoir politique et religieux (Paris, 1796), t. I, p. 415 et suiv.; Ancillon, Mélanges de politique et de philosophie morale (Berlin et Paris, 1801), p. 32 et suiv., 45 et suiv.; de l'autre, Jean-Jacques Rousseau, Le contrat social, liv. II, ch. n et suiv., liv. III, ch. xv (éd. Garnier, p. 255 et suiv., 305 et suiv.); Alfred Naquet, La république radicale (Paris, 1873), p. 82 et suiv.

2 La constitution du 3 septembre 1791 est la seule qui ait tenté de réaliser cette séparation complète : d'une part, en refusant au roi la sanction des lois et en lui laissant seulement le veto suspensif (Tit. III, ch. in, sect. ni, art. 2); d'autre part, en décidant que les membres du corps législatif ne pourraient être ministres (Tit. III, ch. il, sect. iv, art. 2). Ces dispositions ont été votées les 11 septembre et 7 novembre 1789 (Voy. les discussions qui ont précédé; Moniteur des 8-12 septembre, p. 224, 5-6 novembre, p. 348, 7-9 novembre, p. 349 et suiv.; et, sur celle constitution, Benjamin Constant, op. cit., t. I, p. 99 et suiv.;Thiers, Histoire de la Révolution française, 5e éd. (Paris, 1837), t, II, p. 2 et suiv.; Mignet, Histoire de la Révolution française, 5e éd. (Paris, 1833), t. I, p. 114 et suiv.; Louis Blanc, Histoire de la Révolution française (Paris, 1847-1862), t. VI, p. 97 et suiv.; Duvergier de Hauranne, op. cit., t. I, p. 30 et suiv.; Taine, Les origines de la France contemporaine (Paris, 1876-1878), t. II, p. 244 et suiv.).

3 Montesquieu exagère sa pensée lorsqu'il dit : « Pour qu'on ne puisse abuser « du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le « pouvoir » {Op. cit., liv. XI, ch. iv). Si chaque pouvoir avait la faculté d'arrêter l'autre, ce serait l'immobilité : disons plutôt qu'il faut que le pouvoir contienne le pouvoir. D'ailleurs, Montesquieu dit lui-même un peu plus loin : « Ces trois « puissances (la troisième est la puissance judiciaire; voy., sur ce point, infrà,

. 1 1. di pbocAdi ci

do chacun d'eux sur L'autre son* des questions délicates de droit ei de pratique constitutionnels, chaque constitution applique la séparation des pouvoirs conformément à I «-sprii qui l'inspire, chaque nation l'interprète suivant son tempérament politique, mais les pays vraiment libres soni ceux où le pouvoir législatif, élu directement par le peuple ei dépositaire <lc sa souveraineté, est assez fort pour Imposer sa volonté, ei assez sage pour ue pas empiéter sur les attributions naturelles <lu pouvoir exécutif4.'

S 3. La constitution française est L'expression de ces principes. L'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme du w2(> août 1789 : « Toute société dans Laquelle la séparation « des pouvoirs uYsf pas déterminée n'a pas de constitution »>, est la base du droit moderne1. Le pouvoir législatif s'exerce

« § 4), devraient former un repos ou une inaction, mais, comme, par le mou- « vement nécessaire des choses, elles sont contraintes d'aller, elles sont forcées « d'aller de concert » (Op. cit., liv. XI, ch. vi).

• Voy., sur l'application du principe de la séparation des pouvoirs en matière de travaux publics, Aucoc, De la compétence respective du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif en matière d'autorisation de travaux publics, d'api ■ la loi du 27 juillet 1870 (dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, nouv. sér., t. III, 1873-1874, p. 87 et suiv.).

§3. * Duguit,Z,a séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de 1789 ("Paris, 1894), p. 1 et suiv. En fait, la séparation des pouvoirs n'existait pas en France avant 1789. La maxime de l'édit de Pistes, du 25 juin 864 : « Lex fît consensu « populi et auctoritate régis » (G. vi, dans Pertz, Monumenta Germanise historien Hanovre, 1826-1878), Leges, t. I,p. 490)étaitlaloifondamentaleduroyaunn\ mais, en réalité, les rois ont toujours pu légiférer par des ordonnances, et, depuis les États-Généraux de 1614, les derniers qui se soient tenus avant 1789, les représentants de la nation n'ont plus pris part à la direction et au contrôle des affaires publiques. Les parlements ont toujours tendu, et quelquefois réussi, à mettre à la place leur intervention directe, mais c'était au prix d'une autre confusion de pouvoirs (Voy. Augustin Thierry, Histoire du Tiers-État, 4e éd. (Paris, 1868 , p. 163 et suiv.; Picot, Histoire des États-Généraux (Paris, 1872 . t. IV, p. 283 et suiv.; comp. infrà, §§ 10 et 11). Depuis 1789, une seule de nos constitution- a répudié d'une façon absolue le principe de la séparation des pouvoirs : c'est celle du 24 juin 1793, qui plaçait la souveraineté dans une assemblée unique élue pour un an, et élisant elle-même un conseil exécutif, renouvelable par moitié tous les ans, qui n'agissait qu'en exécution de ses lois et de ses décrets (Art. 8, 39, 40, 62 à 65). Cette constitution n'a jamais été appliquée : le décret du 19 vendémiaire an II porta que le gouvernement de la France serait révolutionnaire jusqu'à la paix, et que tous les corps constitués seraient placés sous la surveillance^ du Comité de salut public qui en rendrait compte tous les huit jours à la Convention (Art. 1 et 2). Il n'entre pas dans le plan de ce Traité de recherche]' quels ont été les rapports des pouvoirs publics en France sous les constitutions qui ont suivi, et auquel des deux la prépondérance est restée (Voy. Faustin- Adolphe Hélie, Les constitutions de la France (Paris, 1875-1880], passim; Fuziei-

l'autorité JUDICIAIRE. *i)

par deux chambres, le Sénat et la Chambre des députés; le pouvoir exécutif appartient au président de la République assisté de ministres solidairement et individuellement responsables2. Le président de la République concourt à l'exercice du pouvoir législatif par l'initiative des lois qu'il partage avec les membres des deux chambres, par l'intervention de ses ministres dans les discussions législatives, par le droit qu'il a d'ajourner les deux chambres pendant un mois et de leur demander une nouvelle délibération, et par la dissolution de la Chambre des députés qu'il peut prononcer sur l'avis conforme du Sénat3. Les deux chambres sont maîtresses du gouvernement par le droit qui leur ap-

Herman, op. cit., p. 222 et suiv.) ; je me borne à signaler les éclipses qu'a subies,

à diverses époques et par l'effet de nos révolutions, le principe de la séparation des pouvoirs. 1° De 1800 à 1814, le conseil d'Etat, agent du pouvoir exécutif, a eu le droit de développer le sens des lois sur le renvoi des consuls et, plus tard, de l'empereur (Ait. 5 niv. an VIII, art. 11), et il a rendu en cette qualité des avis ayant force de loi (Voy., sur l'application de cette règle à l'interprétation des lois sur le sens desquelles la cour de cassation est en désaccord avec les autres cours, infrà, § 91 ; et, sur l'interprétation législative dans le droit actuel, Demolombe, op. cit., t. I, n° 123, Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 39, Marcadé, Explication du Code civil (Paris, 1855-1869), t. I,n° 37, Foucarl . Eléments de droit public et administratif (Paris, 1843), t. I, n° 85. 2° Il a de rendu, de 1804 à 1814, des décrets relatifs à des matières législatives, qui auraient pu être attaqués clans les dix jours devant le Sénat comme inconstitutionnels (Gonst. 22 frim. an VIII, art. 37), mais qui, faute d'avoir été l'objet de ce recours, ont acquis force de loi (Crim. cass. 3 févr. 1820, crim. rej. 24 août 1832; D. A. v° Poudres et salpêtres, n° 20) : tels sont les décrets des 6 avril 1809 et 26 aoûl 1811 sur la naturalisation des Français en pays étranger (Merlin, Répertoire, v° Français, § i, n° 3; Demolombe, op. cit., t. I, n° 187; Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 434, note 9; Valette sur Proudhon, De Vétat des personnes, 3e éd., (Paris, 1848), t. I p., 182 et suiv., et Cours de Code civil) Paris, 1873-1880;, t. I, p. 182 et suiv.; voy., en sens contraire, Demante, Des décrets législatif s rendus d nie 'rieur ement à la Charte de 1814, dans la Revue de droit français et étranger, t. VII, 1840, p. 417 et suiv.). 3° Les décrets dictatoriaux, rendus depuis le 2 décembre 1851 jusqu'au 29 mars 1852, ont reçu force de loi en vertu delà constitution du 14 janvier 1852 (Art. 58); on leur donne pour ce motif le nom de décrets-lois. 4° Les décrets rendus entre lé 12 juin 1860 et le 1er janvier L861, pour introduire le régime français dans la Savoie et le comté de Nice, ont force de loi (SC. 12 juin 1860, art. 3). 5° Il en est de même des décrets rendus par le Gouvernement de la défense nationale, du 4 septembre 1870 au 16 février 1871 : ceux qui ont un caractère définitif, et qui n'ont été ni abrogés ni modifiés, out force de loi, ainsi qu'il résulte de la discussion qui s'est engagée, sur ce point, a l'Assemblée nationale les 15 et 16 juin 1871 (Journal ofpciel du 4, p. 1204 et suiv.: du 16, p. 1385 et suiv.; du 17, p. 1395 et suiv.), et du rapport déposé par M. Taillefért, le 24 février 1872, au nom delà commission chargée par l'Assemblée de rechercher parmi ces décrets ceux qui, ayant uu caractère définitif, devaient être maintenus, modifiés ou supprimés (Impressions de l'Assemblée nationale, n°

2 L. 25 févr. 1875, art, 1, 3 et 6.

^ L. 25 févr. 1815, art. 3 et 5. L. 16 juill. 1875, art. 2, 6 et 7.

Kl thaï n'; DE PROCEDUBS.

particni de renverser les ministres ei de refuser le vote du budget, ei par la nécessité où se trouve i<- président de Le République, après avoir dissous La Chambre des députés ei convoqué les citoyens à <le nouvelles élections, de se soumettre à L'arrêt «lu pays qu'il a pris pour juge4.

S I. L'autorité judiciaire a pour mission de rendre La justice, c'est-à-dire de prononcer les peines, ei de statuer sur les différends que les citoyens onl avec L'administration ou entre eux1. Elle s'exerce : 1" par les tribunaux judiciaires doiil L'organisation, la compétence et la manière de procéder sonl L'objel spécial de ce Traité; 2° par les tribunaux administratifs qui sont Le conseil d'Etat2, les conseils de préfecture8 ei quelques juridictions spéciales4; 3° par le tribunal des conflits6. En rattachant cette autorité au pouvoir exécutif6, je me suis prononcé sur une question très controversée parmi les publicistes ei les jurisconsultes, et j'ai rejeté L'opinion qui distingue dans l'Etat trois pouvoirs : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire7.

4 Voy. .sur la séparation dos pouvoirs sous les lois constitutionnelles de 1875, Esmein, Éléments de droit con$titutionnel(Pavi*,18%), p. 311 etsuiv.;Lefebvre, Etude sur les lois constitutionnelles de 1875 (Paris, 1882), p. 115 et suiv.

§ \. l On l'appelle communément pouvoir judiciaire, mais cette dénomination n'est pas exacte, s'il est vrai, comme je le crois (Voy. la suite de ce §), que l'autorité judiciaire n'est pas un troisième pouvoir, et que le pouvoir exécutif comprend la justice et l'administration, c'est-à-dire l'autorité judiciaire et l'autorité administrative.

2 L. 25 mai 1872. art. 9.

^ L. 28 pluv. an VIII, art, 4.

4 A savoir : 1" la cour des comptes (D. 31 mai 1862, art. 375) ; 2° les tribunaux universitaires, qui sont le conseil supérieur de l'instruction publique (L. 28 févr. 1830, art. 7), les conseils des Universités (D. 21 juill. 1897. art. 16 et suiv.), les conseils académiques L. 28 févr. 1880, art. 11) et les conseils départementaux (L. 14 juin 185i, art. 16); 3° les tribunaux militaires, qui sont les conseils de révision (L. 27 juill. 1872, art. 16, 17, 20, 21, 24. 27, 28 et 31) et les préfets maritimes (A. 7 flor. an VIII, art. 41, cbn. D. 3 brum. an IV, art. 21) ; 4° l'administration des monnaies et des médailles (A. 25 juin 1871, art. 11-1°, 3°, 5° et 7o); 5° les commissions de plus-value (L. 16 sept. 1807, art. 30 à 32); 6° les conseils sanitaires (D. 22 févr. 1876, art. 109 et 117). Les préfets, les sous-préfets et les maires ont aussi quelques attributions contentieuses fDucrocq, op. cit., t. II. n°s 726 et suiv.). Aj.. sur la juridiction des ministres, infrà, § 23, note 10, et, sur les tribunaux administratifs en Algérie et aux colonies. Ducrocq, op. cit., t. II, nos 844 et suiv.

5 L. 24 mai 1872, art. 25 et suiv.

6 Voy. suprà, § 1.

' ^ oy.j sur les diiïerences qui existent sur ce point entre le droit français et

l'autorité judiciaire. 11

A. Oit- invoque en ce sens trois raisons. On dit, d'abord, qu'à la différence des constitutions monarchiques où la justice se rend au nom d'un roi ou d'un empereur, chef du pouvoir exécutif8, les constitutions républicaines considèrent le pouvoir judiciaire comme distinct du pouvoir exécutif : c'est ainsi que la constitution du 5 fructidor an III parlait séparément du pouvoir législatif, du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire9, et que la justice est rendue aujourd'hui au nom du peuple français10. On ajoute que les tribunaux de l'ordre judiciaire ne relèvent pas du pouvoir exécutif, puisqu'ils jouissent du privilège de l'inamovibilité qui les rend indépendants à son égard11. On s'appuie, enfin, sur la loi du 24 mai 1872 qui a créé un tribunal spécial pour juger les conflits d'attribution12 : le chef de l'Etat les a réglés en conseil d'Etat, comme chef du pouvoir exécutif, tant qu'on a considéré les tribunaux judiciaires comme relevant de lui au même titre que les tribunaux administratifs13; s'il n'a plus ce droit aujourd'hui, c'est que les tribunaux judiciaires sont investis d'un pouvoir distinct et indépendant, et que, par suite, le conflit qui existe entre eux et les tribunaux administratifs ne peut être tranché que par une autorité supérieure aux uns et aux autres1".

Les institutions de l'Angleterre, Antonin Lefèvre-Pontalis, Bu pouvoir judiciaire en Angleterre (dans la Revue historique du droit français et étranger, t. II, 1856, p. 237 et suiv., t. III, 1857, p. 47 et suiv.).

« SG. 28 flor. an XII, art. 1. Gh. 4 juin 1814, art. 57. Ch. 14 août 1830, art. 48. Gonst. 14janv. 1852, art. 7. La constitution du 3 septembre 1791 fait exception: elle ne dit pas que la justice se rende au nom du roi; elle distingue expressément le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire (Tit. III, ch. m, iv et v), et le roi n'intervient dans l'exercice de ce dernier que par la formule exécutoire qui est conçue en son nom (Tit. III, ch. v, art. 24). M. Thiers explique très bien que cette constitution était républicaine malgré son étiquette monarchique (Op. cit., t. II, p. 3).

o Tit, V, VI et VIII.

10 D. 6 sept. 1870, art. 1. L. 2 sept. 1871, art. 2. D. 2 août 1879, art. 2. Cela n'est pas vrai seulement des tribunaux français, mais aussi, en Algérie, des tribunaux musulmans (0. 26 sept, 1842, art. 1; D. 29 août 1874, art. 20).

11 Voy. infrà, §§ 116 et suiv.

•2 Art. 25.

!3 D. 7-14 oct. 1790, art. 3. D. 21 fruct. an III, art. 2. A. 5 niv. an VIII, art. 11. O. 1er juin 1828, art. 14. 0. 18 sept. 1839, art. 17.

u Voy., en ce sens, Rossi, op. cit., t. IV, p. 345 et suiv.; Proudhon, Bu domaine public (Dijon, 1833-1834). t. I, nos 89 et suiv.; Jousserandot, op. cit., p. 68 et suiv. Ces auteurs invoquent l'autorité de Montesquieu qui admet effectivement la théorie des trois pouvoirs : « Il y a dans chaque État trois sortes « de pouvoirs : la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui

I ' n: \ni'. DE PROCÉDURE,

II. (ics raisons ne son! pas décisives, et la théorie des deux pouvoirs est plus conforme .1 La nature des choses, au texte de La loi <•! aux principes constitutionnels. I" Le pouvoir judiciaire rentre nécessairemenl dans le pouvoir exécutif, puisqu'il esi chargé d'appliquer La Loi, H qu'on ne conçoit l»,is d'autre pouvoir dans L'Etal que celui <l<i faire La loi H relui de L'exécuter : il appliqua Les lois pénales H d'ordre privé, tandis que l'administration applique Ifs lois d'intérêt général, mais ils dépendent l'un H L'autre du même pouvoir, puisqu'ils tendent tous deux à procurer L'exécution des lois. On objecte <jim le pouvoir judiciaire rend ses jugements au nom du peuple, au lieu que le pouvoir exécutif appartient au chef de L'Etat; mais je réponds: 1 <|ii<' 1<" peuple esi la source de tous les pouvoirs, que la puissance executive lui appartient au même titre que le droit de faire les lois, et que c'est en vertu de cette puissance que la justice se rend en son nom par les juges qu'il a délégués; 2) que les tribunaux administratifs jugent en son nom comme les tri-

« dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépen- « dent du droit civil. Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois « pour un temps ou pour toujours, et corrige ou abroge celles qui sont faites.

« Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, « établit la sûreté, prévient les invasions. Par la troisième, il punit les crimes « et juge les différends des particuliers. On appellera cette dernière la puis- -< sance de juger, et l'autre simplement la puissance exécutrice de l'Etat » Op. cit., liv. XI, ch. vi . Il est vrai qu'il dit au même chapitre : « Des trois puis- « sauces dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle, il « n en reste que deux, » mais le sens de ce dernier passage a été clairement établi par M. Aucoc. Montesquieu préconise dans ce chapitre célèbre le jugement par jury, et veut dire que, dans ce système, le pouvoir judiciaire est nul. non pas en ce sens qu'il s'identifie avec les deux autres, mais parce qu'au lieu d'appartenir à un corps de l'État, à une magistrature établie, il est en quelque sorte retenu par le peuple et se confond avec sa souveraineté. Une troisième phrase du même chapitre exprime plus clairement la même idée : « De cette façon, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n'étant « attachée ni à un certain état ni à une certaine profession, devient pour ainsi « dire invisible et nulle. On n'a point continuellement les juges devant les yeux. « et on craint la magistrature et non pas les magistrats » Voy. Aucoc, Rapport sur le concours relatif à la séparation des pouvoirs, dans les Comptesrendus de V Académie des Sciences morales et politiques, t. CXII, 1879, p. 218 et suiv.). Il est. d'ailleurs, à remarquer que Montesquieu, préoccupe surtout des garanties de la liberté, n'a en vue que la justice criminelle. En 1870. lors de la révision de la constitution du 14 janvier 1852 par le Sénat, M. Bonjean aurait voulu qu'un titre spécial, consacré au pouvoir judiciaire, fût inséré dans le nouvel acte constitutionnel, pour consacrer le principe de la séparation des pouvoirs qu'il appelait « une vérité élémentaire ». La commission du Sénat écarta son amendement comme dépourvu d'utilité pratique (Voy. le rapport de M. Devienne dans le Journal officiel du 13 avril 1870, p. 662).

l'autorité judiciaire. 13

Initiaux judiciaires, qu'on ne peut refuser aux premiers le titre d'agents du pouvoir exécutif13, et qu'il n'y a dès lors, à ce point de vue, aucun motif pour le contester aux autres. On demande pourquoi, s'il en est ainsi, le chef du pouvoir exécutif ne juge plus en conseil d'Etat les conflits d'attribution : c'est qu'autrefois il était censé retenir la justice administrative16, et qu'il avait le droit, en vertu de sa prééminence sur les deux autorités en conflit, de fixer les limites de la juridiction par lui retenue et de la juridiction déléguée aux tribunaux judiciaires; aujourd'hui, au contraire, que les deux juridictions sont également déléguées, il ne peut appartenir au conseil d'Etat, c'est-à-dire à l'une d'elles, de trancher le conflit qui les divise17. 2° Les articles 127-1° et 130 du Code pénal font rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif, en qualifiant dans les mêmes termes et en frappant des mômes peines les juges et les administrateurs qui s'immiscent dans l'exercice du pouvoir législatif18. 3° La théorie des trois pouvoirs pourrait se défendre sous un régime où les juges seraient élus, et ne se rattacheraient au pouvoir exécutif que par la formalité de l'institution ; elle n'est pas exacte sous une législation qui remet au pouvoir exécutif la nomination des juges, qu'ils appartien-

1J> Le conseil d'État est un corps administratif. La loi du 24 mai 1872 en avait fait un corps politique indépendant du pouvoir exécutif qu'elle voulait affaiblir (Ynv. la discussion de cette loi à l'Assemblée nationale dans les séances des 30 avril et 1er mai 1872; Journal officiel du lor mai, p. 2896 et suiv., et du 2, p. 2924 et suiv.). La loi du 25 février 1875 est rentrée dans la vérité des principes administratifs (Voy. la discussion de l'article 4 de cette loi dans la séance de l'Assemblée nationale du 2 février 1875 ; Journal officiel du 26. p. 3468 <;t suiv.). Gomp. infrà, note 19.

16 Voy. infrà, § 7.

1" Voy. le rapport de M. Batbie à l'Assemblée nationale, au nom de la commission chargée d'examiner le projet de loi de 1872 sur l'organisation du conseil d'Etat {Impressions de V Assemblée nationale, n° 863, p. 12). C'est un principe de compétence et de procédure, que nul tribunal ne peut lui-même se régler de juges (Voy. G. pr. civ., art. 363, et, pour plus de détails, t. Il, § 740).

ts M. Ducrocq ajoute que le droit de faire grâce (L. 25 févr. 1875, art. 3) el d'accorder des lettres de réhabilitation (G. instr. crim., art. 621j est aussi, dans notre droit, « un hommage volontaire ou involontaire à la réalité du lien qui « rattache la justice au pouvoir exécutif » (Op. cit., t. I, n° 35). Je crois que ces deux droits sont plutôt des prérogatives de la souveraineté que des attributs du pouvoir exécutif, et que, d'après une logique rigoureuse, a laquelle je n'aitache pas, d'ailleurs, une grande importance en pareille matière, ils ne son1 pas 1res bien placés entre les mains d'un président de République.

1 \ TRAITÉ DI I ROCÉDI RB.

ncni à l'ordre administratif19 ou ;• l'ordre judiciaire80. Que ce droii soif regardé comme une attribution naturelle du pouvoir exécutif <>n comme une délégation <!<• la puissance législative, il n'en résulte pas moins que les magistrats sonl 1rs agents <!n pouvoir exécutif el les dépositaires d'une partie de son autorité. Peu importe <jimIs soient inamovibles, car celle prérogative, qui n'appartienl pas à tons les juges, se justifie par des raisons puissantes mais qui ne changent rien à la nature du pouvoir judiciaire21. Je n'insisterai pas davantage sur cette controverse célèbre, mais dépourvue d'intérêl pratique du moment qu'on s'accorde sur ces deux points : 1" que l'autorité judiciaire et l'autorité administrative doivent rester séparées22; 2° que la hiérarchie qui unit le pouvoir judiciaire au pouvoir exécutif n'empêche pas d'accorder aux magistrats l'inamovibilité nécessaire à l'indépendance de leurs jugements n.

!9 L. 25 févr. 187."), art. 4. La loi du 24*.'mai 1872 faussait l'institution du conseil d'Etat endécidaïil que les conseillers en service ordinaire seraient nommés par l'Assemblée nationale, que le président de la République aurait le droit de les suspendre pendant deux mois, et qu'à l'expiration de ce délai l'Assemblée nationale, saisie de plein droit de la question, pourrait seule prononcer leur maintien ou leur révocation (Art. 3). Ce système, conforme, du reste, à l'article 72 de la constitution du 4 novembre 1848, était contraire au projet du Gouvernement ; MM. Dufaure, garde des sceaux, Bardoux, Bertauld et Duvergier de Hauranne l'ont énergiquement combattu. La loi du 25 février 1875 l'abroge, et rend au pouvoir exécutif le droit dénommer et de révoquer tous les conseillers d'Etat en service ordinaire ou extraordinaire (Art. 4; comp. suprà,, note 15).

20 Voy. infrà, § 104. Les membres des tribunaux de commerce et les prud'hommes font seuls exception, mais cela tient à des motifs spéciaux, tirés surtout de la tradition et qui n'infirment en rien la valeur du principe (Voy. infrà, §§ 157 et suiv., et 164).

21 On verra infrà, § 116, que les juges de paix sont amovibles, quoiqu'il^ appartiennent à l'ordre judiciaire. D'autre part, les tribunaux administratifs exercent le pouvoir judiciaire comme les tribunaux judiciaires, et, parmi eux, la cour des comptes est la seule dont les membres jouissent du privilège de l'inamovibilité (0. 27 févr. 1815, art. 1; Gonst. 4 nov. 1848, art, 87, : il n'appartient, d'ailleurs, qu'aux conseillers-maitres et aux conseillers référendaires: les auditeurs sont amovibles (D. 23 oct. 1856, art. 4). Les conseillers d'Etat jouissaient aussi d'une inamovibilité relative sous la loi du 24 mai 1872 ; elle leur a été retirée par la loi du 25 février 1875 (Voy. suprà, note 19).

•22 Voy. infrà, S 20.

23 Henrion de Pansey, op. cit., t. I, p. 171 et suiv. Macarel, op. cit., p. 160. Serrigny, op. cit., t. I, nos 14 et suiv. Foucart, op. cit., t. I. n° 114, et De la nature de Vautoritê judiciaire (dans la Revue de législation et de jurisprudence, t. XXIII, 1845. p. 433 et suiv.). Bonjean, op. et loc. cit. Aubry et Rau, op. cit., t. I, p. 227. Ducrocq. op. cit., t. I, nos 34 et suiv. Aucoc, Conférences sur V administration et le droit administratif, t. I, n° 24. Esmein, op. cit., p. 318 et suiv.

l'autorité judiciaire. 15*

§ 5. L'autorité judiciaire se distingue des autres parties de la puissance publique par des caractères qui lui sont propres, et qu'on peut ramener à quatre : les trois premiers sont de son essence, le quatrième n'est ni constant ni universel1. 1° L'autorité judiciaire sert d'arbitre, c'est-à-dire qu'elle n'intervient que s'il y a procès, et n'a pour mission que d'appliquer la loi aux contestations qui lui sont soumises : si, en dehors d'une instance, elle posait un principe de droit ou donnait l'interprétation de la loi, elle sortirait de sa sphère4 et se ferait législateur. 2° Elle ne prononce que sur des cas particuliers, et, bien que les tribunaux créent la jurisprudence par la certitude où l'on est que, chaque fois que la même question se présentera dans les mêmes termes, ils la jugeront dans le même sens avec une fixité semblable à celle de la loi2, ils n'interviennent jamais qu'à propos d'une espèce, et autant de fois elle se reproduit, autant de fois ils doivent répéter la même décision. 3° L'autorité judiciaire n'agit qu'après avoir été saisie et mise en mouvement par une action civile ou par une poursuite criminelle3. 4° La justice est déléguée, c'est-à-dire qu'elle s'exerce et ne peut s'exercer que par les tribunaux chargés de la rendre 4 ; la main du pouvoir exécutif ne se fait sentir que dans la formule exécutoire qui termine les arrêts et les jugements : « Le président de « la République française mande et ordonne à tous huis- « siers sur ce requis de mettre ledit arrêt (ou jugement) à « exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de « la République près les tribunaux de première instance d'y « tenir la main, à tous commandants et officiers de la force « publique de prêter main-forte lorsqu'ils en seront légale-

§ 5. * De Tocqueville, De la démocratie en Amérique, t. I, p. 164 et suiv. Henrion de Pansey, op. cit., Bonjean, op. cit., t. I, p, 31 et suiv. Aucoc, op. cit., t. I. n° 215. Jousserandot, op. cit., p. 5 et suiv.

2 Yoy., sur la jurisprudence, infrà, § 94; et, sur les arrêts de règlement. infrà, § 10.

3 Cette règle est peut-être moins absolue que celles qui précèdent : on verra infrà, §41, que les cours d'appel peuvent, dans certains cas, ordonner des poursuites.

4 Aubry et Rau, op. cit., t. T. p. 153. Foucart, Eléments de droit public et administratif, t. I, nos 114 et 127. Ducrocq, op. cit., t. 1, n° 33. Jousserandot, op. cit., p. 70. Les commissaires de courses ne sonl pas tir-, juges, et ne peuvent exercer aucune juridiction, même disciplinaire' Pau. 28 déc. 1-891; D. P. 92. 2. 97; S. 92. 2. 297).

; r, i RAITÉ DE PBOCÉDUBB.

mont requis1 - : (,l pour les arrêts du conseil d'Etat : << La

., République mande et ordonne au ministre de — eneequi

le concerne, et ;'• tous huissiers à ce requis, <'ii ce (jui

■ concerne les voies de droit commun contre l<'s parties « privées, <l<i poursuivre l'exécution de la présente déci-

■ sion . »

§ G. A. Des raisons puissantes interdisent au souverain d'être juge et lui commandent de déléguer la justice : il cumulerail les pouvoirs <mi appliquant comme magistral les lois qu'il aurait faites comme organe du pouvoir législatif, et «Mi poursuivant en vertu de son pouvoir exécutif l'exécution des jugements qu'il aurait rendus comme magistrat — il pourrait se croire dispensé, comme souverain, d'observer les formes de procéder — il serait juge et partie en matière criminelle, puisque, d'une part, il prononcerait la peine après avoir exercé la poursuite et soutenu l'accusation1, et que. d'autre part, il appliquerait les amendes dont il a le profit — il perdrait son plus beau droit, celui de'faire grâce, dont il ne pourrait user qu'en effaçant le jugement qu'il aurait porté-. Aussi, depuis qu'a disparu la justice féodale où le seigneur jugeait assisté des pairs des parties3, les rois de France n'ontils jamais revendiqué la juridiction civile4, et, toutes les fois qu'ils ont prétendu siéger dans les tribunaux criminels. se sont-ils heurtés aux plus fières résistances. On connaît la belle réponse du président de Bellièvre à Louis XIII, qui prétendait être juge dans le procès du duc de la Valette : « Qu'il « voyait dans cette affaire une chose étrange, un prince opi-

» L. 2 sept. 1871, art. 2.

6 D. 2 août 1879. art. 25.

§ 6. 1 II appartient au pouvoir executif de poursuivre les crimes et les délit-, et de requérir l'application des peines; en France, le ministère public exerce cette fonction en son nom [Voy. infrà, §§ 188 et suiv.).

2 Platon, La Politique (dans ses Œuvres, trad. Victor Cousin (Paris. 1831- 1856), t. XI, p. 496). Tacite, Annales, liv. XI, ch. v ; liv. XIII, ch. iv. Montesquieu, op. cit., liv. VI, ch. v. Henrion de Pansey, op. cit., t. I, p. 183 et suiv.

a Voy. mon Histoire des locations perpétuelles et des baux à longue d" (Paris, 1879), p. 357.

4 Cependant ils honoraient quelquefois le parlement de leur présenc : Merlin en cite des exemples qui se rapportent aux ivjiues de Philippe-le-Bel. de Charles V, de Charles VI. de Louis XII et de Louis XV Op. cit., v* Lit de justice).

l'autorité judiciaire. 17

< ner au procès d'un de ses sujets; que les rois ne s'étaient « réservé que les grâces, et qu'ils renvoyaient les condamna- « lions vers leurs officiers. Et Votre Majesté voudrait bien « voir sur la sellette un homme devant elle, et qui, par son « jugement, irait dans une heure à la mort! Que la face du « prince qui porte les grâces ne peut soutenir cela, que sa « vue seule levait les interdits des églises, qu'on ne devait « sortir que content de devant le prince... C'est un jugement « sans exemple, voire contre tous les exemples du passé « jusqu'à huy, qu'un roi de France ait condamné en qualité <( de juge, par son avis, un homme à mort »b. Ces principes reçoivent aujourd'hui une double application : 1° les chambres, en qui réside la souveraineté, ne peuvent exercer le pouvoir judiciaire que dans le cas où les ministres seraient mis en accusation devant le Sénat par la Chambre des députés, à raison de crimes par eux commis dans l'exercice de leurs fonctions6; 2° le garde des sceaux, ministre de la justice,

'6 Voy. la relation de ce procès à la suite des Mémoires de Montrésor (Leyde, 1665), t. II, p. 260 et suiv. Aj. Bodin, Les six livres de la République, liv. IV, ch. vi (éd. Paris, 1580, p. 610 et suiv.); Montesquieu, op. et loc. cit.; Voltaire, Commentaires sur l'Esprit des lois, loc. cit. (Voy., sur ce commentaire, Laboulaye, Œuvres complètes de Montesquieu (Paris, 1875-1879;, t. III, p. 59) ; Henrion de Pansey, op. et loc. cit.

6 L. 16 juill. 1875, art. 12. Une autre exception à la règle, pourrait résulter de l'article 15 de la loi du25 mars 1822 : « Dans le cas d'offense envers les chambres « ou l'une d'elles par l'un des moyens énoncés en la loi du 17 mai 1819 (par la voie « de La presse ou par des discours tenus dans des Lieux publics), la chambre offensée « sur la simple réclamation d'un de ses membres, pourra, si mieux elle n'aime <( autoriser les poursuites par la voie ordinaire, ordonner que le prévenu soil « traduit à sa banc Après qu'il aura été entendu ou dûment appelé, elle le con- « damnera, s'il y a lieu, aux peines portées par les luis. La décision sera exécutée « sur l'ordre du président de la chambre ». AI. de Serre disait clans la discussion de cette loi à la Chambre des députés, le 3 décembre 1871 : « Cette attribution « ajoutera à l'indépendance et à la dignité des chambres. Nous pensons d'ail- « leurs, que c'est, dans nos mœurs, le seul moyen d'obtenir la répression de ce « genre d'offenses : les chambres ne soumettraient qu'avec répugnance leurs « plaintes aux tribunaux; ces plaintes accueillies, l'autorité de la chambre offenv sée paraîtrait avoir jeté un trop grand poids dans la balance de la justice: u dans le cas contraire, la dignité de la chambre pourrait en souffrir et lui in- «< terdire toute plainte ultérieure » {Moniteur du i, p. 1633). Cette prérogative des chambres, empruntée à la législation anglaise (Stephen, New commentaries on the law of England, 7e éd. (Londres, 1874), t. II, p. 283) et maintenue expressément par la loi du 8 octobre 1830 (Art. 3), existe encore aujourd'hui ; Les chambres en ont fait plusieurs fois l'application (Voy. notamment Dalloz, op. cit., v° Avocat, n° 227), et la dernière fois qu'il en ait été question — c'a été. d'ailleurs, pour la repousser — c'est en 1872, à propos d'une proposition de loi du général Ducrot tendant à autoriser le garde des sceaux à poursuivre deux journaux pour offenses commises envers l'Assemblée nationale (Voy. le rapporl de M. de Fourtou; Impressions de l'Assemblée nationale, n° 925).

18 TRAITÉ DE PBOCBDURB.

représentant <lu pouvoir exécutif pour toui ce qui concerne te service judiciaire, n'a pas l<- droif <le siéger dans les tribunaux .

8 7 , B. La juridiction administrative était soumise anciennement à d'autres règles. Jusqu'à La loi <lu 24 mai 187-2, el sauf une interruption de 1848 à I8.>2, elle a été retenue par le chef de l'Étal qui l'exerçail en conseil d'Etat, soit qu'A s'agil de régler les conflits entre les tribunaux judiciaires el administratifs1, soit qu'il s'agît d'exercer la juridiction contentieuse qui appartient au même conseil en qualité de tribunal de cassation, de tribunal d'appel ou d'unique degré de juridiction2. Le conseil n'avait pas plus de pouvoir propre en matière contentieuse qu'en matière administrative, et préparait seulement l'exercice de la justice retenue, en présentant à la signature du chef de F Etat des ordonnances ou des décrets que celui-ci pouvait modifier ou ajourner3. Cette fiction légale, dont il ne paraît pas qu'il ait été fait usage plus de deux fois4, a disparu depuis la loi du 24 mai 1872 qui porte

7 Voy. infrà, § 25,

§ 7. ! Voy. suprà, § 4, et infrà, § 19.

2 II connaît : 1° comme tribunal de cassation, des recours dirigés pour excès de pouvoir contre toutes les décisions administratives (L. 24 mai 1872, art. 9), et des recours, pour violation de la loi ou des formes de procédure, contre certaines décisions rendues en premier ressort en matièrejcontentieuse administrative (L. 16 sept. 1807, art. 17; L. 27 juill. 1872, art. 30) ; 2<> comme tribunal d'appel, des recours dirigés contre les décisions rendues en premier ressort en matière contentieuse administrative (L. 24 mai 1872, art. 9); 3° comme unique degré de juridiction, des recours formés contre les décrets non gouvernementaux, des demandes en interprétation de ces mêmes décrets, et des affaires contentieuses administratives qui lui sont directement soumises en vertu d'an texte formel (Ducrocq, op. cit., t. II, n° 457 et suiv.).

3 L. 19 juill. 1845, art. 24. D. 25 juin 1852, art. 1, 20 et 24. Ces textes appartiennent à la législation de la monarchie de 1830 et du second Empire, mais la règle était la même, quoiqu'on Tait contesté, sous le Consulat, le premier Empire et la Restauration (Serrigny, op. cit., t. 1, n° 77). Les actes du pouvoir exécutif se sont appelés alternativement décrets, arrêtés ou ordonnances : ordonnances (ou encore édits, déclarations, lettres patentes) avant 1789 ; décrets sous le premier Empire, la République de 1848 et le second Empire ; ordonnances sous la Restauration et la monarchie de 1830 ; ils s'appelaient arrêtés sous le Directoire : ils ont conservé le titre de décrets depuis 1870. Les actes du pouvoir législatif s'appelaient aussi décrets sous les Assemblées constituante et législative fConst. 3 sept. 1791, tit. III, ch. in, sect. n, art. 4, 9 et suiv.) et sous la Convention ; c'esi la constitution du 5 fructidor an III qui leur a donné le nom de lois qui leur esl resté (Art. 92).

4 Un projet délibéré parle conseil d'Etat sur une instance engagée en 1842

l'autorité judiciaire. 19

que « le conseil d'Etat statue souverainement sur les recours « en matière contentieuse administrative3 ». « Pourquoi maince tenir une fiction, a dit M. Batbie dans le rapport de la coince mission à l'Assemblée nationale, et ne pas mettre dans la ce loi une disposition qui soit conforme à la réalité ? Nous le ce comprendrions, si la faculté de refuser l'approbation pouce vait influer utilement sur les décisions du conseil d'Etat, ce mais il est reconnu que, si le chef du pouvoir exécutif usait ce de ce droit, la bonne administration de la justice y perdrait ce beaucoup. Il y aurait à craindre que le caprice ou la pasce sion politique ne fussent plus écoutés que l'avis mûrement « délibéré par le conseil d'Etat. Ce pouvoir pourrait être e< aussi, avant le vote, un moyen de pression pour obtenir « par la menace d'une réformation une majorité factice. Nous « avons brisé une arme dont il serait possible de faire un si ce dangereux usage »6. C'est depuis cette loi qu'il est vrai de dire que toute justice est déléguée7.

$ 8. On appelle plus particulièrement autorité judiciaire celle qu'exercent les tribunaux judiciaires, et c'est la seule dont j'aie désormais à m'occuper. Il existe, en théorie, deux manières de comprendre sa compétence : on peut la fonder sur la nature des matières ou sur la nature des fonctions. Son rôle est de juger, disent les partisans du second système : elle l'a seule, mais elle n'en a pas d'autre; elle est étrangère à toute fonction administrative, mais elle est exclusivement compétente pour connaître des contestations, quels que soient l'objet du débat, la qualité des parties et la nature des intérêts en présence. Elle prononce aussi bien sur les procès où l'administration est partie que sur ceux qui s'agitent entre les citoyens ; elle a le droit de mettre le pouvoir

n'a reçu l'approbation du chef de l'Etat que le 18 août 1850 [Recueil des arrêts du conseil, 1856, p. 545) ; un autre, arrêté par le conseil en 1852, n'a été si <rri(; par l'empereur que le 4 mai 1861 (76., 1861, p. 1026). 11 est sans exemple que le pouvoir exécutif ait usé du droit de rendre un décret ou une ordonnance contraire au projet élaboré par le conseil d'État (Ducrocq, op. cit., t. II,nJ480). s Art. 9.

6 Loc. cit., p. 15.

7 II en était de même de 1848 à 1852 : le conseil d'État avait alors un pouvoir de décision propre en matière contentieuse, et la justice administrative lui était déléguée (L. 3 mars 1849, art. 6J. Quanta la juridiction administrative des conseils de préfecture, elle a toujours été déléguée (Batbie, op. et loc. cit.).

'il THAITÉ DE PBOCÉDUnE.

législatif en cause, <'n critiquant I usag'c qu'il a faii d<- ses attributions, cl «mi refusanl d'appliquer !<•> lois qu'elle juge inconstitutionnelles. Ces! ce qu'on exprime en disant, dans ce système, qu'une môme matière est législative, adminis trative <>u judiciaire, suivant qu'il s'agit de faire La loi. de l'appliquer en dehors d'une instance, ou de statuer sur une contestation1. Cette théorie, <jui étend singulièrement la compétence des tribunaux, transforme la magistrature en un corps politique, el permet à l'autorité judiciaire régulièrement saisie de se placer au-dessus dos autres2, n'est pas celle du droit français. La compétence de l'autorité judiciaire n'est fondée, eu France, que sur In nature des matières. D'une part, elle s'applique à toutes celles de droit privé H de droit pénal, les embrasse eu leur entier, cl comprend a la fois !<■ jugement des contestations qui s'y réfèrent et l'exercice de la juridiction gracieuse3, ou sorte que les tribunaux administratifs ne peuvent connaître de ces mêmes contestations, ni quand elles se produisent d'une manière principale, ni quand elles se présentent sous forme de questions préjudicielles au jugement d'un procès administratif*. Aussi dit-on que « la vie,

§ 8. l Odilon Barrot, De l 'organisation judiciaire en France (dans lés Comptes-rendus de V Académie des sciences morales et politiques, t. XGVI, 1871, ]>. 27 el suiw). Jousserandot, op. cit., p. 17 et suiv. Eymard-Duvernay, Proposition de loi pour la réforme de l'organisation judiciaire déposée au Sénat le 27 janvier 1880 {Journal officiel du 11 mars, p. 2890). La commission d'organisation judiciaire, instituée par le décret du 19 septembre 1870, s'est ralliée à la même idée (Procès-verbaux (Paris, 1871), p. 6 et suiv.).

2 M. Jousserandot explique cependant que la magistrature n'exercerait pas un pouvoir politique en refusant d'appliquer une loi inconstitutionnelle, parce que son intervention ne serait pas générale et spontanée, mais toujours successive, provoquée par une demande en justice, et restreinte à des cas particuliers (Op. cit., p. 31 et suiv.). M. de Tocqueville a établi victorieusement la thèse contraire à propos de. la magistrature américaine [Op. cit., t. I. p. 166).

a Voy., sur la juridiction gracieuse, infrà, § 67.

* Par exception, la juridiction administrative est compétente pour réprimer les contraventions de grande voirie (L. 29 flor. an X, art. 1). L'article 1er du Gode pénal appelle contravention « l'infraction que la loi punit des peines de « simple police », c'est-à-dire d'un à cinq jours d'emprisonnement et de 1 à 16 francs d'amende (G. pén., art. 465 et 466). Les faits qualifiés contraventions de grande voirie sont punis de peines beaucoup plus fortes (Ed. déc. 1607, Isambert, Recueil général des anciennes lois françaises (Paris, 1822-1833). t. XV. p. 335; D. 19-22 juill. 1791, tit. I, art. 29: L. 23 mars 1842, art. 1), mais on leur donne le nom de contraventions, parce que ce mot désigne lato sensu, dans la langue du droit criminel, les infractions punissables qui ne puisent pas leur criminalité dans la moralité du fait et dans l'intention de l'agent, et qui consistent uniquement dans l'infraction mal nielle à une prescription ou prohibition de la loi (Ghauveau- Adolphe el Fauslin-Hélie, op. cit., t. I, n° 16:

l'autorité judiciaire. 21

« l'honneur, la liberté et la propriété des citoyens sont placés « sous la sauvegarde de l'autorité judiciaire » 3. D'autre part, sa compétence est étrangère aux matières législatives et administratives, et notre organisation judiciaire est dominée par deux principes essentiels qui séparent l'autorité judiciaire : 1° du pouvoir législatif; 2° du gouvernement et l'administration.

§ 9. 1. Le décret des 16-24 août 1790 porte que « les tribu- « naux ne peuvent prendre directement ou indirectement « aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher « ou suspendre l'exécution des décrets du corps législatif, « à peine de forfaiture »\ Les constitutions des 3 septembre 1791 2, et 5 fructidor an III3 renouvellent cette prohibition, et l'article 127-1° du Code pénal la sanctionne : « Seront coupables de forfaiture et punis de la dégradation « civique les juges qui se seront immiscés dans l'exercice du « pouvoir législatif, soit par des règlements contenant des « dispositions législatives, soit en arrêtant ou en suspendant « l'exécution d'une ou de plusieurs lois, soit en délibérant sur « le point de savoir si les lois seront publiées ou exéeu- « tées »4. Enfin la loi du 30 août 1883 dispose que « toute « délibération politique est interdite aux corps judiciaires »5.

§ £©. 1° Il est défendu aux tribunaux de faire des règlements1. On appelait ainsi, dans l'ancienne jurisprudence, des

Garraud, Droit pénal français (Paris 1888-1894), t. I, n° 234). Tel est le caractère des contraventions de grande voirie (Ducrocq, op. cit., t. II, n° 609 et suiv.) et de certaines infractions aux lois sur la presse (D. 17 févr. 1852, art. 11, 1 4, 18, 20, 22, 25, 29 et 32 ; L. 11 mai 1868, art. 2, 6, 8, 10, 11 et 15). Les questions relatives à l'état des personnes et au droit de propriété immobilière sont plus particulièrement du ressort des tribunaux civils (Voy., sur ce point et sur la théorie des questions dites préjudicielles, dont la solution préalable est nécessaire pour qu'un jugement puisse être rendu, mais dont la connaissance appartient à un autre tribunal que celui qui doit rendre ce jugement, t. II, §§ 412 et 450). 3 Aucoc, op. cit., t. II, ii° 214. Aj. infrà% § 20.

§ 9. » Tit. II, art. 10.

2 Tit. III, ch. v, art. 3.

s Art. 203.

'* Voy., sur ce principe, Sirey, op. cit., v° Compétence administrative, nos 16 et suiv., 405 et suiv.

5 Art. 14. Voy., sur ce point, infrà, § 150.

§ 10. « D. 16-24 août 1790, tit. II, art, 12. Gonst. 5 fruct. an Ilf, art. 203. G. civ., art. 5. G. pén., art. 127-1°.

1 1! mik DB PBOC£DI DE.

arrôts par Lesquels Les parlements déclaraient d'avance el d'une manière générale comment ils jugeraient un point de droit, lorsqu'à l'avenir il se présenterai! devant *'ii\, H faisaient ainsi La l<>i dans Les 1 i 1 1 1 i I < • s * I < - leur ressort. Cet usage, qui rappelle L'édit par Lequel le préteur romain annonçait, en entrant en charge, La solution qu'il donnerait aux difficultés nouvelles et aux questions controversées3, était inif véritable usurpation «lu pouvoir Législatif el L'oubli de ce principe essentiel que L'autorité judiciaire ue prévoit pas l'avenir et statue seulement sur Le passé8. L'expérience a prouvé qu'une prohibition formelle n'est pas inutile en pareille matière, et que les tribunaux, si éloignés (ju'ils soient aujourd'hui d'empiéter <le parti pris sur les attributions législatives, son! encore exposés à formuler par une erreur involontaire des dispositions réglementaires. La jurisprudence est intervenue à diverses reprises pour annuler, eu vertu des textes précités, des arrêts ou des jugements qui prescrivaient la procédure à suivre dans un ressort judiciaire4, ou qui adressaient aux parties en cause des injonctions ou des défenses qui n'étaient pas la conséquence légale et forcée du dispositif5. D'ailleurs, il n'est

2 Gaius, Comm. I, § G. Dig., LL. 2, § 10, De or.jur. (I, n); 7 pi-., De jurisd. (II, i). Accarias, Précis de droit romain, 3e éd. (Paris, 1879), t. I, p. 48, note 2: p. 49, note 2.

3 Voy. suprà, § 5. Le plus ancien que l'on connaisse est un arrêt du parlement de Paris, de 1290, rapporté en ces termes dans les Olim : « Preceptum « fuit omnibus ballivis et magistris nundinarum Campanie quod de contrac- « tibus initis extra nundinas non dent litteras sicut de cor pore nundinarum, « nec justicient obligatos per taies litteras sicut de corpore nundinarum » (Beugnot, Les Olim (Paris, 1839-1844), t. II, p. 303). Ces arrêts n'avaient d'autorité que s'ils étaient rendus par les chambres assemblées ; ceux d'une chambre ne liaient pas les autres (Gonnanus, Commentarii juris civilis, liv. I, ch. xvi (éd. Paris, 1558, p. 64); Merlin, op. cit., v° Arrêt, n° 8). D'ailleurs, il n'est pas sans exemple qu'un arrêt de règlement ait été plus tard abrogé ou modifié par un autre en sens contraire (Merlin, op., v° et loc. cit.).

* Je citerai, à titre d'exemples, l'annulation d'un arrêt qui défendait aux avoués d'assister dorénavant aux interrogatoires en matière d'interdiction judiciaire (Req. 26 avr. 1841; D. A. \° Avoué, n° 136): d'un arrêt qui ordonnait qu'à l'avenir les jugements commerciaux des tribunaux de première instance ne feraient plus mention de la présence du ministère public (Req. 12 juill. 1847; D. P. 47. 1. 255) ; d'un arrêt qui décidait que les parties devraient désormais se faire représenter par des avoués devant les tribunaux correctionnels (Req. 29 juill. 1851; D. P. 51. 1. 202). Voy., pour plus de détails, Dalloz et Vergé, Code civil annoté (Paris, 1873-1874), art. 5, nos 2 et suiv.

5 Voy. Dijon, 30 janv. 1840 (D. A. v° Vente publique d'immeubles, n° 1961 ; annulation d'un jugement qui interdisait à un particulier de vendre, à l'avenir, ses immeubles aux enchères publiques) ; Aix, 25 févr. 1847 (D. P. 47. 2. 85; annulation d'un jugement qui défendait à une partie de s'immiscer dorénavant dans

l'autorité judiciaire. 23

pas défendu aux tribunaux de fixer par un règlement intérieur le nombre, la durée et l'heure de leurs audiences, ainsi que leur affectation aux différentes natures d'affaires : le décret du 30 mars 1808 l'ordonne même aux cours d'appel6, et la loi du 1.1 avril 1838 aux tribunaux de première instance7, et les mesures adoptées par le tribunal de cassation dans son règlement du 1 prairial an VIII ont passé dans l'ordonnance du 15 janvier 1826, qui règle aujourd'hui le service de la cour de cassation8. Les dispositions relatives aux bâtiments, à la bibliothèque et au mobilier, la fixation des heures d'ouverture et de fermeture du greffe, et la nomination des agents subalternes sont des mesures d'ordre intérieur que chaque tribunal arrête en vertu de son pouvoir discrétionnaire, et qui ne tomberaient sous la censure de la cour de cassation que s'ils étaient entachés d'excès de pouvoir9. Ces règlements qui ne statuent sur aucun point de droit, et par lesquels tout corps

les fonctions de courtier) : civ. eass. 7 juill. 1852 (D. P. 52. 1. 204; annulation d'un arrêt qui défendait à une compagnie de chemins de fer d'exploiter désormais le transport des marchandises ailleurs que sur les lignes de son réseau); Paris, 4 mai 1866 (D. P. 66. 2. 115: annulation d'un jugement qui ordonnait à une compagnie de chemins de fer de remettre, à l'avenir, aux destinataires les marchandises à eux expédiées en gare vingt-quatre heures après l'arrivée de chaque train); et, pour plus de détails, Dalloz et Vergé, op. cit., art. 5, nos 41 et suiv.

6 Art. 9.

7 Art. 7. Une circulaire ministérielle du 20 floréal an X invite les trihunaux de première instance à adopter le règlement du tribunal de la Seine, approuvé par le garde des sceaux le 6 du même mois (Morin, De la discipline des cours et tribunaux, du barreau et des corporations d'officiers publics, 3° éd. (Paris, 1869, t. I, p. 44). Un juge-commissaire n'a pas le droit de fixer par voie de règlement les jours et heures de ses séances (Req. 15 juill. 1846; D. P. 46. 1. 272).

8 La loi du 25 mai 1838 autorisait les juges de paix à faire des règlements : « Dans toutes les causes, excepté celles où il y aurait péril en la demeure et « celles dans lesquelles le défendeur serait domicilié hors du canton ou des « cantons de la même ville, le juge de paix pourra interdire aux huissiers de sa « résidence de donner aucune citation en justice, sans qu'au préalable il ait « appelé sans frais les parties devant lui » (Art. 17). La loi du 2 mai 1855 a abrogé cette disposition (Voy., pour plus de détails, t. II, §§ 645 et 647).

9 Morin, op. cit., t. II, p. 45. Tarbé, Lois et règlements à l'usage de la cour de cassation (Paris, 1840), p. 418. Massabiau, Manuel du ministère public, 4e éd. (Paris, 1876), t. III, no 4817. Trib. de Fougères, 24 janv. 1894 (D. P. 95. 2. 35; S. 94. 2. 183). La cour de cassation a annulé pour excès de pouvoir, le 21 juin 1880, une délibération relative à une cérémonie publique, dans laquelle le tribunal du Mans, le 26 mai précédent, avait exprimé des regrets au sujet d'une circulaire du garde des sceaux (S. 80. 1. 299). Voy., sur le droit, pour la cour de cassation, d'annuler non-seulement les jugements, mais encore tous les actes par lesquels les juges ont excédé leurs pouvoirs, infrà, § 200, et le tome VI.

i i j: a i ri; DE PBOC&DI

constitué pourvoi! aux détails de son administration intérieure, n'ouï évidemment rien de contraire au principe <\<- La séparation des pouvoirs10.

^11 2° Les tribunaux ne peuvent s'opposer à L'exécution drs Lois1. Cette règle inutile aujourd'hui, tant lé dessein d'arrêter L'exécution des lois esf devenu étranger à nos mœurs judiciaires2, <i eu pour but, dans La pensée de L'Assemblée constituante, de supprimer une institution de L'ancien régime. Il étaii d'usage que les ordonnances royales fussent envoyées aux cours souveraines, H que celles-ci, après Les avoir examinées, l<'s fissent transcrire sur Leurs registres, ei enenvoyassenl des copies collationnées aux tribunaux inférieurs de Leur ressort. Cette formalité, dont le premier exemple connu ne remonte pas au-delà de 1287*, ne servit, d'abord, qu'à publier les ordonnances et à les rendre notoires « afin de perpétuel « mémoire... ad futur am in perpeluum memoriam »*, et,

10 Je reviendrai plus loin sur une difficulté particulière : les tribunaux de commerce peuvent-ils, sans faire des règlements, donner une existence officielle et une organisation régulière aux corporations d'agréés qui exercent auprès d'eux? Voy. infra, § 285.

§ 11. i D. 16-24 août 1790, tit. II, art. 10 et 11. Const. 3 sept. 1791, lit. U!. ch. v, art. 3. Const, 5 fruct. an III, art. 203. G. pén., art. 127-1°. A plus forte raison les tribunaux ne peuvent-ils modifier les lois et substituer leur volontépersônnelle à celle du législateur, mais il ne leur est pas interdit, en cas d'erreur manifeste dans la rédaction d'un texte législatif, de préciser l'intention du rédacteur et de rendre à ce texte son véritable sens : de décider, par exemple, que l'article 307 du Gode civil, qui renvoie, pour la procédure de la séparation de corps, aux articles 236 à 244 du même Gode relatifs à la procédure du divorce, a entendu comprendre aussi clans ce renvoi l'article 245 ^Dijon, 20 juill. 1896. S. 97. 2. 61 ; voy., sur cette question, le tome VII).

2 « Les dispositions simples et claires de l'article 127 du Code pénal n'ont « besoin d'aucun commentaire : on sent qu'en traçant le cercle où la magistraa ture doit se mouvoir, le législateur avait sous les yeux l'exemple des anciens « parlements, et craignait de voir leurs écarts se renouveler. Cette inquiétude « était chimérique : la constitution actuelle de la magistrature, conforme, d'ail- « leurs, à sa mission sociale, ne lui permet aucun empiétement » (Cbauveau- Adolphe et Faustin-Hélie, op. cit., t. JI, nos 4571.

3 Ordonnances des rois de France (Paris. 1723-1847), t. I. p. 317. Du Cange a cru que cet usage n'était pas antérieur au règne de Jean II (Glossarium medix vel infimx latinitatis, éd. Henschel (Paris, 1840-1850), v° Homologare); voy. la réfutation de cette opinion dans Pardessus, Essai historique sur l'organisation judiciaire et V administration de la justice depuis Hugues Capet jusqu'à Louis XII (Paris, 1851), p. 198 et suiv.

* O. 5févr. 1388 et mai 1391 {Ordonnances des rois de France, t. VII. p. 225 et 420). Aj. lettres patentes du 10 juillet 1336 [Ib., t. II, p. 117) et du 11 mars 1344 (Ib., t. II, p. 219). Mably, Observations sur l'histoire de France, liv. VI.

l'autorité judiciaire. 25

jusqu'au règne de Charles VI, ou ne s'avisa pas déconsidérer l'enregistrement comme nécessaire pour leur donner force de loi. La preuve en est dans le grand nombre d'édits et de lettres patentes qui furent expédiés directement aux baillis et aux sénéchaux5, et dans un curieux passage de Juvénal des Ursins, où l'on voit le conseil du roi tenir pour « suffisantes >■ des ordonnances qu'on avait été chercher dans les registres de la chambre des comptes, de la chambre du trésor et du Châtelet6, et qui n'avaient jamais été enregistrées au parlement7. D'ailleurs, il était admis, dès cette époque, que nonseulement les parlements, mais encore les baillis et les sénéchaux auxquels une ordonnance était envoyée directement, avaient le droit d'en suspendre l'enregistrement et d'en référer au roi mieux informé : c'est l'origine des remontrances qui jouèrent un si grand rôle dans notre histoire parlementaire8, et qu'autorisèrent formellement les ordonnances du 23 mars 1302 et de juillet 1319 9. Si le roi persistait dans sa première volonté, il prescrivait l'enregistrement par des lettres de j.ussion auxquelles les magistrats devaient obéir10, ou venait lui-même tenir un lit de justice où l'ordonnance était enregistrée en sa présence11. Les premières lettres de jussion dont

ch. v (dans ses Œuvres complètes (Paris, 1794-1795), t. III, p. 26 et suiv.).'Gibert, Iîechervhes historiques sur les cours qui exerçaient la justice [souveraine de nos rois, sous la première et la deuxième race et au commencement de la troisième (dans les Mémoires de V ancienne Académie des inscriptions et belleslettres, t. XXX, 1764, p. 605 et suiv.). Merlin, op. cit., v° Enregistrement. Pardessus, op. et loc. cit.

5 Merlin, op., v° et loc. cit.

6 Le Châtelet de Paris était l'endroit où se tenait la justice de la prévoit'' et vicomte de Paris. C'était une ancienne forteresse que Philippe-Auguste affecta à cet usage; on l'appelait aussi le grand Ghàtelet pour la distinguer du petit Ghàtelet qui servait de prison. Cette juridiction se composait d'un présidial, d'une chambre civile, d'une chambre de police et d'une chambre criminelle (Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique (Toulouse, 17791, v° Châtelet de Paris ; Desmaze, Le Châtelet de Paris, son organisation, ses prévôts, ses avocats, procureurs, notaires (Paris, 1863), p. 1 et suiv.).

7 Histoire de Charles VI, éd. Godefroy (Paris, 1653), p. 254.

8 De Barante, Les remontrances (dans ses Études historiques (Paris, 1858), t. II, p. 407 et suiv.). Dareste de la Chavanne, Histoire de l'administration en France (Paris, 1848), t. I, p. 326 et suiv.

9 Ordonnances des rois de France, t. I, p. 361 ; t. II, p. 700.

10 Lettres de jussion du 25 août 1453 [Ordonnances des rois de France, t . X I X . p. 261), des 8 et 10 juin 1462 (76., t. XV, p. 498 et 499). des 8 novembre el 6 décembre 1469 (76., t. XVII, p. 263 et 264). Pardessus, op. cit., p. 203 el suiv.

11 « Ce terme, dans son sens littéral, signifie le trône sur Lequel le roi esl

Jli TBAITÉ DR PBOCBOI UB.

il y ail preuve authentique sont datées <lu 19 octobre 1371 fl, cl L'ordonnance du 17 novembre 1318, qui règle Tordre ei la tenue des lils <lc justice, montre que cet usage était déjà établi1*.

L'enregistremenl changea plus tard de caractère, et devint une formalité indispensable s;ms Laquelle Les ordonnances n'eurent |>;is force de Loi. Il paraît que Louis XI reconnut Le premier aux cours souveraines ce privilège qui les associa au pouvoir Législatif en leur permettant de s- opposer à L'exécution des Lois1*; en tout cas, depuis le w siècle, les auteurs Le proclament* B, les magistrats le revendiquent comme une de leurs principales prérogatives16, la royauté le consacre expressément, et s'en sert quelquefois comme d'une arme défensive pour se refuser à l'exécution de ses propres ordonnances17.

■ assis, lorsqu'il siège solennellement en son parlement ou dans quelqu'une de « ses autres cours souveraines. Sous Les première et deuxième races, nos rois, « dans 1rs séances solennelles qu'ils tenaient arec Leur conseil et avec les grands « de la cour, siégeaienl sur un trône d'or ; on a substitué depuis à ce trône d'or

« un dais cl des coussins, et, comme, clans l'ancien langage, un siège couvert « d'un dais se nommait un lit, on a appelé lit de justice Le trône où Le roi siège « en son parlement ou autre cour. Cinq coussins tonnent le siège de ce lit : le « roi est assis sur l'un, un autre tient lieu de dossier, deux autres servent comme « de bras et soutiennent les coudes du monarque, le cinquième est sous « pieds. On entend par lit de justice, dans le sens figuré, une séance solennelle « du roi au parlement de Paris ou dans quelqu'une de ses autres cours souve- « raines. Toute séance du roi en son parlement ou autre cour n'a pas le carac- » 1ère de lit de justice, car anciennement nos rois honoraient souvent le parle- « ment de leur présence sans y venir avec l'appareil d'un lit de justice: ils » assistaient à l'audience et au conseil. On ne qualifie donc de lits de justice « que les séances solennelles de nos rois dans leurs cours » (Merlin, op. cit., v° Lit de justice .

12 Ordonnances des ro'is de France, t. V, p. 430.

13 Ib.,\. I. p. 676. Aj., sur ce point, Merlin, op. et v° cit.; les curieux détails que donne Saint-Simon sur le lit de justice du 26 août 1718 (Mémoires, éd. Cliéruel (Paris. 1856-1858), t. XVI, p. 414 et suiv.; aj. infrà, note 20); et, dans le P. Anselme (Histoire généalogique (Paris, 1726-1733), t. IV, p. 1), la copie d'un ancien tableau qui représente le lit de justice tenu le 29 mars 1331 pour le jugement de Robert, comte d'Artois.

1» Duclos, Histoire de Louis XI [La Haye, 1745), t. II, p. 443. Merlin, op. et r° cit. C'est sans doute pour cela que Voltaire fait remonter seulement au règne de Louis XI l'usage des remontrances (Histoire du parlement de Paris (Paris, 1769), p. 56). Voy., sur ce point, de Barante, op. cit., t. II, p. 408.

15 Laroche -Fia vin, Treize livres des parlements de France, liv.XIII, ch. xvn et suiv. (éd. Bordeaux, 1617, p. 701 et suiv.). Castelnau, Mémoires, liv. III, ch. m (dans Michaud et Poujoulat, Collection des mémoires pour servir à Vhistoire de France (Paris, 1836-1839), I™ sér., t. IX, p. 444;.

•6 Merlin, op. cit., v° Enregistrement. De Barante, op. cit., t. II, p. 411 et suiv.

17 Un mémoire rédigé par ordre de François Ier, en réponse aux prétentions que le duc de Savoie faisait valoir sur le comté de Nice en vertu de lettres pa-

l'autorité judiciaire. 27

Les parlements représentaient ainsi le peuple de moins en moins consulté, et qui ne le fut plus du tout de 1611 à 1789 18 ; ils protégeaient le roi contre la faiblesse et la légèreté de ses résolutions, et c'est grâce à ce « retenail19 » de sa toute-puissance que la monarchie française n'est pas devenue un gouvernement despotique. Toutefois, la couronne continua à forcer la main aux parlements au moyen des lettres de jussion et des lits de justice20, et plus la royauté se rapprocha du pouvoir absolu, moins elle supporta le contrôle et la résistance des parlements. L'ordonnance de Moulins, en 1566, ordonna aux cours souveraines de faire leurs remontrances incontinent, et d'enregistrer les ordonnances immédiatement après que le roi aurait déclaré persister dans sa volonté21. La déclaration

lentes cle 1523, porte expressément que ces lettres, présentées au parlement de Provence, n'y ont pas été enregistrées, et « partant lesdites lettres demeurent « encore sans effet aucun tant qu'elles soient vérifiées » (Merlin, op. etv° cit.). Le président du Ferrier, envoyé par Charles IX à la cour de Rome pour y plaider la nullité du Concordat, soutint la même thèse dans le discours qu'il prononça devant le pape : « Moribus nostris et regum christianissimorumantiquiscons- « titulionibus in hancusque diem religiose observatis,nihil in Gallia publiée, « quod ad sacras vel humanas res pertineat, pro lege statuitur quod non sit « parlamenti arresto publicandam » (Pithou, Libertés de l'Eglise gallicane, éd. Dupuy (Paris, 1715), t. I, p. 121).

18 Voy. suprà, § 3, note 1.

19 Etienne Pasquier, Les recherches de la France, liv. II, ch. iv (dans ses Œuvres, éd. Amsterdam, 1723, t. I, p. 66). De Barante, op. et loc. cit.

20 L'édit de 1516 relatif au Concordat, et celui de 1521 qui créait des offices vénaux de conseillers au parlement de Paris, furent enregistrés, malgré la résistance du parlement, sur l'ordre formel de François Ier (Gaillard, Histoire de François /" (Paris, 1819), t. III, p. 330 et suiv.; comp. infrà, § 102j. On trouvera dans Merlin {Op. cit., v° Lit de justice) l'cnumération des lits de justice qui se sont tenus depuis le commencement du xve siècle. Quelques-uns sont, particulièrement célèbres : je citerai : 1° celui du 25 mai 1563, où Charles IX ordonna l'enregistrement d'un édit qui prescrivait de vendre une partie des biens du clergé, pour subvenir aux frais des guerres de religion (Henrion de Pansey, op. cit., t. I, p. 97 et suiv.); 2° celui du 15 janvier 1648, où furent enregistres huit édits, dont l'un déclarait exigible la totalité du droit de franc-fief dû tous les vingt ans sur les fiefs possédés par les roturiers, et perçu pour la dernière fois quatorze ans auparavant (Henrion de Pansey, op. cit., t. I, p. 100 et suiv.); 3° celui du 26 août 1718, où furent enregistrées les déclarations royales qui restreignaient le droit de remontrances (Voy. infrà, même §), interdisaient au parlement toute immixtion dans l'administration des finances, et retiraient aux enfants légitimés de Louis XIV la préséance qui leur avait été donnée sur les autres pairs (Saint-Simon, op. et loc. cit.). Le chancelier parcourait les rangs des magistrats pour recueillir les voix, afin qu'il y eût un semblant de délibération (Saint-Simon, op. cit., t. XVI, p. 466), et le parlemenl avait l'habitude, pour sauver le principe, de protester après coup contre la violence qui lui avait été faite (Henrion de Pansey, op. et loc. cit.). Voy. sur ces deux points, Merlin, op. et v° cit.

2i Isambert, op. cit., t. XIV, p. 191.

m:\iii. DI PBOCÉDI

du 24 février M»7.*{ reproduisit cette injonction**, et, peu de temps après celle «lu 15 septembre 1715, par Laquelle le régent tenta de se concilier La faveur du parlement en lui rendant I*' droit <lr remontrances avant l'enregistrement23, «les lettres patentes du 26 avril 1718 fixèrenl L'étendue de celle concession. Les remontrances durent être présentées dans La huitaine, après quoi L'ordonnance sérail tenue pour enregistrée; si Le roi commandait L'enregistrement aprèsavoir entendu les remontrances, il dut rire fait sur L'heure, faute de quoi il serait tenu pour accompli2*.

Malgré tout, Le principe que les ordonnances l'acquéraient force de loi que par L'enregistrement resta en vigueur jusqu'à La fin de L'ancien régime. Louis XV lil répondre, Le 6 avril I7M, à des remontrances du parlement de Bourgogne que << Sa Majesté maintiendra toujours La uécessité des enregis- « trements de ses édits, déclarations et Lettres patentes, avani « qu'ils puissent être publiés et exécutés dans le ressort de « ses cours; et que, si l'on voulait donner aux édifs nue exé- « cution publique de quelque manière que ce soit. Sa Majesté « désapprouverait cette démarche, qui est contraire à L'in- « tention où elle est de maintenir les lois concernant les eu- « registrements »23. On sait comment les parlements perdirent tout crédita latin du xvme siècle, en s'opposant aux réformes de Turgot et de Malesherbes, et comment la faveur populaire, qui les avait jusqu'alors soutenus, les abandonna à la veille de la Révolution26.

1&. 3° Les tribunaux n'ont pas le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois, et d'en contester le caractère obligatoire. C'est peut-être la conséquence la plus grave, et en même temps la plus singulière, du principe de la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire, mais on s'accorde à l'admettre, quoiqu'aucun texte ne la proclame, parce qu'il serait trop facile, dans le système opposé, d'arrêter l'exécution de

22 Isambert, op. cit., t. XIX, p. 70.

23 Isambert, op. cit., t. XXI, p. 40.

2* Isambert, op. cit., t. XXI, p. 159.

25 Merlin, op. cit., v° Enregistrement.

26 Batbie, Turgot philosophe, économiste et administrateur (Paris, 1864), p. •".65 et suiv. De Bavante, op. cit., t. II, p. A2Ï et suiv.

l'autorité judiciaire. 29

toutes les lois, sous prétexte qu'elles seraient contraires à des principes législatifs ou constitutionnels, que chaque tribunal interpréterait dans le sens de ses opinions juridiques ou de ses convictions politiques : il n'y aurait pas de juge de paix ou de conseil de prud'hommes qui ne pût se mettre au-dessus du législateur, et tenir pour non avenues les publications du Bulletin des lois1. La jurisprudence Ta reconnu a diverses reprises en jugeant : I) que les tribunaux n'ont pas eu, sous la constitution du 5 fructidor an III, le droit de se refuser à l'application d'une loi, malgré l'article 377 de cette constitution qui en remettait le dépôt « à la fidé- « lité du corps législatif, du directoire exécutif, des admi- « nistrateurs et des juges, à la vigilance des pères de famille, « aux épouses et aux mères, à l'affection de tous les citoyens, « au courage de tous les Français, » attendu qu' « on ne peut « voir dans cette phrase touchante qu'une invitation aux « fonctionnaires publics de remplir leurs devoirs, aux pa- « rents de faire connaître la constitution à leurs enfants, à « ceux-ci de l'aimer, et à tous les Français de la défendre »'*; 2) que les tribunaux ne peuvent pas refuser d'appliquer une

§ 12. * Macarel, op. cit., p. 419 et suiv. On pourrait peut-être alléguer, en sens contraire, un arrêt de rejet rendu le 15 mars 1851 par la chambre criminelle de la cour de cassation, aux termes duquel les tribunaux n'ont pu refuser d'appliquer, sous prétexte de contrariété avec l'article 4 de la constitution du 4 novembre 1848, les articles 7 et 8 de la loi du 9 août 1848 sur l'état de siège^ qui autorisent, en cas d'état de siège, le renvoi des citoyens non militaires devant les conseils de guerre (D. P. 51. 1. 143). En discutant dans ses motifs la constitutionnalité de ces articles, qu'il reconnaît du reste, cet arrêt ne décide-t-il pas implicitement que les tribunaux auraient eu également le droit de les déclarer inconstitutionnels? L'immixtion du pouvoir judiciaire dans la politique n'est pas vue avec la même défaveur aux Etats-Unis. La cour suprême du New-Hampshire a déclaré nulle, le 2 août 1873, une loi qui émanait du Sénal seul, quoique le Gouvernement l'eût publiée comme votée par les deux chambres (Annuaire de législation étrangère publié par la Société de législation comparée, 3e année, 1874, p. 520). La convention de Pensylvanie a aussi cherché, en 1873, à remédier par l'extension du pouvoir judiciaire à la corruption qui vicie trop souvent, dans ce pays, le vote des lois : elle a examiné un projet d'amendement à la constitution, d'après lequel toute personne intéressée pourrait, dans les six mois du vote de la loi, attester sous serment à l'attorney général que ce vote a été obtenu par fraude, corruption ou manœuvres déloyales: l'action en nullité serait introduite devant la cour suprême, et déférée au jury qui aurait le droit de déclarer la loi non avenue. Ce projet, voté en première et en seconde lecture, a été rejeté à la dernière épreuve : on a craint de livrer au jury, au milieu de l'effervescence publique, toutes les lois qui ne seraient votées qu'à une faible majorité (.4 nnuaire de législation étrangère, 3° année, 187 i, p. 519).

2 Grim. cass. 18 fruefe an V (D. A. v° Lois, n° 478).

30 THAITK DE PBOCEDUBB.

loi formelle <-\\ se fondant sur La raison, l'intérêi du commerce, la jurisprudence, l'opinion des auteurs ei les loi^ étrangères"; -l que la loi du 8 octobre IS.'JO. dont l'article '{ autorisail les coins ei tribunaux à traduire devant eui les auteurs de comptes-rendus infidèles de Leurs audiences, ayant été délibérée el promulguée dans les formes constitutionnelles prescrites par La charte du I \ août 18.'J0, faisait La règle des tribunaux, et ne pouvait être attaquée devant eux pour cause d'inconstitutionnalité4; ï) que la loi du 22 mars I8.*ll sur les conseils de discipline de La garde nationale, dé- Libérée par les chambres, sanctionnée par le roi et Légitimement promulguée, était obligatoire pour les tribunaux comme pour les citoyens; 5) (pie la loi du 17 juillet 1819 sur le^ servitudes militaires a force obligatoire, et qu'on opposerait en vain qu'elle n'a pas obtenu dans les chambres la majorité exigée par la charte du 4 juin 1814, du moment qu'il n'est pas contesté qu'elle ait été votée et promulguée suivant Les formes constitutionnelles 6.

§ A3. II. Toute invasion dans le domaine du gouvernement et de l'administration est également interdite à l'autorité judi-

3 Civ. cass. 25 mai 1814 (D. A. v° Effets de commerce, n° 237). Cet arrêt a été rendu à propos de l'article 115 du Gode de commerce, qui déclarait le tireur d'une lettre de change pour le compte d'autrui obligé personnellement envers tous les intéressés sans distinction. La cour de cassation, contrairement à l'opinion de beaucoup d'auteurs et de cours d'appel, entendait cet article en ce sens que le tireur pour compte était obligé même envers le tiré. La loi interprétative du 19 mars 1817 a fait cesser cette divergence, en donnant raison aux auteurs et aux cours d'appel et en modifiant ainsi qu'il suit l'article 115 : « La « provision doit être faite par le tireur ou par celui pour le compte de qui la « lettre de change sera tirée, sans que le tireur pour compte cesse d'être péril sonnellement obligé envers les endosseurs et le porteur seulement » (Comp. infrà, § 89 et suiv.).

*• Crim. rej. 11 mai 1833 (D. A. v° Lois, n° 527).

•> Crim. cass. 3 janv. 1834 (D. A. v° Garde nationale, n° 119).

6 Cons. d'Ét. 2 déc. 1854 (D. P. 54. 5. 568). On peut encore rattacher à l'indépendance du pouvoir législatif par rapport au pouvoir judiciaire la disposition des lois constitutionnelles, d'après laquelle les chambres procèdent elles-mêmes à la vérification des pouvoirs de leurs membres (L. 16 juill. 1875, art. 10). Cette règle n'existe pas en Angleterre, où les élections contestées sont soumises aux tribunaux de droit commun (Stephen, op. cit., t. II, p. 379). Toutefois, les contestations sur la validité de l'élection des délégués municipaux, qui forment le collège départemental réuni pour procéder aux élections sénatoriales, sont portées devant, les conseils de préfecture (L. 2 aoxlt 1875, art. 1). Ces mêmes conseils vérifient les pouvoirs des conseillers d'arrondissement et des conseillers municipaux (L. 22 juin 1833, art. 50; L. 5 avr. 1884, art. 36). et le conseil d'État, ceux des conseillers généraux (L. 31 juill. 1875, art. 1).

l'autorité judiciaire. 31

ciaire : « Les fonctions judiciaires, dit le décret des 16-24 août <( 1790, sont distinctes et demeureront toujours séparées des <( fonctions administratives; les juges ne pourront, à peine de « forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opé- « rations des corps judiciaires, ni citer devant eux les admi- « nistrateurs pour raison de leurs fonctions »*. Les constitutions des 3 septembre 1791 2 et 5 fructidor an IIP s'expriment à peu près dans les mêmes termes, et l'article 127-2° précité du Code pénal dispose : « Seront coupables de forfaiture et « punis de la dégradation civique les juges qui auraient ex- « cédé leur pouvoir en s'immisçant dans les matières attri- « buées aux autorités administratives, soit en faisant des « règlements sur ces matières soit en défendant d'exécuter « les ordres émanés de l'administration, ou qui, ayant permis « ou ordonné de citer des administrateurs pour raison de « l'exercice de leurs fonctions, auraient persisté dans l'exécu- « tion de leurs jugements ou ordonnances, nonobstant Tance nulation qui en aurait été prononcée ou le conflit qui leur « aurait été notifié »4. Il résulte de ce principe fondamental du droit public français : 1° que les tribunaux judiciaires ne peuvent prescrire les mesures qui sont exclusivement du ressort de l'administration; 2° qu'ils ne doivent pas donner l'interprétation, entraver l'exécution ou prononcer la nullité d'un acte administratif; 3° qu'ils sont incompétents pour connaître des questions litigieuses qui relèvent des tribunaux administratifs5. Il en résultait encore, avant 1870, que les

§ 13. i Tit. II, art. 13.

2 Tit. III, ch. v, art. 3.

3 Art. 203. Comp. : 1» le décret du 16 fructidor an III : « Défenses itératives « sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque « nature qu'ils soient, aux peines de droit » ;2° l'arrête du 2 germinal an V, qui ordonne de dénoncer au tribunal de cassation deux jugements rendus par des tribunaux civils dans des affaires du ressort de l'autorité administrative.

♦ Voy., sur la portée de cet article qui protège la justice administrative contre toute usurpation de l'autorité judiciaire proprement dite, suprà, § 6.

5 C'est encore par application de ce principe : 1° que l'autorité administrative est seule compétente pour déclarer l'utat débiteur, et pour connaître des actions en dommages-intérêts intentées contre lui ou contre ses agents, à moins qu'une faute personnelle ne leur soit imputée (Dalloz, op. et u° cit., nos 98 et suiv., 121 et suiv., supp., nos 172 et suiv., et \° Trésor public, nn5549 et suiv. : Sirey, op. cit., vis Acte administratif, n° 129 bis. et Compétence administrative, nos 535 et suiv.; Dareste, op. cit., p. 277 et suiv. ; Gabantous, Des limites de la compétence judiciaire en matière de contrats, de dette publique et de

TRAITÉ DS PROCÊDI

uucnts <!<• l'administration ne pouvaient, s;ms l'autorisation ,1,, conseil d'État, être traduits devanl l'autorité judiciaire pour des faits relatifs à l'exercice <l<* leurs fonctions. La première <l<' ces conséquences <isl celle qui souffre l<i moins <l<difficulté, car nul ne soutiendra que l'autorité judiciaire puisse, sans sortir de ses attributions, donner un alignement, décréter des travaux publics ou prescrire «les mesures de police6. !><•> trois autres points appellenl quelques observations, mais je n'ai pas à fixer ici les limites qui séparent !<•

responsabilité civile, dans la Revue critique de législation et d jurisprudence, l. XII, L858, p. 212 e1 suiv.); 2° que les tribunaux judiciaires doivent, par exception à la règle que le juge de l'action es! juge de l'exception (Voy., sur cette règle, t. II, % 414 . surseoir, dès que ces questions sonl soulevées incidemment, au jugement des demandes principales portées devanl eux et relev.inl de leur compétence (Dalloz, op. cit., n° 171, supp., nos 264 et suiv.; Sirey, \'- Acte administratif, nos 26 et suiv., cl Compétence administrative, n°* 445 cl suiv. : Edouard Laferrièret2)e la juridiction administrative, 2e éd. (Paris 1896 , t. 11, p. 447): 3° que les tribunaux judiciaires ne peuvent critiquer les décrets portant nomination dans la magistrature, el refuser d'installer des magistrats ou critiquer leurs jugements sous prétexte qu'ils ne seraient pas ou n'auraientpas dans les conditions d'aptitude requises par la loi (Voy.,surce point, infrà, §§ 105 el 209, note 8) : 4° qu'il n'appartient qu'à l'autorité administrative de délimiter le domaine public (Dalloz, op. et v° cit., n° 144, supp., nos 218 et suiv.: Sirey, op. cit., v° Compétence administrative, nos 1065 et suiv.), sans préjudice du droit réservé à l'autorité judiciaire : a) de délimiter les propriétés privées dans le cas même où cette délimitation impliquerait, l'Etat restant d'ailleurs désintéressé, la recherche des limites du domaine public (Giv. rej. 4 tevr. 1891. D. P. 91. 1. 265. S. 93.1.358: comp. cons. d'Ét. 7 août 1891, S. 93. 3. 96) ;b) de statuer sur la propriété de terrains incorporés au domaine public mais unanimement reconnus n'en pas faire partie (Giv. rej. 24 janv. 1893, D. P. 93. 1. 281, voy. le rapport de M. le conseiller Roussellier, ib.; S. 95. 1. 13): 5° que l'autorité administrative est seule compétente pour décider si, toute question d'état réservée Voy., surcette réserve, t. II, § 412), les réclamants sont dans les conditions voulues pour participer aux droits d'affouage (Sirey, op. cit., v° Affouage, nos 137 et suiv. : cons. d'Et. 8avr. 1892. D. P. 93. 3. 73, S. 93. 3. 128 : trib. des conflits, 4 juiïl. 1896, S. 97. 3. 81). Par exception à ces principes, la loi de finances du 15 mai 1818 Art. 94) et toutes celles qui ont suivi ouvrent une action en répétition, devant les tribunaux civils, contre tout comptable qui a perçu des contributions non autorisées parla loi, et investissent ainsi virtuellement ces tribunaux du droit de déclarer si cette perception a été légale (Voy., sur l'application de cette disposition, Rouen, 9 mars 1892, D. P. 92. 2. 236; S. 92. 2. 175 ;ch. réun. rej. 2S mars 1895, D. P. 95. 1. 313, S. 95. 1. 217 . >> Dalloz, op. et v° cit., n',s 71 et suiv.: supp., nos 155 et suiv. Je ne veux pas dire que les limites du pouvoir judiciaire, sous ce rapport, aient toujours été déterminées avec une certitude absolue : ainsi la cour de cassation a jugé que les tribunaux judiciaires ne peuvent ni permettre ni défendre à un individu de prendre un nom qui ne lui appartient pas, et qui, d'ailleurs, n'appartient à aucune autre personne, et que l'autorité administrative a seule le droit de statuer sur les demandes d'addition ou de changement de nom (Giv. cass. 9 avr. 1872: D. P. 72. 1. 299 . Gette solution, que je crois exacte, est cependant susceptible d'une sérieuse controverse (Voy. l'arrêt cassé (Aix, 10 juin 1869) et les conclusions conformes de M. l'avocat général Desjardins, D. P. 70. 2. 42: comp. infrà, § 199

l'autorité judiciaire . 33

contentieux: judiciaire du contentieux administratif, et je sortirais de mon sujet en entrant dans l'examen des difficultés de détail que soulève ce partage de compétence; je me bornerai donc à indiquer les idées générales qui dominent cette matière7.

§ 14L. À. Il n'est pas douteux que la théorie de la séparation des pouvoirs interdise, en principe, aux tribunaux l'interprétation, la censure et la suspension des actes administratifs; mais cette règle1 comporte certaines restrictions. 1° Les tribunaux judiciaires ont le droit d'apprécier la légalité des actes dits réglementaires, c'est-à-dire faits par l'autorité administrative en vertu d'une délégation partielle du pouvoir législatif2; c'est ainsi qu'aux termes de l'article 471- 15° du Gode pénal, l'amende de 1 à 5 francs, applicable aux individus qui contreviennent aux règlements administratifs, n'est encourue qu'autant que ces règlements sont légaux, et prononcée par les tribunaux judiciaires qu'après qu'ils se

~< 11 existe en Tunisie une dérogation importante au principe du contentieux administratif : un décret du bey, du 27 novembre 1888, y soumet ce contentieux aux tribunaux judiciaires (Voy., sur l'application de ce décret, cons. d'Ét. 11 juill. 1890; D. P. 92.3. 21).

§ 14. l Dalloz, op. et v° cit., nos 83 et suiv., 182 et suiv.,226et suiv. ; supp., nos 163 et suiv., 280 et suiv., 297 et suiv. ; Sirey, op. cit., vis Acte administratif, nos 72 et suiv., 112 et suiv., et Compétence administrative, nos 635 et suiv., 884 et suiv., 1733 et suiv. De là pour les tribunaux civils, autorisés, en principe, et même obligés à appliquer les actes administratifs (Voy., notamment, sur leur compétence à l'effet de statuer sur les restitutions de fruits ordonnées par l'autorité administrative, cons. d'Ét. 22 sept. 1812, 18 mars 1813, 20 nov. 1815, 27 mai 1816, 25 juin 1817, 9 juill. 1820, 22 févr. 1821, 11 mai 1822, 30 juin 1824 et 29 mars 1827, D. A. v° Propriété, n° 378 ; et, sur cette matière, t. III, §§ 1237 et suiv.), l'obligation de surseoir à cette application, dès que l'interprétation de ces actes est contestée, jusqu'à ce qu'elle ait été donnée par l'autorité administrative compétente (Dalloz, op., v° et loc. cit. ; Sirey, op., vis et loc. cit.), pourvu que ces actes présentent une véritable obscurité, et aient réellement besoin d'être interprétés (Civ. rej. 17 juin 1890, D. P. 90. 1. 297, S. 91. 1. 213, voy. ib. les conclusions conformes de M. l'avocat général Desjardins; civ. rej. 25 avr. 1893, D. P. 93. 1. 350, S. 96. 1. 324; req. 13 nov. 1894, D. P. 95. 1. 35, S. 96. 1. 122 ; req. 4 déc. 1894, D. P. 96. 1. 97, voy. ib. la note de M. Sarrut, S. 97. 1. 173; req. 9 nov. 1896, S. 97. 1. 279). Voy., sur la définition, les caractères et les limites de l'acte administratif, Dalloz, op. et u» cit., nos 23 et suiv. ; Sirey, op. cit., vis Acte administratif, nos 1 et suiv., et Compétence administrative, nos93 et suiv. : Ducrocq, op. cit., t. I, n° 648; Ghauveau^ Principes de compétence administrative (Paris, 1841-1844), t. I, n° 432: Dareste, op. cit., p. 204 et suiv.; Antoine Blanche, Note dans D. P. 76. 1. 291.

- Voy. supi'à, § 1, note 2.

34 TRAITÉ Dl PR0CÉD1 ish.

sont assurés de la Légalité <l<- ces règlements*. 2" Les tribunaux judiciaires peuvent .•mssi, dans le cas particulier d es propriation pour cause d'utilité publique, el comme défenseurs nés de l'inviolabilité de la propriété privée*, examiner l,i légalité d'un acte administratif propremenl dit, c'est-àdire «l'un acte de commandement, spécial ei individuel à la différence des règlements, mais fait, comme eux, en vertu de la puissance publique : lejugemenl d'expropriation n'es! prononcé qu'autanl que la déclaration d'utilité publique, la désignation des territoires à exproprier et l'arrêté <!<' cessibilité8 (.ut été Légalement rendus*. 3° Il <'st admis par une jurisprudence constante que les actes où l'administration figure comme partie contractante, comme les marchés de fournitures et de travaux: publics, peuvent être interprétés par l'autorité judiciaire7. Aucune de ces trois solutions ne contredit le principe de la séparation des pouvoirs : la troisième s'applique à des faits qui ne sont pas des actes d'autorité, et dans lesquels l'administration n'est pas intervenue comme puissance publique; dans les deux premiers cas, l'autorité judiciaire n'annule ni ne blâme l'acte administratif, elle se contente de ne pas l'appliquer, et de refuser son concours à l'autorité administrative 8.

§ 45. B. C'est l'Assemblée constituante qui a établi dans le droit nouveau la juridiction administrative exercée autre-

3 Sirey, op. et v* cit., nos 327 et suiv. Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, op. cit.. n<> 87. Grim. cass. 23 janv. 1892 (S. 92. 1. 604).

4 Voy. suprà, § 8.

3 On appelle ainsi l'arrêté préfectoral qui désigne les parcelles dont l'administration a besoin de s'emparer pour exécuter les travaux d'utilité publi<jue L. 3 mai 1841, art. 2-3°).

6 Ib., art. 2.

7 Sirey, op. cit., v° Acte administratif, nos 96 et suiv. Ducrocq, op. cit., 6e éd., t. II, n« 421.

8 Ducrocq, op. cit. t. II, nos 423 et suiv. Reverchon, Une question nouvelle sur l'article 75 de la constitution de Van VIII (dans la Revue pratique de droit français, t. XX, 1865, p. 121 et suiv. . Aj. : 1° sur la compétence en matière d'actes gouvernementaux (Voy., sur ces actes, suprà, § 1, note 2, Ducrocq, op. cit., 7e éd., t. I, n° 248, etles conclusions données par M. Aucoc dans l'affaire du duc d'Aumale contre le préfet de police et le ministre de l'intérieur (D. P. 67. 3. 49); 2° sur le droit qu'ont aussi les tribunaux judiciaires de statuer sur les conséquences purement civiles des actes administratifs, cons. d'Et. 28 nov. 1890 (D. P. 92. 3. 52, S. 93. 3. 1, et la note), civ. cass. 6 juin 1893 (D. P. 93. 1. 385, et la note, S. 95. 1. 185, et la note),req.l2 juill. 1893 (D. P. 93. 1. 564), cons. dÊt.9marsl89l(D.P.95.3.27,S.95.3. 105), civ. cass.12 déc 1894(D.P. 95. 1. 311}.

l'autorité judiciaire. 35

fois par le conseil du roi, les intendants, les cours des aides, les chambres des comptes et d'autres tribunaux1, et qui l'a confiée au conseil des ministres, aux directoires de département et de district et aux municipalités2. Le Consulat et les gouvernements qui lui ont succédé ont créé les tribunaux administratifs3. Cette institution souvent critiquée, mais qui a résisté jusqu'ici aux attaques dirigées contre elle4, se défend par de très fortes raisons5. Ce n'est pas seulement que les affaires administratives exigent une prompte solution, et, chez le juge, des connaissances spéciales qui manqueraient généralement aux magistrats de l'ordre judiciaire; c'est surtout que la justice administrative est absolument conforme au principe que la compétence judiciaire est fondée sur la nature des matières et non sur celle des fonctions, c'est-à-dire à la notion même de la séparation des pouvoirs6. On ne saurait supprimer cette juridiction sans un changement complet du droit public moderne, et sans une sorte de révolution dont le résultat serait de mettre l'administration et le Gouvernement lui-même dans les mains de la magistrature : c'est ce qu'on appelait autrefois mettre la couronne au greffe. On a tort de dire que l'administration est juge dans sa propre cause, car les lois administratives distinguent nettement l'action et le jugement, et le conseil d'Etat n'est pas l'auteur

§ 15. t Voy. : 1° sur les juridictions administratives de l'ancien régime, Pardessus, op. cit., p. 142 ot suiv., 210 et suiv., 260 et suiv., 272 et suiv. ; Dareste, Etudes sur les origines du contentieux administratif en France (dans la Revue historique de droit français et étranger, t. I, 1855, p. 24 et suiv., 239 et suiv., t. II, 1856, p. 97 et suiv., t. III, 1857, p. 97 et saiv.); 2° sur l'historique de cette. juridiction avant et depuis 1789, et sur la législation comparée eu celle matière, Dalloz, op. cit., v° Compétence administrative, nos 1 et suiv.; Aucoc, op. oit , t. I, n° 448, et Le conseil d'État avant et depuis 1789 (Paris, 1876), p. 1 et suiv., Ducrocq, op. cit., t. II, nos 441 et suiv.

2 D. 7-11 sept. 1790, art, 1. D. 27 avr.-25 mai 1791, art. 17.

3 Voy. rénumération de ces tribunaux, suprà, § 4, note 4.

* Le duc Victor de Broglie, De la juridiction administrative (dan* la Revue française, t. V, 1828, p. 58 et suiv.). Amédée Lelevre-Pontalis, Rapport à V Assemblée nationale au nom de la commission de décentralisation, 4 juin 1872 [Impressions, n° 1217). Bouchené-Lefer, De la justice administrative (dans la Revue pratique du droit français, t. XV, 1863, p. 354 et suiv., 558 et suiv.).

5 Ducrocq, op. cit., t. II, nos 436 et suiv. Aucoc, op. cit., nos 268 et suiv. Batbie, Rapport à V Assemblée nationale au nom de la commission chargée d'examiner le projet de loi sur le conseil d'État, 29 avr. 1872 (Impressions, n° 8631. Comp. Fuzier-Hernian, L'unité judiciaire et la juridiction administrative (dans la Revue pratique de droit français, t. XLV, 1878, p. 353 et suiv.: I. XIV I , 1879, p. 66 et suiv.).

r' Voy., sur ce principe, suprà, § 8.

des actes administratifs contre lesquels on se pourvoit devant lui. Enfin, on ne saurait méconnaître sans injustice que, dans Les questions situées sur les confins <lu droit <j\il et du droit administratif, el portées tantôt devant les tribunaux judiciaires1 tantôt devant les tribunaux administratifs, il s'esl montré quelquefois plus Libéral que La cour de cassa lj,,n\ et <|ii«' Les Libertés publiques lui sont redevables d'une institution <|iii offre aux citoyens d<- précieuses garanties. C'est l<i recours pour excès de pouvoir, créé au commencement de ce siècle par La jurisprudence du conseil et consacré par la Loi du 21 mai L8729, par Lequel on peut attaquer tout acte commis par un agent de l'administration soit en dehors de sa compétence, soit en L'absence des formes Légales et réglementaires, soit en détournant de son but le pouvoir dont il est investi 10.

S lft. C. Une autre conséquence de la séparation du

pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire a disparu en 1870 : c'est la garantie administrative édictée par le décret des 10- 24 août 1790 * et les constitutions des 3 septembre 1791 2 et 5 fructidoran IIP, qui interdisaient aux tribunaux judiciaires de citer devant eux les administrateurs à raison de leurs fonctions. L'article 75 de la constitution du 22 frimaire an

" On peut s'étonner que la même question soit portée tantôt à un tribunal judiciaire tantôt à an tribunal administratif , mais cela peut tenir soit à la manière dont elle s'est posée, soit à cette circonstance que le conflit a pu être élevé dans une espèce et ne pas l'être dans une autre.

8 Je citerai comme exemple la question de savoir si l'administration préfectorale a le droit d'incorporer au domaine public les terrains non compris dans les limites naturelles des cours d'eaux navigables et flottables par de simples arrêtes de délimitation, et sans recourir aux formes de l'expropriation pour cause d'utilité publique : voy., sur les péripéties de celte question, Ducrocq, op. cit., t. II, 6° édit., no 963, et la note dans D. P. 73. 3. 65.

» Art. 9.

10 Dalloz, op. cit., n° 274; supp., nos 315 et suiv. Aucoc, op. cit., t, II, n° 472, et Des recours pour excès de pouvoir (dans les Comptes-rendus de l'Académie des Sciences morales et politiques, t. CX, 1878, p. 52 et suiv., 242 et suiv., et dans la Revue des Deux-Mondes du 1er septembre 1878, p. 15 et suiv.). Edouard Latérrière, op. cit., t. II, p. 284, et Origine et développement historique du recours pour excès de pouvoir (dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, nouv. sér., t. V, 1876, p. 303 et suiv.).

§ 16. * Tit. II, art. 12.

^ Tit. III, ch. v, art. 3.

a Art. 203.

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VIII, qui avait donné à ce principe sa dernière formule4, portait que « les agents du Gouvernement, autres que les miuis- « très4 ne peuvent être poursuivis pour faits relatifs à leurs « fonctions qu'en vertu dune décision du conseil d'Etat ». La sanction de cette disposition consistait dans l'application de l'article 127-2° du Code pénal5, et dans la nullité de plein droit de toute procédure commencée et de tout jugement intervenu avant que l'autorisation du conseil d'État eut été obtenue6. Une garantie semblable, quoique d'une nature moins relevée, était accordée aux agents des forets, des postes, de l'enregistrement et des domaines, et aux percepteurs des contributions directes, qui ne pouvaient être mis en jugement sans une autorisation que le directeur général de leur administration avait le droit d'accorder, mais que le conseil d'Etat pouvait seul refuser définitivement7. C'était aussi une question très controversée, et qui divisait la cour de cassation et le conseil d'État, que de savoir si les ministres du culte peuvent être traduits devant les tribunaux judiciaires, sans l'autorisation du conseil d'État, pour un fait qui constitue à la fois une infraction à la loi pénale et un cas d'abus prévu par les articles organiques du Concordat8. Le conseil d'État avait considéré de tout temps l'autorisation comme indispensable ; la chambre criminelle de la cour de cassation avait fini par distinguer entre l'action civile et l'action publique, par soumettre la première à la nécessité de l'autorisation préalable, et par en dispenser la seconde9.

4 Les ministres étaient couverts par une autre garantie, la garantie constitutionnelle : ils ne pouvaient être mis en accusation que par le Corps législatif sous la constitution du 22 frimaire an VIII (Art. 73), par la Chambre des députés sous les chartes du 4 juin 1814 (Art. 55) et du 14 août 1830 (Art. 47), par l'Assemblée nationale sous la constitution du 4 novembre 1848 (Art. 91), par le Sénat sous celle du 4 janvier 1852 (Art. 13).

e Civ. cass. 30 nov. 1858 (D. P. 59. 1. 20). Civ. cass. 30 juill. 1861 (D. P. 61. 1. 380).

7 Arr. 9 pluviôse an IX. Arr. 10 floréal an X. O. 1er aoùt 1827, art. 7 et 39.

8 L. 18 germ. an X, art. 6.

9 Cons. d'Ét. 27 août 1839 (Recueil des arrêts du conseil, 1839, p. 471). Le privilège dont jouissent les membres de l'ordre judiciaire, de ne pouvoir être pris à partie sans la permission du tribunal devant lequel cette action sera portée (C. pr. civ., art. 510), s'explique par des motifs analogues (Voy. infrà, §143). Quant à l'article 14 de la loi du 16 juillet 1875, qui interdit, le cas de flagrant délit excepté, de poursuivre ou d'arrêter les sénateurs et les députés pendant la durée des sessions, sans l'autorisation de la chambre dont ils font partie, il

TRAITÉ D8 PBOCÉDGBK.

§ 11. Toutes ces dispositions, qui avaient pour but d'assurer l'indépendance des personnes revêtues d'un caractère public, lorsqu'elles agissent dans La sphère de leurs attributions, oui été, pendanl soixante-dix ans, L'objet des attaques du parti Libéra] <jui n'a cessé d'en réclamer La suppression. L'article 7"> de La constitution <lu 22 frimaire an VIII, !<■ plus important <lr tous ces lr\lcs, étail peut-être conforme, <'u théorie, à La séparation <l<is pouvoirs; mais n'était-ce pas une conséquence excessive <lc ce principe, ou plutôt un empiétement de L'administration sur Le domaine du pouvoir judiciaire exclusivement compétent pour connaître des infractions à la loi pénale, et des actions <'ii dommages-intérêts fondées sur L'article 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de l'homme, qui <■ cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel « il est arrivé à le réparer? » N'était-ce pas méconnaître le droit des citoyens et les abandonner sans défense à l'arbitraire, que de soumettre l'exercice de leurs actions à une autorisation administrative? Les partisans de l'article 75 alléguaient que la garantie administrative ne couvrait que l'administrateur agissant dans l'exercice de son mandat, et n'empêchait pas de poursuivre par une action personnelle le fonctionnaire qui aurait abusé de son pouvoir ; mais on leur répondait qu'il est difficile d'attaquer l'administrateur sans mettre l'administration en cause, et que des arrêts, exagérant peut-être la portée de l'article 75, avaient posé en principe qu'aucun fait administratif, quel qu'il fût, ne pouvait être déféré aux tribunaux judiciaires sans avoir été préalablement apprécié par le conseil d'État1.

§ 48. Ces questions délicates étaient de nature à diviser les publicistes et les jurisconsultes, mais le Gouvernement de la Défense nationale a certainement répondu au sentiment public-

consacré une immunité traditionnelle dans les régimes parlementaires, qui n'a pas le caractère d'une prérogative personnelle, et dont le seul but est de permettre aux sénateurs et aux députés d'exercer librement leur mandat dans l'intérêt de leurs électeurs.

§ 17. » Req. 15 nov. 1865 (D. P. 66. 1. 49). Voy., d'ailleurs, sur cette prétention, Reverchon, op. cit. (dans la Revue pratique de droit français, t. XVI, 1863, p. 5 et suiv.; t. XX, 1865, p. 113 et suiv ).

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en décrétant, le 19 septembre 1870, l'abrogation de l'article 7o delà constitution du 22 frimaire an VIII et de « toutes les autres « dispositions des lois générales ou spéciales, ayant pour but « d'entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires « publics de tout ordre1 ». Cette dernière disposition n'abroge pas seulement les textes spéciaux, cpii avaient couvert jusqu'alors les agents des administrations financières; elle introduit un nouvel élément dans la controverse relative aux ministres du culte. Sans doute, ils ne sont pas fonctionnaires publics2, mais on peut se demander si l'esprit du décret, qui est d'affranchir l'action judiciaire de toute entrave administrative, ne doit pas prévaloir ici sur sa lettre, et si les ministres du culte peuvent jouir, en cette circonstance, d'une situation privilégiée qui n'aurait pas d'analogue dans la législation3. D'ailleurs, la discussion s'est bientôt rouverte sur le sens du décret du 19 septembre 1870. Se borne-t-il à supprimer la fin de non-recevoir, qui s'opposait aux poursuites exercées sans autorisation préalable devant les tribunaux judiciaires? Va-t-il jusqu'à l'abrogation des règles organiques de la séparation des pouvoirs, qui défendent aux tribunaux judiciaires de connaître des actes administratifs? Cette dernière interprétation n'a pas prévalu, et, dût-on accuser la jurisprudence de faire revivre sous une autre forme la garantie administrative, elle est fixée en ce sens que les tribunaux judiciaires ne peuvent condamner un fonctionnaire public à des dommages-intérêts pour faits accomplis dans l'exercice de ses

§ 18. * S'applique-t-il aux garanties judiciaires dont il a été parlé au § précédent, note 9? Voy. infrà, § 149. L'article 2 du décret annonce qu' « il sera « statué ultérieurement sur les peines civiles qu'il peut y avoir lieu d'édicter, dans « l'intérêt public, contre les particuliers qui auraient dirigé des poursuites témé- « raires contre les fonctionnaires ». Ces peines civiles sont encore à édicter, et actuellement les poursuites téméraires contre les fonctionnaires n'ont d'autre conséquence, pour ceux qui les intentent sans succès, que la condamnation aux dépens du procès (C. pr. civ., art. 130) et, le cas échéant, à des dommages-intérêts (G. civ., art. 1382). La commission, que l'Assemblée nationale a chargée de réviser 1rs décrets du Gouvernement de la Défense nationale, n'a pas cru qu'il y eût lieu de compléter par aucune disposition nouvelle le décret du 19 septembre 1870 (Voy. Taillefert, op. dit., p. 45 et suiv.).

2 Ils ne sont ni dépositaires de la puissance publique ni agents du Gouvernement, quoique le Concordat du 26 messidor an IX (Art. 6), la loi organique du 18 germinal an X (Art. 18) et la loi du 25 mars 1822 (Art. 6) appellent le sacerdoce une fonction.

3 Voy., sur cette question, Dalloz, op. cit., v° Culte, n° 146, supp., n° 90; Sirey, op. cit., eod. v°, nos 318 et suiv.

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fonctions < i ii<* s'il a commis une faute personnelle «jui engage sa propre responsa bilité \

§ Ifl. Quoi qu'on puisse penser de la juridiction administrative .ni point de vue Législatif, elle trouve, pour se protéger contre les empiétements des tribunaux judiciaires, une arme offensive dans l'article 1*27-2" précité du Code pénal1, et, dans l'institution du conflit d'attribution8, une arme défensive dont l'usage est à la fois plus sur el plus fréquent <|u<' L'application du Code pénal, car autant il est facile de dépasser par une fausse application de La Loi Les limites souvent incertaines d<i La compétence judiciaire, autant il est pou vraisemblable <ju<' les tribunaux violent aujourd'hui, par un dessein prémédité, le principe qui limite leurs pouvoirs. La procédure du conflit, instituée par le décret du21 fructidor au III3, et régie actuellement par l'ordonnance du Ier juin 1828, consiste dans un arrêté par

* Voy., sur cette jurisprudence, suprà, § 13, note 5; Corcntin Guyho, Restauration de Varticte 75 de la constitution de Van VII I (dans Va Revue historique du droit français, t. XXXVI, 1873, p. 433 el suiv.).