CHAPITRE PREMIER Origine et caractères fondamentaux des référés

1. — L'article 806 du Code de procédure civile déclare qu'il y a lieu ù référé dans tous les cas d'urgence ou lorsqu'il s'agira de statuer provisoirement sur les difficultés relatives à l'exécution d'un titre exécutoire ou d'un jugement. On peut donc délinir le Référé : Une procédure qui a pour objectif de faire statuer aussi rapidement que possible dans les affaires urgentes ci dcins les cas où les titres et jugements soulècent 6^^s•

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difficultés relativement à leur exécution, mais uniquement d'une manière prooisoire, le principal demeurant toujours réservé. ^ . '

2. — On est allé chercher bien loin Torigine du référé. D'aucuns Tont fait pemonter à la procédure de la loi desXlI Tables, qui permettait de traîner l'adversaire en justice ohtorto collo. — Conf. en ce sens Pigeau, Procédure civile du Chatelet de Paris, t. II, p. 114, ou bien à la Clameur normande de Haro, suivant laquelle une personne citait son adversaire verbalement en justice, en criant haro vers lui, et arrêtait immédiatement l'entreprise d'autrui par sa déclaration solennelle. — Conf. sur cette coutume : Guillouard, De l'origine de la clameur de Haro, 1872; — Glasson, Etude historique sur la clameur de Haro, 1882, § 1 et s. ; — Bioche, Dictionnaire de procédure, W Référé, nM ; — Carré, Procédure civile, IV, p. 535, note 1; — Pigeau, loc. cit.; — Bonfils, Traité de procédure, n^ 1260.

3. — Tous ces précédents reculés ne semblent avoir que des TBpportB très éloignés, si tant est qu'ils en aient, avec la matière des référés, car les voies de procédure en question avaient pour but d'engager l'instance au principal, tandis qu'il s'agît dans le référé, ainsi que nous venons de le dire dans sa définition même, de statuer d'une manière provisoire, sans rien décider relativement au fond du litige lui-même. Il semble donc qu'on doive rechercher l'origine du référé dans un édit spécial de janvier 1685, dont les articles 6, 7 et 9 indiquaient des cas pressants dans lesquels le lieutenant civil pouvpit statuer par provision. Les dispositions de l'édit étaient simplement étionciatives. — Bilhard, Traité des référés, pp. 18 et 19; — Garsonnet et Gésar-

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ORIGINE ET CARACTBf^BS FONDAMENTAUX DES nÉFÉRÉS. 7

Bru, Traité théorique et pratique de procédure civile , t. VIIÏ, § 2985 ; — !e lieutenant intervenait dans tous les cas où sa sagesse lui indiquait qu'il devait statuer par une décision de précaution. Le Gode de procédure civile, dans son article 806 précité, a tout simplement généralisé les dispositions de Tédit de 1685, en érigeant en règU législative la jurisprudence extensîve qui s'était introduite au sujet de l'application des textes anciens. C'est à la demande du Tribunat, lors de la rédaction du Code de procédure civile, que tous les présidents des tribunaux de première instance, sans exception, et sans tenir compte de l'importance du tribunal, furent investis Je cette magistrature, alors que le projet du Code de procédure ne s'appliquait qu'aux villes de 50.000 âmes et au-dessus. Et, de fait, la juridiction du référé est utile en tout lieu, bien que l'on constate pourtant que le tri* bunal de la Seine est celui qui en fait le plus grand usage, plus de la moitié des décisions étant rendue par lui. C'est pour ce motif, ainsi que nous l'avons dit dans notre Introduction^ qu'on a pu la qualifier de niagis* (rature essentiellement parisienne, qui se développa surtout sous la présidence de M. Debelleyme. — Garsonnet, loc. cit., § 2985; — Bertin, Ordonnance sur requête et référé, II, §§ 12 et s.

4. — Le référé, en tant que procédure rapide et expéditive, n'est pas un mode isolé dans nos lois; on procède également d'une façon rapide devant dans les tribunaux civils, dans les matières sommaires (art. 405 et s. du Gode de pr. civ.), devant les justices de paix et les tribunaux de commerce; enfin, le cas le plus voisin du référé est celui de l'article 554 du Gode de procédure civile, aux termes duquel « si les difficultés

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élevées sur l'exécution des jugements ou actes requièrent célérité^ le tribunal du lieu y statuera provisoire^ ment et renverra la connaissance du fond au tribunal d'exécution. »

5. — Le caractère essentiel de la juridiction du référé consiste en ce que les mesures qui y sont ordonnées ont une urgence incontestable, que Ton appréciera en étudiant, dans le Livre II, les diverses matières qui composent son domaine et, d'autre part, se présentent avec une allure essentiellement provisoire qui ne préjudicie en rien au fond du litige. C'est ce qui résulte nettement de l'article 809 du Code de procédure civile, aux termes duquel « les ordonnances sur référé ne feront aucun préjudice au fond. » Suivant une formule qui, on le verra, est courante, le président rendant l'ordonnance renvoie toujours les parties à se pourvoir au principal et déclare qu'il ne prononce lui-même que par provision. Etant donné qu'il se trouve en présence d'un cas d'urgence, le juge des référés n'est donc compétent qu'à la condition de ne statuer qu'au provisoire, sans s'immiscer dans le principal, sans apprécier la validité des titres, en un mot sans toucher en quoi que ce soit au fond. C'est là un principe formel dont les applications sont constantes en jurisprudence et en doctrine, et dont nous tirerons les conséquences ci-après au chapitre V du présent Livre.

Toutefois, ainsi que nous l'établirons au chapitre III du Livre II, l'urgence n'est pas requise quand il s'agit de statuer sur les difficultés d'exécution des titres exécutoires; c'est la solution que nous adopterons dans la controverse pendante sur ce point. Au surplus, on

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