ORIGINE ET CARACTÈRES FONDAMENTAUX DES RÉFÉRÉS

verra que, si le législateur n'a pas parlé de Turgence en ce cas, c'est parce qu'au fond la matière est toujours urgente par elle-même. L'exécution des titres exécutoires présente, en effet, ce caractère d'une manière absolue, indépendamment des circonstances du fait.

6. — La juridiction du référé peut coïncider avec une autre voie ouverte au demandeur ; on peut supposer que ce dernier a la faculté, à propos d'une sentence déjà prononcée, de recourir à l'opposition ou à l'appel. En ce cas, sera-t-il irrecevable au point de vue du référé? On ne voit aucune bonne raison de le décider ainsi. Et il faut même, semble-t-il, lui donner le droit d'y recourir pour le cas où une instance est actuellement pendante. Objecterait-on qu'il éluderait trop facilement la juridiction principalement saisie? Mais on ne doit pas oublier que le référé est une procédure provisoire qui ne fait aucun préjudice au fond. Il peut y avoir, au cours de cette instance, des mesures urgentes à prendre, des exécutions à arrêter, celle même du jugement principal. Au surplus, l'article 806 établit le principe du référé pour toutes hypothèses urgentes, sans distinguer, par suite, s'il y a ou non instance engagée. Quant à la maxime : « tina electa via, non datiir recnrsiis ad alteram », sur laquelle nous ne pouvons insister ici — Conf. Garsonnet, loc. cit., L §§ 374 et s, — son application, très problématique en droit français, ne saurait se concevoir en la matière, car le but poursuivi n'est pas le même. Par l'instance principale on demande de surseoir au fond, d'une manière définitive, tandis que le référé ne tend qu'à une mesure purement provisoire. Or, le cunàul d'actions que prohiberait la maxime, si on l'appliquait, suppose l'exercice

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successif de plusieurs actions en vertu d'un même droit et dons un même but. Voilà pourquoi la jurisprudence des Parlements qui appliquait d'ardinaire la règle :

i\ fffta o/prfrc via », admettait, au coniraire, le

cumul dos actions quand les actions intentées ne provenaient pas du même fait. — Conf. les citations de Gai sonnet, ibidem.

7. — On a fait, du reste, observer avec raison que, si le seul fait d'une instance pendante dessaisissait le juge du référé, il serait facile de soustraire à sa compétence toutes les difficultés relatives à l'exécution des titres exécutoires et des jugements, en assignant, devant les juges du fond, le poursuivant, qui aurait alors à subir les frais et les lenteurs d'un procès ordinaire, procès par suite duquel l'exécution pourrait être indéfiniment ajournée. — Conf. en ce sens : Tissier, dans les notes citées ci-après; — Bertin, /oc. c//;, §§ 172 et 173; — Rodière, Cour.^ ch compétence et de procèdun\ H, p. 387; — Garsonnet et César-Bru, loc. cit., § 2988, t, III, § 927 ; — Moreau, Juridiction des référés, Xï''^ 336 el 339; — Bazot, Ordonnance sur requête et référé, |l 313; — Chevalier, Notes sur les référés, pp. 1j el s. ; '— Chauveau sur Carré, loc. cit., question 2763" ///iJ, t.jVI; — Contra : Pigeau, Commentaires du Code deprQC.,lL p. 492; — Gérard, Référés fiur placei, p. 188; — Bioche, loc. cit., n° 8. Toutefois, au n** 12, ce dernier auteur est d'opinion différente, quEind on prétend que l'appel interjeté est tardif ou n'a pas été régulièrement signifié.

8. — O^iel est l'état de la jurisj3rudence sur -le point qui nous occupe? Il a été jugé que l'on ne peut saisir le juge du référé d'une demande qui constituerail un

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incident d'uneaction déjà inten-tée dev-anl le tribunal. — Pau, 27 décembre 1871 [D. 76, 2, 161 ; S. 72, 2, 292; P. 72, 1184]. — Et la Gour de cassation e fait rapplication du principe igkU' cas où il ^'agissait de mettre à néantj par uïie ordonnance de référé,. une saisiearrêt autorisée par une. précédente ordonnance sur requête, dont la validité était soumise au tribunal par une demande régulière, — Gaas., 5 mars 18.95 [S. et P. 95, 1, 168; D. 95, 1, 120]. — Gonf, arrêts des 16 décembre 1889 [S. et P. 90, 1, 481 ] ; — 5 mars 1890 [S. 90, 1, 481; P. 90, 1, 1138; D. 90, 1, .477] ; — 1" juillet 1890 [S. et P. ibidem.\ D. 90, 1, 469]; — 24 février 1892 [S. et P. 92, 1, 144 ; D. 93, 1, 12J; — 3 décembre 1900 [S. et P. 1902, 1, 68]; — 6 mars 1901 [S. et P. 1903, 1,. 213] ; — 7 janvier 1902 [S. et P. 1905, 1, 6]. — Gonf. Paris, 4 décembre 1892 [S. et P. 92, 2, 31 ; D. 93, 2, 529j ; — Toulouse, 22 février 1893 [S. et P. 93, 2, 273] ; — Dijon, 10 mars 1903 fS. et P. 1904, 2, 95]. — Dans le même ordre d'idées, la Gour de cassation a décidé que lé président ne peut, par une ordonnance de référé, faire disparaître une saisiecontrefaçon, alors qu'il y a eu assignation en contrefaçon devant le tribunal. — Arrêt du 31 mai 1886 [D. 87, 1, 59; S, 89, 1, 371; P. 89, 1, 913]. — Dans un arrêt du 3 décembre 1900 [S, et P. 1902, 1, 68], la Gour suprême déclare que le juge des référés avait été r^ulièrement saisi, parce que la demandé avait ;été portée devant lui avant l'instance engagée et qu'il est resté corhpéterit au coufs de l'instance.

9. — Une ^première brèche a la jurisprudence que nous venons, d'analyser, a été faite par 'certains arrêts qui ont autorisé le magistrat, statuant en référé,- non

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DES RÉFÉIIRS.

point à rétracter sq première ordonnance, mais tout au moins à y apporter des modifications. En ce cas, a-t-on dit, le président n'enlève rien à la compétence des juges du fond, ne soustrait aucun élément au procès engagé. ~ Conf. Paris, 10 août 1889 [S. 90, 2, 31 ; P. 90, 1, 213]; — Alger, 7 novembre 1892 [D. 93, 2, 529; S. et P. 94, 2, 31]; — Aîx, 25 novembre 1894 [P. et S. 95, 2, 81 et la note; D. 96, 2, 330]. — Il n'est pas exact de dire qu'en ce cas le juge ne louche pas ou fond dans le sens des arrêts que nous venons de rapporter. En cas de contrefaçon, par exemple, pour prendre l'espèce de l'arrêt d'Aix, le président avait, par une première ordonnance, autorisé la description avec saisie d'un appareil argué de contrefaçon ; puis, par une seconde ordonnance, il avait donné mainlevée de la saisie, tout en maintenant la désignation et la description des objets argués de contrefaçon. Peut-on dire que le procès se présentait devant les juges du fond absolument comme si la seconde ordonnance n'était pas intervenue? Evidemment non et la mainlevée de la saisie modifiait singulièrement les positions prises devant le tribunal. Donc il faut dire d'une manière absolue, ou que le juge du référé est incompétent après l'introduction de la demande principale ou bien, comme nous l'avons soutenu, qu'il est absolument compétent. C'est en ce dernier sens que se prononce M. Tissîer qui dit fort exactement qu'il ne saurait y avoir un cas de litispendance par le fait qu'il y a un procès au principal, car, en réalité, les deux instances sont indépendantes. Tune s' occupant du provisoire et l'autre du fond. — Sous Paris, 1" août 1890' [S. et P, 92, 2, 251].

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10. — Un arrêt de la Cour de Pau peut être invoqué dans le sens que nous avons adopté. Cet arrêt, du 18 juin 1894, déclare expressément qu'il n'y a pas lieu à référé quand les juges du fond sont « sur le point de rendre leur sentence » et qu'il n'y a pas alors l'urgence exigée par l'article 806 du Code de pr. civ. [S. et P. 96, 2, 38]. — Conf. dans le même sens : Toulouse, 14 novembre 1892 [S. et P. 93, 2, 36; P. 93, 2, 578]; — Pau, 18 juin 1894 [S. et P. 1896, 2, 38 et la note]; — 15 décembre 1902 [Droit du 14 janvier 1903J. — La Cour de Paris a admis le référé, même en présence d'une instance pendante, en cas de doL — 10 août 1891 [D. 92, 2, 435] ; — Bourges, 24 juillet 1905 [Gasettc des Tribunaux des 30 et 31 octobre 1905; Droit du 27 octobre 1905],

11. — Enfin, la Cour de cassation, par un arrêt du 27 octobre 1903 [S. et P. 1904, 1, 337 et la note de M. Tissier], a déclaré que le juge du référé était, en général, compétent au cours d'une instance pendante, mais seulement pour les cas d'une extrême urgence. Il est évident, en effet, que le juge doit se montrer beaucoup plus réservé dans le cas où le tribunal étant déjù saisi, la solution est plus proche, que lorsqu'il n'y a pas encore litige. Mais, sous cette réserve, l'utilité du référé apparaît, bien qu'avec une urgence moindre, au cas où il y a instance aussi bien que dans celui où elle n'est pas engagée. C'est, en somme, à cette solution que semblent aujourd'hui aboutir les arrêts, soit des Cours d'appel, soit de la Cour suprême. Et l'on ne saurait invoquer, comme un précédent contraire, la jurisprudence plus haut citée d'après laquelle, en matière de saisie-arrêt, le président n'a pas le droit, en référé,

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de donner mainlevée quand il y a eu signification de l'Assignation en validité. Dans ce cas, en effet, la mesure réclamée du président aboutirait n supprimer tout à fait l'instance principale dont le tribunal est saisi ; elle aurait donc plus qu'une portée provisoire et. en réalité, non seulement influerait plus ou moins sur le fond, mais même le supprimerait en totalité. On s'explît^ue donc, sur ce point, la réserve des arrêts.

12. — La question qui nous occupe, a particulièrement fait difficulté en matière de divorce et de séparation de corps. Sous Tempire des textes primitifs du Gode civil, on admettait généralement que le juge des référés avait compétence pour ordonner des mesures de gronde urgence. — Gonf. not. cass., 15 juillet 1879 [S. 80, L 97 ; P. 80, 225]. — Get evrrêt avait statué au sujet de la garde des enfants et reconnu compétence au juge du référé, bien que Tarticle 267 G. civ, semblât doiuiei\ de ce chef, compétence au tribunal. — Gonf. au J. dîf Palais, loc. cil,, la note de M. Labbé et les conclusions de M. Tavocat général Lacointa, avec les citations des auteurs.

13. — La loi du 18 avril 1886 est-elle de nature ù inodîfier les conclusions de la jurisprudence ? Plusieurs sentences judiciaires ont décidé que les textes des articles 238 et 210, modifiés par celte loi, avaientsubstitué le tribunal au juge du référé pour les mesures urgentes. Le second remet au tribunal le di'oit de statuer sur lés provisions et sur toutes les autres mesures urgentes. Le premier paraît écarter formeUement la compétence du Juge du référé par les expressions caractéristiques quMl contient : « Lorsquo le tribu iial est saisi, les mesnres procisoircs prescrites par le juge peuvent être

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modifiées ou complétées au cours de Vinstance par jugement du tribancU, sans préjudice du droit qu*a toujoiu^s le juge de statuer en tout état de cause en référé mr la résidence de la femme. » Sauf pour ce dernier point, le juge du référé semble absolument dessaisi au profit du tribunal. Et le rapporteur au Sénat a fait nettement la distinction de la période précédant l'instance où le président est seul compétent et de celle de rinstance où le tribunal se substitue à lui. — P. Lois (mnotéeSy 1886, p. 89 et 90, note 10; S. Lois annotées, 1886, p. 52 et 53, note 10. — La jurisprudence suivie au tribunal de la Seine paraît être en ce sens. Et pourtant, s agit-il de statuer sur les questions de visites des enfants aux parents, de sorties, de vacances, le président se déclare compétent, vu l'extrême urgence, (les mesures à prendre. — Conf. Chevalier, loc. cit., p. 8 et 39. — Quoi qu'il en soit, la solution déniant alors compétence au président, est appliquée par les documents de jurisprudence qui retendent à toutes les mesures provisoires et conservatoires, telles que appb-. sition des scellés, séquestré, inventaire. — Conf. Paris, 10 avril 1887 [P. 89, 1, 208 ; S. 89, 2, 29] ; — Montpellier, 31 janvier 1895 ; — Riom, 19 mars 1896 ; — Paris, 25 mars 1903 [P. 1904, 1, 337 et s.].

14. — On a fait observer, contrecettejurisprudence, que la loi n'a pas pu vouloir enlever toute compétence au juge du référé à Tégard de mesures provisoires ou conservatoires tellement urgentes que leur renvoi devant le tribunal pourrait causer un préjudice sérieux et leur faîrè souvent manquer tout à fait le but cher-: ché. Aussi la Cour de cassation tend-elle à admettre la compétence du juge du référé au moins dans les cas

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d'une extrême urgence. Il est dit, en ce sens, dans un arrêt du 27 octobre 1903, sous une forme interrogative : « Attendu que, s'il est vrai qu'au cours d'une instance en divorce ou en séparation de corps, le juge du référé puisse être valablement saisi d'une demande tendant à modifier des mesures prooisoires ordonnées par lin jugement du tribunal, ce ne peut être cependant qu'au cas où la modification sollicitée présente un caractère d'urgence exceptionnelle. » Quoi qu'on puisse penser de la forme par elle employée, la Cour, en déclarant que le juge aurait dû se déclarer incompétent parce que les faits ne présentaient pas un caractère suffisant d'urgence, semble bien indiquer qu'elle l'aurait approuvé de se considérer comme compétent si l'urgence avait réellement existé [P. 1904, 1, 397].

15. — Dans des arrêts antérieurs, la Cour avait décidé que le juge de référé peut, au cours de l'instance, ordonner, le cas échéant, les mesures conservatoires indiquées en l'article 242 C. civ. — 16 déc. 1889; — 10 juin 1898; — 28 juin 1899 [S. 1900, 1, 48; P. 90, 1, 1138; S. et P. 1899, 1, 20; 1900, 1, 37]. — Conf. en ce sens, Hue, loc, cit., t. II, n^» 329 et 355 et Coulon, Le divorce et la séparation de corps, III, p. 163, et IV, pp. 258, 321.

D'autres auteurs et arrêts accordent, ici, comme en matière ordinaire, au juge dû référé, le droit de prendre les mesures provisoires que la situation comporte. — Conf. Lyon, 3 juin 1891 [S. et P. 1904, 1, 338, en sous note]. — Alger, 1^' mars 1903 [D. 1903, 2, 250]; — Planiol, Traiù} élémentaire de droit civil, t. III, n**620; -^ Baudry-Lacantinerie et Chauveau, Des personnes,

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III, n^ 207; — Garsonnet et César-Bru, loc. cit., VII, § 2798.

16. — Suivant nous, il convient de généraliser ces dispositions et d'accorder compétence entière pour toutes mesures prooisoires ou consercatoires au juge du référé, en partant de ce point de vue que les textes qui attribuent une même compétence au tribunal civil n'ont rien d'exclusif, en sorte que, combinés avec les termes généraux de l'article 806 du Code de procédure civile, ils autorisent l'intervention du juge du référé et du tribunal, le premier ne devant statuer que lorsqu'il se rend compte que la décision du second se produirait tardivement. — Garsonnet, /oc, cit.y §2818. — Cettesolulion nous semble préférable à une autre qui a été suggérée et aux termes de laquelle le tribunal connaîtrait des cas de simple urgence, et le président de ceux d'extrême urgence. Cette distinction est arbitraire, car elle n'est écrite nulle part; en fait, elle pourra quelquefois être appliquée; mais il paraît impossible en l'absence d'un texte formel de l'ériger en règle législative. — Conf. Tissier, note précitée dans le Journal du Palais, 1904, I, p. 339.

17. — En résumé, nous concluons, relativement aux points qui précèdent, qu'il n'est pas possible de soustraire à la juridiction du référé les incidents urgents qui viennent se greffer sur une instance engagée quelle qu'elle soit. En réalité, comme nous l'avons dit, le référé, en ce cas, coïncide tout simplement avec une autre procédure, et le plaideur est libre de prendre la voie qui lui convient le mieux, car l'article 806 ne fait aucune réserve et décide en termes aussi généraux que possible. Elnlever alors la voie du référé, serait causer

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souvent aux parties un préjudice irréparable dont elles ne peuvent avoir voulu assumer l'éventualité par suite de Taction en justice. Cette action qui normalement doit assurer leurs droits, en amènerait ainsi la perte, ce qui est absolument en opposition avec la mission dé la justice. Est-il permis d'admettre que la situation d'un plaideur puisse souffrir de ce fait qu'une instance serait introduite! Mais, tout au contraire, l'introduction de l'action en justice est considérée comme mainlenant, sinon comme améliorant, les droits des parties; en fout cas, elle ne les détruit jamais. La demande ne saurait être repoussée par le juge du référé, que s'il s'apercevait qu'il est en présence d'une manœuvre dolosive destinée à retarder la marche du procès, ou d*Liiie situation qui permet d'attendre le jugement peut-être imminent. Mais, à cet égard, le magistrat est absolument libre de sa décision ; en fait, il pourra rt'fuser la mesure demandée; mais il n'y a point là une raison suffisante pour supprimer le principe même du référé.

18. — Le juge du référé est, au premier degré de juridiction, le président du tribunal civil; au deuxième, la Cour d'appel (ar. 472 C. pr. civ.) pour statuer sur les difficultés relatives à l'exécution de ses arrêts, et non le premier président personnellement. Le juge de paix ne statue pas non plus en référé, ainsi qu'il fut formellement déclaré lors des travaux préparatoires de la loi du 25 mai 1838. — Conf. Dalloz alph. V'^ Compétence des tribunatix de paix , p. 104, n"* 1.

Tout en ordonnant quelques mesures rapides et provisoires qui se rapprochent de celles permises en référé, par exemple la nomination d'un gérant pour

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