Une décision également applicable en ce qui touche

la compétence et en ce qai touche la preuve testimoniale , c'est celle qui prescrit de joindre au principal les intérêts échus jusqu'au jour de la demande. (G. civ., art. 1342.) On pourrait objecter que le demandeur n'était pas en faute au moment où s'est formée la créance , si , indépendamment des intérêts ^ échoir, elle ne montait pas k cent cinquante francs. Mais on suppose qu'il a dû se faire payer les intérêts, ou se faire remettre un écrit, dès qu'ils ont une fois dépassé le taux légal. Au surplus, il ne faut pas confondre avec les intérêts, dont le taux a pu être prévu k l'avance, les dommages et mtéréu que peut entraîner l'inexécution d'une obligation. Le préjudice éventuel résultant de cette inexécution est un feit postérieur, qui se rapproche beaucoup d'undélit(G. pén., art. 408^ G. civ., art. 1348, l*"), et qu'on ne pouvait raisonnablement faire entrer en ligne de compte , lorsqu'il s'agissait de savoir si l'on devait ou non dresser acte de la convention. Telle parait avoir été la pensée de la section de législation du conseil d'État, puisque cette section a changé la rédaction de l'article 1342, lequel, dans le projet du Gode, était conçu en ces termes : « La « règle ci-dessus s'applique au cas où" Faction contient, « outre la demande du capital, une demande en dommages et c( intérêts, lorsque ces dommages et intérêts , joints au capital, « excèdent la somme de cent cinquante francs. »

Il en serait autrement si les parties avaient fixé par une clause, k l'avance, le chiffre des dommages et intérêts. {Ibid., art. 1152.) Gette clause, qui équivaut à une stipulation d'intérêts, doit, comme toute autre convention, être prouvée par écrit dans les limites fixées par la loi.

En ce qui touche le taux de la compétence en dernier ressort des tribunaux civils, comme il s'agit de savoir, non ce qui a dû être rédigé par écrit, mais sur quoi le tribunal est appelé actuellement k prononcer, les demandes en donmiages et

intérêts doivent , en général , être prises en considéralioD pour révalaation de Fimportance du litige. (Loi do 10 avril 1838, art. 2.)

161. Boiceau (liv. I, chap. xviii, n"" 11 et 12) se demandait s'il y avait lieu d'admettre la preuve par témoins, lorsqu'on réunissait dans un même exploit plusieurs demandes dont l'ensemble se trouvait dépasser le taux légal : Si pkaru videlicet petitiones uno iibelb concipiantur, quœ coacervatœ centesimam libram excédant ^ discretœ vero centesimam summamnon egrediantur. Et il répondait en distinguant si ces demandes procédaient ou non de causes différentes. Dans le silence du législateur , cette décision était exacte^ ce n*était point contrevenir k l'ordonnance de Moulins que de traiter verbalement deux affaires distinctes, par exemple, un prêt et une vente, quand l'importance de ces affaires, prises isolément, ne dépassait point le taux légal. Mais l'ordonnance de 1667 (tit. XX, art. 5), dont la disposition a été reproduite par l'article 1345 du Code, a étendu la prohibition k cette hypothèse. « L'esprit de l'ordonnance » , dit Pothier (ibid, , n? 792), « en défendant cette preuve, ayant été que les particuliers a ne fussent point exposés aux risques de la subornation « des témoins pour des sommes considérables et excédant « cent livres , qui leur seraient demandées par des fripons , (c elle doit être refusée , soit que cette somme soit prétendue « pour une seule ou pour plusieurs causes , étant aussi facile c( de suborner des témoins qui déposent de plusieurs fausses « créances que d'en suborner qui déposent d'une seule. (( Lorsqu'aux créances qui n'excèdent pas cette somme le (( créancier en ajoute une nouvelle qui fait monter le total «de toutes les créances k plus de cent livres, il doit en (( faire dresser un acte. »

Ce dernier motif cesse d'être applicable lorsque les créances proviennent de personnes différentes , par succès-

sien , donation ou antrement -, il n'y a plus de contravention il l'esprit de la loi , ni de la part du créancier actuel ni de la part de ses auteurs dès que la jonction n'est plus la suite d'un contrat intervenu avec le même débiteur, mais résulte de la force des choses. Aussi le Code (art. 1345), comme l'ordonnance , admet-il alors la preuve par témoins. 162. On aurait pu éluder cette dernière prohibition, en intentant successivement des actions inférieures au taux légal. Tel est le principal motif de la règle (art. 1346) qui prescrit de former dans un seul et même exploit toutes les demandes, à quelque titre que ce soit, qui ne sont pas entièrement justifiées par écrit ; en ajoutant que les autres demandes, dont il n'y aura pas de preuve par écrit , ne seront pas reçues. Cette prescription doit-elle s'appliquer même aux dettes qui proviennent de personnes difiërentes , et qui sont dès lors susceptibles de se prouver par témoins? On pourrait croire que non , si on ne s'attachait qu'k cette idée que la loi a voulu prévenir une fraude k la prohibition de l'article 1341, fraude sans objet ici, puisque l'enquête est admissible ^ raison de la diversité de l'origine des dettes. Mais l'article 1346 ne fait que reproduire une disposition de l'ordonnance de 1667 (titre XX , art. 6), qui , indépendamment des règles de la preuve , tendait a prévenir la multiplication des petits procès ^ (Voyez le procès-verbal des

1 tl n'eiiflte toutefois aucune prescription de ce genre sous le point de Tue de la compétence. Rien n^empéche un plaideur de scinder ses actions, pour éviter les frais d'une juridiction supérieure. Mous n'ayons aucune institution qui ressemble à l'exception rei residuœ (Gains, comm. lY, $ 122) des Romains. Mais, bien que nos lois gardent également le silence sur le cas oh l'on diviserait une créance unique, ce qui donnait lieu à l'exception litis dividuœ (Caius, ibid,)^ les auteurs les plus exacts tiennent que le défendeur pourrait forcer son adversaire à ne pas fractionner sa demande. La conduite du plaideur qui ne veut agir que pour partie , est aussi inconséquente que peu respectueuse pour le tribunal.

conférences sur l'ordonnance de 1667, discussion sur le titre XVII du projet, art. i\)

Toutefois , on ne saurait exiger du créancier la jonction , lorsqu'elle était moralement impossible : ce qui arriverait s'il avait ignoré Touverture de la succession d'où provenait la créance nouvelle.

Ce premier pas fait, ne faut-il pas aller plus loin , et exiger la jonction des demandes , au cas même où elles s'appuieraient sur un commencement de preuve par écrit? Les termes de l'ordonnance et du Code : qui ne seront pas entièremenljmti/iées par écrit, conduisent forcément à cette solution. 11 est vrai que l'article 1347 parait la contrarier, en déclarant que les règles ci-dessus et par conséquent , dit-on , l'article 1346, reçoivent exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. Mais cette rédaction s'explique parfaitement, si on se reporte au projet de Code, dans lequel ne figurait pas l'article 1346. A l'avantage de la simplification des procès, que nous venons de signaler, on peut ajouter encore l'utilité, pour la bonne expédition des affaires , de la réunion dans une seule enquête de faits qui seront souvent connexes. Cette partie du Code ne nous parait donc pas mériter les critiques dont elle a été souvent l'objet.

Nous n'irons pas cependant jusqu'à étendre, ainsi que l'ont fait certains auteurs, la prescription de la loi aux créances non encore exigibles. Sans doute, le législateur eût pu pousser la rigueur logique jusque-là. Mais il ne l'a point fait, il s'est tenu dans les termes du bon sens pratique en parlant des demandes formées; on ne forme point

* « M. le président de Noyion a dit que les procès qui se font poar différentes causes peuvent |6tre joints pour plus grande facilité : que cette multiplicité d'actions était contraire à la présente réformation. »

une demande pour des créances non échues , et il ne saurait y avoir lieu, en l'absence d'un teite, k frapper le demandeur de déchéance pour avoir omis dans l'exploit la mention insolite de créances étrangères k l'instance actuelle.

163. Nous parlons de déchéance. Telle est , en effet , la sanction que formule l'article 1 346 , en déclarant que les demandes dont il n'y aura pas de preuve par écrit , ne seront point reçues. H ne faut donc pas dire seulement que ces demandes ne pourront être prouvées par témoins, eu laissant la voie ouverte aux autres modes de preuves tels que l'aveu de la partie et le serment. Il s'agit ici, on ne saurait trop le répéter, d'une mesure tendant k simplifier les procès, et par conséquent prescrite d'une manière absolue. C'est au juge que la loi s'adresse en défendant de recevoir la demande (comp. Gode de proc, art. 48), et dès lors, s'il vient k reconnaître, par la déclaration de la partie ou des témoins, qu'il existe, outre les créances mentionnées dans l'exploit, d'autres créances exigibles non justifiées par écrit, il doit déclarer d'office le demandeur non recevable.

164. En résumé , voici quel parait être le système de la loi sur l'évaluation de l'objet du litige. Elle se reporte d'abord au moment où la convention a eu lieu , pour voir si , k cette époque, la valeur excédait ou non le taux légal, lors même qu'actuellement elle se trouve au-dessous de ce taux. De plus, en sens inverse, il ne suffit pas que, dans l'origine, le chiffre de cent cinquante francs n'ait pas été dépassé ^ elle examine si depuis on n'a pas franchi après coup la limite posée. Ces deux points de vue correspondent aux deux motifs bien distincts de la prohibition. On se reporte an passé, parce que le vœu de la loi est qu'on s'assure une preuve stable dès le principe. On s'attache au présent, parce qu'il ne faut pas perdre de vue non plus le danger de la corruption des témoins.

Dans nos premières éditions , nous nous étions attaché à cette idée pour résoudre la question si débattue que fait naître le texte de Tarticle 1834 : « Toutes Sociétés doivent (( être rédigées par écrit, lorsque leur objet est d'une valeur « de plus de cent cinquante francs. » On se demande ce qu'il faut entendre par Vobjet d'une société? Deux opinions diamétralement opposées sont professées sur cet article. Les uns, pénétrés de cette idée que ce qu'a voulu le législateur, c'est la rédaction d'un acte lors de la formation de la société, s'attachent, non k l'intérêt ultérieur des associés, mais à la valeur originelle de la mise sociale, quelque accroissement qu'elle ait reçu depuis. D'autres, au contraire, ayant surtout en vue le danger de la subornation des témoins, ne tiennent pas compte de l'importance que pouvait ou que peut avoir la société prise collectivement , mais considèrent uniquement l'intérêt de l'associé demandeur, qu'ils autorisent à obtenir l'enquête, si la réclamation ne dépasse pas cent cinquante francs. Nous pensions que chacune de ces opinions reposait sur un fond de vérité, leur seul tort étant d'être exclusives. Les témoins ne nous semblaient pouvoir être admis , ni dans le cas où l'objet total de la société dépassait primitivement cent cinquante francs , ni dans le cas où actuellement l'intérêt collectif serait venu k dépasser ce chiffre. Nous disons l'intérêt collectif et non l'intérêt individuel-, car, en parlant de Vobjet de la société, et non de la mise de chaque associé, le Code envisage in globo l'actif social. Si on alléguait, dans le premier cas, que la société a diminué de valeur , nous répondions que la preuve testimoniale n'est pas admissible pour une somme qui serait le restant d'une créance plus forte, non prouvée par écrit. (Art. 1344.) Et si on prétendait, dans le second cas, qu'il a suffi aux parties de ne pas contrevenir k la loi lors de la formation du contrat, nous opposions l'article 1342, qui

EN màtièbe de conventions. 199

oblige à réunir les intérêts au capital. N'y avait-il pas identité de raison pour les bénéfices capitalisés? Nous ne faisions exception que pour l'hypothèse où, Técliéance même de ces bénéfices étant le signal de la dissolution de la société , il eût été déraisonnable d'exiger un écrit des associés, en supposant qu'ils n'y fussent pas astreints lorsqu'ils se sont réunis.

Mais il nous paraît plus sage, en définitive, de nous attacher ^ la première opinion, et de considérer purement et simplement VobjH de la société lors de sa formation. Saiis doute , dans l'espèce jugée par la Cour de Turin , le 24 mars i807, l'échéance même des bénéfices était le signal de la dissolution de la société , puisqu'il s'agissait d'une mise ^ la loterie, le lot gagné dépassant cent cinquante francs et l'ensemble des mises n'excédant pas cette valeur. Mais les motifs de l'arrêt sont plus généraux, a Pour déterminer l'obcc jet de la société », dit la Cour de Turin, « il faut unique- « ment regarder le montant de la somme et la valeur de la « chose que les parties ont mise en commun , le bénéfice « qui peut en résulter n'étant qu'un objet incertain, futur, ft accessoire et dépendant du contrat principal de la société. » Il n'y a donc point lieu , dans le silence de la loi , k assimiler les bénéfices aux intérêts.

DEUXIÈME MOTIF d'eXCEPTION.

GoDuneikoeineiit de preuve par éerit.

16S. L'exclusion de la preuve testimoniale, en matière conventionnelle du moins, ne tend pas, nous l'avons déjà dit , à exiger impérieusement un écrit. Les autres preuves orales moins suspectes, l'aveu et le serment, sont admissibles, quand l'écriture n'est pas requise pour la substance de l'acte , comme dans le contrat de mariage. Mais , si un

aveu complet prouve la convention , on conçoit qu'il puisse y avoir un aveu incomplet , de nature k rendre vraisemblable le fait allégué , sans en donner toutefois une pleine démonstration. Si cet aveu imparfait est constaté par écrit, car autrement on tomberait dans un cercle vicieux , il donne k la prétention une base assez solide pour qu'on puisse sans danger admettre les témoins. Telle est la tbéorie qui résulte de la définition donnée par l'article 1347 du corn mencement de preuve par écrit : « On appelle ainsi tout acte (( par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande « est formée , ou de celui qu'il représente , et qui rend vraice semblable le fait allégué. )>

Dans l'ancienne jurisprudence, et surtout à une époque très-rapprocbée de l'ordonnance de Moulins , on n'exigeait pas , comme aujourd'hui , que le commencement de preuve eût le caractère d'un aveu , c'est-à-dire qu'il émanât du défendeur. L'ordonnance étant considérée comme exorbitante, on voyait avec faveur tout moyen d'en éluder l'application. Mornac {AdUg. certi, § Quonîam , D., De reb. cred.) s'exprime en ces termes : « Prohibita non est edicto regio probatio « per testes in summa quae centum libras superat, si vel « tantillum scripto , cui fides adhibeatur , de re controversa « constiterit, quum summum illud jus invectum sit in mores « gallicos ob testium facilitatem. » C'est ainsi qu'un arrêt rapporté par Yrevin (sur l'article 54 de l'ordonnance de Moulins) vit dans une reconnaissance émanée d'une veave un commencement de preuve contre les héritiers de son mari. L'ordonnance de 1667, si elle ne confirma pas celte jurisprudence , ne la condamna pas non plus , puisqu'elle ne fit que mentionner (titre XX, art. 3) le commencement de preuve par écrit , sans le définir. Les auteurs les plus exacts, notamment Danty (Additiom sur Boiceau^ part. II» chap i*') et Pothier (Oblig.^ n!" 808), enseignèrent bien que l'écrit

devait émaner d'une partie intéressée dans la contestation -, mais rien n'obligeait les tribunaux k se conformer a cette opinion , et la Cour de cassation juge constamment qu'on peut encore aujourd'hui , pour les espèces nées avant la promulgation du Code , considérer comme un commencement de preuve une pièce émanée d'un tiers étranger au litige.

166. La doctrine de Danty et de Pothier, consacrée aujourd'hui par la loi, reçoit encore toutefois de notables exceptions. (Yoy. art. 1335 et 1336.) Mais ce n'est pas encore le lieu d'examiner les questions si débattues qui s'élèvent sur les actes qui peuvent servir de commencement de preuve, lorsque ces actes émanent de tiers, ou bien Forsqu'ils présentent certains vices de forme. La solution de ces questions suppose nécessairepient la connaissance des conditions requises pour qu'un acte fasse foi. Nous la renvoyons en conséquence à nos développements ultérieurs sur les preuves préconstituées. Nous supposerons ici que l'écrit est présenté en justice comme émanant de celui contre qui la demande est formée, et nous avons h nous demander k quelles conditions il peut être admis k titre de commencement de preuve.

i67. D'abord, aux termes de l'article 1347, l'auteur de l'écrit doit être le défendeur, ou celui qu'il représente, par exemple, le défunt relativement k l'héritier. Il en est de même, en sens inverse, de ceùuiqui le représetue; ainsi, les écrits du mandataire peuvent être opposés au mandant, ce qu'a jugé la Cour de cassation pour le mandat légal du tuteur. (Rej. , 23 novembre 1860. )

168. En second lieu , l'écrit doit être émané du défendeur. C'est donc une erreur grave de qualifier de commencement de preuve par écrit, comme le fait Toullier (5* édition, t. IX , n* 61 ) , des écritures privées qui ne sont ni vérifiées ni reconnues. Ces écritures ne sont absolument rien y tant

â02 EXCLUSION

qu'on en ignore l'origine, et ce serait faire une véritable pétition de principe que de vouloir corroborer par la preuve testimoniale un aveu dont Texistence n'est pas démontrée. L'illustre professeur de Rennes parait avoir confondu les témoins appelés quelquefois k la vérification d'une écriture, avec les témoins qui viennent déposer sur l'exiâtence de la convention. Dans le premier cas, les témoins viennent attester, non ce que contient récrit, mais la confection même de l'écrit dont l'origine est contestée. Dans le second cas , ils viennent attester le fait que l'écrit rend vraisemblable. Ainsi , lorsqu'il s'agit de commencement de prenye panécrit, il peut y avoir deux enquêtes bien distinctes: l'une tendant k établir que récrit allégué est de la main de celui k qui on l'attribue; l'autre tendant k établir, par d'autrès dépositions, le fait même de la convention, que cet écrit permet de vérifier par témoins. La première de ces enquêtes est seule admissible de piano, comme ayant trait k un simple fait, la confection de l'écrit, auquel ne s'applique point la prohibition de l'article 1341 • (Voy. n*» 153.) L'écriture est d'ailleurs censée émaner du défendeur, par cela seul qu'il en admet Tautorité, ainsi qu'on l'a décidé (Rej., 8 août 1860) pour un livre de commerce admis comme élément de compte.

Pour que l'écrit produit ait quelque valeur, il faut que l'origine n'en puisse être contestée. La Cour de cassation a rejeté avec raison (Gass., 9 novembre 184S) l'autorité de notes informes trouvées dans les papiers du prétendu débiteur, et même les déclarations non signées , reçues par un notaire ou par un huissier (Gass., 27 janvier 1868); mais elle a admis k titre de commencement de preuve les déclarations faites dans un interrogatoire sur faits et articles , bien que non signées de la partie (Rej., 14 janvier 1868), les conclusions signifiées en son nom (Rej., l*'août 1867) ,

El<r MATIÈRE DE CONTENTIONS. 203

et il en serait de même d'un procès-verbal de conciliation \ Quant aux réponses faites lors d'une comparution des parties à l'audience et consignées dans les qualités du jugement, on acritiqué la jurisprudence (Rej., 7 juillet 1840 et 27 novembre 1842) qui les considère comme émanées de la partie k laquelle les qualités les attribuent. Mais, en droit, les avoués représentent leurs clients , et les décisions de la Cour de cassation sont inattaquables à ce point de vue. Seulement^ en fait, les tribunaux doivent accueillir avec précaution ce qui n'est constaté que par les qualités, dont la rédaction n'oflfre pas toutes les garanties désirables. (Yoy. Aix, 13 août 1866.)

On se demande, à ce sujet, s'il est permis d'invoquer comme commencement de preuve par écrit devant les tribunaux civils les réponses précédemment faites dans le cours d'une procédure criminelle. Les termes généraux de

la loi : « Tout acte par écrit qui rend vraisemblable le

«fait allégué », conduisent k cette solution. Le contraire avait cependant été jugé, le 13 août 1836, par la Cour de Paris, qui avait pensé que les juges civils ne peuvent puiser leur conviction dans les documents d'une procédure criminelle. Mais cette restriction est tout a fait arbitraire, et ce D'est nullement confondre la juridiction civile avec la juridiction criminelle que d'autoriser les tribunaux civils k voir un conmiencement de preuve par écrit dans une instruction régulière , qui équivaut bien k de simples notes émanées du défendeur. Aussi l'arrêt de la Cour de Paris a-t-il été cassé le 2 juin 1840. (Yoy. aussi Rej., 31 janvier 1889 et 2 mai 1864.) Néanmoins cette doctrine demande k être appliquée avec précaution. Il ne faut pas perdre de vue non plus que Tacte doit être émané de celui contre lequel la demande est

* Aa cas de non-conciliatioii , les dires ne doiyent pas être mentionnés. (C. deproe., art. 54.)

formée. Or, si ce caractère appartient aux réponses faites devant le juge d'instruction , réponses qui sont lues k Tincnlpé afin qu'il puisse reconnaître si ses déclarations n'ont pas été dénaturées, il n'en est point de même généralement des dires constatés seulement par les notes d'audieoce que rédige le greffier. C'est ce qu'a jugé avec beaucoup de raison un arrêt de cassation du 17 juillet 1841 : « Attendu « qu'on ne peut attribuer ce caractère k un écrit qui n'est « pas émané du prévenu , dont il n'a pu contrôler la teneur, « qu'il n'a ni vu ni signé , et qui est l'ouvrage d'un officier ce k qui la loi n'a pas donné de mission spéciale k cet effet. » (Voy. aussi Cass., 23 septembre 1853.) Nous pensons qa'il faut appliquer cette décision , même aux notes d'audience, rédigées par le greffier du tribunal correctionnel , et visées par le président, aux termes de la loi du 13 juin 1856. (G. d'inst., nouv. art. 200.) Si la nouvelle loi a donné one mission spéciale au greffier, il est toujours vrai que le prévenu , aujourd'hui comme autrefois , n'est point appelé ï contrôler la teneur de la rédaction.

168. Enfin, l'écrit doit rendre vraisemblable le fait allégué. Il y a dès lors abus, lorsque le juge, en l'absence de tout écrit, commence par ordonner un interrogatoire sur faits et articles , puis se fonde sur quelques réponses insignifiantes, quelquefois même sur le refus de répondre, pour ordonner l'enquête. Mais, en droit, la faculté de puiser un commencement de preuve dans l'interrogatoire est incontestable. (Rej., 14 juillet 1856.) Au surplus, sHl est arrivé que la preuve testimoniale ait été quelquefois admise avec trop de facilité, il faut reconnaître que, dans plas d'une occasion , les juges ont éprouvé le besoin , légitime au fond , de se débarrasser des entraves d'un système trop absolu , et de soulager leur conscience par l'audition de témoins. Notre législation civile est aujourd'hui plus forma-

liste que dos mœurs, et nos Dfiagistrats diraient volontiers avec Mornac (n"* 165) que c'est Ik 9ummumju8, invectum in mores gaUicos propter testiumfacUUatem,

170. Du reste, le point de savoir quel doit être le caractère de récrit invoqué, peut appeler l'examen de la Cour de cassation. (Rej., 7 juillet i840 et 29 novembre 1842.) Aussi a-t-elle prononcé avec raison (17 décembre 1867) la cassation d'un jugement qui avait vu dans la simple inaction de la partie un commencement de preuve par écrit. Hais l'appréciation du plus ou moins de vraisemblance que puise dans l'écrit le fait allégué , appartient exclusivement aux juges du fait. (Rej., 9 janvier 1861 et 1*' août 1867.)

TROISIÈME MOTIF ifEXGBPTION.

XmpottUniîté de le procarer une preuve Kttérale.

171. Nous avons déjà fait remarquer que les délits et quasi-délits, aussi bien que le quasi-contrat de gestion d'affaires, sont placés en dehors de la règle de l'article 1341, et que par conséquent on ne doit pas voir une exception , bien que la loi semble le dire , mais l'application du droit commun , dans la faculté de les prouver par tous les moyens possibles. Les cas véritablement exceptionnels , dont nous allons nous occuper, sont ceux où il s'agit de conventions qu'on n'a pas pu constater par écrit.

172. L'impossibilité physique sera rare dans la pratique. Le Gode civil signale le cas d'accidents imprévus où l'on ne pourrait pas avoir fait des actes par écrit. (Art. 1348 , 3"*.) Il n'est pas nécessaire de supposer une impossibilité absolue,

' comme si l'on se trouvait prêter de l'argent k quelqu'un dans un désert » sans avoir aucun moyen d'écrire et loin de toute communication-, il suffit qu'il y ait impossibilité locale et momentanée. Si je rencontre une personne dépouillée par

206 EXGLtrSIÔN

des voleur», je pourrai, avec toute sûreté, lui avancer, en présence de témoins , une somme de plus de cent cinquante francs, pour Taider à continuer sa route. Sans doute, à toute force, il eût été possible de dresser acte, en faisant venir un officier public ; mais Tordonnance de Moulins n'a pas voulu mettre des entraves aux relations d'humanité et de philanthropie. C'est ainsi que le Code (art. 1348, S"), reproduisant l'ordounance de i667, dispense formellement d'une reconnaissance écrite les dépôts nécessaires faits en cas d'incendie, ruine, tumulte ou naufrage. II n'est pas possible de faire inventaire des effets mobiliers qui sont remis à la hâte chez des voisins , dans des circonstances où souvent l'intérêt autrement grave du salut des personnes ne permet pas de s'occuper "minutieusement des biens. Soas l'empire même de l'ordonnapce de Moulins, qui était muette sur cette exception, le parlement de Paris avait admis, par un arrêt du mois d'août 1573, les héritiers d'un protestant k prouver par témoins un dépôt de cette nature, fait par leur auteur au moment où il allait être massacré le jour de la Saint-Barthélémy. Quelques auteurs voulaient aller plus loin, et mettre le dépôt volontaire sur la même ligne que le dépôt nécessaire, k Velim excipi sacri arca- (( nique depositi causam », disait Cujas {Paralit. Cod., AdtU. deporiH), exprimant un vœu plutôt qu'une opinion. Mais on a reconnu que les motifs de délicatesse exagérée qui pouvaient empêcher de se faire donner une reconnaissance , ne sauraient prévaloir sur le danger de rouvrir une porte aux abus que le législateur a voulu proscrire. Aussi l'ordonnance de 1667 et l'article 1341 du Code civil font-ils rentrer expressément dans la prohibition le dépôt volontaire \ Au surplus, les cas d'impossibilité mentionnés parla

' Cette règle est applicable même au dépôt des valeurs entre ^^VJJJ"!? d^un agent de change (Bordeaux, s janvier 1S60), malgré l'usage introaaJt chez beaucoup d'agents de change de ne point délivrer de récépissé.

loi ne sont que des exemples, et il appartient toujours aux juges du fait d'apprécier Fimpossibilité. (Rej., 18 mai 1841 ; Bordeaux, 2 mars 1871 .) C'est ainsi qu'une fille qui avait quitté la maison maternelle, après le second mariage de sa mère, a été autorisée par la Cour de Bourges, le 29 mai 1 826, k faire preuve par témoins de T importance des effets mobiliers qu'elle réclamait-, il lui avait été moralement impossible de demander k sa mère et à son beau-père une reconnaissance écrite des objets qu'elle laissait en leur possession. Un arrêt de cassation du 28 juillet 1859 constate la même impossibilité morale pour la constatation de travaux faits sur un immeuble dont le constructeur se croyait propriétaire.

175. Il est des cas où l'on aurait pu, k la rigueur, faire un écrit, mais où la rapidité des transactions est considérée comme entraînant une sorte d'impossibilité morale. C'est ainsi que les dépôts faits dans une hôtellerie ont été assimilés aux dépôts nécessaires , d'abord par la jurisprudence, puis par l'ordonnance de 1667 et par le Code civil. Les voyageurs sont souvent si nombreux et séjournent si peu de temps, qu'il serait singulièrement gênant, et pour eux et pour le maître de l'bôtel , de les astreindre k dresser inventaire de leurs effets ^ Mais dans ce cas, comme au cas de dépôt nécessaire proprement dit , la facilité accordée par le législateur pourrait donner lieu k de grands abus -, aussi a-t-il soin d'ajouter, pour avertir le juge d'être circonspect dans l'admission de pareilles réclamations : (c Le tout, c< suivant la qualité des personnes et les circonstances du «fait. » (Art. 1348, 2".) Il faut appliquer la même restric-

* n faut assimiler aux hôtelleries les restauiants , cafés et bains publics. Mais c^est mal à propos que Rodier (sur le tit. XX, art 4, de Pord.) voyait un dépôt nécessaire dans la remise d^objéts à un joaillier ou à un taiUeur; et que l'on a touIu (Toy. la note précédente) attribuer ce caractère à la remise de titres entre les mains d'un officier ministériel. (Rej., 6 no- Tembre 1838.)

lion (Rej., S août 1864) dans les cas d'impossibilité morale signalés an n"* précédent.

On a prétendu qu'il est permis de prouver par témoins la remise d'objets k un voiturier, comme on y est admis en ce qui touche l'aubergiste ^ mais cette assimilation est abusive. L'article i782 dit bien que les voituriers par terre et par eau sont assujettis , pour la garde et la conservation des choses qui leur sont confiées , aux mêmes obligations que les aubergistes ^ mais autre chose est l'étendue de l'obligation que l'on suppose constatée , autre chose est la constatation même de l'obligation. Il était de l'intérêt public d'imposer aux voituriers la même responsabilité qu'aux aubergistes, mais, pour cela, il faut préalablement établir la remise des effets. Cette remise ne saurait être assimilée k un dépôt nécessaire. Bien loin de dispenser d'écrire , le Code (art. 1785) prescrit expressément la tenue de registres où l'on doit inscrire tout ce que l'on confie au voiturier, tandis que l'on n'a jamais établi dans les hôtelleries de pareils registres. Vainement dit-on qu'il s'agit d'un acte de commerce (C. de comm., art. 632), et qu'après tout les commerçants sont généralement astreints à tenir des livres , ce qui n'empêche point l'admissibilité de la preuve testimoniale pour la preuve des opérations commerciales. Cette admissibilité reçoit exception dans certains contrats, et telle nous parait avoir été ici l'intention du législateur, lorsque nous rapprochons les articles 1950 et 1952 du Code civil, autorisant indéfiniment la preuve testimoniale en matière de dépôt nécessaire fait aux aubergistes, des articles 1785 de ce même Code, et 96 du Code de commerce, qui prescrivent a l'entrepreneur de transports l'inscription de la nature et de la quantité des marchandises. L'article 96 suppose même que l'entrepreneur peut être requis par l'expéditeur dHnscrire certaines mentions : ce

qai prouve que le registre n'est point seulement en ce cas, comme habituellement, un moyen de contrôle pour la régularité des opérations du commerçant, mais un titre destiné Il être invoqué par ceux qui contractent avec lui^ Le voyageur n'est-il pas averti qu'un certain temps est consacré dans l'usage k Finscription des marchandises? N'y a-t-il point faute lourde de sa part k ne point déclarer ses effets? L'impossibilité morale ne saurait exister que s'il n'avait point été tenu de registres (arg. de Fart. 46, G. civ.); s'il s'agissait d'objets de peu d'importance, que l'on n'a point Fhabitude d'enregistrer, tels qu'un sac de nuit, le tout sauf l'examen des circonstances (voy. arr. de rejet du

19 frimaire an YII et du 9 novembre 1839)^ ou même pour des cblis plus importants, s'ils avaient été remis k un préposé, pendant que le voyageur prenait un billet au guichet. (Aix, H marsiSTl.)

La nécessité de déclarer les effets n'emporte point celle d'en déclarer la valeur, si cette valeur ne dépasse point ce qu'il est d'usage d'emporter pour un voyage, y compris une certaine somme en or. (Paris, 24 novembre i857 -, Angers,

20 janvier 18S8.) Mais si l'expéditeur, pour éviter le payement du prix flxé par le tarif, s'abstient de déclarer des valeurs considérables , il n'a aucune action , en cas de perte , contre le voiturier, ainsi que Fa décidé la Cour de Paris, le iO avril 1854, relativement a l'envoi fait sans indication de valeurs, par le chemin de fer d'Orléans, d'une botte contenant des titres évalués k 96,000 francs. De même , la Cour de Bordeaux , le 24 mai 1858 , n^a alloué que 1 ,500 francs k un voyageur qui prétendait avoir mis 25,000 francs dans un sac de nuit, et le pourvoi formé

* Si Pentreprenenr ne substitue au registre un simple carnet, ce carnet sert de titre à Texpéditeur, ainsi que Pa jugé la Cour de Rouen pour la Compagnie des chemins de fer de l'Ouest, le 17 mai 1867.

contre cet arrêt a été rejeté le 16 mars 1859. La Cour de cassation s'est encore prononcée en ce sens le 7 août 1867.

174. Mais généralement il y a impossibilité morale, constatée par l'usage journalier, en ce qui touche les opérations commerciales , dont la rapidité et Téconomie seraient singulièrement compromises par la nécessité de l'écriture. Le Code civil s'était contenté de faire un renvoi à cet égard. Nous avons déjh vu (n"* 145) que le projet de Code de commerce avait voulu supprimer cette ancienne prérogative des juridictions consulaires \ qui les plaçait en dehors de l'ordonnance de Moulins , mais que les réclamations unanimes des intéressés avaient fait renoncer k cette innovation. Bien que l'article 109 du Code de commerce semble n'autoriser le tribunal k admettre la preuve testimoniale que poar les achats et ventei, on est d'accord aujourd'hui (voy. notemment Rej., i7 mars et 13 juillet 1868) pour généraliser l'application de ce texte , qui ne cesse que Ik où le droit commercial même établit des règles particulières sur la preuve.

Il s'élève une question assez délicate sur la preuve d'une opération qui n'est commerciale que pour Tune des parties, par exemple, d'une vente de blé faite par un propriétaire^ un boulanger. La partie vis-k-vis de laquelle l'acte est commercial, le boulanger, dans l'espèce, aura-t-îl, pour prouver sa libération , toute la latitude que donne le droit commercial , ainsi que l'a décidé la Cour d'Agen le 6 janvier 1828? Par un arrêt de cassation du 14 novembre 1862, la Cour régulatrice a fait prévaloir l'opinion rigoureuse qui autorise la partie vis-k-vis de laquelle l'acte n'est point commercial , k exiger pour la libération de l'autre partie les

1 Cette pratique araît déjà été attestée par les jnges-consnb, lois delà rédaction de l'ordonnance de 1667. (Danty. ObwvatUms générales, n? i»-)

conditions prescrites par le droit civil. La même Cour s'est montrée plus large (Rej., 8 août 1860) en admettant la preuve testimoniale des articles^ même non commerciaux d'un compte courant opposé, sous forme de demande reconventionnelle, à une demande principale ayant un caractère commercial.

Au surplus, d'après l'ancienne pratique des juges-consuis , qui n'autorisaient la preuve testimoniale que suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait (Danty, Observations générales^ n* 18), nos tribunaux se réservent de décider s'ils croient devoir admettre cette preuve, ainsi que l'indique le même article 109 : ce qui n'est que l'application du principe général suivant lequel l'enquête ne doit jamais porter que sur des faits reconnus concluants. (C. de proc, art. 254.) La jurisprudence (Cass., 16 janvier 1866) a d'ailleurs étendu aux contestations portées devant les conseils de prud'hommes la faculté de prouver par témoins l'existence d'une convention, bien que ces conseils ne soient point précisément des juges de commerce, puisque c'est par le juge de paix qu'ils sont remplacés , dans les villes où il n'y a point de prud'hommes constitués.

17^. Si l'impossibilité, même simplement morale, de se procurer un écrit lors de la convention , suffit pour rendre l'enquête admissible , il doit en être de même , k plus forte raison, quand l'écrit, après avoir été dressé suivant le vœu de la loi, se trouve perdu par suite de quelque accident (art. 1348, 4"*)^ il y a Ik une impossibilité absolue ex post facto de produire une preuve littérale. Justinien, dans la loi 18 au Code De testibm, avait eu soin de faire exception pour ce cas aux règles qu'il avait établies pour la preuve de la libération. « Sin vero facta quidem per scrip- « turam securitas est , fortuito autem casu vel incendii , vel anaufragii, vel alterius infortunii perempta, tune liceat his

« qui boc perpessi sunt , causam peremptionis probantibus, « etiam debiti solutionem per testem probare, damnuinque « ex amissione instrumenti eflugere. » L'empereur a soin de faire remarquer qu'il faul, avant tout, prouver l'accident qui a été la cause de la perte , « causam peremptionis pro- « bantibus » ^ accident qui laisse ordinairement des traces extérieures , et qui , de droit commun , est susceptible de h preuve testimoniale. Autrement, s'il suffisait de faire venir des témoins qui déclarassent avoir vu tel écrit, en alléguant que cet écrit a disparu ultérieurement, toutes les restrictions relatives li la preuve testimoniale deviendraient illusoires. Le point fondamental de l'enquête, c'est la perte du titre; ce n'est qu'autant que cet événement est bien établi qn'on arrivera par nécessité k entendre des témoins sur le teneor de l'acte perdu. Le système contraire ne constituerait pas seulement un mal jugé , il violerait la loi, aux termes d'un arrêt de cassation du 7 ventôse an XL (Voy. aussi Orléans, 13 décembre 1862.)

On est recevable, du restée à prouver la perte, même lorsque l'écriture était requise pour la validité de l'acte. Un cas fortuit ne peut anéantir les droits de celui qui a fait tout ce qu'il était humainement possible de faire pour obéir h la loi : décision applicable même aux testaments.(Rej., 12 décembre 1859.) Mais alors on décide avec raison que les dépositions des témoins ne peuvent suppléer l'écrit qu'autant qu'elles attestent l'accomplissement apparent des solennités requises *, c'est ainsi qn'on a jugé , par uu arrêt de cassation du 17 février 1806, que des témoignages qui reproduisaient les dispositions d^un testament, sans constater qu'il réunissait les conditions Voulues par la loi, ne pouvaient autoriser les tribunaux k exécuter ce testament, dont on alléguait la perte. On sent avec quelle circonspection les juges devront toujours procéder en de pareilles affaires,

EN MATIÈRE DE CONVENTIONS. 2Và

OÙ ils marchent véritablement sur des charbons ardents. Combien ne devront-ils pas être sûrs de la délicatesse et de la gravité des témoins, pour reconstruire ainsi , sur la foi de souvenirs fugitifs, des actes que la sollicitude du législateur avait cru devoir entourer de tant de formes 1 II n'en est pas de même lorsque l'écrit n'était exigé que pour la preuve. Il D'est point nécessaire alors que le billet ait été vu par les témoins, pourvu qu'ils justifient de l'existence de la créance constatée parle billet. (Poihier, Oblig., n" 816.)

176. En s'attachant k cette idée qu'il est permis de constater par témoins, vu la nécessité, le contenu d'un acte perdu ou détruit, fût-il authentique , on arriverait k reconnaître qu'on peut prouver de cette manière l'existence même d'un jugement criminel. Mais le législateur a reculé devant l'admission de la preuve testimoniale pour vérifier d'aussi importantes décisions. Reproduisant en partie les dispositions du Code du 3 brumaire an IV (voy. ce Code, art. 548 et suiv.), le Code d'instruction criminelle (livre II/ titre lY, cbap. vu) trace des règles spéciales pour le cas de perte des pièces d'une procédure , en matière criminelle ou correctionnelle ^ . Aux termes de l'art. 523 de ce Code , s'il n'existe plus d'expédition ni de copie authentique de l'arrêt de la Cour d'assises, mais que la déclaration du jury existe encore, on procède, d'après cette déclaration, à un nouveau jugement. Bien plus (art. 524, tfe'e/.), si on ne peut retrouver, soit la déclaration du jury, soit le jugement, dans les affaires qui ne sont pas soumises au jury, l'instruction est recommencée k partir du point où les pièces se trouvent manquer. Ces dispositions constituent une grave dérogation

* En matière de simple police , les peines sont si peu importantes , quMl est bien difficile de supposer la perte du jugement avant qne rexécntion soit acheyée. £n tout cas, des instructions de cette nature ne devraient pas 6tre recommencées, et la perte profiterait au condamné.

à la maxime Non bii in idem, puisqu'elles autorisent à rejuger, peut-être in pejus, une atTaire dëfinîtivement terminée. C'est là , il nous semble , le seul cas où le législateur lui-même confonde expressément et volontairement la preuve avec le fond du droit. Jamais les jurisconsultes romains n'auraient admis que le défaut de preuve d'ane condamnation fût un motif pour recommencer l'instance. Moins scrupuleux sur l'admissibilité de la preuve testimoniale , ils auraient autorisé la preuve par témoins de l'existence du jugement, et telle est encore aujourd'hui la marche admise dans la pratique anglais eet américaine. (M . Greenleaf, tom. I, p. 645.) Chez nous, si l'on s'attachait aux règles ordinaires , ce serait an ministère public , qui vent faire exécuter la condamnation , k en établir l'existence et la nature ; jusque-là, on devrait présumer l'acquittement ou l'absolution. Toutefois le Gode des délits et des peines (art. S53) ajoutait au système qu'il avait introduit un tempérament qui rentrait un peu dans le droit commun. « Dans (de nouveau débat, il peut être produit des témoins tant « par l'accusateur public que par l'accusé , pour rendre « compte des circonstances et du résultat de la déclaration « du jury et du jugement égarés, sauf aux jurés à y avoir « tel égard que de raison. » Mais, quelque raisonnable qu'il puisse être en soi de chercher à rétablir le jugement, avant de songer à le refaire , cette disposition n'ayant pas passé dans le Code d'instruction criminelle, qui ne dit rien de semblable , il faudra bien , pour se conformer k la loi , recommencer la procédure comme nouvelle , sans s'enquérir du passé.

Ce système exorbitant s'applique (C. d'instr., art. 521) au cas où il n'existe ni minute ni expédition d'un arrêt non encore exécuté. Cela doit s'entendre d'une exécution consommée, que l'on doit toujours présumer régulière. Qne si elle

était seulement commencée (ce qui peut avoir lieu pour les peines autres que la peine de mort , qui se composent de faits successifs), on ne saurait la continuer, en l'absence de documents authentiques propres k justifier de la nature et de la durée de la peine. Il faudrait alors refaire une nou- Telle instruction , comme si l'exécution n'avait pas même été entamée. Du reste, ces mots non exéciuét prouvent que, dans la pensée de la loi, il s'agit d'une condamnation*, les ordonnances d'acquittement et les arrêts d'absolution s'exécutent sur-le-cbamp. (/frzU, art. 358.) II ne peut donc être question de renouveler le procès qu'à l'égard des accusés qui se trouveraient entre les mains de la justice en vertu d'une condamnation dont la preuve viendrait k manquer. Quant k ceux qui seraient retenus pour une autre cause, ou qui auraient été mis en liberté, il est évident qu'on ne saurait les placer dans l'alternative de prouver soit un acquittement, soit une absolution, ou bien de subir de nouvelles poursuites. On voit que si le système adopté peut entraîner quelquefois l'aggravation après coup d'une condamnation définitive y jamais du moins il ne replacera sous le coup d'une accusation celui qui aura été affrancbi de toute poursuite. Enfin, la régularité de notre administration judiciaire rendra heureusement fort rare l'application de ce chapitre du Code d'instruction criminelle. (Voy. cependant l'espèce citée par Legraverend , Traité de la législation criminelle en France^ chap. xiv.)

QUATRIÈME MOTIF D'eXCEPTION.

Consentement de l'adversaire.

177. Après avoir constaté les cas où cesse l'exclusion de la preuve testimoniale en matière conventionnelle , nous avons a nous rendre compte du caractère même de cette

exclusion. EstH^e là une de ces règles d'ordre public auxquelles la volonté des parties ne peut déroger? (C. civ., art. 6. ) Cette question , agitée depuis le seizième siècle, n'a pas été tranchée par nos Codes modernes. Aussi serait-on tenté d'adresser ici au législateur le reproche d'incurie que lui fait d'Argentré en pareille circonstance : <c Admirabilis « principum socordia, qui de his tamdiu patiimtur dubitari, « de quibus uno verbo constituere poterant! »

L'opinion suivie autrefois par le plus grand nombre des arrêts consistait à s'attacher h ces expressions des ordonnances, reproduites par l'article 1341 du Code; // n'en reçu aucune preuve par témoins, pour soutenir que la prohibition s'adresse directement au juge. Le motif de la corruption des témoins est sans doute, dit-on, inapplicable, quand la partie adverse consent à les tenir pour bons. Mais l'autre motif, le danger de multiplier les procès, subsiste dans toute sa force. La disposition est donc d'ordre public. (Caen, 30 avril 1860.)

On conçoit jusqu'à un certain point cette jurisprudence rigoureuse , k une époque où la doctrine de l'ordonnance de Moulins était encore nouvelle et n'avait pas encore passé complètement dans les mœurs judiciaires. Le consentement k l'enquête pouvait alors être considéré comme une affaire de routine, plutôt que comme une concession sérieuse. Mais depuis que les exigences de la loi sur la preuve écrite sont devenues familières aux plaideurs , il est plus difficile de ne pas voir une sorte d'aveu de la part de celui qui consent k laisser entendre les témoins. Or, il ne faut pas perdre i de vue que les conventions verbales sont parfaitement valables au fond , et qu'un commencement de preuve par écrit suffirait pour autoriser l'enquête. Eh bien , le consentement donné en justice n*a-t-il pas autant de force que l'indice, souvent si léger, qu'on puise dans un commencement de

preuve? L'argument qu'on tire de ces mots : // m sera reçu, etc., est bien faible^ car, de ce que le texte, dans sa rédaclion, s'adresse aux juges, il ne s'ensuit pas nécessairement que Tordre soit absolu, et qu'il leur soit défendu de recevoir la preuve même au cas où la partie intéressée k la repousser déclarerait l'admettre. Il faut toujours en revenir h la question de fond. L'ordre public est-il ici directement en jeu? Sans doute, la disposition dont il s'agit se rattache à des considérations d'ordre public ; mais n'en estil pas de même du principe que nul ne peut être distrait de ses juges naturels , principe auquel il est pourtant facultatif de renoncera (C. de proc, art. 169.) Pour que toute convention contraire soit nulle, il faut que la loi soit telle qu'on ne puisse s'en écarter sans détruire le but qu'elle s'est proposé, comme lorsqu'il s'agit de l'obligation de rédiger les conventions matrimoniales avant le mariage. Mais ici rien de pareil. Tout ce que l'intérêt public exige, c'est que la faculté de s'opposer k l'enquête soit toujours une arme k la discrétion des parties, mais non que les parties soient tenues de s'en servir. Et par cela seul que la constatation de pareilles conventions dépendra toujours de la bonne foi de l'adversaire , il est peu k craindre que l'on s'y lie d'habitude et que de tels procès soient bien fréquents. Cette opinion , déjk suivie jadis par Jousse et par Duparc Poullain , auteurs si judicieux et d'un esprit si pratique, parait prévaloir dans la jurisprudence. Plusieurs arrêts de Cours d'appel (Bourges, 16 décembre 1826^ Rennes, 25 février IS^l ; Bordeaux, 16 janvier 1846') ont jugé in terminis que le

' Un autre arrêt de la Cour de Bordeaux, du 6 mars 1849, a essayé d'éluder la difficulté en autorisant l'audition, non assujettie à la forme des enquêtes, de témoins acceptés par les deux parties, en vertu d'une sorte de compromis. Mais nous croyons, avec Deyilleneuve (1849, part. 11^ p. 514), que ce terme moyen, qui admet le témoignage au fond, sans la garantie des formes de l'enquête , doit être rejeté , comme peu conforme an véritable esprit de la loi.

consentement du défendear autorise Tenquéte-, et la Coar de cassation décide que la partie , si elle a acquiescé au jugement interlocutoire qui ordonne Tenquête, est non recevable à l'attaquer après le jugement déflnitif. (Rej., 31 mars 1847 et 11 mars 1856.) Une doctrine opposée sur ce dernier point, doctrine qu'il est difficile de ne pas admettre dans le système de l'exclusion absolue , permettrait au défendeur d'obtempérer en apparence h une enquête frustra^ toire, en se réservant la faculté de l'attaquer, si elle lui était défavorable, et de tout remettre en question. Or, c'est Ik précisément retomber dans ces involutions de procédures que l'on clierchait par-dessus tout k éviter ' .

9 8. CAS OU l'exclusion a plus l>*éTBin»UB.

Sommaire. — 478. Le législateur préoccupé ici du daiu;er de la nmltipHeation des procès. — 479. Restrictions spéciales en matière de bail. — 480. En matière de transartion. - 481 . En est-il de même en matière de partage ? — 484 bis. Quid d'une cession d'offic«? ~482. Restriction pour certains contrats commerciaux. — 483. Sociétés de commerce, antres que les associations en participation. — 484. Origine des règles sur la puUiciia de ces sociétés. — 485. Sanction de ces règles. — 486. Abolition des aociélit taitibltt,

178. Si le législateur a souvent fait cesser pour de justes ' motifs la rigueur du principe qui n'admet pas la preuve testimoniale des conventions, quelquefois aussi il l'a aggravée, en repoussant absolument les témoins, quelque modique que soit la valeur du litige. Alors évidemment il n'a plus en vue le danger de la subornation , mais seulement la crainte de la multiplication des procès V

179. C'est ainsi qu'aux termes de l'article 1715 du Code civil, conforme k l'ancien usage de Paris, on ne peut prou-

^ Signalons , comme renda dans le même esprit , un arrêt de la Cour de Rouen du 21 août 1867, qui déclare licite la clause d'une police d*as8uwnce maritime dispensant l'accusé de produire, en cas de sinistre, aucune pièce justificative.

* C'est dans cet esprit que l'article 1314 du Code clvU itaUen soumet à la nécessité d'une preuve par écrit presque toutes les conventions retotlyes à des droits réels immobiliers. Au contraire, quant au bail, le Code italien laisse la preuve sous l'empire du droit commun.

ver par témoins un bail de maisons ou de biens ruraux qui n'a reçu aucune exécution. On a cru devoir tarir la source d'innombrables contestations dans une matière aussi usuelle. Le législateur, en ajoutant que le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail (même art. i715), annonce suffisamment l'intention de n'admettre d'autre preuve que le serment, et tout au plus l'aveu du défendeur (Cass., 12 janvier 1864) : il nous semble dès lors rationnel de repousser l'emploi de la preuve testimoniale, au cas même où il y aurait un commencement de preuve par écrit. (Paris, 6 mai 1862; Rouen, i8 février et 19 mars 1841.) La Cour de cassation (Rej., 1*' août 1867) a toutefois jugé le con- * traire, le texte ne lui paraissant pas assez formel pour déroger k l'article 1347.

Mais pourra-t-on entendre des témoins sur le fait même de l'exécution du bail, lorsqu'elle est contestée? La négative nous parait résulter nécessairement du système de la loi, «attendu», dit fort bien' un arrêt de cassation du 14 janvier 1840, « qu'admettre k prouver par témoins des « faits considérés comme commencement d'exécution d'un « bail verbal , ce serait admettre comme conséquence néces- « saire la preuve testimoniale d'un bail verbal, preuve force mellement interdite par la loi. » (Yoy. aussi Cass., 12 janvier 1864.) L'exécution pourra, du reste, être établie par l'aveu de la partie , et notamment par sa correspondance. (Rej., 5 mars 1856.)

Quant k la preuve des clauses d'un bail dont l'existence est constante, il faut distinguer entre le prix et les autres conditions. Pour le prix , le locateur en est cru sur son serment, sauf au locataire k provoquer une expertise. (JWrf., art. 1716.) Pour les autres conditions, il faut rentrer dans le droit commun , et n'en autoriser la preuve par témoins qu'au cas où l'intéréi de la contestation ne dépasse pas cent

cinquante francs : dans le cas contraire, on retombe soos l'empire de la règle qui prescrit de passer acte de toate convention. Bien que la jarispmdence ne soil pas fixée sur ce dernier point, il nous parait souffrir d'autaDt moins de difficulté que la clause la plus importante, celle de la dorée du bail , se trouve suppléée par la loi (iind., art. 1736, 1774), k défaut de preuve régulière de la convention. Il n'y a donc point nécessité de recourir k là preuve testimoniale.

La résiliation du bail ne peut pas plus que le bail loimême être prouvée par témoins, lors même qu'il existerait un commencement de preuve par écrit. Mais, la résilîatîoo une fois établie, les conditions peuvent en être prouvées conformément au droit commun. (Rej., 28 avril 1861.)

Faut-il conclure des principes que nous venons de poser, qu'un propriétaire qui aurait laissé occuper pendant un certain temps sa maison ou son champ , sans se feire délivrer aucun écrit, n'eût aucun moyen d'obtenir une indemnité du preneur assez effronté pour nier Texistence du bail? La difficulté avait été prévue et résolue dès le temps de Boiceau, qui accorde, en ce cas, au propriétaire une action infaetum contre l'occupant, considéré non comme prenear, mais comme détenteur de la chose d'autrui : « Petitio hoc « modo facla », dit-il (part. I, eh. xvi, n* 2), « contrac- « tom non respiciet, qui testium probationem admitteret, « sed nudam tanlum et injustam occupationem » quae occu- (( pantem ex quasi contractu, vel quasi delicto, obh'gasse « videtur. » Et cette décision judicieuse a été depuis universellement admise. (Yoy. Jousse, sur Tord, de 1667, tit. XX, art. 4.) Aujourd'hui c'est l'article 1382 du Code civil qal remplace l'action in factum de Boiceau. (Orléans, 12 février 1842.) Il en serait de même, k plus forte raison, s'il s'agissait de caractériser la possession vis-à-vis des tiers. (N- 153.)

180. Une disposition conçue dans le même esprit est celle qui prescrit la rédaction par écrit du contrat de transaction \ (C. civ., art. 2041. ) La véritable portée de celte disposition se trouve indiquée dans ce passage du rapport fait par le tribun Âlbisson : <( La transaction devant terminer <i un procès , c'eût été risquer d'en faire naître un nouveau « que d'en laisser dépendre l'effet de la solution d'un pro- <c blême sur l'admissibilité ou les résultats d'une épreuve « testimoniale. )) La loi a donc voulu exclure totalement la preuve par témoins. On reconnaît en conséquence , puisqu'il faut bien donner un sens à l'article 2044 , que la preuve testimoniale d'une transaction n'est point admissible, lors même que la valeur du litige ne dépasse pas cent cinquante francs. Mais la Cour de cassation a jugé (Cass., 23 novembre 1864) que le texte du Code n'est point assez précis pour exclure la faculté de prouver la transaction par témoins, s'il existe un commencement de preuve par écrit. Cette décision, contraire à de nombreux arrêts des Cours d'appel (notamment Nancy, 5 septembre 1867^ Metz, 30 novembre 1869), nous parait en opposition avec l'esprit de la loi \ Néanmoins l'écrit n'est point de la substance de la transaction , c'est la preuve par témoins seule qui est suspecte^ aussi la plupart des arrêts (Bruxelles, 1*' décembre 1810-, Nancy, 29 juillet 1837-, Limoges, 6 février 1846) ont-ils admis la preuve de la transaction verbale au moyen du serment et de l'interrogatoire sur faits et articles. Au surplus , ce motif qu'un acte destiné & trancher toute contestation ne doit pas lui-même être l'objet d'une vérification difficile, étant tout aussi vrai en matière commerciale, et

* Cette restriction n'est point reproduite par le Code- civil italien.

' Lorsqu'il s'agit d'un acte solennel, tel que la donation, il est constant qu'on ne serait point receyable à en modifier les clauses au moyen de la preuve testimoniale, y eût-il un commencement de preuve par écrit. (Cass., 6 juin 1855.)

la transaction n'étant rien moins qu'an acte de commerce, la décision, suivant nous, devait être la même.

181. La loi ne s'explique pas d'une manière aussi précise en ce qui concerne le partage. L'article 816 du Code civil dit que le partage peut être demandé s'il n'y a eu acu de partage^ ou possession sufSsante pour acquérir la prescription. Faut-il entendre ici par acte un écrit constatant le partage, ou simplement une convention de partage, par opposition aux simples partage* de fait, qui étaient usités dans l'ancienne jurisprudence? La première interprétation, suivie d'abord par la Cour de cassation (Cass., 6 juillet 1836), se fonde sur ce motif pratique que le partage , opération essentiellement complexe, ne peut être utilement établi au moyen de la preuve testimoniale, y eût-il un commencement de preuve par écrit. Mais rien n'indique de la pari du législateur l'intention de proscrire complètement les partages verbaux, contrairement à l'ancienne pratique; les documents législatifs n'ont trait qu'k la suppression des anciens partages de fait. Il serait bien rigoureux d'exiger un écrit pour le partage de valeurs mobilières minimes. L'article 819, en autorisant les héritiers majeurs k faire le partage par la forme et dam tel acte qu'Us jugent convetiabUf parait bien se référer au droit commun. Cette doctrine, admise par beaucoup d'arrêts de Cours d'appel, a prévalu définitivement auprès de la Cour de cassation. (Rej., 21 jan- Mer 1867.)

181 bU. La cession d'un office nous semble, au contraire, devoir être rangée au nombre des contrats pour lesquels l'écriture est indispensable.

Il est vrai qu'avant la loi du 25 juin 1841, la faculté de présentation d'un successeur par le titulaire d'un office, ^ni termes de l'article 91 de la loi du 28 avril 1816, était considérée comme soumise au droit commun sur la vente. U

EN MATIÈRE DE GOlfVENTIONS. 223

Ck)ur de cassation (Rej., 8 février 1826) avait déclaré la cession valablement opérée (entre les parties) par une lettre; la Goor de Bordeaux (7 mai 1834) avait même autorisé la preuve testimoniale de la convention , moyennant un commencement de preuve par écrit. Ce système n'étant point compatible avec la perception régulière d'un droit de deux pour cent sur le prix de la cession, la loi du 25 juin 1841, en établissant ce droit, a exigé (art. 6) que tout traité ayant pour objet la transmission , k titre onéreux ou gratuit , d'un office , soit constaté par écrit et enregistré , avant d'être produit a l'appui de la demande de nomination.

Suivant un jugement du tribunal de Domfront (13 mai 1863) , ce serait seulement vis-k-vis de l'administration que serait prescrite la rédaction d'un écrit ^ la preuve de la cession , entre les parties , demeurerait soumise au droit commun, et pourrait dès lors se faire par témoins s'il y avait un commencement de preuve par écrit.

Mais il y aurait le plus grave inconvénient à permettre la preuve de la cession d'un office par témoins, ou même, ce que la logique forcerait k décider, par de simples présomptions. La vente d'un office , qui est un acte tout à fait exorbitant, ne rentre nullement dans les prévisions du droit commun-, on comprend parfaitement que le législateur, en le tolérant, l'ait soumis k des formes régulières. Tel est le sens naturel de la loi de 1841, qui a été ainsi interprété, conformément k l'avis de notre savant collègue, M. Démotombe, par la Cour de Gaen, dans un arrêt du 1*' juillet 1863, qui a infirmé le jugement du tribunal de Dojnfront.

182. Enfin, il y a même des contrats commerciaux pour lesquels la loi a cru devoir, non-seulement supprimer la latitude ordinairement accordée k la juridiction consulaire , mais encore exclure la preuve testimoniale pour le taux même où elle est admise de droit commun. C'est ainsi que

certains contrats maritimes, notamment le contrat d^assorance (C. de comm., art. 332), doivent être rédigh par écrit. Ces expressions étant les mêmes qui ont été employées pour la transaction , il est difficile de croire qu'on ait ?oalu y attacher un autre sens. Nous ne pouvons donc partager l'opinion des auteurs qui considèrent ces contrats comme solennels , et nous admettrions k leur égard l'aveu et le serment , ainsi qu'on le décide en ce qui touche la transaction et le bail non exécuté. Mais l'aveu ni le serment ne peuvent jamais être invoqués vis-k-vis des tiers. Suivant l'opinion d'Ëmerigon, reproduite par M. Massé {DroU cm., tome IV, n^ 2566) , il faudrait assimiler au contrat d'assurance le prêt à la grosse. Nous sommes disposé k croire, au contraire, d'après le rapprochement des articles 311 et 312 du Code de commerce , que l'écrit n'est exigé qu'en vue du privilège du préteur, et que dès lors la preuve par témoins est admissible entre l'emprunteur et le prêteur à la grosse.

En matière civile, l'écriture est également exigée à l'égard des tiers dans le contrat de nantissement. (C. civ., art. 2074, 2085.) Mais alors la preuve testimoniale entre les parties demieure soumise aux principes ordinaires.

Quant au contrat d'assurance terrestre, il est soumis, dans le silence de la loi, aux règles ordinaires sur la preuve. Si les motifs d'un arrêt de la Cour de cassation (Rej., 5 novembre 1862) semblent exiger un écrit pour la preuve de l'assurance terrestre , nous ne connaissons aucun texte qui autorise à s'écarter du droit commun k cet égard. (En ce sens , Colmar, 12 mars 1861 . )

183. Nous devons maintenant nous arrêter spécialement sur une matière d'une haute importance pratique, sur la preuve des sociétés commerciales. Nous n'entendons point parler des associations en participation , que leur peu d'importance a fait classer parmi les affaires commerciales ordi-

naiies, dont ia preuve par témoins est toujours recevable. (Ibid.^ art. 49.) C'est en ce qui concerne les autres sociétés de commerce que la loi a établi des règles toutes particulières.

184. Le premier germe des dispositions du Gode de commerce sur la publicité des sociétés ' se trouve .dans la législation du seizième siècle. En 1579, l'ordonnance de Blois prescrit (art. 35T) entre les étrangers l'enregistrement des compagnies aux registres des bailliages, des sénéchaussées et des hôtels communs des villes. Cette prescription , dirigée surtout contre les Italiens, qui faisaient alors presque tout le commerce du royaume , était établie même dans les rapports des associés entre eux : h défaut d'enregistrement, ils ne pouvaient avoir aucune action Cun contre l'autre. (Même art. 357.) L'article 414 de l'ordonnance de 1629 soumit les nationaux k la même obligation. Et lorsque le commerce reçut son premier Code dans l'ordonnance de 1673, il fut établi d'une manière générale que toute société serait rédigée par écrit, et qu'à défaut d'enregistrement il y aurait nullité, soit h l'égard des associés, soit à l'égard des tiers. {Titre des Sociétés^ art. 1 et 2.) Cette extrême rigueur empêcha les dispositions de l'ordonnance de passer dans la pratique, et dès le 11 juillet 1680 un arrêt du Parlement de Paris ordonnait l'exécution de sociétés non enregistrées. Aussi Pothîer (Société^ n" 82) nous apprend -il que les formalités d'enregistrement étaient tombées en désuétude. Enfin le Code de connooierce a renouvelé , avec plus d'effica. cité cette fois , la prescription de rédiger par écrit et de publier les sociétés de commerce (art. 41 et 42.), prescription reproduite par la loi du 24 juillet 1867. (Art. 55 et 56.)

* Sur ce point, comme poar tout ce qui concerne Thistorique des sociétés ciTiles et commerciales , on consultera a^ec fruit le Contrat de société de M. Troplong.

2â6 EXCLUSION

185. Mais qaelle devait être la sanction de cette rè^e? H était souverainement injuste que Ton pût invoquer vis-à-vis des tiers le défaut de formalités établies précisément pour protéger leurs intérêts. Aussi les rédacteurs du Code de commerce , conformément aux observations faites sur Tordonnance par la chambre de commerce de Normandie, après avoir exigé Tobservation de ces formalités à peine de nullilé à l'égard des iniére$êés^ ont-ils ajouté que le défaut d'aucune d'elles ne pourrait être opposé k des tiers par les associés. (Art. 42, reproduit par Tart. 56 de la loi de 1867.) Aiosi, le principe qui exige certaines solennités pour que Teiistence d'une société commerciale soit reconnue , s'applique dans toute sa rigueur, soit lorsque les associés veulent opposer il des tiers l'existence de la société, soit même lorsqu'ils veulent s'en prévaloir les uns vis-à-vis des antres; mais lorsque des tiers agissent contre les associés à raison de la société , on retombe dans le droit commun en matière de commerce, c'est-à-dire qu'on a une latitude indéfinie pour la preuve. Il serait assez raisonnable, on doitTavouer, d'admettre également, dans les rapports respectifs des associés , que nul ne pût se prévaloir d'une faute qui est commune à tous. Malheureusement le Conseil d'État n'a pas tenn compte des réclamations qu'avait fait naître sur ce point l'ordonnance de 1673, et n'a pas voulu se borner k prononcer une amende , ainsi qu*on l'avait propos!^. C'est en connaissance de cause qu'il a maintenu la sanction exorbitante de la nullité de la convention* A plus forte raison doit-on admettre la faculté d'invoquer la nullité pour les créanciers des associés, créanciers qui ne sont nullement en faute (Cass., 18 mars 1851 et 24 août 1863), et qui se trouvent compris dans la dénomination d'intéressées, beaucoup plus large que celle de tiers.

Toutefois, par un tempérament équitable, on ne décide

pas ici ce qu'on déciderait pour uq acte vraiment solennel, pour un contrat de mariage, par exemple, qui ne serait pas revêtu de Tauthenticité : contrat qui ne produirait aucun effet ni pour le passé ni pour l'avenir. On reconnaît qu'il y a eu , jusqu'au jour où la nullité est prononcée , une communauté de fait, qui se liquide d'après les bases dont les parties étaient convenues. (Voy. arr. de Rej. du 19 mars et du 13 mai 1862; du 7 février 1865.) Mais les stipulations con* traires au droit commun, telles que la renonciation k l'appel des décisions arbitrales (Cass. , 29 juin 1843) et l'interdiction pour les associés de faire partie d'aucune association de même nature (Cass., 4 janvier 1853), ne sauraient produire aucun effet. (Voy. aussi Rej., 22 novembre 1869.) Le désir d'éluder les conséquences iniques d'une pareille disposition avait d'abord entraîné la jurisprudence plus loin encore. Des Cours d'appel (Voy. arr. de Grenoble du 21 juillet 1823, et de Bordeaux du 16 décembre 1829), el la Cour de cassation elle-même (Voy. surtout arr. de rej. du 6 juin 1831), avaient considéré la nullité comme susceptible de se couvrir entre associés par Texécution volontaire des conventions sociales. Pour admettre cette fin de non-recevoir, il faudrait s'attacher uniquement k l'intérêt des membres de la société-, mais alors on court risque de trop prouver*, car, s'il ne s'agit que de cet intérêt respectif, la nullité même est sans but, puisque les associés n'ont besoin d'aucune publicité extérieure pour être instruits de la convention qu'ils ont formée. La nullité n'a pu être introduite que parce qu'im l'a considérée comme d'ordre public , pour assurer, par une sanction énergique, l'observation des formes exigées. Il faut donc souscrire, bien qu'à regret, à la doctrine consacrée par d'autre arrêts (Voy., outre de nombreux arrêts de Cours d'appel, arr. de rej. du 30 janvier 1839 et de Cass. du 31 décembre 1844), d'après lesquels la nullité

2â8 EXCLUSION

ne peut se couvrir par une raliiication expresse ou tacite \ Si la jurisprudence cherche k atténuer la rigueur de Tarticle 42 du Code de commerce quant aux rapports des associés entre eux, elle regarde, au contraire, comme si favorable la disposition qui ne permet pas aux associés de se prévaloir, vis-k-vis des tiers, de l'omission des formalités légales, qu'elle tend à l'appliquer même aux sociétés civiles. Telle est la doctrine d'un arrêt de rejet du 23 novembre 1812, suivant lequel l'article 1834 du Code civil , qui exige la rédaction par écrit au-dessus de cent cinquante francs , ne pourrait être opposé aux tiers qui auraient contracté avec une société publiquement connue, quel qu'en fût le caractère. Bien qu'il soit dangereux d'argumenter du droit spécial au droit commun , il faut convenir qu'il y a dans ces deux hypothèses même raison de décider. Quand une association quelconque, eût-elle pour objet des spéculations immobilières, comme l'exploitation d'une mine, a fonctionné pendant un certain temps au vu et au su de tous , il serait extrêmement dur de subordonner a la représentation d'un acte social écrit la validité des engagements qu'elle a contractés avec les tiers. Il ne s'agit pas ici d'un fait qui se soit passé en quelque sorte dans un instant indivisible, comme le prêt d'une somme d'argent, mais bien d'une série d'opérations constituant k l'égard de la société une sorte de possession, qui peut sans danger être constatée contre elle k l'aide de la preuve testimoniale.

Au surplus, même dans les rapports entre associés, l'écriture n'est exigée que conformément au droit commun en matière civile^ la production d'un acte social n'est point

* Un arrêt de rejet du 28 février 1859 a statué sur une espèce fort délicate, celle où une société non légalement pubUée ayait conclu un bail, par Pacte social , avec un des associés. La Cour de cassation a décidé que l'assodé locateur devait être considéré comme un tiers , le bail ayant une existence distincte de celle de la société.

Décessaire-, il sulSiit d'an commencemeiU de preuve par écrit pour autoriser la preuve par témoins. (Rej., 17 février 1858; Orléans, 26 août 1869.)

186. Les principes que nous venons d'établir, quant aux sociétés civiles et commerciales dont l'existence n'est point justifiée par un écrit en bonne forme, reçoivent leur application aux sociétés taisibles, formées par un an de cohabitation entre personnes vivant à pot commun et confondant ainsi leur avoir ainsi que leurs profits. Ces sociétés, extrêmement usitées au moyen âge , et qui ont puissamment servi soit l'afiranchissement des serfs, soit les progrès de l'agriculture, ont reçu une première atteinte lors de la promulgation de l'ordonnance de Moulins, qui, en exigeant la preuve de toutes conventions d'une certaine importance, excluait par cela même ces associations tacites. Elles se sont cependant maintenues dans certaines provinces , dont les coutumes les autorisaient expressément; et même sous l'empire de coutumes muettes, des auteurs graves, notamment Lebrun {Traité des communautés tacites, k la suite de son Traité de la communauté), les admettaient, du moins entre gens de la campagne. Mais, les rédacteurs du Code ont manifesté formellement rijitention de ne plus admettre les sociétés taisibles, contre lesquelles se trouve spécialement dirigée la disposition de l'article 1834. (Yoy. l'exposé des motifs du titre des sociétés et le discours de l'orateur du Tribunat.) Il n'est donc pas possible que de pareilles sociétés puissent produire effet pour l'avenir, dès que vient à cesser l'accord unanime qui les maintenait. Aussi la Cour de Besançon, après avoir donné effet k une société de cette nature, par un arrêt du 28 décembre 1842, est-elle revenue au droit commun par un arrêt du 23 avril 1845. Mais pour le passé, le règlement doit avoir lieu d'après les conventions tacites des parties, et à cet effet, la preuve testimoniale est admissible.

les associations de cette importance, telles qu'elles sont encore usitées, notamment dans la Franche-Comlé, comportant une sorte de possession, laquelle peut être constatée, nous le répétons , sans donner prise au danger de la subornation des témoins.

DEUXIÈME DIVISION

RBSTKIGTIONS SPÉCULES BIf MATIÈBS DB QUX8TI0NS d'ÉTAT.

Sommaire. — 487. Motifs spéciaux d*eiclusion en cette matière. — US. A Rome, excla- ^oa pour ringènuité seulement. ~ 489. Gbez noos , substitalioa progressive de U preuve par registres à la preuve par témoins. En Angleterre , Institution récente d'un état civil. Progrès semblable en Autriche. — 490. Division.

187. Nous avons dit qu'outre Texclusion de la preuve testimoniale en matière conventionnelle, qui remonte ^ l'ordonnance de Moulins, il y a dans notre droit, en matière de questions d'état, des exclusions puisées dans des motirs un peu différents, et dont la nature et l'étendue sont loin d'être les mêmes. Ces exclusions ne sont point des corollaires de celle que prononce l'ordonnance de Moulins -, elles proviennent généralement de dispositions postérieures, quelques-unes même du Code civil seulement.

188. Bien qu'à Rome la tenue de registres réguliers, au moins pour les naissances , eût été prescrite à partir du règne de Marc-Aurèle, ut, ri qitando de statu quœstio e$$etf inde probationes peterentur, quis, a quo editus esset (Julius Capitolinus, Vie de Marc-Aurèle, § 9), on y admit toujours la liberté indéfinie de la preuve testimoniale en matière de questions d'état : « Si vicinis vel aliis scientibus », dit l'empereur Probus (L. 9, Cod., De nuptiis), a uxorem liberorum <( procreandorum causa domi habuisti , et ex eo matrimonio (c filia suscepta est, quamvis neque nuptiales tabulas, neque (( ad natam filiam pertinentes factae sunt , non ideo minus (( Veritas matrimonii, aut susceptae filise, suam habet potes-

EN MATIÈRE DB QUESTIONS d'ÉTàT. 231

« tatem. » Les actes dont parle ce texte, tabulœ, appelés quelquefois aus si fn-fesriones parentum (Ceisus, 1. 13, Terentius Clemens, 1. 16, ScaBvola, 1. 29, § 1 , D. , De probat.)^ n'étaient autre chose que des registres domestiques ^ On ne dérogea k cette extrême latitude qu'en ce qui touche l'ingénuité, k laquelle les Romains attachaient une haute importance (Voir, au Digeste, le titre De coUusione detegenda); de même qu'aujourd'hui > en Amérique, même dans les États qui n'admettaient point l'exclavage, il existe un préjugé enraciné dans les mœurs contre les hommes de couleur. La preuve orale ne pouvait suffire pour établir l'état d'ingénu, a Si tibi controversia ingenuitatis fiât », dit Alexandre Sévère (L. 2, God. , Detestib.)^ « défende causam tuam instrumentis a et argumentis quibus potes. Soli enim testes ad ingenuic( tatis probationem non sufficiunt*. »

189. Dans notre droit moderne, quand on a établi des règles fixes pour constater l'état des personnes, la preuve testimoniale a été écartée, non pas brusquement, comme Tordonnance de Moulins l'avait fait pour les conventions, mais successivement, partiellement, et avec de nombreuses distinctions, suivant la nature des cas. L*usage de constater par écrit les naissances, mariages et décès', a été emprunté aux prescriptions de l'Église catholique, établies pour constater l'administration des sacrements, puis adaptées aux

* Voyez M. Derome , Preuve de l'état dvil ehe& les Romains, (SeOt de législaC,, nouy. sér.» tom. III, p. 261.)

^ Les registres institués par Marc-Aurèle avaient surtout trait aui questions de liberté ou dHngénulté , ut si forte aliquis, dit JuUus Capltolinus (loc, cit.), causam liberalem diceret, testationes inde fièrent. Les registres du cens ont dû aussi être empolyés dans ce but , puisque l*on affranebissait censu. Mais on sait que les receasemeats finirent par n^aroir Uea qu'à de longs intervaUes, et tombèrent entièrement en désuétude après Décius.

' li importe de consulter le curieux trtyail de M. Loir fur l'étcU religieux et civU des catholiques en France avant 1792 {Revue de droit français et étranger, tom. VI, p. 701).

232 nESTRICTlONS

besoins de la société civile. On trouve des traces de cet usage dans saint Grégoire de Nysse et dans saint Augustin. Au seizième siècle, lorsque déjà plusieurs synodes s'étaient efforcés de régulariser la tenue des registres par les curés, l'autorité civile s'appropria en quelque sorte Tinstitution canonique , afin dé faire prévaloir la preuve écrite sur la preuve testimoniale. Les ordonnances de Yillers*Cotterets (art. 50 et suiv.), en 1537, et de Blois (art. 181), en 1579, prescrivirent la mention de Theure de la nativité ainsi que du décès, et ordonnèrent aux curés de déposer leurs registres aux sièges des bailliages et sénéchaussées. Mais ces ordonnances furent fort mal observées : la mention de la date de la naissance ne se trouve dans les registres conservés à Paris qu'k partir de 1668, et le dépôt des actes aux sièges royaux, bien que commandé par l'ordonnance de 1667, ne fut définitivement organisé que par celle du i9 avril 1736. Quant aux protestants, mis hors du droit commun parla révocation de l'édit de Nantes en 1685, ce ne fut qu'un édit de novembre 1787 qui permit de constater régulièrement leur état civil. Enfin la loi du 20 septembre 1762 a établi un mode uniforme d'actes , dressés par une autorité purement civile, pour la preuve des naissances, mariages et décès. Le Code n'a fait que reproduire cette loi avec quelques modifications.

La constatation des naissances, mariages et décès par des registres, indépendamment de toute opinion religieuse, teod k prévaloir aujourd'hui chez les nations les plus avancées. Ainsi, jusqu'à nos jours, il n'y avait en Angleterre que les registres paroissiaux, institués en 1538 par lord Cromwell, sous Henri YIII. Aujourd'hui, divers statuts (6 et 7, Guill. IV, chap. 84-86; 1, Vict., chap. 22) ont établi des registres tenus par le grefiier du district, où tout intéressé, quelle que soit sa croyance religieuse , peut faire constater

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTâT. 233

les actes de la yie civile. En Autriche , c'est seulement la loi du 10 juillet 1868 qui a accordé force de documents authentiques aux registres de naissance, de mariage et de décès des Israélites.

180. Pour éviter toute confusion en cette matière, il importe de traiter a part, d'abord dé la naissance et du décès, qui sont de simples faits, puis du mariage et de la filiation, qui constituent des relations sociales. On sent que la loi a dû être plus facile pour la première nature de faits que pour la seconde, qui a trait aux questions d'état proprement dites. Nous verrons ensuite que , même pour ces dernières questions , la preuve repose sur des principes tout différents , suivant qu'il s'agit de mariage ou de filiation.

g f. HAISSANCR BT DÉCÈS.

SOMMAJitE. — 491. Admissibilité de la preuve par témoins de ces faits. ^492. Cas de perte des registres. — 493. Cas où il n'en a pas été tenu. — 194. Cas où il y a eu omission.

191. Si les actes de l'étal civil sont les moyens réguliers de prouver la naissance et le décès, il n'est guère possible d'exiger d'une manière absolue l'existence d'un écrit pour constater des faits aussi peu complexes. (Nous laissons de côté tout ce qui touche à la filiation. ) Nous allons voir que les témoins peuvent généralement être entendus dans les diverses hypothèses ou les actes de naissance ou de décès viennent k manquer , soit que les registres aient été perdus , soit qu'il n'en ait pas été tenu, soit même que l'on ait omis d'y mentionner les faits en question. Le Code civil reproduit, sur ce point, les dispositions de l'ordonnance de 1667. (Tit. XX, art. 17.)

192. Le cas de perte des registres rentre dans l'hypothèse plus générale de la perte du titre. En admettant alors la preuve par témoins , l'article 46 du Code civil ne fait

qu'appliquer le principe qui autorise , vu la nécessité , le rétablissement, k Taide d'une enquête, du contenu d'un acte détruit par force majeure, fût-il solennel. (N* 175.) La perte des registres , assez rare dans les temps modernes , s'est réalisée sur une vaste échelle k Paris , par suite des événements de 1871 , et la recomposition en a été ordonnée par la loi du 13 février 1872. La jurisprudence et la doctrine sont du reste d'accord pour assimiler k la perte totale des registres celle de la partie où devait se trouver l'acte destiné k servir de preuve, ainsi que le décide pour les militaires l'article 5 de la loi du 13 janvier 1817.

Le texte de l'article 46 semble supposer qu'on ne pourrait invoquer, k défaut de témoins, ou k l'appui de témoignages incomplets, que les registres et papiers émanés des pères et mères décédés ; d'où il faudrait conclure que les actes, même authentiques, émanés de parents autres que les pères et mères, ou, ce qui serait plus étrange encore, des pères et mères vivants, qui contesteraient Tétat de l'enfant, ne sauraient faire preuve. Cette application littérale du texte le mettrait en opposition avec Tarticle 324, qui, pour la filiation, Ik où la loi se montre plus rigoureuse, admet pa^ faitement les écrits émanés de toute partie intéressée , vivante ou décédée. Aussi faut-il reconnaître que le Code n'a fait que reproduire, sans y attacher d'importance, les expressions purement énonciatives de l'ordonnance de 1667. ( Loc. cit.) C'est ce qu'ont décidé les arrêts de rejet du 8 novembre 1820 et du 18 décembre 1838.

La Cour de cassation a été plus loin*, elle a jugé (Rej., 16 février 1837) que l'admission de la preuve testimoniale rend également admissibles, conformément au droit commun (art. 1353) , les présomptions simples.

195. S'il n'a pas été tenu de registres, on arrive k la même solution (même art. 46) par un autre motif, c'est

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTàT. 235

qu'il y a eu impossibilité de dresser acte de révénement, quand il a eu lieu. L'impossibilité sera physique, quand les communications auront été interrompues, par exemple, au cas d'inondation. Elle ne sera, il est vrai, que morale, quand il y aura eu négligence de la part des ofBciers qui n'auront pas tenu de registres. Mais on ne peut eiiger que les parties intentent un procès ^ ces ofBciers, pour les mettre en demeure d'exécuter la loi.

194. Enfin le cas le plus délicat , c'est celui où l'on a omis de mentionner la naissance ou le décès sur des registres^qui ne présentent, du reste, aucune trace de destruction on d'altération partielle. Ici, sans doate, si on était sous l'empire de la règle de l'article i341 , on devrait décider qu'il a pu être dressé acte , et que dès lors les témoins ne sauraient être admis. On invoque de plus en ce sens l'argument a contrario , tiré de l'article 46 , qui ne prévoit que les cas de perte et de non-existence des registres. On tire un argument de la même nature de l'article i9 du décret du 3 janvier 1813, qui, pour les accidents arrivés dans l'exploitation d'une mine, autorise exceptionnellement k dresser acte du décès, sans s'être fait représenter les corps. Mais ces raisonnements n'ont aucune force, si' on se pénètre bien de l'idée que la preuve testimoniale est de droit corn* mun, lorsqu'il ne s'agit pas de conventions, mais d'événements de l'ordre de la nature \ Dès lors l'article 1341 doit être écarté-, l'article 46 n'est point limitatif, parce qu'il ne constitue pas une faveur de la loi , mais une déduction forcée des principes généraux, et il faut en dire autant du décret de 1813, qui fournit simplement un moyen de régu-

' « L^ordonnance, disait PaTocat général Gilbert des Voisins, ne s^eipUqne pas sur les matières d'état, comme sur la matière des conyeDtions. À l'égard des conyentions, elle se sert de termes prohibitifs, impératifs; dans la question d'état, rien de semblable, v

lariser la preuve dn décès. Nous admeCtrous donc, avec la jurisprudence (Voy. notamment les arrêts de rejet du !•' juin 1830 et du 22 avril 1831), qu'on peut suppléer même aui omissions des actes de Tétat civil. Mais il faudra alors, pour établir les faits, une enquête spéciale, ordonnée par le tribunal et dirigée par un de ses membres. On doit considérer comme des concessions tout k fait exceptionnelles, introduites dans l'intérêt du mariage , soit la foi accordée à ud acte de notoriété, dressé par le juge de paix, sur la déclaration de sept témoins, pour tenir lieu d'acte de naissance au futur conjoint (G. civ., art. 70 et suiv.), soit la faculté de suppléer, au moyen d'une déclaration assermentée des parties et des témoins , à l'acte de décès d*un ascendant dont on ignore le dernier domicile. (Avis du Conseil d'Étal du 4 thermidor an XIII. )

En sens inverse, il existe un avis du 17 germinal an XIII, qui n'autorise les femmes de militaires à convoler en secondes noces qu'à la condition de représenter l'acte de décès de leur mari. Faut-il voir là, comme on le croit généralement, une restriction particulière, destinée à prévenir le danger de bigamie, et applicable dès lors même aux femmes de non-militaires? Remarquons d'abord qu'il ne s^agit pas d'un article de loi, mais d'une interprétation, dont l'autorité ne peut aller au delà de la question proposée. Ajoutons, pour bien circonscrire le terrain de la difficulté, que cet avis ne s'applique qu'au cas d'omission sur les registres -, car s'il s'agit de perte , de non-existence , ou de tenue irrégulière, la loi du 13 janvier 1817 (art. S), qui ne statue , il est vrai , que sur les guerres de la Révolution et de j'Empire, mais qui pose évidemment en ce point un principe général, autorise à ordonner la preuve testimoniale du décès des militaires , conformément à l'article i6 du Code civil. Or, dans cette loi, l'épouse est mentionnée