EN MATIÈRE DE QUESTIONS D*ÉTÀT

(art. 1*'), aussi bien que les héritiers. Bornée ap cas d'omission sur les registres , la décision du Conseil d'État se justifie pour les militaires par des motifs particuliers. Le grand nombre de décès qui ont lieu simultanément à la guerre , prête singulièrement k des erreurs sur Tidentité \ Le défaut d'inscription , lorsqu^il a été tenu des registres réguliers, permet toujours de soulever des doutes sur l'exactitude du fait, et ces doutes doivent sufiire pour empêcher le convoi. Le danger est moindre pour les décès ordinaires, lors desquels les circonstances peuvent être telles qu'il ne s'élève pas l'ombre d'un doute sur l'identité. On ne peut donc argumenter a prari de l'avis du 17 germinal an XIIL En l'absence d'un texte prohibitif, les tribunaux seront fondés à autoriser un second mariage , si le fait de la mort résulte de témoignages précis et concordants. Leur décision sur ce point ne pourrait , suivant nous , constituer tout au plus qu'un mal jugé^ mais on sent qu'ils doivent user avec sobriété d'un pouvoir aussi délicat.

S s. MABIAGE.

Sommaire. — 495. Distinction de la preuve directe et de la preuve par possession d'état. — i96. Preuve du mariage dans l'ancien droit. — 497. Possession d'état repoussée par le droit moderne. — 498. Effet qu'elle peut produire en faveur des enfants. — 499. Cas où il n'a pas été tenu de registres; — où il y a omission. — 200. Cas ou l'acte a clé inscrit sur une feuille volante. — 204 . Résumé. — 202. Législation anglaise sur ce point.

19S. Lorsqu'il ne s^agit pas d'un événement de la nature qui s'accomplit dans un instant donné, comme la naissance et la mort, mais d'une relation qui est destinée à se perpétuer, comme le mariage et la filiation , on conçoit (inrdépendamment de l'acte) deux voies bien distinctes pour arriver à la preuve. L'une consiste à établir directement le fait générateur de la relation, la célébration du mariage, par

* C'est ixrar cela que le Code (art. 96) exige trois témoins pour les actes de décès dressés à Parmée.

exemple. L'autre consiste k établir indirectement cette même relation , en rassemblant les faits qui la rendent yraisemblable, et en les groupant, pour ainsi dire en faisceau ^ afin de vérifier le droit au moyen de l'eiercice du droit, h propriété an moyen de la possession. C'est ce qu'on appelle prouver la po^semon diétai, tandis que , dans le premier mode, on démontre directement la propriété, en quelque sorte, de ce même état. Le mérite respectif de ces deux modes de preuve varie essentiellement suivant qu'il s'agit du mariage ou de la filiation , que nous allons aborder successivement. Et nous nous rendrons, du reste, aisément compte de cette diversité de solutions.

186. Pour le mariage , dont nous traitons en premier lieu , c'était souvent au moyen de la possession d'état qu'il se vérifiait k Rome. En effet , nous savons qu'aucune convention solennelle , avec telle ou telle forme, n'était requise, et qie \uxcr ne se distinguait de la concubma que par la na-

ture plus relevée de l'affection qu'on lui témoignait. Lors donc qu'on ne pouvait justifier de cérémonies spéciales {^iw^ iiœ) y on ^tait admis k rechercher après coup la volonté des parties dans le caractère que présentait leur union aux yeux de la société , k analyser les effets pour remonter k ta cause. Au moyen âge , le droit canonique , qui réglait les conditions du mariage , permettait de le contracter par jparo/ei de présent ' {yerba de prœsenti) , lesquelles n'exigeaient aacone cérémonie particulière. La bénédiction nuptiale n'était requise que pour le sacrement , et le mariage des infidèles mêmes n'avait pas besoin d'être renouvelé, lorsqu'ils eo' traient dans l'Église. Telle est la doctrine précise de saint Thomas d'Âquin. Comme il n'était pas possible de s'en rapporter uniquement k la mémoire de ceux qui avaient

' Par opposition aux paroles de futur, qui emportaient seulement promesse de mariage.

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entendu les paroles du présent, on devait encore souvent, à cette époque, constater la légitimité de Tumon par la nature des relations des personnes qui s'étaient toujours traitées, que Ton avait toujours considérées comme mari et femme. Cette doctrine était encore en pleine vigueur après la promulgation de Tordonnance de Moulins-, car, bien que le mariage repose sur une convention , il a toujours été soumis à des règles spéciales. Boiceau (part. I, chap. iv) admet encore indéfiniment les témoins, soit qu^il s'agisse de la preuve directe, quum Catm, prœêetitibtis a comentientibm pareruibus et vicinu, accepU Caiam in uocorem ; soit qu'il s'agisse de la preuve indirecte, quum publiée tenait eam et atuit in uxorem , vicînis 9cientibM$ ' . Ce fut le concile de Trente qui , dans sa vingt-quatrième session, prononça la nullité des unions clandestines , en ordonnant aux parties de contracter mariage prœiente parocho et duobus vel tribus testibus*. Ce décret ne fut pas reçu en France , parce qu'il empiétait sij^r la compétence du pouvoir séculier*, mais les dispositions en furent reproduites par les ordonnances de nos rois.

Le document législatif le plus important en cette matière, c'est l'ordonnance de 1639 (art. 7), qui renouvelait et complétait des règlements antérieurs mal exécutés, notamment l'article 40 de l'ordonnance de Blois de i579. Il y fut défendu à tout juge de recevoir la preuve par témoins de promesses faites par paroles de présent, devant les parents et amis, et enjoint de dresser acte de la célébration en pré-

' Les qnestioi» de mariage étant alors jugées par les officialités , Boiceau ajoute (loc, cit.) : ce Quid absurdius esset, si id quod a judlcibus ccclesias- « tids sacraiDentnm esse contenditiir, seu res sacramentalis et mystica, non « nisi scripiis et labelUonilnis adhibitis conflcere liceret f »

* Les mariages clandestins antérieurement contractés demeureront valables. Tametsi dubitandum non est, ajoute le ooneile, clandesilna nuitrimonia libero contrahentium consensu facta, rata esse et vera natrimonia, quamdm ecclesia ea irrita non fecit. Même pour Payenir, cinc[aante-sîx prélats s'étaient prononcés contre la nullité.

sence de quatre proches parents. Qnant à la preuve tirée de la possession d'état, on disait bien, en général (Yoy. Danly surBoiceaa, ioc. cit,)^ que, depuis que le consentement dénué des formes requises ne pouvait plus constituer une union légale , cette possession , dénuée de tout autre adminicule, était plutôt la preuve de la débauche et du scandale que celle d'un mariage contracté. Toutefois, dans des circonstances très-favorables , on en revenait encore quelquefois k l'ancienne doctrine \ C'est ainsi qu'un arrêt du Parl^ ment de Paris du 7 janvier 1676 reconnut à une femme qui ne pouvait produire d'acte de célébration, la qualité de veuve d'un procureur, k raison d'une possession d'état de trente-neuf ans. De plus, et indépendamment de la disposition de Tordonnance de 1667 (tit. XX, art. 17) qui aulorisait la preuve par témoins en cas de perte ou de non-existence des registres, comme l'article 46 du Gode civil l'autorise encore aujourd'hui, on regardait la possession d'état, ou un commencement de preuve par écrit, comme des bases suffisantes pour autoriser la preuve testimoniale. (Voy. Danty, loc. dt.)

197. Aujourd'hui il ne peut plus être question des paroles de présent, devenues tout a fait étrangères k nos mœurs'. La possession d'état, k une époque où l'agglomé-

* La jurisprudence des pariements au dernier siècle admit même , dhine manière générale , la preuve par possession d^état des mariages protestants, pour lesquels aucune forme n'ayait été établie , et qui avaient été , sai>aat le langage du temps , célébrés au désert. Cette jurisprudence était fondée sur une sorte de nécessité sociale. Car il y avait dès 1740 , à ce que nous rapporte Élie de Beaumont , plus de quatre cent miUe mariai de cette nature.

3 Le droit commun, en Angleterre et en Amérique (n<» 199), admet le mariage per verba depraisenti, et per verba de futuro quand la cohabitation a suivi. (M. Greenleaf , tom. II , p. 459.) Sur le territoire britannique proprement dit, un statut de Georges II, en 1754 , a prescrit la célébration devant un ministre du culte ; mais ailleurs , en Tabsence de statuts locaux, Pancienne règle est applicable, notamment dans certaines colonies anglaises (ibid,^ note 2) où les mariages ne peuvent être célébrés régulièrement

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTàT. 241

ration de la population dans les grandes villes est si considérable, et où il est si facile de se déplacer, prêterait singulièrement k la fraude.

Au surplus, ne plus faire produire h cette possession les effets qu'elle produisit jadis, ce n'est pas, à proprement parler, introduire une restriction k l'admissibilité de la preuve testimoniale. Aujourd'hui, comme autrefois, on peut très-bien mettre au jour, au moyen d'une enquête , les relations maritales qui existent entre deux personnes. Ce qui est contesté, c'est que ces relations elles-mêmes doivent iaire présumer un mariage régulier. Les témoins sont toujours aptes \k prouver les faits*, mais les faits ne sont plus concluants aux yeux de la loi. Frustra probatur quoctproffatum non relevât. « La possession d'état », dit l'article 190 du Code, (( ne pourra dispenser les prétendus époux qui l'in- « voqueront respectivement , de représenter l'acte de céleri bration de mariage devant l'oflicier de l'état civil. » Après tout, il est difficile d'admettre que celui des prétendus » époux qui agit contre l'autre , ne puisse se rappeler le lieu où le mariage aura été contracté. Qu'il l'indique, et, sauf le cas d'accident, la vérification sera facile. C'est là le vice fondamental de la possession d'état, lorsqu'il existe des registres en bonne forme. Et il est k remarquer que , dans l'affaire de 1676, la prétendue veuve avait eu l'imprudence de préciser le lieu et la date de son mariage, et que, vérification faite sur le registre de la paroisse désignée , on ne trouva aucune trace d'un mariage célébré k l'époque désignée entre les parties. Ainsi, il est assez probable que la possession d'état de trente-neuf ans n'était qu'une fraude habilement prolongée.

Il faut remarquer toutefois, k l'appui de la décision du parlement de Paris, que les registres n'étaient pas tenus bien régulièrement dans l'ancien droit. (N"" 189.) La Cour

242 EBSTRICTIONS

de Bourges 8' est montrée plus sévère (i7 mars 1830) pour la preuve d'un mariage que Ton disait célébré en 1801 , mais qui n'était établi qu'au moyen d'un acte de notoriété , délivré par le desservant et par le maître d'école : les faits allégués étaient antérieurs au Gode , mais régis par la législation de 1792, qui avait déjà organisé la tenue régulière des registres.

188. Le même motif ne saurait être invoqué k l'égard des enfants ) qui peuvent fort bien ignorer le lieu où leurs parents se sont mariés. Aussi sont-ils autorisés ^ alléguer la possession d'état de leurs auteurs ' , pour fonder leur légitimité, lorsque rien dans leur acte de naissance ne yient contredire cette prétention*. (G. civ., art. 197.) Mais pour cela, il faut que les deux époux soient décédés. Plusieurs décisions de la jurisprudence (Toulouse, 24 juin 1820; Paris, 21 juin 1853) refusent d'assimiler le cas d'absence des époux à celui de décès. Gette interprétation nous semble bien rigoureuse. Ge qui nous parait certain, c'est que si l'un des époux est vivant et capable, il faut l'interroger . sur le lieu de la célébration. On ne doit pas même distinguer s'il a ou non des intérêts contraires k ceux de son en-

* NouB ii*afOM pas à nous oecnper id de Pantre effet de la poseeuion d'état (C. CIT., art. 196), qui consiste à rendre les époux non rec^ables à demander la nullité d'un acte irrégulier, mais corrotM)ré par cette possession. n ne s'agit plus là d'un mode de preuve , car l'irrégularité n'est nullement douteuse, mais d'une fin de non-reccToir contre la demande en nullité pour Tlce de forme , de même que la cohabitation pendant six mois est une fin de Doa-receyoir contre la demande en rescision du consentement pour erreur ou pour yiolence. (Ibid,, art. 181.)

' L'enfant n'est point obligé de représenter son acte de naissance , afin de prouver que oet acte ne contredit point la possession d'état ; car le lien de sa naissance peut lui être aussi inconnu que celui du mariage de ses parents. C'est aux 'adversaires à produire cet acte, s'il y a lieu. (Agen, 18 mai 1S42 ; Toulouse, 4 juillet 1S43.) Mais il doit établir la possession d'état de ses parents comme mari et femme par une preuve directe, et non par de simples inductions. (Arr. de Cass. du 19 juin 1867, cité par DeviUeneuve, I, a4S, avec les obiervatioiiB de notre savant eoUègoe 'M. Labbé.)

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTàT. 243

fant. Le législateur n'a pu supposer que , par une réticence frauduletlse , un père voulût faire descendre un enfant légitime au rang de bâtard. (Voy. en ce sens tin arrêt de Toulouse dtl "24 juillet i 826. )

Le motif tiré de l'impossibilité où se trouvent les enfants de connaître le lieu du mariage de leurs parents , n'a rien qui leur soit purement personnel. Aussi la Cour de Nimes a-t-elle jugé, le 18 juin 1860, que les héritierscles enfants sont également recevables à invoquer le bénéfice de l'article 197. Mais ces héritiers sont tenus, aussi bien que les enfants eux-mêmes, de prouver, outre la possession d'état des enfants, celle de leurs auteurs comme époux (Cass., 19 juin 1867)^ sauf aux juges (arf^ de Nimes précité) à se montrer moins rigoureux pour la preuve de faits fort ancietis.

Cett€ présomption de légitimité qui résulte de la possession d'état en faveur des enfants, admet-elle la preuve Contraire? Il y a un premier point, qui ne saurait faire doute : la possession d'état de saurait avoir plus de force qtië l'acte même de célébration , elle prouve l'existence du mariage , mais Don sa validité, et l'on est recevable h établir qu'il se trouve paralysé par un empêchement dirimant, tet qu'un premier mariage non dissous. (Douai, 8 mars 1845.) Le point controversé, c'est la question de savoir s'il est permis de détruire la présomption de l'article 197, en ce qui totiche le fait même de la célébration , par exemple en opposant aux enfants un acte de mariage irrégulier , antérieur h leur naissance. Pour Taffirmative, on a dit que l'article 197 défend seulement de contester l'état des enfants èùus le prét^tte

du défaut dé représentation de Càcte de mariage , tUâii^ que , dânà Tespèee, il y a bien plus que défailt de représentation, puisqu'il y a production d'un acte irrégulier. On intoqué, en ce sens , la maxime: Mieux vaut l'absence de titre ^A^un titre vicieux. On ajoute , pour répondre k l'argument ûté

d'un arrêt de rejet du 11 août 1841 , que, dans Fespèce, il s'agissait d'un mariage célébré par un ministre dii culte, mariage qui n'avait rien d'incompatible avec l'existence d'un mariage civil régulier.-, mais qu'on ne peut plus supposer un mariage régulier, lorsqu'il est produit contre les enfants un acte civil manifestement nul, tel que celui qui constaterait un mariage contracté devant le secrétaire de la mairie.

Quelque ingénieuse que soit cette distinction , elle nous parait en opposition avec l'esprit de la loi. La pensée du législateur a été d'admettre en faveur des enfants la possession d'état conune preuve du mariage de leurs parents, par cela seul qu'elle n'est point contredite par l'acte de naissance. Le Code ne réserve nullement la preuve contraire, résultant de la production d'un titre irrégulier, preuve incomplète d^ ailleurs, puisque les époux ont pu régulariser leur position. Cette décision est en harmonie avec l'article 196, qui, entre les époux eux-mêmes, admet que les nullités de forme sont couvertes par la possession d'état.

La Cour de cassation a jugé, dans le même esprit (Rej., 7 avril 1869), qu'il ne suffit point, pour faire tomber la présomption de l'article 197 , de représenter l'acte de mariage de l'un des parents avec une tierce personne depuis disparue^ il faudrait établir la persistance du mariage à l'époque où se place la conception de l'enfant.

199. En ce qui touche la preuve directe par témoins de la célébration publique du mariage, nous n'avons rien à ajouter k ce que nous avons dit du cas de perte des registres, en parlant des naissances et des décès. On pourrait peut-être douter de l'admissibilité de cette preuve, quand il n'a pas été tenu de registres. Le mariage, dirait-on, n'étant pas un fait de l'ordre de la nature, mais un acte astreint k certaines formes, en l'absence de ces formes il

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTAT. » 245

n'y a absolument rien-, de même qu'il serait impossible de faire un contrat de mariage dans une localité où il n'y aurait pas de notaire. Mais cette opinion rigoureuse serait coniraire à l'article 46 du Code , ainsi qu'à l'article correspondant de l'ordonnance de 1667. On ne peut imputer aux parties de s'être conformées à la pratique des officiers civils de leur commune, sauf la responsabilité de ces officiers. D'ailleurs le mariage n'est pas un contrat littéral, son essence n'est pas dans l'acte écrit, mais dans le consentement publiquement donné devant l'officier civil compétent. (/6id., art. 165. ) C'est ce qui ressort du texte* de l'article 75 du Code, où nous voyons l'offîcier civil prononcer que les parties iont unies par le mariage, puis en dresser acte, ce qui indique bien que l'acte ne sert que pour la preuve , et telle était aussi la doctrine de Pothier. ( Yoy. son Traité du contrat de mariage, n*" 378.) Il y aurait encore moins de doute au cas où le mariage aurait été contracté à l'étranger, dans un pays où il n'est point tenu de registres réguliers. C'est ainsi que l'on a validé, en s'appuyant surtout sur la possession d'état , les mariages contractés pendant l'expédition d'Egypte par des généraux français avec des femmes du pays , bien que l'on n'en rapportât aucune preuve écrite. (Voy. Rej., 8 juin et 7 septembre 1809-, Paris, 9 août 1813.) Si nos tribunaux ont refusé d'admettre un prétendu mariage qui aurait eu lieu en Pensylvanie , pays où la possession d'état est admise, c'est qu'ils n'ont point reconnu, dans Tespèce, une possession d'état suffisante (Rej., 20 décembre 1841) ; ils ont, au contraire, donné effet à un mariage contracté nudo consensu k New- York , sur un certificat d'un notaire de cette ville, constatant que la loi n'y exige pour la célébration du mariage aucune solennité particulière. (Bordeaux, 14 mars 1849.) À plus forte raison a-t-on pu admettre la preuve d'un mariage célébré en Corse devant le curé du

lieu, dans la période de 1799 à 1796, où le sontèTement de File avait mis obstacle k l'exécnttofi de la toi da 20 septembre 1792. (Bastia, 24 juillet 1846.)

Mais si nous dors plaçons en dehors des termes de Tartiele 46, c'est-^k-dire s'9 eiiste des registres bien tcRos, sans altéraftion apparente, if n'est pas possiMe d'admettre iciTenquéte, comme noasPaTons fait podr les naissances et les décès. « Nnl ne peut réclamer le titre d'éponx et les (c effets civils dn mariage », dit Tart. i94 du Code, « s'il oe « représente un acte de célébration inscrit sur le registre 4e « l'état civil , sauf les cas prévus par l'article 46. » Cet article 194 a évidemment pour but d'exclure la preuve testimoniale, toutes les fois qu'on ne peut établir la perte oa la non-existence des registres. Cette décision est en harmmne avec ce qui est décidé par ta loi en matière de conventioDs ordinaires. Il y avait un registre régulier, les parties devaient veiller à ce que leur union y f&t constatée; tandis qoe, pour les ifaissances et les décès^ les personnes qui ont intérêt k les prouver ne sont pas, la plupart du temps, les métiiés qui étaient efaairgées de faire la déclaration \ El qo'on ne croie pas que nous soyons ici en contradiction avec ce que nous avons dit tout k l'heure , que l'écritare n^est pas de l'essence du mariage. Il est vrai que la prononeiation solennelle a pu avoir lieu , et le mariage être contracté par. Cela même; c'est ainsi que, si l'on a traité sans écrit ponr une valeur au-dessus de cent cinquante francs , il y a eo contrat. Mais, dans l'un et l'autre cas , les témoins ne peuvent être entendus; nonjm defick, sedprobatio. Il est même

' Ânssi ne royons^nous rien de contraire à notre doctrine dans on arrÊt de rejet du 22 août 1831 , qui admet les descendants à prouver, par une suite de pièces concordantes , le mariage des personnes dont ils se disent issus , l'acte de mariage ne pouvant être produit. Ces descendants peureot fort bien, eux, ignorer le lieu de la célébration, et les pièces produites éqoivalent alors , en leur faveur, à la possession d^état dont parle Tarticlc 197*

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTÀT. 247

difficile d'admettre, avec la Cour de Braxelles (arr. du 20 janvier 1807), qme le serment puisse être déféré sur l'existence du mariage, comme il peut Tétre sur celle d'une convention excédant le taux légal. Nous serons également plus rigoureux que l'ancienne jurisprudence (N** 496), en n'attribuant aucun effet au commencement de preuve par écrit, afin d'autoriser la preuve testimoniale de la célébration : ce que la Cour de cassation semble pourtant admettre, même sous l'empire du Code. (Rej., 22 décembre 4819.) Rien de pareil ici à ce qui est établi en matière conventionnelle par l'article 1347 du Code, et en matière de filiation par l'article 324 : articles qui ont soin de définir les caractères du commencement de preuve par écrit , lesquels va-rient suivant Tobjet de la preuve. L'esprit de la loi est d'exclure totalement les témoins, s'il n'y a pas eu impossibilité , au moins morale , de faire dresser acte.

200. Une dernière question que nous traiterons maintenant, bien qu'elle se rattache plutôt à la forme de l'acte, pour ne pas scinder ce qui concerne le mariage, c'est celle de savoir si une feuille volante, signée par les parties et par l'officier public , ne peut jamais faire foi auprès des tribu* naux. La négative, qui est assez généralement adoptée, se fonde sur les termes mêmes de l'article 194 : S'il ne représente un acte de célébration intcrit sur le registre de Cétat civU. En comparant, dit-on, cet article à la déclaration de 1736, article 9^ , qui proiionçait en pareil cas la perte de tous les

* On cite quelquefois, dans le sens de la nullité, un arrêt du parlement de Paris du 8 juin 1734. H est vrai que , dans Tespèce , Pacte n'était inscrit que sur ipe feuille volante. Mais, en lisant le quarante-neuTième plaidoyer de Cochm, dont le client obtint gain de cause dans cette affaire, il est facile de reconnaître que la question de forme n'était qu'un incident du procès , où il y arait deux moyens de fond très-importsuits : le défaut de présence du propre curé , et la circonstance que le mariage avait été tenu secret, contrairement aux ordonnances. D'ailleurs l'acte présentait de graves irrégularités , qui le rendaient suspect.

218 UESTRICTIONS

avantages portés au contrat de mariage , et oiéme ^ s'il y avait lieu , la privation des effets civils , on doit reconnaître que le législateur n'a fait que rendre plus sévère une sanction déjk existante contre une infraction si dangereuse pour la sécurité des familles. Mais est-il constant que tonte la force de Tarticle 194 porte sur ces mots : inscHt mr U registre de Cétat civil? L'intention de la loi n'aurait-elle pas été seulement de proscrire la preuve testimoniale, en exigeant un acte qui régulièrement devait être inscrit sur le registre? Pas un mot dans la discussion au Conseil d'Étal sur cet article n'a trait à la question des feuilles volantes, ni h la déclaration de 1736. Et si nous lisons l'exposé des motifs de Portalis , voici ce que nous y trouvons sur ce point : u On admettait les mariages présumés avant l'ordonnancede a Blois. Cet abus a disparu : il faut un titre écrite attesté a par des témoins et par l'officier public que la loi désigne. c( La preuve testimoniale et les autres manières de preuves « ne sont reçues que dans les cas prévus par la loi sur les (( actes de l'état civil et aux conditions prescrites par cette (c loi. Aucune possession ne saurait dispenser de représenter « le titre. » Évidemment la pensée du législateur se reporte aux genres de preuves autres que la preuve écrite, et non pas k telle ou telle forme d'écrit. Aujourd'hui que l'on est d'accord pour considérer comme défavorables les demandes en nullité de mariage pour défaut de forme , et que l'on se contente, pour valider la célébration , d^une publicité moralement suffisante, n'y aurait-il pas quelque inconséquence k repousser absolument la preuve du mariage , parce que l'acte invoqué ne faisait pas partie d'un registre? Ne conviendrait-il pas en ce cas , comme pour les formes de mariage, et ici la preuve se rattache intimement 2i la forme, de laisser un pouvoir discrétionnaire au tribunal? Ce pouvoir est de nature a nous rassurer contre le danger de collu-

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTAT. 249

sion, d'antidaté concertée, que Ton invoque dans l'opinion opposée. C'est là, après tout, la conséquence du principe qui n'admet point de formes rigoureusement exigées dans les actes de l'état civil, principe dont la Cour de Douai (daps un arrêt contre lequel le pourvoi a été rejeté le iO février 185i) a fait une application remarquable, en donnant autorité a un acte de. mariage non signé par l'officier public. Telle parait avoir été la pensée des rédacteurs du Code pénal, qui ne punissent que d'un emprisonnement d'un mois k trois mois et d'une amende de seize francs k deux cents francs , rinscription sur de simples feuilles volantes-, tandis que le fait seul de ne s'être pas assuré du consentement des parents, lors même que les parents auraient effectivement consenti, est puni d'un emprisonnement de six mois k un an, et d'une amende de seize francs à trois cents francs. (C. pén.,art. 192 et 193.) Comment concevoir cette disparité des peines, si, dans le premier cas , la nullité devait être aveuglément prononcée? Il y a du reste un précédent en notre sens dans un arrêt de la Cour de Metz du 19 août 1824, qui admet la reconnaissance d'un enfant naturel inscrit sur une feuille volante.

Ce qu'il nous semble du moins raisonnable de reconnaître , c'est que l'acte inscrit sur une feuille volante n'est point destitué de tout efiîet. Il peut, dans tous les cas, servir de preuve de mariage s'il est corroboré par la possession d'état. (Code civ., art. 196.) C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation (Rej., 26 juillet 1865), même pour un acte non signé du célébrant ou des témoins.

201. En résumé, le mariage né peut jamais être établi indirectement par la possession d'état , sauf une exception en faveur des enfants. On peut le prouver directement par témoins , au cas de perte ou de non-existence des registres, mais non au cas où il existerait des registres régulièrement

tenus. Alors c'est aux registres qu'il faut recourir -, mais il De serait pas interdit au juge d'ajouter foi k une feuille détachée , qui serait revêtue de toutes les formalités requises.

202. Des principes analogues k ceux de la loi française ont été généralement adoptés sur la preuve du mariage par les diverses législations modernes. L'Angleterre est le pays où les anciennes coutumes en cette matière ont laissé les plus fortes traces. On y admet encore la preuve du mariage par commune renommée, bien que, en vertu de statuts récents (voy. n* 189), des registres réguliers y soient tenus pour les dissidents, indépendamment des registres paroissiaux ^ . Toutefois on fait une distinction bizarre. Quand des droits personnels se rattachent au mariage , il suffit de la possession d'état pour pouvoir les réclamer, sauf les poursuites pour l'adultère ou pour la polygamie, qui exigent la constatation directe de l'état d'époux. Si, au contraire, il est question de droits réels , il faut donner des preuves directes de mariage suffisantes pour convaincre un jury. (Voy. Blaxland, Codex rerum Anglicanarum^ p. 274.)

*S s. FILIATION.

Sommaire. — 203. En quel sens la prenre testimoniale n'est point admissible pour b filiation. — 204. Distinction de la filiation légitime et de la filiation naturelle.

203. Si l'on ne consultait ici que le droit commun, on devrait accorder la plus grande latitude ^ l'enfant qui demande

* Le projet de mariage est inscrit sur le registre tenu par le greffier du district. (N^ 189.) Ce registre est ouvert au public, et le mariage ne peut être célébré ni par le greffier, ni par un ministre du culte , queutant qu'il s'est écoulé vingt et un jours sans opposition. Le même délai de Yingt et un jours , éludé , dit-on , dans la pratique (M. Carlicr, Mariage aux États-Unis^ p. 48), a été prescrit par un biU du 81 décembre 1S56, pour les mariages contractés à Gretna-Green. Il existe une plus grande facilité dans les États-Unis d^Amérique , puisqu'on assure que , dans TÉtat du Maine , un conducteur de chemin de fer a contracté mariage pendant la marche d'un convoi , entre deux stations , sans aucune formalité préalable. (M. Carlier, 46idf.,p. 72.)

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i faire preuve de son origine , puisqu'il ne s'agît pas d'une convention , dont il eût dû dresser acte , mais d*Qn fait qu'il lui était évidemment impossible de faire constater. Mais la crainte qq'on n'usurpe trop facilement un état k l'aide de témoignages qoe la nature occulte des faits permettrait difficilement de contrôler , a fait sacrifier l'intérêt de quelques enfants qui se trouveraient dépourvus des conditions requises pour la preuve, à celui de la société , dont la base repose sur l'intégrité de la famiUe. D'une autre part, le danger de la preuve testimoniale ne pouvait être allégué en matière de possession d'état, cette possession, comme la possession proprement dite, se composant d'éléments publics dont la vérification ne prête guère à la fraude. Aussi avons-nous vu que , si elle est reponssée en matière de \ mariage , c'est seulement ^ cause du caractère équivoque qoe présente la cohabitation maritale entre deux personnes , en la supposant constante. Ici rien de semblable. Il est extrêmement improbable qu'on nourrisse et qu'on élève comme sien un enfant étranger. En conséquence, on a reconnu de tout temps que la possession d'état suffit pour prouver la filiation , sans qu^il soit besoin d'aucun adminicule. (Toulouse, 4 juin 4842.) Il n'y a de restriction k la preuve testimoniale qu'en tant qu'elle porterait directement sur le fait de la maternité ou de la paternité : constatation trop délicate pour qu'on puisse , dans une législation où l'on se défie des témoins , y procéder uniquement & l'aide de dépositions orales. Aussi est-il k remarquer que dans le langage du Gode (art. 323) , et nous tirerons parti de cette observation , on n'appelle preuve par témoins que la constatation directe de la filiation au moyen de la preuve testimoniale.

204. La filiation invoquée peut être légitime ou naturelle. La parenté légitime n'ayant rien que d'honorable pour les

personnes auxquelles on l'attribue , la recherche en est bien plus facilement admise que celle de la parenté naturelle. Cette distinction , qui domine la matière , ne repose pas du reste uniquement sur des considérations de moralité et de décence -, le soin même que Ton prend d'ordinaire pour dissimuler l'existence d'un enfant naturel , laisse planer sur l'origine de celui qui réclame une filiation de cette nature, des doutes qui semblent ne pouvoir se dissiper qu'au moyen de renseignements non suspects.

!• Ffliation légitime.

Sommaire. — aos. PreuTe par la possession d'état. — aoe. Concours dn titre et de h possession. — 207. Nécessité de la preuve pi-éalable du mariage. — 208. Quid, s'il n*y a possession que viS'à-vis de l'un des époux? — 209. Â quelles conditions est soumise la presve directe par témoins. — 21 o. Cas de perte des registres. — 2H. Désaveu da mariu cas où la maternité n'est établie que par témoins. — 2il bis, \a preuve par présomplioas est-elle admissible ?

205. La possession d'état suffit, d'après les motifs qoe nous venons de donner, pour établir cette filiation. (C. civ., art. 320.) La loi indique {ibid., art. 321) les principaux éléments qui constituent cette possession , et qui peuvent se ranger sous les trois chefs signalés par nos anciens auteurs : Nomen, tracuuus, fama. Mais la réunion de ces diverses circonstances n'est pas requise , et tout se réduit pour les tribunaux k une question d'appréciation : est-il ou non constant que le réclamant était considéré comme le fils des parents qu'il s'attribue? Et la solution de cette question, quelle qu'elle soit, ne saurait donner prise à la censure de la Cour de cassation (Rej., 23 juin 1869.) La possession d'état suffit à défaut de titre (même art. 320) , en ce sens que l'acte de naissance est le mode ordinaire de preuve de la filiation. Mais il n'est pas nécessaire de supposer ici la perte ou la non-existence de registres , pour que la preuve testimoniale soit admissible, aux termes de l'article 46 ^ (Rej., 2 février

* La première rédaction de l'article 320 portait : « Si les registres sont

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1870.) Lors même qu'il existe des registres sans altération, la possession d'état a assez de force pour qu'il n'y ait pas lieu de se préoccuper de l'omission , qui est censée alors provenir d'une simple négligence. Toutefois , lorsqu'il n'y a pas de titre conforme à la possession d'état , on est admis à démontrer , s'il y a lieu , que cette possession n'est que la suite de Terreur et de la fraude.

206. Il en est autrement s'il y a en même temps titre de naissance et possession conforme k ce titre. (/6id. , art. 322.) Quand ces deux modes de preuve se prêtent ainsi un mutuel appui , l'état de l'enfant ne peut être contesté , ni par les tiers, ni par l'enfant lui-même. Cette solution, réclamée par l'intérêt de la stabilité des familles , avait été admise par l'ancienne jurisprudence, au commencement du dix-bni^ tième siècle. (Voy. le cent deuxième plaidoyer de Cochin , dont les conclusions furent admises par l'arrêt du 9 avril 1737.) Malheureusement, comme ce n'était Ik qu'un pur point de doctrine , qu'aucun texte ne consacrait , la faveur des personnes y faisait quelquefois déroger d'une manière scandaleuse. On a souvent cité la rectification obtenue par Marie-Aurore, de l'acte de naissance, soutenu par la possession, qui la constituait fille légitime de parents obscurs, afin de se faire déclarer fille adultérine du maréchal de Saxe : condition imposée k un brillant mariage , qui fut en effet réalisé. La source de pareils abus est tarie par l'article 322. Ce n'est point d'ailleurs que cette disposition soit nécessaire aujourd'hui pour des espèces semblables k celle de Marie- Aurore *, le principe qui défend de rechercher ou de reconnaître une filiation adultérine, couperait court k de

perdus, ou s'il n'en a pas été tenu , la possession constante de Pétat d'enfant légitime suffit. » C'est en connaissance de cause que le Conseil d'Etat a généralisé la disposition de la loi , en admettant la preuve de cette possession à défaut de titre.

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pareilles prétentions. Si Tarticle est utile , c'est pour emp^ cher de réclamer même wi état dont la preuve serait lidte , tel que celui d'enfant naturel simple , ou d'enfant légitime d'autres parents , quand le titre et la possession d'état da réclamant sont également contraires à sa prétention'.

Mais pour que le concours du titre et de la possession produise cet effet important, il iaut que l'identité de la personne k l'égard de laquelle se réunissent ces deux cirooDstances soit bien avérée. S'il y a eu une substitution d'enfant après l'inscription sur les registres de l'état civil, par exemple , durant le séjour chez une nourrice, le concours de la possession et du titre n'est plus qu'apparent, car la possession d'état qu'on invoquerait en faveur de l'enfant substitué ne serait qu'une erreur ; elle ne se rapporterait pas à l'enfant inscrit sur le registre. U en serait autrement s'il n'était pas possible d'isoler la possession du titre, si on n'alléguait qu'une substitution antérieure k la confection de l'acte de naissance*. S'écarter en ce cas de la règle tutélaire posée par l'article 322 , ce serait , pour venir au secours de quelques positions exceptionnelles, ouvrir la porte k de dangereuses réclamations. (Bordeau, 4 août 1857^ Poitiers^ !•' décembre 1869.)

207. Enfin, qu'il y ait possession d'état seulement, oo bien concours de la possession et du titre , il ne faat pas perdre de vue que la preuve de la filiation ne mène k celle de la légitimité qu'autant qu'il y a mariage entre les parents désignés. La filiation une fois constante, il restera encore

* Le eoDcoors da titre et de la possession d'état n'empèdierait point de contester le droit à un nom patronymique , propriété d'une nature toute spéciale, qu'il ne faut point confondre ayec la filiation. (Martinique, 11 février 1836.)

' Le Code ciTil italien (art. 174) admet la preure de la substitotion , alors mAme qu'il y aurait un acte de naissance conforme à la possession d'état.

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detix points à établir -l'' la célébratioD d'un mariage entre le père et la mère^ 2* la validité de ce mariage. C'est aux enfants à prouver le fait de la célébration. Si nous supposons vivants et capables de s'exprimer les deux parents , ou au moins l'un des deux, les enfants seront obligés, comme toute autre partie intéressée , de faire la preuve directe par écrit, et dans les cas où la loi le permet, par témoins. S'il n'existe pas de parents en état de pouvoir indiquer le lieu de la célébration , nous avons vu (n** 498) que les enfants sont admis à fonder leur légitimité sur la possession d'état de leurs père et mère, comme mari et femme, combinée avec leur propre possession (G. civ., art. 197). Quant au second point, la validité du mariage , ce n'est pas k eux k le démontrer, car tout mariage régulièrement contracté est réputé valable-, mais il est clair, ainsi que nous Tâtons reconnu (n* 198), que leurs adversaires ont toujours la faculté de l'attaquer conmie nul au fond ^ sans qu'on puisse voir la le moins du monde une atteinte portée k la foi qui s'attache k la possession d'état. Tout ce que doit faire présumer cette pos^ session, c'est qu'une union a été contractée. Mais pouvaitelle l'être? C'est Ik une question d'un tout autre ordre, sur laquelle le fait postérieur de .la possession ne saurait nous fournir aucune lumière. C'est donc bien k tort que Denizart cite, comme ayant méconnu la juste faveur de la possession d'état, un arrêt du parlement de Paris, du 12 juillet 1713, qui a refusé de reconnaître comme légitime , bien qu'il eût titre et possession conforme , le fils né du second mariage d'une femme qui n'avait pas justifié du décès de son premier mari. Le parlement a pu être trop rigoureux en. présumant la bigamie; mais il a eu parfaitement raison de ne se préoccuper ni de la possession ni du titre , qui prouvaient Texistence, mais nullement la validité du second mariage. En sens inverse, un arrêt de Montpellier du 2 mars 1832 a

écarté avec raison l'action tendant h remettre en question Texistence d'un mariage, lorsqu'il y avait, outre le litre de naissance, possession d'état, tant des parents que des enfants^ seulement l'arrêt a eu tort de viser Tarlicle 322, ei non l'article 197.

208. Les faits qui constituent la possession d'état d'enfant légitime doivent régulièrement émaner des deux époux. Habituellement ce sera le mari qui dirigera l'éducation de l'enfant, et c'est ce qui explique pourquoi l'article 321 mentionne spécialement le père, bien qu'il convienne de prendre également en considération les faits relatifs à la mère. Que faut-il décider lorsque les époux ont vécu séparément et que la possession existe seulement vis-k-vis de l'un d'eui? D'abord , toutes les fois que les faits présenteront quelque équivoque , on devra y voir facilement la possession d'étal d'enfant naturel plutôt que celle d'enfant légitime. Que si c'est bien cette dernière qualité qui ressort des circon- I stances de la cause , il faut examiner vis-k-vis de quel conjoint la possession se trouve constatée. Si c'est vis-a-vis du mari, nous dirons sans hésiter avec Merlin (Répert., Y* Légitimité, sect. 2, § 4, n* 3), que la position de l'enfant esl éminemment favorable. Par cela seul que le mari l'a constamment traité comme son enfant légitime, sa naissance en légitime mariage, et par conséquent sa filiation vis-k-vis de la femme, sont éminemment vraisemblables. Saqs doute le texte d'Ulpien (L. 1 , § 12, D., De agnosc. lib.) : ce Grande (( praejudicium adfert pro filio confessio patris », a peu d'autorité dans notre droit, puisqu'a Rome il n'y avait pas d'enfants légitimes vis-a-vis de la mère , ce qui faisait que son suffrage avait moins de gravité. Mais les anciens arrêts cites par Merlin (toc. cit.) prouvent que la jurisprudence française a toujours attaché une extrême importance k la possession d'état vis-k-vis du mari. Il y a plus de doute dans l'hypothèse

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inverse, la femme pouvant être plus facilement portée k traiter comme enfant légitime le fruit d'un commerce illicite , tandis que le mari commettrait le crime de supposition de part (G. pén. , art. 345) en attribuant ainsi un enfant à sa femme. Mais, a-t-on objecté, c'est une supposition tout à fait gratuite que Texistence d'une possession d'état vis-k-vis de la mère seule*, la possession d'état est indivisible, elle ne saurait exister vis-a-vis de l'un des parents seulement. (Comp. Paris, 25 mai 1852.) Il n'est pas impossible cependant qu'une femme séparée de fait de son mari traite un enfant comme légitime, et tel était le caractère de l'espèce qui a donné lieu k un arrêt de rejet du 25 août 1812. Dans une autre espèce, jugée par la Cour de Toulouse le 4 juin 1842, il a été constaté que la possession existait même vis-k-vis du mari ; mais l'arrêt ajoute que, quand même cette circonstance n'existerait point, les principes de droit protègent le réclamant : d'où l'on peut conclure que, vis-k-vis de la mère, si^ elle était seule en cause, les faits de la possession d'état, bien que se rattachant k elle seule, prouveraient la légitimité. En partant de ce point, fort controversé lui-même, et que parait contredire l'arrêt du 23 août 1812, nous avions pensé, dans notre première édition, qu'une pareille possession d'état n'a point d'effet vis-k-vis du père. Mais nous avons reconnu dès notre deuxième édition , et nous sommes encore plus convaincu aujourd'hui , que la preuve testimoniale de la maternité, faite par celui qui n'a ni titre ni possession , suffisant , nous le verrons , pour établir la paternité jusqu'k désaveu , il est impossible de refuser le même effet k la preuve de la maternité résultant de la possession d'état. Après tout , le jugement qui constate ainsi la possession de la légitimité vis-k-vis de la mère, a bien plus de force qu'un simple aveu , puisqu'il doit être rendu en connaissance de cause et contradictoirement avec la famille paternelle. Mais^

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par cela seul que la possession d'état justifiée vis^a-vis de la mère seule a de pareilles conséquences, les tribunaux, on doit TaTouer, ne l'admettront que bien difficilement.

209. S'il n'y a ni titre ni possession, il n'y a plus d'autre ressource que la preuve testimoniale directe tle la filiation. Cette preuve ne portant plus sur des faits publics, comme celle de la possession d'état, notre ancienne juris'prudence a refusé de l'admettre , lorsqu'elle est dépourvue de tout adminicule. Un des monuments les plus remarquables qui consacrent cette doctrine , c'est un arrêt du parlement de Paris de 1657, qui, après avoir rejeté la demande k fin d'enquête d'un certain Georges de la Croix, dont la prétention ne reposait sur aucune base, le condanme « k (( comparoir en personne , dans la cbambre, en présence du (( sieur de la Porte , et de six personnes telles qu'il voudra « choisir, où il déclarera que témérairement et sans preuve, « il s'est dit fils du sieur de la Porte, dont il s'en repent, et « en demande pardon à Dieu, au roi et k la justice, et pareil* c( lement au sieur de la Porte. » Mais si, dès le dix-septième siècle , on a repoussé la preuve testimoniale nue en matière de filiation, les idées ne se sont pas arrêtées aussi tdt sur les conditions nécessaires pour autoriser l'audition des témoins. Quelques-uns, se préoccupant de ce qui est établi en matière conventionnelle, exigeaient un commencement de preuve par écrit. Cette opinion était même reproduite dans le projet de Code civil. Mais il serait trop rigoureux de subordonner k la représentation préalable d'un écrit la justification de la filiation légitime. Aussi a-t-on pris un parti mitoyen entre l'ordonnance de Moulins , qui exige un écrit pour les conventions , et le droit commun , qui permet sans condition la preuve des faits. Ce système, nettement exposé, dès 1691, dans le second plaidoyer de d'Aguesseau, qui a contribué à y rallier les sufirages , consiste à exiger qu'il y ait au moins

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des indices graves pour motiTer le jugement interlocutoire qui ordonne l'enquête. C'est aussi k ce système que s'est arrêté le conseil d'État , sur les observations du Tribunat. c( A défaut de titre et de possession constante » , dit Far-* ticlè 323 du Gode, «c ou si l'enfant a été inscrit, soit sous de K faux noms S soit comme né de père et de mère inconnus, « la preuve de filiation peut se faire par témoins. Néanmoins « cette preuve ne peut être admise que lorsqu'il y a comtt mencement de preuve par écrit, ou lorsque les présompa tiens ou indices résultant de faits dès lors constants sont c( assez graves pour déterminer l'admission. »

En parlant de faits dès ion constante, le Code suppose une notoriété, une sorte de possession d'état incomplète-, faut-il conclure de là que Ton ne puisse, sans tomber dans un cercle vicieux, établir ces faits au moyen de la preuve testimoniale? Mais ce qui est notoire dans telle ou telle loca^ lité, peut fort bien ne point l'être pour le juge. Comment s'éclairera-t-il , s'il n'entend point de témoins afin d'établir cette notoriété?

Par cela seul que le Code civil se contentait, avec le dernier état de la jurisprudence , de présomptions graves dans l'intérêt du réclamant, il* était conduit k maintenir ici le caractère large du commencement de preuve par écrit, admis jadis et repoussé aujourd'hui en matière conventionnelle (16id., art. 1347), suivant lequel l'écrit pouvait émaner même d'une personne non intéressée dans la contestation (n*" 165). En effet, puisqu'ici des indices matériels, bien que

* si on supposait que les déclarations reçues par Pofficier ciyîl font foi jusqu^à inscription de faux , l'eufant inscrit sous de faux noms serait obligé de suivre préalablement la procédure de faux pour faire tomber Tacte de naissance. (Rej., 28 mai 1809.) Si, au contraire, comme nous rétablirons (no' 528 et suiv.), ces déclarations ne font foi que jusqu'à preuve contraire, la demande est recevable de piano, pourvu que l'enfant satisfasse aux conditions de l'article 323. (Rej., 12 juin 1823.)

ir.

D'émanant pas de l'adversaire , peuvent servir de base k r enquête, il eût été inconséquent d'être plus sévère pour les documents écrits. « Le commencement de preuve par « écrit », dit l'article 324, « résulte des titres de famille, des « registres et papiers domestiques du père ou de la mère, « des actes publics et même privés, émanés d'une partie « engagée dans la contestation, ou qui y aurait intérêt, si ft elle était vivante. » Ainsi, celui qui réclame son état vis-kvis d'une personne dont il se dit le frère, pourra lui opposer des écrits émanés non-seulement des père et mère, qui sont les légitimes contradicteurs, mais même d'un frère, qui n'est nullement l'auteur de la partie défenderesse. Il n'y a qu'une seule limitation , c'est qu'on ne tient aucun compte des déclarations de tiers sans intérêt ^

Puisque le Code se montre ici plus large qu'en matière de conventions relativement à l'origine de l'écrit, on ne doit pas supposer qu'il ait été plus rigoureux en ce qui touche le caractère de l'écrit invoqué. C'est donc mal k propos que des doutes ont été soulevés quant k l'admissibilité des lettres, k cause de l'expression actes publics, ou même privés, qu'emploie l'article 324. Le mot acu est également employé en matière de conventions par l'article 1347, et cependant on n'a jamais douté qu'il ne soit permis, de droit commun, de puiser dans une lettre un commencement de preuve. (Pothier, ObUg. , n"* 803.) Pourquoi en serait-il autrement lorsqu'il s'agit de ces relations de famiHe sur lesquelles la correspondance peut jeter tant de lumière? (Caen , 5 juillet 1843.) Nous aurons cependant quelques réserves k faire

* Malgré une décision contraire rendue par la Cour d*Angers ,. le 4 décembre 1822 , nous pensons que la simple dénégation de Pécriture d^uu acte priré ne saurait suffire pour le faire écarter à titre de commencement de preuYe; autrement, le défendeur ne manquerait jamais de méconnaître l'écriture, ce qui entraînerait une fâcheuse complication.