PAR COMMUNE RENOMMÉE

Sommaire. — 239. Preove testimoniale àti second degré. ^ 246. Danger de cette preuve . — 244. Restrictions auxquelles elle a, été soomisç. — 242. Preuve par commune renommée. — ^43. Cas on cette preuve n'ésf pas admissible. — 244. Forme ftins laquelle on doit Tadministrer. — 249. 1 quelles conditions peut être soumise la ^ preuve de la possession immémoriale. — 246. La preuve par commune renommée de droit commifli a mgOèn de pottsâtioD d'état. — S47. Bst-elie admissible eentre les tiers ?

239. Il noDs reste à traiter de la preuve testimoniale au second degrés c'est-à-dire de celle qui tend à établir, noii pas le fait allégué, mais seulement un premier témoignage, en un mot , à prouver la preuve elle-même -, car il n'arrive que trop souvent que les dépositions ne soient pas perçues directement, et ne nous arrivent que par Tintermédiaire en témoignage.

940. Il est évident que la preuve s'afEaiiblit à mesure qu'elle s'éloigne de sa source. Quintilien {Inst. orat., liv. V, cfaap. vu) refusait le nom de témoins à ceux qui déposaient seulement de audithnilnu : non enim ipsoi esse testes, sed injuratorum adferre voces. Montaigne fait à cet égard une observation qu'a rendue populaire la fable bien connue ée la Fontaine : « Les premiers », dit-il (liv. III, cbap. n), « venant k semer leur histoire , sentent, par les oppositions « qu'on leur fait , où loge la difficulté de la persuasion , « et vont calfeutrant cet endroit de quelque pièce fausse. « L'erreur particulière fait premièrement l'erreur publique, a et à son tour l'erreur publique fait l'erreur particulière. (( Ainsi va tout ce bâtiment, s'étoffant et se formant de main « en main de manière que le plus éloigné témoin est mieux « informé que lo plus voisin , et le dernier informé mieux

« persuadé que le premier. » Telle est l'origine de ces

308 PREUTE TESTIMOMIÀLE

adages de Loysel , qui ne sont que Texpression de la raison et du bon sens {Inst. covt.^ liv. V, tit. V, n" 2) : « Un seul « œil a plus de crédit que deux oreilles n'ont $audm. Ouir- « dire va par ville , et en un muid de cuider n'y a point plein « poing de savoir. » Aussi ne devrait-on jamais avoir recours aux preuves de second degré , lorsque celles du premier degré peuvent être employées ' . C'est ainsi que le juge, lorsqu'il doute 'de l'exactitude des rapports qu'on loi fait sur les indices que peut présenter l'état des lieux, doit se transporter lui-même sur le terrain. De même la loi prescrit en général de s'attacher k l'original d'un acte, tant que cet original existe. (G. civ., art. 1334.) La même règle doit s'appliquer aux témoins. Ce n'est qu'autant que les témoins directs sont morts ou dans l'impossibilité de déposer, qu'il est permis d'appeler de seconds témoins k reproduire la déclaration des premiers. Et, en outre, cette circonstance même qu'il n'est plus possible d^entendre les premiers, doit porter le juge k examiner avec soin s'il n'y a pas quelque indice de fraude-, car, évidemment, celui qui voudra calomnier sans s'exposer à être démasqué, ne manquera pas de prêter un récit mensonger à une personne dont il ne pourra craindre un démenti. Il faudra donc qu'un témoin soit doublement croyable pour qu'on puisse ajouter foi k sa déposition, lorsqu'elle ne portera ainsi que sur un oui-dire; a plus forte raison la preuve sera-t-elle d'une extrême faiblesse, lorsqu'il faudra parcourir une filière plus ou moins compliquée avant d'arriver au témoignage direct. Beccaria {Des délits et des peines, cbap. xiv) fait observer avec raison que les preuves ne se fortifient mutuellement que lors-

* C'est là une des applications du principe général posé avec raison ptf la jurisprudence anglaise (Philippe, On ihe law of évidence, part. I,liT. I, ch. Yii, sect. 6) : Il faut toujours produire la meilleure preuve que comporte la cause. (The hest évidence of which the nature of the thing is atpâ^)

AU SBGOND DEGRÉ. 309

qu'elles sont indépendantes; mais que lorsqu'elles sont écbafaudées les unes sur les autres , le nombre est loin d'en augmenter la force.

241. Autrefois, lorsque Ton enchaînait la conviction du juge par des règles formulées a priori, on rejetait purement et simplement le témoignage ex auditu alieno. Suivant Pothier {Oblig.^ n"" 821 ) , si le témoin « disait qu'il le sait pour (c l'avoir entendu dire k un tiers, sa déposition ne ferait pas « de preuve. » Néanmoins les dépositions fondées sur des ouï-dire pouvaient être admises dans certains cas, lorsqu'elles étaient accompagnées des conditions suivantes : l"* que le témoin eût appris le fait de personnes qui y étaient présentes ; 2^ qu'il nommât ces personnes -, 3* que ces per-* sonnes fussent dignes de foi et au nombre de deux au moins ; 4*" qu'il y eût impossibilité de les entendre ellesmêmes. (Voy. Merlin, Rêpert., v^Prbuvb, sect. 2, § 3, art. 2, n»8.)

Le droit commun anglais {common law) va plus loin ; il proscrit , en principe , tout témoignage par ouï-dire {heanay\ que ce témoignage soit donné oralement ou consigné par écrit '. <c La faiblesse intrinsèque de ce mode de preuve », dit M. Greenleaf (tom. I, p. 129), « son insuffisance k « nous convaincre de l'existence du fait, et les fraudes aux- « quelles il prête , concourent pour &ire prévaloir le prin- « cipe que la preuve par ouï-dire est complètement inad- « missible. » Mais Tapplication absolue de ce principe eût été bien gênante ; aussi la pratique anglaise et américaine en a-t-elle singulièrement restreint la portée. (Philipps, part. I, liv. I, chap. vii, sect. 7^ M. Greenleaf, tom. I, part. II, chap. v k x.) D'abord, elle autorise la preuve toutes les fois que le sujet même de la contestation porte

* Cette prohU>itioii se retroiiTe dans la proeédnre antriehienne. (M. Geo» nari. TeoriadMeprcve, p. 231.)

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sur des dépositions transmises par des tiers , c^nme au cas de possession d'état, et en général de notoriété publique, Tobjet de l'enquête, nous dit-on (M. Greenleaf, tom. I, pag. 131 ), étant précisément le concours des opinions sur le même bit (the mbject of mquiry being the concurrence 0/ many voices to the same fact). De plus, elle fait exception k la règle lorsqu'il s'agit de la déclaration des mouvants , d'un intérêt public, d'une ancienne possession, etc. En Ecosse, on admet le témoignage au second degré, à la condition que le témoin direct n'existe plus, et que sa déclaration eût été légalement recevable.

Notre législation moderne ne comporte aucune restriction de cette nature quant h l'admissibilité de la preuve testimoniale. Seulement, les conditions qu'imposait l'ancienne doctrine et qu'impose encore la pratique écossaise au témoignage du second degré, peuvent être admises par le juge, comme données de raison et d'expérience. Sur ce point , comme dans tout ce qui concerne l'appréciation des témoignages, ainsi que nous le verrons plus tard, il est impossible de tracer h l'avance des règles fixes. Comment déterminer a priori le point précis où commence la vérité et où finit l'erreur? Dans les cas oà la preuve testimoniale est admissible, les témoins peuvent évidemment déposer ex audUu proprio oui alieno, sauf au juge k avoir tel égard que de raison aux témoignages du second, du troisième degré, etc. Mais si dès Tabord les feits dont une partie demande k Satire preuve ne reposent que sur des oui-dire, les juges devront, en général, la déclarer non recevable. Ainsi un arrêt de rejet du 13 janvier 1856 autorise la juridiction criminelle k refuser d'entendre, sur la citation du ministère public, un témoin qui vient seulement déposer d'ft»ï-jiire, Jprsqffp l'ÎB&^ruclipïj p^t parac|}ey^p.