AU SECOND DEGRÉ

quêts , la loi exigeant que le mobilier existant lors du mariage soit constaté par un inventaire ou état en bonne forme (C. civ., art. 1499), il n'est plus permis de soutenir aujourd'hui que les époux soient recevables à justifier de leurs apports même par commune renommée , ainsi qu'ils y étaient admis autrefois. Si l'on autorise la femme ou ses héritiers k prouver de cette manière la valeur du mobilier échu à la femme pendant le mariage, et dont le mari n'a pas fait dresser inventaire ^ {ibid., art. 1415)) c'est qu'alors on se trouve précisément dans un de ces cas exceptionnels où il fallait protéger les intérêts de la femme; avant le mariage , au contraire , les intérêts des deux époux sont également défendus, et une preuve régulière est indispensable. Il importe toutefois de distinguer la position de la femme et de ses héritiers vis-à-vis des tiers , ou bien vis-à-vis de l'autre conjoint ou de ses héritiers. Vis-k-vis des tiers , notamment des créanciers du mari, on applique la loi dans toute sa rigueur, et la femme ne peut suppléer, même par la preuve testimoniale ordinaire, au défaut d'inventaire on d'état en bonne forme. (Poitiers, 6 mai 1836 ; Rej., 19 juin 1855.) Dans les rapports des époux entre eux , au contraire, lors même que c'est le mari qui réclame , suivant la doctrine d'un arrêt de rejet du 3 août 1831 et d'un arrêt de la Cour d'Orléans du 24 février 1860, un inventaire ou état semblable n'est pas absolument indispensable*, mais il y a loin de là k l'admission de la preuve par commune renommée. Durant le mariage même, s'il ne s'agissait plus d'une donation ou d'une succession-échue à la femme, mais qu'elle alléguât simplement que son mari aurait touché des valeurs mobilières k elle appartenant, les tribunaux ne seraient point fondés k ordonner cette preuve exceptionnelle.

' Si le mari a fait dresser un inTentaire incomplet , la jnrispnidence tend à admettre (Rej., 28 noTembre 1866), par identité de motifs, la preuve par commune renommée au profit de la femme.

314 PREUTE TBSTIMOiniLLE

544. Lors même que la preuve testimoniale s'administre ainsi par voie de commune renommée, elle n'en est pas moins sonmise à la forme ordinaire des enquêtes ; aussi la Cour de cassation a-t-elle cassé, le 17 janvier i838, un jirrêt par lequel on avait délégué k deux notaires le soin de procéder k la preuve par commune renommée. Au fond , eette preuve n*est qu'une variété de la preuve par témoins , et dans une législation comme la nôtre, qui ne repousse point la preuve testimoniale au second degré , il n- y a qn'une nuance entre l'enquête ordinaire et Tenquête portant sur la commune renommée.

545. La possession immémoriale, admise autrefois dans pertaines coutumes, notamment comme moyen d'établir Texistence des servitudes, ne se fondait pas uniquement, comme on l'imagine souvent, sur la commune renommée. Il était nécessaire, aux termes d'un arrêt du parlement de Tqulouse du 3 jqillet 1715, résumé de l'ancienne doctrine sur ce point, que les témoins déposassent avoir eu personpellement connaissance des faits de possession pendant quarante ans 4p visu, et avoir tenu de leurs ancêtres que ceuxci en avaient été également témoins. Comme il fallait avoir quatorze ans pour être réputé avoir eu sérieusement coopnissance de faits, il s'ensuit que, dans une enquête sur la possession immémoriale, un témoin n'était r^P0vable qu'k l'âge de cinqu^nt^uaitre ans. ^n ponséquepce, plusieurs Cours (AgPn, 8 janvier 1833-, Pau , 15 mars 1834) ont décidé que, dans l^s cas où le Code permet d'établir de cette manière l'existence d'anciennes servitudes (C- civ. , art. 6i91), il faut régulièrement que les témoins entendus fussent déjk ftgés de cinquante-quatre ans |prs de la promulgation de ae Code. La preuve de la possession imniémoriale , ainsi entendue , mérite plus que jamais le nom de piscaHa nnguUlarum, que lui avaient donné les anpiens docteurs. Toutefois

AU SECOIVB DBORÉ. 313

la doctnne du parlement de Toulouse, reproduite par ces arrêts, nous parait un vestige ^e l'ancien système des preuves légales. Pourquoi exiger que les témoins aient eu personnellement connaissance des faits pendant quarante ans? Pourquoi même exiger qu'ils en aient été personneller ment iqformés, s'il y a tradition constante? Labéon était dans le vrai lorsqu'il disait, en pareille matière : NecuHque neceue etse, mperesse qui meminmni, vemm etiam si qui ^Ut (Uerint eos, qui meniùm tenuerini. (L. 3, § 8, D,, De t^qu, et aqu. plur. arc; L. SB, ibid,^ De probat.) Exiger des

témoins qui aient en connaissance personnelle des faita de possessicMi lors de la promulgation du Code , ce serait mjourd'hui exiger ^impossible, et l'intention du législateur n'a pu être de détruire des droits légalement existants, en en interdisîM^i la preuve. Sous l'empire même du droit comr mun anglais , qui n'admet point en principe la preuve traditionnelle (traditiçnary mdenpe)^ la nécessité a obligé la pratique américaine ^ recourir k cette voie peur établir les limites des propriétés privées, dont il était impossible de justifier autrement* (M. Greenleaf, tom. I, p. 192, pot. 1); k plus forte raison, sous l'empire d'une loj pomme la nôtre, qui ne pose aucune restriction , doit-on laisser au juge toute latitude pour la preuve de la possession immémoriale. Aussi la Cour de cassatiop ^-t-el|e décjdjé ^vec raison (Rej., 9 novembre 1826, 20 novembre 1837 et 1*' juillet 1839) que l'inobservation des règles de l'ancien droit ne saurait donner ouverture k cassation ^

* L'origine toute particalière de la propriété aux États-Unis ne permet point, ^ai^ b^ucpi^p de fûrconstanpi^s , d^en établir rpxi§tefice pai é^f^t.

' Si la commune renommée peut être établie par une tradition orale , à plus forte raison peut-eUe être constatée par des documents judi(4aîreç. C'est ain^i qu'un airéf ^e reje^ 4H ^ ^^^ ^^^^ ^ Ç^\\^^^^T^ comme titre insuffisant , en fayeur de la commune de Seillans , pour justifier d'un droit immémorial de Taine pâture, des arrêts du parlement d^AI^ c|li 24 Ja^x^ 109Q et du 7 juillet 1773 , ))ien qu'ils n'eussent pas été fendus entre les parties actuellement en litige.