PREMIÈRE FORME DE L'ENQUÊTE

BNQUÂTE BCBITB.

(Haltères âvilet ordînaîres. )

Sommaire. — 254. Or^e de nos enqnéies. — 2&2. Marche qne nous suivrons pour

l'ëtade âe l'enquête.

251. La délégation de certains magistrats pour aller recueillir les dépositions , délégation motivée dans l'origine par l'éloignement des témoins, est très-ancienne dans notre pratique française : « Tex manières de gens ^> , dit Beaumanoir (ch. XL), « qui sunt baillié por oïr tesmoins, sunt « apelé auditeur, porce que ils doivent oîr ce que li tesmoins « diront , et fere escrire lor dit , et seeler de lor seaus , et c< raporter le dit des tesmoins escris et seelés en jugement, a par devant les jugeurs k qui le querele apartient à jugier. » Nous trouvons en effet dans les Olim, qui constatent les décisions du Parlement de Paris dès le temps de saint Louis, un nombre considérable d'arrêts rendus k la suite d'enquêtes. (Yoy. les curieux détails donnés par M. le comte Beugnot sur les plus anciennes enquêtes, dans la note première de son travail sur les OlhnJ) Nous avons même encore plusieurs enquêtes originales, qui remontent au temps de Philippe

AiigURte. (Yoy. ces teïtes h la an de la Hôte citée.) Lés auditeurs ou énquimjtê pfoôëdatetit d'abord publiquement ^ c'est-à-dire eu préseuce des intéressés. Mais bientôt l'usage s'introduisit de f^re seulement assister les parties au serment des témoins, aûn qu'elles pusseut proposer leurs reproches. Après rachèvemem de reuquête, il y avait peuplement, c'est-k-dire communication de l*enquèle. Telle ftit la marche qui demeura en vigueur dans la procédure civile, l'enquête étant signiBée, puis débattue k l'audience. Dans la procédure criminelle, on alla plus loin encore : le système qui fut généralisé en i539 ayant fait disparaître la publicité même de l'audience, V information, c'est-à-dire l'audition des témoins, devint entièrement SôCrète. En toute matière, la délégation de l'enquête ^ en habituant les tribunaux à juger sur pièces, contribua puissamment à la transformation de la procédure. Des chambres spéciales^ connues sous le nom de chambres deê enquêtes, furent établies dans les parlements, pour juger les affaires où 11 y avait lieu à prouver par témoins : Pfd audiendià et deddetidis tnquestts, dit une ordonnance de 1291, iedeafU quaiuùir pëtsûticè de cànsiliù, La forme

des enquêtes écrites était réglée dans l'ancienne jurispru^ déUce par l'ordonnance de 1667. Nous allons voir que la marche de cette ordonnance, déjà meilleure que celle du droit antérieur, a encore été notablement améliorée par le Code de procédure civile.

282. Jetons d'abord un coup d^œil sur l'ensemble de l^enquête. Nous nOus demanderons ensuite par quelles sanctions la loi a garanti rassistancê et la véracité des témoins, puis quelles sont les personnes dont la déposition est repoussée d'une manière plus ou moins absolue. Nous

* VïnquïiitUm, sorte â^ôbqttéte spéciale (in^iHtio), éuif èlld-mème

irabli^t daiM l'origÎBe. Ce fût le fUf% Boftifece VIII %fd j intitMlaiNt le 8èc|-et , sous prétexte du danger que pouTaiént courir les témoios.

ENQUÊTE fiGRlTE4 323

lermineronB par rappréciatioa des témoignageft ^ et pai" Texamen de Tinflaence de Tenquéte sur la décision défi-^ nitive»

% I. HAftCHK GBFIÉEALB ftB L*KNQUÊTB.

SoMiiAiKE. >- 253. L^eûqnète enfermée dans des délais rigoareux. — 254. Admissibilité de l'enqnéte dVjrom^» à fntwr. ^ 255. Des actions provocatoires en gètiérel; ~- 256. Articulation des faits. — 25f . Admission de renqnète et de la contre-enqnéte. — 258. Délais ponr commencer l'enquête. «* 250. Renvoi fe la procédure pour lés nliités. -^ 260. Système du Code de procédure sur les délais d'enquête, comparé à celui de l'ordonnance. — 264. Admiision des parties. — 262. Vice dans le mode d'assignation des témoinsi ^ 263. Faculté de recommencer l'enquête.

1153. La. même défiance qui a fait restreindre singulière^ ment l'admissibilité de la preuve testimoniale, a porté le législateur k imposer aux enquêtes des formes rigoureuses ^ dont l'inobservation entraine nullité i II semble que, danë les cas même où cette preuve a été reçue en matière civile^ on veuille l'enfermer dans une sorte de cercle de Popilius^ hors duquel il lui soit défendu de se mouvoir. Cette rigueur atteint-elle le but que s'est proposé la loi? C'est ce que tious examinerons bientôt, quand nous aurons des éléments suffisants pour pouvoir nous prononcer en connaissance de cause.

254. Quand une enquête peut-elle être ordonnée? Fautil nécessairement supposer une procédure déjà entamée, dont l'enquête serait un incident, aux termes de l'article 252 du Code de procédure, qui prèscHl d'articuler les faits par un simple acte de conclusion, d'avoué k avoué? Ou bien faut-il dire que cet article statue seulement ie eo quad pUnmquefit, et admettre les enquêtes injuturunti abolies par l'ordonnance de 1667? (Titre XUI, art. !•'.) Il n'est pas douteux en fait que ces enquêtes ne puissent offrir de l'utilité. On peut craindre de se trouver privé , lors de l'échéance de l'obligation, d'un témoin essentiel, s'il est âgé, malade, ou sur le point d'entreprendre un long voyage. La partie qui demande k faire k ses propres frais une enquête qui bientôt

324 ENQUÊTE ÉGRlTl!:.

deviendrait impossible, est extrêmement favorable, et Topposition de la partie adverse en pareille circonstance ressemble fort à de la mauvaise foi '. Cette procédure avait été puisée par le droit canonique dans un texte d'Ulpien (L. 3, § 5, D., De Carbon, edict,)^ où il décide que Tapplication de redit Carbonien, qui renvoyait à Tépoque de la puberté de l'enfant le jugement des questions d'état qui le concernaient, doit cesser, lorsqu'on a juste sujet de craindre que les témoins ne viennent k manquer : avt stulti aut iniqui prœtorU erit rem differre. (Voy. aussi Paul, L. 40, D., Ad ieg. Aquil.) Quel motif porta donc les rédacteurs de Tordonnance de 1667 à abolir ces enquêtes? L'abus qu'on en ayait fait dans la pratique. Sans doute, nos anciens jurisconsultes avaient posé en principe que l'enquête d^examen à futur devait, comme toute autre, s'opérer contradictoirement. Etiam gi testes, dit Mascardus {De probat., concl. 1382, n' 3), extraordinarié examinarentur , veUui ad œtemam m memoriam » adhuc parte cUata deponere debent. Mais cette règle était mal observée. On obtenait de la chancellerie, sur la simple allégation de la maladie ou du prochain voyage d'un témoin important, la permission de faire une enquête de cette nature, sans communication à la partie adverse^ et lorsque l'enquête était terminée, le témoin moribond recouvrait la santé, ou bien le témoin voyageur renonçait k quitter son pays. Ces abus parurent tellement invétérés au dix-septième siècle, qu'on désespéra de les corriger, et qu'on aima mieux supprimer l'institution. Aujourd'hui ils ne peuvent guère se reproduire. La chancellerie n'a plus le pouvoir d'ordonner d'autorité l'administration d'une preuve qui ne serait pas permise par les tribunaux ^ on n'y procédera donc

< n est bien entendu que les frais de l^enqnéte sont à la chaiige de celui qui la provoque, ainsi que Pa jugé la Cour de Besançon, le 31 août 184 î.

ENQUÊTE ÉCmTE. 32S

jamais qu'en connaissance de cause. Les formes de l'enquête exigent impérieusement la communication à l'autre partie. La prohibition n'aurait donc plus aujourd'hui de motifs sérieux; d'ailleurs l'abrogation prononcée par l'ordonnance n'est plus reproduite par le Gode de procédure, qui ne fournit, en faveur de la prohibition, qu'un argument a conmino. C'est donc avec raison que les .Cours de Nimes (arr. des 6 janvier et 29 mars 1808) et de Rennes (arr. du 31 décembre 1809) ont validé, k raison de l'urgence, l'exécution provisoire de l'enquête ordonnée en première instance, nonobstant appel, en dehors des cas où cette exécution est autorisée. La Cour de Besançon (31 août 1841) a autorisé une expertise et une enquête in fiaurttm;^h Cour de Paris (20 mars 1835 et 27 décembre i 836) une expertise de même nature. (En sens inverse. Rennes, 18 mars 1821.) Et on ne saurait soutenir qu'il suflBt en pareil cas de faire déposer les témoins devant un notaire. Une enquête qui n'est pas contradictoire ne peut me fournir une garantie sérieuse contre la mauvaise foi de mon adversaire. L'admission de cette procédure a l'avantage de mettre les règles sur la preuve testimoniale en harmonie parfaite avec les dispositions de la loi sur la preuve littérale, qui autorisent la demande en reconnaissance d'écriture avant l'échéance ' .

255. On se demande, au surplus, si généralement il convient d'admettre dans notre législation les actions dites

* Le Code de procédure néerlandais (Ut. III, tit. VI, sect. 9) a consacré le système de Venquêle provisoire , connu dans les anciens usages de la Hollande sous le nom d^enquéte valéttidinaire , à raison des craintes relatives à la santé des témoins , qui motivent souvent cette procédure spéciale. L'acte judiciaire des États-Unis (stat. de 1787, ch. XX , § 30), dont plusieurs États ont reproduit les dispositions dans leurs statuts , consacre la faculté d'entendre des témoins inperpetuamrei memoriam (M. Greenleaf, tom. I, p. 432 ei suiv.), faculté qui se retrouve dans la procédure d'Autriche (Code de 1782, S 241 et suiv.), et dans le Code de procédure itaUen de 1866. (Art. 251.)

396 BHODÉTE ÉGBITB.

provoeatoires {provocaHo ad ûgeHdum)^ que les aneiens interprètes avaient rattachées k la loi Si cmundai et k la loi Diffamari. La première de ces lois est relative aa bénéfice de division réclamé par la caution, k Si contendat fidejos^ «sor», dit Paul (L. 28, D., Ddjick;.), « csBteros sol- « vende esse , etiam exeeptionem ei dandam , si non et illi « solvendo sint. » Le fidéjusseur actionné forçant ainsi le créancier k intenter également une action contre les antres fidéjnsseurs , les interprètes allemands en ont conclu qu*il est toujours permis de contraindre le demandeur présumé k intenter sa demande dans un délai déterminé, lorsqu'il y a lieu de craindre la perte de certains moyens de défense , si la demande était jlifférée. L'autre texte, celui dont on s'est surtout appuyé dans la jurisprudence française, est une constitution de Dioctétien (L. S, Cod., De ing. manum) conçue en ces termes : « Diffamari statum ingenuorum , seu « errore , seu malignitate quorumdam periniquum est : pne- « sertim quum affirmes , diu presidem unum atque altemm a interpellatum a te, vocitasse alteram partem, ut contra- « dictionem faceret, si defensionibus suis confideret; unde « constat merito rectorem provincisB conmiotum allegatio- « nibus tuis sententiam dédisse, ne de csBtero inquietudinem « sustineres. Si igitur adhuc adversa pars persévérât in « eadem obstinatione , aditus praeses provinciae ab injuria H temperari prsecipiet. » Cette décision , malgré la réclamation de certains jurisconsultes, a été généralisée par l'ancienne jurisprudence française. (Merlin, Répert.^ v^Diffa- MàRi.) S'appuyant sur un autre texte (Diocl., L. 4, God„ De usur. pupUL), nos parlements permettaient k celui contre lequel une personne se vantait d'avoir certaines actions k exercer, de contraindre cette personne k exercer ces actions dans un certain délai, k peine de déchéance. Les chartes du Hainaut avaient sur ce point une disposition formelle

SIfQVâTE ÉCRITK. 337

(chap, XLi) ; « Tous manants de dolra pays de Hainaut c( étant menacés par aucuns particuliers , faisant courir le <c bruit de les poursuivre par quelque action que oa soit, « réelle ou personnelle , pourront faire plainte en potradite (( Cour, pour Ik, en droit, être poursuivis et bailler ternie k a partir de faire la poursuite k peine de privation y sauf (c pour matière de crimes dont justice voudrait se môler, a auquel cas on ne sera reçu k faire cette plainte \ »

Si nous avions k examiner ici la question en droit romain, il ne nous serait pas difficile d'établir que les dispositions des lois Si çomnéu et Diffamari ont uu caractère tout exceptionnel, et que, suivant la rigueur des principes, c'est au demandeur seul k déterminer quand il lui convient d'agir ^ (Paul, Lf, 5, g 6, D., /)e doL m^. <^p^) Il n'eu est pas moins vrai que la doctrine puisée dansi^ga lois, pourvu que Ton n'en abuse pas en attachant de rimpohance k des propos insignifiants , tend k réprimer uu véritable abus \ car celui qui a des moyens de défense qu'il est menacé de perdre, doit pouvoir se mettre eu mesure d^les conserver, et il n'est pas moins nécessaire de faire cesser des pi^pos de nature k compromettre la réputation d'un prétendu débiteur. Aussi beaucoup de législations européennes appliquentelles encore aujourd'hui ces textes d/la loi romaine. (Yoy. Fcelix , DroU intmw^oml privé ^ 3* édit., n« 189, avec la note de M. Démangeât,) Cbeanons, il est évident d'abord que toutes les fois que les propos allégués présenteront un caractère injurieux, il y aura lieu a appliquer la législation

* L'action de Jactance était également admise en Savoie, avant raonexion, avec l'obligation, pour l'assigné, en jactance, de faire la preuve de son droit, aUi$i qae Ta jugé la Cour de oassaUoo. (R^j., 3S mai ises.) Noua trouvons une action semblable dans le règlemeat de prooédnre de Hongrie de ises. (Tit. IX , cbap. ly.)

? C'est même là l'origine de la matime : Qm<? t^pora^k^ tunt ad agcndum perpétua emt o/d e9içipm4m^^ poiaaas çelot Qui «vait ooe exception ne pouvait en faire usage dans un délai déterminé*

spéciale sur la diffamation et sur Tinjure, dont nousavoDs exposé les principes. (N" 65 et suiv.) Lors même qu'il n'y a pas injure, s'il y a préjudice, une action en réparation civile est ouverte, aux termes de l'article 1382 du Code civil. C'est ainsi que le tribunal de Brignoles a autorisé un jeune homme k prouver par témoins qu'une jeune fille se vantait h tort d'avoir un billet par lequel il lui promettait de l'épouser ou de lui payer cinq mille francs. (Jug. do 3aoûti836.)

Yoilk pour ce qui concerne la loi Diffamari. Quant à la loi Si contendat, il nous pandt impossible d'en généraliser l'application , et de forcer le créancier, sous peine d'être condamné k un perpétuel silence, ainsi que l'a jugé la Cour d'Aix le 19 juilleUl813,à intenter une action pour laquelle il peut l^etre indispensable de préparer mûrement ses moyens. Nous serions dès lors disposé à accorder seulement au défendeur éventuel, dans certains cas d'argence bien démontrés, la faculté de faire prononcer contradictoirement sur lavyaleur des moyens qu'il invoque , sans obliger pour cela le pAitendu créancier k exercer l'action principale : ce qui nous parait trop exorbitant \ On a donc autorisé avec raisonJCaen, 4 août 1852) le veuf qui se disposait k contracter mariage, k discuter d'avance contradictoirement avec sa bellè-mère si le convoi devait foire cesser un avantage k lui fait par contrat de mariage. La Cour de Toulouse (arr. du 28 novembre 1848) a, au contraire, dénié au juge le droit d'interpréter k l'avance les clauses d'un acte pour une hypothèse purement éventuelle*. Enfin, la

* Dans Tespèce de la loi SI e(mtendat,i\ est à remarquer qu'on n'oblige pas le créancier à agir, mais seulement à diviser l'action par lui intentée.

' En matière administratiTe , on admet difficilement l'action pour oo dommage aussi éventuel. Ainsi, le ConseU d*État (10 février 1855) s déclaré les intéressés non recevables à réclamer une indemnité pour un niTeUanent arrêté, mais non encore réalisé.

demande ne peut plus être considérée comme simplement éventuelle (Bordeaux, S5 février i861), lorsqu'il y a eu un procès-verbal de conciliaCion , non suivi d'instance, et le défendeur peut alors forcer le demandeur k s'expliquer en justice. (Voy. sur cette matière délicate les arrêts cités par Devillenenve, et ses observations, ann. 1850, part. II, pag. i .) Nous aurons, du reste, k revenir sur ce point, quand nous traiterons du faux incident.

256. L'argument a contrario que Ton prétend tirer contre notre opinion du texte de l'article 252, est d'autant plus faible que cet article a un tout autre but, celui de reproduire une disposition de l'ordonnance (tit. XX , art.. 2) , qui fut en 1667 une salutaire innovation. Jusqu'à cette époque, les plaideurs se signifiaient des requêtes , des répliques et des dupliques , jusqu'à ce qu'ils fussent d'accord sur les faits à prouver. Cet abus fut alors supprimé. De là le simple acte de conclusion, sans écritures ni requête, dont parle le Gode de procédure , acte qui , dans la pensée des rédacteurs, n'est pas opposé k un exploit, auquel ils ne songeaient nullement, mais bien à une requête développée, laquelle est rejetée par le Code , en ce sens qu'elle ne serait pas allouée en compte. (Tarif, art. 71.) Il ne s'agit après tout que d'une question de tarif, et non pas d'une nullité. Cette articulation des faits n'est que la mise en œuvre du principe posé par Beaumanoir {loc cit.) , que la partie qui veut faire ouir des témoins « doit bailler as auditeurs les « articles sor les quix li tesmong doivent être oy. » La partie adverse doit, également par un simple acte (même art. 252) , dénier ou reconnaître les faits dans les trois jours. On pense généralement , ainsi que l'a jugé la cour de Colmar le 6 juin 1822, que ce délai n'est point fatal, et que vous pouvez dénier tant que l'adversaire n'a pas pris acte de votre silence. Au surplus, l'articulation des faits k l'avance

390 ENQUÊTE tCRITE.

s'est point prescrite à peine de déchéance , sauf k la partie adverse , quand les faits sont articulés a la barre , k demander un délai pour s'expliquer (Cass., 21 juin 1837-, Goimar, %i novembre 1837).

S'il n'y a pas dénégation, les faits peuvent è\xe tenus, &[ la loi, pour confessés ou avérés. On doit conclure de ik, non-seulement ce qui est évident, que, dans les cas où l'aveu ne fait pas preuve, comme dans les quesUons de séparation de corps, l'enquête sera toujours ordonnée^ mais encore que , dans tous les cas , le juge sera autorisé à apprécier les motifs du silence de l'avoué, par exemple, le défaut de pouvoirs ou l'absence de son client, et k lui accorder un nouveau délai.

257. En supposant les faits déniés, la preuve n'en doit être reçue (art. 253, ibid.) qu'a deux conditions : V qu'ils soient admissibles , c'est-k*dire concluants et vraisemblables en eux-mêmes , ainsi que nous l'avons expliqué dans nos notions générales sur la marcbe de la preuve -, 2" que la loi n'en défende pas la constatation , soit qu'elle prohibe la révélation du fait même , comme s'il s'agit d'une filiation incestueuse et adultérine, soit qu'elle en prohibe seulement la preuve par témoins , comme dans les cas nombreux où nous avons vu que cette preuve n'est pas admise. La première de ces conditions , celle qui touche h l'admissibilité des faits, est laissée k l'appréciation du juge (Rej., Si juin 1827) ^ La seconde seule , celle qui concerne l'étendue des prohibitions légales , peut donner lieu a un pourvoi en cassation. Le tribunal , du reste , en se conformant aux mêmes restrictions, a toujours la faculté d'ordonner la preuve

* n f^ut toutefois que le juge spécifie les motiili de la noiMidmissttiilité des faits, n y aurait lieu à cassation pour défaut de motifs, si le jogemeot se bornait à déclarer la preuve de tel au tel fait non admUiible jmt témeint. (Cass., ai août isio.)

ENQUÉTB ÉGBITE. 331

d'office (art 234, ibid.). Au eoptmre, il n'est pas obligé de l'ordonner, par cela seul qu'âne partie la réclame, même en supposant le concours de toutes les conditions exigées , si les autres documents de la cause suffisent pour Téclairer. (Rej., 9 novembre 1814 et 18 août 1836.)

La preuve contraire est de droit (art. 256 , ibid.). Mais il ne faut pas confondre la eontre*enquéte , où l'on administre cette preuve contraire , avec l'enquête également principale, qui tend h établir des fiiits différents , et non pas simplement Il contredire les assertions du demandeur. Ainsi , une enquête ayant lieu pour établir contre moi l'existence d'une créance de cent cinquante francs au plus , je pourrai , de mon côté , sans avoir fait aucune réserve dans le jugement interlocutoire , assigner des témoins pour justifier que je n'ai jamais contracté la dette. Mais si je soutenais qu'il y a eu payement ou remise, j'alléguerais un fait nouveau, pour lequel j'aurais besoin d'obtenir l'autorisation spéciale de faire la preuve par témoins. Cette seconde enquête pourrait donner lieu , ^ son tour , k une contre-enquête de la part du demandeur primitif.

Si la contre-enquête ne peut porter sur des faits qui ne sont pas la négation directe de ceux que le demandeur allègue, le demandeur, lui, pourra-t-il faire porter l'enquête sur des points qui n'ont pas été visés dans le jugement, où se trouvent cotés les faits à prouver (art. S55, ibid.)? Nul doute que le juge-commissaire ne puisse se refuser k entendre des dépositions qui sortiraient du cercle tracé par le tribunal. Mais si, en fait, de pareilles dépositions ont été reçues , on se demande s'il sera permis aux juges d'en tenir compte pour motiver leur décision. En faveur de l'affirmative, admise par un arrêt de rejet du 4 février 1836 , on dit que le tribunal , en articulant les faits sur lesquels doit porter l'enquête, entend lier les parties, mais non pas se lier

332 ENQUETE ÉCftlTK.

liiHnéme',qae, poniro qo'U estime Traîs dans sa conscience les points qui ressortent de Tenquéte , fea importe qne ces points figurent à Tayance dans tel on tel acte. Noos troa- ▼ons plus conforme à l'esprit de la loi on arrêt da 6 jaillet 1840, où la Conr de Bordeaai refiise ao demandeur h faculté de faire entendre des témoins sur des faits doq- ▼eaux , de peur que cette faculté ne deyienne un piège poor le défendeur, si , enfermé dans de courts délais, il ne poayait contredire des allégations tout k fait imprévues. Cette doctrine respecte dayantage'.le principe de la liberté de h défense , qui exige une complète égalité de position entre les deux parties'. Après tout, l'indépendance du juge n'est pas compromise, puisqu'il peut toujours ordonner aoe seconde enquête, si , dans la première, le litige a pris une nouvelle face.

258. De crainte que l'on n'ait trop de facilité pour séduire les témoins , notre Code de procédure, conune celui de l'Autriche (God. de 1782, § 210), s'est départi ici delà latitude accordée d'ordinaire aux parties pour l'exécution des décisions interlocutoires. 11 établit deux délais de huitaine, l'un pour ouvrir, l'autre pour terminer l'enquête. .

Le premier de ces délais (G. de proc. , art. 257) court, pour les jugements contradictoires , k partir de la signification k avoué, et pour les jugements par défaut non susceptibles d'opposition, comme ceux qui sont rendus après jonction de défaut (ibid. , art. 153) , k partir de la signification à personne ou domicile. <c Si le jugement est suscepti- « ble d'opposition », ajoute l'article 257 , « le délai courra

^ Mais c^est aUer trop loin, soiTant nous, que de décider, atec h Cwr de Bordeaux (arr. du 26 juin 1S30), que la preuve ne saurait porter sot des faits nouveaux , même du consentement de la partie adverse, n n'y > plus alors aucun piège à craindre. C'est ainsi que nous ayons reooomi 1**^ missibilité de la preuve tesUmoniale en cas d'accord des parties intéressées. (N* 177.)

ENOCÉTE ÉCRITE. 333

« du jour de Texpiration des délais de l'opposition. » Point de difficulté s'il s'agit d'un jugement par défaut faute de conclure. La huitaine pour commencer l'enquête commence après l'expiration d'un premier délai de huitaine h partir de la signification ii avoué , délai pendant lequel l'opposition est recevable {ilnd., art. 157.) Que s'il s'agit du défaut de comparaître, l'opposition, aux termes de l'article i58, est recevable jusqu'à l'exécution du jugement. Mais l'exécution du jugement , c'est l'ouyerture même de l'enquête. Si donc cette exécution était le point de départ du délaide huitaine établi par l'article 257 , il faudrait dire que la loi accorde huitaine pour faire enquête, à partir de l'ouverture même de l'enquête : ce qui implique évidemment contradiction. L'opinion la

plus raisonnable, parfaitement mise en lumière par Boitard (Commentaire sur cet article 257) , consiste à supposer que le législateur n'a pas eu présente à la pensée la distinction qu'il avait introduite, contrairement à l'ordonnance de 1667, entre les deux natures de défaut^ et que dès lors, dans le second cas comme dans le premier, les délais de ^oppotition doivent s'entendre , comme autrefois , d'un délai de huitaine à dater de la signification du jugement. Après tout, il s'agit d'examiner, non jusqu'à quand l'opposition est recevable, elle l'est efiectivement jusqu'à l'ouverture de l'enquête, mais pendant quel délai la faculté de former opposition suspend l'exécution du jugement. Eh bien , ce délai est ici, comme partout ailleurs {ibid.,, art. 155), de huitaine , à partir de la signification. Les délaU de CopposUion ne sont donc autres que les délais pendant lesquels l'exécution du jugement est suspendue à raison de la faculté de l'opposition. Ces délais se confondent avec ceux de l'opposition, dans le défaut faute de conclure^ dans le défaut faute de comparaître, au contraire, le délai de huitaine n'a d'autre effet que de suspendre l'exécution, l'opposition

33i ENQUÊTE ÉCRITE.

demeurant recevable dans la haitaine suivante, tant qu'il n'j a pas eu exécution de l'enquête.

Le délai pour interjeter appel n'est pas suspetisif (Orléans, 5 mai 1849) -, mais l'appel interjeté ^ ainsi que l'oppositioD formée , produisent leur effet ordinaire , contrairement ï ce qui avait lieu sous Tordonnance de 1667 (tit. XXII, art. 2).

Sans s'attacher à l'adage : Ntd ne ie fafdôt soi-mAiw, adage qu'appliquait Tordonnance de 1667 , la loi « dans tm intérêt de célérité et d'économie, veut que la signification du jugement fasse courir les délais pour ouvrir l'enquête, non-seulement contre la partie adverse, mais encore contre celle^lk même qui a signifié le jugement.

Le délai ne peut être prorogé qu'au cas dé nécessité k raison de la distance Qbid., art; 258). Toute autre proroga* tion annulerait l'enquête. (Cass., 13 novembre 1816.)

259. Quant aux nullités qui peuvent résulter, soit de Tinobservation de ces délais, sôit de l'irrégularité des assignations faites aut parties et aux témoins, ce serait sortir de notre sujet que de nous y aitêter ^ le lecteur peut se reporter aux ouvrages spéciaux sur la procédure. Remarquons seulement que le point de départ de ces délais si rigoureux est une signification qui peut tarder, et qdi tarde souvent dans la pratique. On peut donc, dans Tintervalle) pressentir les témoins, et la brièveté dd temps qui la suit n^est plus qu'un remède illusoire'. Nous allons voir que cette contradiction n'est pas la seule qU*offre le système de la loi.

260. L'ordonnance de 1667 (tit. XXII, art. 2) avait voulu que l'enquête s'ouvrît effectivement dans la huitaine

« La loi ne s'expliquant point 8ur le retard dé la sighificatlon, (^ ^^ arbitrairement que la partie adverse Toudrait faire prononcer la déchéan^ du droit de provoquer l'enquête ; c'est à elle à signifier pour faire courir les délaiSi (Bourges, 19 mars 1851.)

£NÛtÊTË ÉCtlltfi. 335

de la Mgniâcation. A pai*tir de cette ouvertufe commençait le second délai de huitaine, dans lequel Tenquête devait être parachevée. Ainsi, sauf prorogation pour justes causes, tout devait être terminé dans la quinzaine de la signification. L'affaire devait donc marcher avec une extrême rapidité. Malheureusement ce système était souvent impraticable. Comme on n^y tenait pas compte de la possibilité de Téloignement des témoins, il arrivait fréquemment que le juge n'avait aucun témoin présent & entendre dans la huitaine de la signification , et on exécutait alors la loi d'une manière dérisoire, en assignant la première personne venue, qui déclarait ne rien savoir touchant les f^its allégués. Le délai de huitaine , h partir de cette déposition fictive , devenait k son tour insuffisant , et il allait de toute nécessité obtenir une prorogation. Le Code de procédure, convertissant en loi un expédient Imaginé par les praticiens, n'a plus voulu exiger, ce qui est souvent impossible dans un court délai, Couverture réelle de l*enquête. « L^enquêtè » , dit l'article 2Sd, « est censée commencée, pour chacune des parties « respectivement , par l'ordonnance qu'elle obtient du juge* « comnni^aire , k l'efiet d'assigner les témoins aux jour et « heure par lui indiqués. » Mais le point de départ du second délai de huitaine, que l'on donne pour achever l'enquête, n'est plus fixe comme autrefois. « L'enquête )>, dit l'article 278, (( sera respectivement parachevée dans la huitaine « de Tàudition des premiers témoins. » Le jour de cette audition, c'est-à-dire de l'ouverture réelle de l'enquête, est laissé h la discrétion du juge, qui doit combiner les délais des assignations de manière que les témoins les plus éloignés puissent faire leur déposition avant l'expiration du temps fixé ; sauf prorogation ordonnée par le jugement interlocutoire, soit à l'avance, soit sur la demande des parties pendant les délais. (/6id., art. 278, 279.) Les mots respectif

vement parachevée s'entendent, d'après les observations da Tribunal, en ce sens que l'enquête et la contre-enqaéte peuvent avoir chacune leur point de départ spécial , pourvu que chacune d'elles n'absorbe pas plus de huit jours, j compris celui de l'audition des premiers témoins. On voit qu'il y a un second intervalle indéfini entre l'ouverture fictive de l'enquête par la délivrance de l'ordonnance du jugecommissaire, et l'ouverture réelle, qui a lieu lors de la première déposition. Nous sommes loin de critiquer la modification raisonnable qu'a subie le système de l'ordonnaoce: mais que devient alors cette accélération extrême de la procédure , que l'on suppose nécessaire pour prévenir la corruption ? Il ne faut pas un temps si considérable pour séduire un témoin, qu'on ne puisse y parvenir, lorsqu'on a pour le fiaûre deux intervalles indéfinis , joints k deux délais de huitaine. Ce n'est pas tout encore. L'ordonnance exigeait qu'on poursuivit l'enquête nonobstant opposition ou appel : ce qui était rigoureux, mais parfaitement conséquent. Le Code de procédure ayant abandonné ce système , il est clair qu'on peut se ménager un temps considérable par la voie de l'opposition ou de l'appel , et déjouer ainsi toutes les.combimisons du législateur. Après cela, que doit-on penser des décisions judiciaires (Voy. notamment un arrêt de la Gourde Pau du 28 novembre 1857) qui n'accordent, après la signification de l'arrêt confirmatif , que la partie du délai poor faire enquête qui restait k courir lors de l'appel interjeté , de sorte que, si l'appel avait eu lieu le huitième jour à dater de la signification du jugement de première instance, il ne resterait plus qu'un jour au plus pour ouvrir l'enquête, à partir de la signification de l'arrêté confirmatif? Commeot nV t-on pas senti que cette rigueur était en pure perte, lorsque les parties avaient eu ^ leur disposition tout l'intervalle qni précède la procédure d'appel et toute la durée de cette pro-

cédore? Le résultat le plus net de ce système contradictoire, dont le projet de réforme do Code de procédure propose Tabandon , c'est la multiplication des nullités , dont l'utilité est loin d'être prouvée'. A ces nullités viennent se joindre toutes les nullités de forme dont cette procédure est hérissée. On pourrait se donner, )> dit M. Lavielle (loc. cU.)^ a la triste et pénible satisfaction de calculer les millions* «enfouis dans ces enquêtes inutiles.... Il est un moyen « simple et court de corriger ce long titre des enquêtes , « c'est de le supprimer complètement et d'en soulager le « Code , le plaideur et le juge. » Quant aux délais du moins, certains parlements suivaient autrefois une marche plus sage. Nous lisons dans le Répertoire de Merlin (v^ Enquête, § 2 , art. 1) : « Il n'en est point ainsi en Béarn et en Navarre, « où l'on ne suit point l'ordonnance de 1667 : les parties « sont k temps de commencer et de rapporter leurs enquê- « tes jusqu'au jugement définitif-, et si elles ne les rappor- « tent point après quelques délais qui leur sont accor- <( dés, on procède au jugement dans l'état où est le procès. (( Cette crainte opère seule le bien que l'ordonnance a eu en (( vue en fixant les délais pour commencer et parachever f( l'enquête , et une partie n'est privée du droit d'y faire pro- « céder que parce qu'elle le veut. »

261 . Néanmoins , une grande amélioration apportée par le Code de procédure à la marche de l'ordonnance, c'est l'admission des parties k l'enquête (ibid.^ art. 261), où autrefois chaque témoin dépojsait seul devant le jug&commissaire , les parties n'étant appelées qu'a la prestation du

* Ce système est d'antaot plus rigonreax qn^aux tenues d'un arrêt de cas* satioQ du 11 décembre 1850, la nullité prononcée par l'article 278, an cas où l'enquête n'a pas été parachevée dans la huitaine , porte sur l'enquête entière , et non pas senlement sur les dépositions faites après la huitaine.

^ Une enquête coûte, en moyenne, de 300 à 400 fr.; il n'est pas rare que le coût s'en élève à 2,000 ft.

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sermeiït Aé^ témdin& , qui S6 ftisâit dors Collectivement et k l'avance. Pratiquée 60Uft l'empire du décret du ? fructidor an m , cette admission fut reconnue si utile pour le cofitrôle des dépositions , qu'elle prévalut au Conseil d'État, malgré les répugnances de l'opinion, alors trop éd crédit, qui s'attachait avec complaisance auî errements du passé.

On assigne la partie, trois jours au moins avant raudition, au domicile de son avoué ' . tel la loi n'indiqtie pas expressément , comme elle le fait pour l'assignation des témoius (ibid. , art. 26Ô) , une augmentation de délai k raison de l'éloignement du domicile de la partie. Plusieurs Cours d'appel avaient dès lors jugé que le délai de trois jours était fixe : conclusion déplorable, qui mettait dans rimpossii)iliié d'assister k renquète , ou du moins d'envoyer k temps d'utiles renseignements , les personnes qui ne se trouvaient pas sur les lieuï. La Cour de cassation est entrée dans le véritable esprit de la loi , en décidant par arrêt de cassation, sections réunies, le 38 janvier I8â6, qne le délai d'augmentation doit être suppléé.

262. L'assignation des témoins, aut- termes de Vordondance de 1667 (tit. XXII, art. 0), devait marquer senlement le jour et l' heure pour Comparoir. Puisque Y où veat que le témoin ne puisse préparer Sa déposition , il ne faut pas lui faire connaître k l'avance les points sur lesquels il doit déposer , suivant la sage prescripljon établie par le Code de procédure d'Autriche (§ 205). Aussi le Tribunat avait-il proposé que l'on s'abstint de-communiquer aux témoins le dispositif du jugement, ainsi que cela se pratique en matière criminelle , ce qui eût eu même temps économisé les frais.

* Le Code de pfocëdare Teut que Tassignation loit faite par Piateno^ diaire de Payoné : PasBignatioa à personne ou domicile serait ouDe- (Bordeaux, 9 mai 1834.) Mais la nullité serait couverte par VmOiaf^ ^ la partie à Penquète sans protestation. (Rej., 20 novembre 1860.)

ENQUÉtE ËGRItË. 339

Le Côtt^êll d^Ëtat n'a point ténu conoiptè de cette observation , et le lëgislàlelir veut qU'il soit donné copie à chaque témoin (C. de pl^oc, art. S60) du dispositif en ce qui côn*' cerne les faits admis.

â6S. Lors(]tie l^ènt)uête est annulée, peut-on en ordonner une nouvelle? Une distinction qui dôînine la matière, Consisté & ^tAt ^ qui la nullité est imputable. Si elle t)rôvlent du juge-commîssàiré {ibid. , art. 29â) , l'enquête est reeottimencéè a àtô fhiiâ. Peut-On alors faire entendre de nouveaux témoins , ou doit-on se borner k assigner les ffléme^ témtnns, en i^e repôi*tant k Ik première enquêté, si quélqUës-uns d'éUtré eUx se trouvent dans l4mpossibiIité dé déposer? Sans dôUte, en ce qui touche lés frais , on né peut mettre de nouvelles assignations k la chai'ge du juge condamné. Mais poUI'quoi le demandeur ne pôurrait-il pas être autorisé & assignei^ de nouveaux témoins à ses frais , sauf aU demandeur \k user de la même faculté pour sa contreenquête? Telle parait aVoir été la pensée des rédacteurs dé TôrdonUàlice de l66t , puisqu'on demanda dans la discussion s'il serait possible dé faire entendre les mêmes témoins, bien que leur foi fût engagée par leurs premières dépositions^ ce qui fut décidé. Or , la controverse seule prouve que l'on entendait autoriser Tàudition des témoins nouveaux ; autrement , pour ceux qlii refusaient d'admettre les anciens, l'enquête se serait trouvée réduite à rien. Y a-t-il quelque motif pour être plus rigoureux aujourd'hui? Un arrêt de la Cour de Limoges, du 13 juin i8l8, a décidé en ce sens. (En sens cOQtraire, Rennes, 28 juillet l8l4^ tirenoble , 1? mai 1817,)

Mais si la nullité provient de l'avoué ou de l'huissier ( ibid. , art. 293) , on a craint qu'un concert frauduleux entre l'officier et son client ne ménageât k ce dernier la faculté de revenir contre une enquête défavorable, et Ton décide que

l'enquête ne poorra être recommencée , sauf le recours de la partie en dommages et intérêts. Est-il permis d'éluder celle prohibition , en autorisant le juge k recommencer d'office l'enquête, que les parties ne sont plus recevablesk solliâter? La question est vivement controversée, soit duos l'hypothèse où l'enquête est nulle en la forme , soit dans l'hypothèse, plus favorable, où il y a seulement déchéance pour inobservation des délais. La négative se fonde sur le texte général de l'article 293 et sur l'esprit de notre législation, qui, k tort ou k raison, s'efforce d'entourer d'entraves l'administration de la preuve testimoniale. (Lyon, 16 août 1861^ Toulouse, 17 août 1864.) Mais au texte de l'article 293 on oppose celui de l'article 254, consacrant le droit supérieur pour le juge de ne jamais prononcer qu'après information. Il faut bien reconnaître qu'il y a plus d'inconvénients que d'avantages dans ces prescriptions méticuleuses, dont les législations plus récentes tendeul k s'atfranchir. (Rej., 12 décembre 1825.)

Il n'y aurait point de doute, si le pouvoir du juge s'appliquait k un fait nouveau , non articulé dans l'enquête annulée. (Toulouse, 29 février 1868.)

Enfin, s'il fallait admettre, avec certains arrêts (Douû, 13 mars 1869-, Bouen, 11 août 1871 ), que la prohibition de recommencer l'enquête doit s'appliquer même aux matières qui intéressent l'ordre public, notamment aux demandes en séparation de corps, au moins faudrait-il alors, avec ces mêmes arrêts, accorder au juge la faculté de faire recommencer l'enquête d'office. Il importe à la société que de pareilles demandes ne soient pas écartées par de simpte moyens de procédure, et d'ailleurs le recours contre rolBcier ministériel n'offrirait b la partie lésée qu'une garantie dérisoire, surtout dans les questions relatives à Tétai des personnes.

ElfQCÊTE ÉCRITE. 341

Un pard beaucoup plus simple, suWi par le Code de procédure italien (art. Itô) et proposé également par la commission chargée de la révision de notre Code de procédure (art. 243), c'est de permettre dans tous les cas de recommencer l'enquête.

S s. SATVCTIOIIS DE LA OOMYAmUTIOR ET BE LA VÊttACITÉ DES TéVOllIS.

SOMMAms. — as4. Conditions nécessaires poar l'efficacité de la preuve testimoniale. — 26S. Mcnitoiret. Lear abolition. — 966. Obligation pour le témoin de comparaître. — 367. Motifs de dispense. — 368. Dignité des fonctions du témoin. — 269. Secret professionnel. ~ rro. Garanties de la sincérité du témoignage. — 274. Sanction naturelle. — 272. Sanction religieuse. — 27S. Sanction pénale. — 274. Obligation de déposer oralement.

264. L'administration efficace de la preuve testimoniale suppose : i* que les témoins des faits dont on demande k faire preuve sont connus -, ^ qu'ils sont obligés de venir déposer en justice ; 3* que leur déposition est sincère.

265. Si les personnes qui ont quelques renseignements k donner sur les faits litigieux sont inconnues des parties , convient-il de provoquer leur zèle au moyen d'admonitions officielles? Les avertissements donnés autrefois par l'intermédiaire des curés aux prônes , et connus sous le nom de momioires, s'appliquaient, suivant le témoignage de Pothier {Traké de la procédure crimineUe, sect. Il, art. 4), même en matière civile, au cas de détournement d'effets d'une succession, d'une communauté , d'une faillite. Dans le droit nouveau, on a tenté, comme nous le verrons, d'en rétablir l'usage en matière criminelle. Dans tous les cas, cette voie extraordinaire , qui met en jeu les rapports si délicats du pouvoir spirituel et du pouvoir temporel, ne saurait être suivie dans un intérêt purement pécuniaire. Il n'existe alors aucun procédé judiciaire tendant k rechercher les témoins inconnus; c'est aux parties intéressées k multiplier leurs investigations personnelles, afin dq les découvrir.