S 8. EXCLUSION SE CBETAIRS TÉMOINS

SOHMA.IRE. — 378. Cette exclnsion rare à Rome. — 376. Cas d'exclasion absolue dan» l'aDclen droit et dans le droit acinel. — 277. Exclusion des parties. ~~ 278. Les condamnations pénales n'empêchent point de déposer ii titre' de renseignement. — 279. Système vicieux des reproches. — 280. Mise en œnvre également Ticiense. ~ 281 . Les

- reproches sont-ils illimités? -^ 282. Trois chefs de reproches. — 283. 4«' chef, parenté on alliance. — 284. 2* chef, rapports supposant partialité. — 28S. 3« chef, infamie légale. — 286. Mineurs de quinze ans. — 287. Les reproches sont-ils facultatifs? •— 288. Reproches sur reproches.

275. La législation romaine, comme celle de la plupart des peuples, rejetait complètement le témoignage de certaines personnes. Ces exclusions paraissent avoir été rares en matière civile ^ car on nous cite comme remarquable la

prohibition de déposer en favenf de pértionnes de là même

famille qtie le tédioin : Ètiàm jure cwUi domestid tegtknanu fides imffrobàtur. (Valér., L. 3, Cod., De teitib.) En dehors de ces exclusions, le degré de foi que podVait nl^riter tel oa tel témoignage était laissé à l'appréciation dn jiigé. Quod Ugibus omimm est, mm omiUetur religianèjudiàdtUium, dit Papihieo. (L. i3. D., eod. tu.) La faculté de réprouver le témoignage s'etitendait en ce sens que lé juge devait pésér Sivec ta plus scrupuleuse àtténtioti la déposition d^iin télnôin suspect; mais il n'y a abciine ti^ce à Roiue d^uii syâtètne de réprdéfcêt, qui permit de s^opposér k l'àiiditiôn d'une personne capable de déposer, par cela seiil qu'on aurait qtielqué motif pôiit douter de sa Véracité. Ce fut des enquêtes écrites que tira son origine dans notre ancien droit ce système, où Ton s'oppose après coup k la lecture en audience publique des déclarations reçues devant le Juge-comiUissaire. Nous allons traiter successivement de ^exclusion absolue, et des reproches qui K)nt simplement facultatifs pour l'une dés parties.

296. Nos anciens monuments de droit français, tels que e Grand Coutumier de Charles Vl, qui contient un chapitre les Reproches (liv. lU, ch. xxvi), paraissent confondre 'exclusion avec les reproches proprement dits. La distincion ne parait pas avoir été faite bien nettement avant le Code de procédure civile* L'ordonnance de 1667 prononce bien une exclusion spéciale des parents et alliés, distincte des reproches ordinaires» qui étaient illimités* Mais nous voyous, d'autre part, lés jugea autorisés k suppléer d^office les reproches contre les témoins, lorsque ces reproches étaient notoires et résultaient des actes du procès. (Merlin, hépert. , v" Reproche , § 4. )

(( Les parents et alliés des parties » , disait Tordonnance (tit. XXII, art. il), « jusqu'aux enfants des cousins issus de < germain inclusivement, ne pourront être témoins en ma-

BfcQUÉfE it^in. 351

« tlère cWllc!, pôui* déposer ëfl letlf hymt oii contre ettx, et « séfont létlrs déposîlions rejétëeiâ. » Cette dîSpdsitiôti, tiye^ mébl critiquée lot& de la rédactiôù de l'Oi'doDtîàticë, dôtàmmeiit par lé président Lamoignon, était une gravé dérogation k nos alitiéd§ iisàge$S qui, k Tijàiitàtloii dë§ Idls Mmalues, d'adltiettaiëtit ôomme ëâtlâe de rejet péfemptdifé QUè Iti pàretlfé oti t'àlliallce en ligné directe. Boutéilliéi* l^cbnte dans sa SofflUie rtirâle (ch. cVi) âvoii* vu récévolf h déposition d'tlû frèfê en fàVèQi' dé son'frèl'é pai' êUfts dé tlrdU (st itge^ cùiaûfrilèrs.

Le Code dé prOéédtIfe (art. âeS), i^evenâtit SUi" cette innO*vËttdû mal observée dsiuâ la pràtiqtié, défébd seulôthekit d^assignér lé pâréut ou l'allié en ligne directe de Tuoe dés parties % ou sôli éOnJolùt, ffiétne Ai\otté\ Lfe Codé, eommé l'ordonnance, ne permet pas pluà TASsigtlation d'ttH proche paretit côutré Vous qu'eu votre faveur. On a dit depuiâ longtemps deg relatlôUS dé pareuté : Apud concordëê èxcitathenta cafiicoiêi àpud iràtôs Mtamentd àdionm. HéStrélûté dans Ces

limités, la prohibition peut se justifier. PatmêÉ et Uberi, dit Dioelétien (L. 6, Cod., î)e teètlb.), àdva^êUfti iè nêôi)olemes ad testiriionium admittendi tUnt} et telle est aUSâl la dispôsitioU du Code, de procédure autrléhiéû dé 1782 (§ 206, 4*). 11 y a cependant quelque bizarrerie h reééVoif, ainsi que nous le verrons, en matière criminelle, deâ témoignages qui seraient complètement repoussés dans les questions purement péeu^ niaires.

En matière civile même, il est des cas où les témoigUàges

^ yâTocat gtkiéral' Taton dit également « ^'il ne faut pas que la yiérité « demeure captive dans la bouche d'un parent. »

> n est étident que Part. 283 du même Gode , qui pefinet de reprocher les parents ou alliés jusqu'au sixième degré , ne doit s'entendre que des collatéraux. On n'a pas besoiu de reprocher les personnes qui sont exclues.

' La prohibition relative au conjoint divorcé peut s'appliquer, sans parler des divorces antérieurs à la loi de 1816, aux époux divorcés suivant une loi étrangère qui seraient appelés à déposer devant nos tribunaux.

352 KTQIIÉTB ÉCRITB.

domestiques deyiennent nécessaires. Les enquêtes rdaitîyes au divorce d'après le texte du Code ciTil (art. S51 ) , applicables aujourd'hui k la séparation de corps (Bordeaux, 2 août 1842), admettent tous les parents, sauf les enfants des conjoints. On pense généralement qu'il doit en être de même lorsqu'il s'agit de prouTer les naissances, mariages et décès. (Jbid., art. 46.) Ainsi que l'a fait remarquer la Cour de Toulouse (17 août 1809), un des éléments de la possession d'état (art. 331), c'est le fait que l'enfant a été reconnu comme tel par la famille. Les membres de la famille sont donc les premiers témoins de l'état des personnes. On ne devrait même pas rejeter ici le témoignage des enfants, lorsqu'ils ont pu reconnaître les faits, puisqu'il n'y a plus lieu k iuToquer le motif de pudeur publique , qui militait con^ leur admission au cas de séparation de corps.

277. L'exclusion des parents et alliés des parties entraîne k plus forte raison celle des parties elles-mêmes.

NuUus idoneus tettis in re tua inielligitur, dit Pomponios. (L. 10, D.^De testib.) Nous voyons cependant plusieurs cours et tribunaux en Angleterre et en Amérique (M. Greenleaf, tom. I*', pag. 443, et not. 4) autoriser une partie k déposer sur les faits de la cause. Mais ce n'est Ik, après tout, sous une autre forme, que l'interrogatoire ou la comparution personnelle, autorisés dans notre droit. Ce qui est prohibé chez nous, ce n'est point l'audition de la partie d'une manière absolue, mais son audition comme témoin dans la forme des enquêtes.

278. Il est difficile de justifier une autre nature de prohibitions. C'est celle qui résulte des articles 34 et 43 du Code pénal, lesquels, attachant k certaines condamnaiions l'incapacité de témoigner, considèrent le témoignage en justice comme un droit plutôt que comme un devoir. Bentham {Traité cfes peines, édition de Dumont, liv. Vil, sect. 4) met

avec raison cette préteudue peine au nombre des peines qu'il appelle fortuites, en ce que , frappant au hasard , elles retombent souvent sur Tinnocent , au lieu de s'adresser au coupable. « Je suis, dit-il, un aussi mauvais sujet qu'on peut « le supposer^ il m'arrive de voir un homme en attaquer un « autre; tous deux me sont étrangers; le battu m'appelle c( comme témoin , le seul témoin , contre son agresseur ' . (( J^ai été convaincu de parjure , et, si vous voulez, de vingt « parjures-, mais les parties sont si pauvres que ni l'une ni <i l'autre ne peut m'offrir la plus petite tentation. Qu'est-ce <c donc qui pourrait m'induire k rendre un faux témoignage? fi Rien. Quel danger y a-t-il k m'entendre? Aucun. Que (( s'ensuit-il, si on me rejette? Le triomphe de l'oppresseur. « Or, un cas de cette nature n'a rien de singulier, ni d'im- <c probable. » Les conséquences si graves qu'entraîne ce système doivent porter à adopter, contre l'avis de Boncenne (Traité de la procédure civile, chap. xviii), l'idée qu'on doit au moins recevoir, au civil comme au criminel (G. pén., art. 34 et 42), à titre de simples renseignements, c'est-îi-dire sans prestation dé serment, la déclaration des personnes auxquelles le législateur refuse la qualité de témoins. Cette opinion, qui met la loi civile en harmonie avec la loi criminelle , peut se justifier, soit par les termes généraux des articles précités, qui parlent de simples renseignements, de simples déclarations, sans distinguer quelle est la juridiction saisie; soit par cette considération qu'aucune exclusion absolue n'est prononcée, sous ce rapport, par le titre des enquêtes, où il n'est question que des parents, alliés ou conjoints. Nous verrons bientôt, en nous occupant de l'appréciation des témoignages, quelle est l'autorité de ces renseignements. Notre opinion, d'ailleurs, offre peu de danger,

* n faut supposer chez noos l'action intentée au civil ; au criminel , la déposition serait admise sans difficulté à titre de renseignement,

3S4 EHWÈÏÏE iCRlTE.

8Î tant e«t qu'il y ait da danger k enteodre ce genre de déposition, puisque dans la piapart des cas' les condamnés seront reprochables , et ne pourront dès lors être entendus qu'avec l'assentiment de la partie intéressée*.

279. Les reproches, dont nous ayons maintenant à nous occuper, et qui sont bien distincts des exclusions, étaient, nous l'avons dit, inconnus dans la législation romaine. Ce o'est pas qu'on n'ait voulu les étayer de l'autorité de cette législation ; mais on ne l'a fait qu'en dénaturant le sens des textes. C'est ainsi qu'on a puisé dans un fragment de Callistrate (L. 3, pr., D., De teuib.) une partie des causes de reproches admises par nos anciens auteurs. Le jurisconsiilie énumère, en effet, diverses circonstances qui rendent le témoignage plus ou moins suspect. Mais quelle est sa conclusion? TeMtium fides diligenter examinanda est. On trouve dans la Novelle 90 (ch. vu) une exception qui ne fait que conGrmer la règle^ S'il y a procès criminel entre la partie et l'un des témoins, Justinien repousse ce dernier, rum ad$k

« Nous disons dans la plupart des cas^ parce qne le témoin frappé d*ime peine correctionnelle ne peut être reprochable que sMl a été condamné pour vol. (C. de proc., art. 2$3.) Si riacapaâté de déposer avait été prononcée (Cod. pén. , art. 42) à la suite d^autres condamnations correctionnelles, par exemple pour abus de confiance {ibid., art. 406), la oondamoatioD, n'étant pas prévue par le Code dfi procédure , ne saurait être nne cause de reproche.

^ Les traducteurs napolitains combattent cette assimilation des matières civiles aux matières aimineUes , parce que, suivant eux, le juge en matière civile, ne procédant point d'office et d'après sa conscience, ne peut s'arrêter, comme en matière pénale , à des indices , à des demi-preuves : il lui faut une preuve parfoite pour rendre un jugement définitif. Dès lors un simple renseignement n'a pour lui aucune valeur légale. Si ce système était fondé , il faudrait reconstituer, au civil du moins , la doctrine de l*ai>cienne jurisprudence qui encjialnait la conviction des magistrats par des règles a priori. Il est bien constant chez nous que dans l'appréciation d^une enquête le juge procède comme le ferait un juré , et que dès lors il n'a qu'une seule question à se faire -. y a-t41 pour lui intime eanpictUm de la vérité des faits ? Or, le témoignage d'une personne réputée infâme, mais désintéressée /lans Ji'espèce , peut évidemment Caire nattre cette intime conviction.

ENaUÉTE ÉCRITE. 355

ad testimonium. Mais , dans tous les autres cas , il faut recevoir le témoignage , sauf à le discuter : Procédât quidem testatio^ tempore veto disputcUionum serventvr kujusmodi quœstiones. No3 légistes ont mieux aimé trancher le nœud gordien. Ils ont voulu qu'on ne pût pas même avoir connaissance de la déposition du témoin reproché, méconnaissant cette vérité d'expérience, qu'un juge habile peut souvent faire sortir des renseignements utiles de dépositions qui paraissent peu dignes de foi. Ne sufEsait-il pas d'avertir, comme on le fait au criminel^ des circonstances particulières qui permettent de révoquer en doute l'impartialité du témoin ? La raison de Voltaire avait devancé sur ce point les théories des publîcistes modernes* « Je pencherais » , dit-il {Prix de la justice et de Vhvmanité» fragment publié dans la Gazette, de Berne f art. 22, § 4), « à croire que tout homme, quel qu'il soit, « peut être reçu à témoigner. L'imbécillité \ la parenté, la « domesticité , l'infamie même , n'empêchent pas qu'on ait « pu bien voir et bien entendre. C'est au juge k peser la ft valeur du témoignage et des reproches qu'on doit lui « opposer. » Ici encore, les progrès qu'a faits l'instruction crimioelle n'ont eu aucune influence sur la procédure civile^ qui a été abandonnée à ses anciens errements. Nos anciens auteurs, du moins, étaient conséquents dans un système vicieux. Gomme ils posaient en principe, ainsi que nous le verrons dans le paragraphe suivant, qu'un nombre déterminé de témoins opérait une preuve légale , ils étaient fondés k exiger que ces témoins fussent à l'abri de tout soupçon. C'est ainsi que Jtistinien voulait qu'il y eût quinque testes idonei pour faire preuve du payement d'une dette constatée

* A Pappul de cette assertion sur Vimbécillité, qui parait étrange, on peut citer l'exemple rapporté par M. Greenleaf (tom. I, p. 483, note i), d^une personne qui se croyait possédée par yingt mille démons , et dont le témoignage fut admis ^ toutefois, son médecin ayant assuré qu'elle se rendait parfaitement compte des transactions qui avaient lieu devant elle.

par écrit. (L. 18, Cod., Defid. vistr.) Aujourd'hui que les témoignages sont pesés et non comptés, la théorie des reproches n^est plus qu'un vestige de doctrines surannées , en contradiction manifeste avec Tesprit, du droit actuel. Aussi la loi de procédure de Genève (art. 188, 190), après avoir exclu les parents et alliés jusqu'au troisième degré en ligne collatérale, se borne-t-elle à ajouter : « Toutes les c( autres personnes seront admises comme témoins, sauf aux « parties à articuler et aux juges \k apprécier les diverses cir- « constances corroboratives et infirmatives du témoignage. » Celle d'Italie (art.- 237) décide qu'en tout cas le témoin allégué de suspicion doit être examiné, sauf au tribunal k apprécier sa déposition \ La doctrine anglaise, qui admet dans une certaine mesure la théorie des preuves légales, pose quatre hypothèses où le témoignage est inadmissible (incompetency of untnesies) : le défaut d'intelligence, Tabsence de croyance religieuse , l'infamie et l'intérêt. Dans les autres cas, elle laisse aux juges l'appréciation de la crédibilité des témoins.

280. Notre système des reproches n^est pas seulement vicieux dans sa base, il l'est également dans la mise en œuvre. L'exclusion des témoins, en la supposant fondée, devrait émaner de la justice, et non de l'intérêt ou des passions. Eh bien, la loi laisse à la partie attaquée la faculté d'accepter ou de repousser les témoins produits par l'adversaire. Bien plus, on les reprochera, même après leur déposition, peut-être alors parce qu'ils n*auront que trop bien dit la vérité, et qu'il sera plus facile de leur fermer la bouche que de les réfuter. Il est vrai que, pour pallier cet inconvé-

* L^ projet de réforme de notre Code de procédure (art. 3S1) ne pnn nonce également que Pexdasion pour cause de parenté ou d'alliance , et permet d'entendre à titre de renseignement les personnes que la loi ou des décisions judiciaires ont déclarées incapables de témoigner en justice.

nient, on veut (G. de proc, art. 282) qu'aucun reproche ne soit proposé après la déposition, s'il n'est justifié par écrit» lors même que la partie prétendrait n'avoir connu la cause de reproche que depuis la déposition. (Bordeaux, 25 août 1 852.) C'est là une garantie contre les reproches imaginés par esprit de récrimination. Mais, puisque le motif est sérieux, pourquoi donc permettre à la partie de le tenir en réserve ? Pourquoi lui laisser la faculté d'éliminer après coup tel ou tel témoignage? Il semble vraiment que la suppression d'une déposition, qui est peut-être fondamentale dans le procès, n'ait pas plus d'importance qu'une nuUité d'exploit, dont on peut se départir à son gré. Enfin un dernier vice, qui tient à ce qu'il n'est pas permis au juge-commissaire de statuer sur les reproches , c'est que le témoin reproché est entendu dans sa déposition. {Ibid.^ art. 284.) Or, le juge qui l'a entendu siège lui-même pour la décision de l'affaire. Sans doute, ses collègues n'auront pas connaissance de la déposition. Mais lui sera-t-il possible, à lui, d'effacer complètement de son esprit l'impression favorable ou défavorable qu'y auront laissée les paroles du témoin ? On voit que ce système, dont le point de départ est erroné, n'a pas même le mérite d'être conséquent.

281. Les reproches étaient illimités dans l'ancien droit. L'ordonnance de 1667 (titre XXIII, art. i) exigeait seulement qu'ils fussent circonstanciés et pertinents. La faculté de rejet avait acquis une telle extension , qu'on aurait pu se demander, non plus quels étaient les témoins reprochables , mais quels étaient ceux qui pouvaient ne pas l'être. Ainsi on admettait comme motifs suffisants : le soupçon d'inimitié, allégation si vague et si élastique-, le soupçon de subornation, qui résultait de la pauvreté, d'après ce triste adage de Loysel (Imtit. coutum., titre des preuves, art*. 16) : <( Pauvreté n'est pas vice , mais en grande pauvreté n'y a

358 BNQUÊTE ÊGRITB.

(( pas grande loyauté )> -, l'infamie qui s'attachait, non-seulement à certaines condamnations, mais encore à certaines professions , comme celles de comédien ou de courtisane. Le Parlement de Toulouse jugea, le 14 octobre i656, qu'on témoin devait être reproché pour avoir battu son père, comme si ce tort de conduite privée impliquait nécessairement que sa déposition contre un tiers fût mensongère. Mais, par compensation, le même parlement jugea, le 18 mars 1667, que rivrognerie n'était pas une cause de reproche, parce que le yin est sincère , et fait souvent dire la vérité k ceux qui ne voudraient pas la dire : motif qui, s'il était fondé, conduirait directement k cette conclusion , qu'an bon joge doit faire boire les témoins \

Cette latitude indéfinie, qui donnait lien k tant d'abns, existe-t-elle encore sous l'empire du Code de procédure? Des auteurs graves l'ont pensé -, mais alors k quoi servirait rénumération que fait l'article 283 de ce même Code? Quand la loi détermine les personnes qui pourront être reprochées, avec l'indication précise des circonstances requises pour que le reproche soit fondé , est-il raisonnable de supposer qu'elle n'ait entendu donner que des exemples? Avec un pareil système d'interprétation, on ponrrait aussi bien soutenir que les ouvertures de requête civile, détaillées par l'article iSO du Code de procédure , n'y sont indiquées que d'une manière démonstrative *. ce que personne n'a jamais osé prétendre. Difficilement conciliable avec le texte, cette opinion est, de plus, en opposition évidente avec l'intention manifestée par les rédacteurs du Code de procédure, de spécifier les causes de reproches. Et ce qu'il y a de remarquable, c'est que plusieurs Cours attaquèrent cette limitation, contraire k la doctrine de 1667. Ainsi, la Cour de Turm

* Les décrétales , au contraire , prescrivaient d'interroger les témoins à jeun. (Cap. 1, De testibtts.)

ENQCÉtE ÉCRITE. 3S9

proposait de modifier la rédaction, en disant : Ponitiont être présentés particulièrement comme reproches, etc. Mais le Conseil d'État n'eut point égard k ces observations. Après tout, on en reviendra, poar les cas omis , k ce qu'on aurait dû faire dans tous les cas , à la lecture publique de la déposition , sauf k faire ressortir dans les plaidoiries toutes les causes de suspicion légitime. Plusieurs décisions judiciaires, et spécialement un arrêt de cassation du 25 juillet i826 (Voy. aussi Paris, 4 novembre 1865), ont déclaré limitative l'énumération faite par la loi. Il est vrai qile des arrêts plus récents, dont quelques-uns émanés de la Cour suprême (Rej., 4 mai 1863 et 2 juillet 1866), posent en thèse dans leurs motifs que l'article 283 n'est qu'énonciatif -, mais il ne faut pas en conclure que la jurisprudence moderne admette tous les reproches reçus autrefois : la mendicité , l'inimitié personnelle, etc. Dans presque toutes les espèces sur lesquelles il a été statué , le témoin reproché avait un intérêt dans la cause. Or, si le législateur repousse l'héritier présomptif comme indirectement intéressé (G. de proc, art. 283, 4»), on comprend qu'il y ait lieu d'écarter a fortiori celui qui a un intérêt direct et immédiat ^ La doctrine de la Cour de cassation (2 juillet 1866, 10 mars 1868) laisse au juge un pouvoir souverain d'appréciation. Il est k remarquer que le droit commun anglais, qui n*admet pas le reproche tiré de la parenté ou de la domesticité, exclut complètement le témoin qui a un intérêt direct dans le procès*. (Philipps, part. l,liv. I, chap. v.)

* Mais U faut que l'intérêt ne soit point minime, tel que serait celui de membre d^une Société d^assurances mutuelles contre Fincendie , dans une affaire concernant la Compagnie. (Orléans, 12 avril 1856.)

' Les statuts reyisés de New-York et de plusieurs autres États américains (M. Greenleaf, ibid., tom. I, p. 507, note 1) ont adopté le système plus raisonnable qui admet Pandltionr du témoin même intéressé , sauf à y avoir tel égard que de raison.

282. Les reproches légaux se rattachent k trois chefs: aux relations de parenté ou d'alliance , k des présomptions de partialité puisées dans certains faits , enfin k une sorte d'infamie, en ce qui touche certains accusés ou condamnés.

285. Sous le premier point de vue , on peut reprocher les parents ou alliés de Tune ou de l'autre des parties en ligne collatérale' jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement. Le Code de procédure est ici beaucoup plas modéré que l'ordonnance de 1667, suivant laquelle Teiclasion était absolue , et allait jusqu'au huitième degré. Mais , quand les liens de famille sont aussi relâchés qu'ils le sont k notre époque, n'est-ce pas encore aller bien loin que de ne s'arrêter qu'au delk du sixième'? Quoi qu'il en soit, le reproche, comme l'exclusion pour le même motif, embrasse les parents ou alliés cités contre moi, aussi bien queceoi qui seraient cités en ma faveur. Nous avons vu que , dans le système de la loi , les uns et les autres sont regardés comme suspects. L'article 283 ajoute : « Les parents ou c( alliés des conjoints au degré ci-dessus , si le conjoint est « vivant , ou si la partie ou le témoin en a des enfants vivants. « En cas que le conjoint soit décédé, et qu'il n'ait pas laissé « de descendants, pourront être reprochés les parents et (c alliés en ligne directe, les frères, beaux-frères, sœurs et « belles-sœurs, n II résulte manifestement de ce texte, contre l'opinion de TouUier (tom IX, § 289), qu'on peot reprocher, non-seulement les parents du conjoint de l'une des parties , c'est-k-dire ses alliés , mais encore les alliés de ce conjoint, qui ne sont cependant pas les alliés de

* Noos ajouioDS en ligne collatérale, parce qu'en Ugne directe, aiosi que nouB ravons déjà fait remarquer, ce n'est plus d'un reproche, mus d'une exclusion absolue qu'il s'agit. (G. de proc., art. 268.)

* La loi de Genève s'arrête au troisième degré (voy. n» 279) , le Code de procédure d'Autriche au quatrième. (§ 207» t°.)

la partie. On peut critiquer cette extension, et invoquer le principe qui a prévalu , dès le concile de Latran au treizième siècle, pour les prohibitions de mariage : Affinkas non parit affinitatem. (Yov. cependant Modestin, L. 4, § 3, D., De grad. etadfin.) Mais les expressions de la loi sont trop formelles pour être susceptibles d'une autre interprétation. Elle distingue, en effet, si le conjoint de la partie est ou non mort sans laisser d'enfants , et elle déclare reprochables , dans l'un et l'autre cas, les oLUéê du conjoint, en faisant seulement- varier le degré auquel s'arrête la faculté de reprocher le témoin. Il est presque inutile d'ajouter que rien ne doit empêcher l'admission des parents ou alliés dans les cas où cesse même l'exclusion pour cause de parenté ou d'alliance, c'est-k-dire quand le témoignage domestique devient nécessaire, comme en matière de séparation de corps.

284. Sous le second point de vue , on peut reprocher : 1"* le témoin héritier présomptif ou donataire. L'intérêt ou la reconnaissance l'enchaîne au succès de la cause de la partie qui le fait assigner. — ^ Celui qui aura bu ou mangé avec la partie , et à ses frais , depuis la prononciation du jugement qui a ordonné l'enquête. Ce motif est vivement critiqué par Boitard (sur l'article 283), comme injurieux pour l'honneur des témoins. Malheureusement l'expérience journalière ne vient pas à l'appui de cette généreuse réclamation. Les séductions de cette nature n'ont que trop de prise, même dans la sphère où s'agitent les intérêts les plus élevés. Sans doute, la suspicion vaudrait mieux que l'exclusion facultative. Mais alors on s'attaque à l'ensemble du système , que nous sommes loin de justifier. Une fois le système admis, ce motif de reproche, bien que peu honorable, est loin d'être inutile. Si jamais il convient de prendre les hommes tels qu'ils sont, et non tels qu'ils

302 EKOUÉTE ÉCRITE.

devraient être, c'est lorsqu'il s'agit de procédure. — S"" Celui qui aura donné des certificats sur les faits relatifs aa procès. On peut craindre alors, soit un parti pris k ravance en faveur du consultant, soit l'obstination de l'amour-propre^ qui refuse de se démentir. Mais il nous semble (Colmar, 27 janvier 1863) que le certificat donné sur un fait ne rend point le témoin reprochable pour un autre fait. Il ne faut pas entendre seulement par cert^cats les attestations officieuses et volontaires auxquelles on donne habituellemeot ce nom , telles que les certificats de maladie délivrés par un médecin. Lorsque les membres d'un conseil de famille ou d'un conseil municipal » bien qu'agissant dans Teiercice de leurs fonctions, ont attesté personnellement les faits eo litige, ils ne se trouvent plus dans les conditions d'indépendance d'esprit nécessaires pour déposer en justice dans le système de la loi, et ils deviennent dès lors reprochables. (Rej., 2 juillet 1835; Montpellier, 43 juillet 1847.) U eD serait autrement s'ils avaient seulement émis leur avis sar la question, sans rien attester personnellement. (Cass., 25 juillet 1826; Douai, 1*' février 1847.) On a également refusé, et avec raison, de considérer comme ayant donné un certificat l'officier public qui a reçu , dans l'exercice de ses fonctions, l'acte relativement auquel une enquête est ordonnée : par exemple, le notaire rédacteur d'un testament. (Cass., 33 novembre 1812.) -— 4* Les serviteurs et dome^ tiques. « Cil qui sont k mon pain ou k mon pot », dit Beaumanoir (cbap. xxxix, § 34), « ne doivent pas ^re oy ir en tesmonpage pour moi. » On appelle proprement êervUêun ceux qui rendent des services matériels, conune les valets, femmes de chambre, etc., et domestiques ceox qui rendent des services d'un ordre plus relevé, comme les secrétaires, les bibliothécaires, etc. Telle était du moins l'ancienne langue. Mais, s'il est vrai que, dans l'une et

Vautre hypothèse, il y a relation intime avec la personne et dès lors présomption de partialité, cette présomption a moins de force quand les services rendus appartiennent k l'ordre intellectuel. Aussi la jurisprudence a*t-*elle admis la faculté de reprocher un commis (Rennes, 30 juillet 1840^ Douai, 20 mai 1847), un teneur de livres (Rej., i4 dé* cembre 1869), l'employé d'un chemin de fer (Chambéry, 31 noYembre 1 866) ; — mais non le précepteur de l'enfant de Tune des parties, ou le clerc d'un notaire intéressé dans la cause. (Bourges, 6 juin 1825; Riom, 28 novembre 1828.) « A l'égard des ouvriers qui travaillent pour nous », dit Pothier (iVoc. ci»., part. I'% chap. m, art. 4, § 3), « nos <(Tignerons, nos fermiers, ils peuvent déposer pour ou « contre nous. » Il y a là, du reste, une question d'appréciation, dans laquelle la Cour régulatrice pourra difficilement revenir sur les décisions des juges du fait. Ajoutons qu'en matière de séparation de corps, la même nécessité qui fait admettre Içs parents, empêche de reprocher les domestiques (C. civ., art. 251)-, ce qui doit s'entendre même des serviteurs. Hujustnodi delicta, dit Mascardus (concl. 60, n« 20), probari possunt per ip$os testes domesticos, quia soient fieri clam et occulte, et non coram muUis.

285. Les reproches dont nous nous sommes occupé jusqu'ici ont un caractère purement relatif. Ceux dont il nous reste k parler, au contraire, supposent que le témoin est susceptible d'être repoussé dans toute espèce d'affaire , k raison d'une sorte d'infamie qui s'attache k sa personne. Ici s'appliquent encore dans toute leur force les observations de Bentham sur ce qu'a de contraire k la vérité et k la raison cette présomption absolue de mensonge \ Sont reprochables,

* Dans le droit canonique , on ponvait faire cesser, pour le besoin de la cause , l'incapacité qui frappait le témoin excommunié : Si contra monor chos, dit Honorins m, excommunicatUmem ad impediendum catisœ

364 ENQUÉT ÉGRI TE.

SOUS ce point de vue , le condamné k une peine afflictiye ou infamante \ ou même k une peine correctionnelle pour cause de vol -, bien plus, ceux qui sont en état d'accusation, c'est-k-dire qui ont été renvoyés devant la Cour d'assises par la chambre des mises en accusation. On s'est demandé si la réhabilitation du condamné fait cesser la faculté de le reprocher. H semblerait naturel de décider que, l'incapacité légale une fois effacée, l'espèce d'infamie qui motive le reproche se trouve anéantie. Mais rien n'indique, dans les expressions de la loi , l'intention de mettre un terme k cette faculté. (Caen , 23 juillet 1840.) Autre chose est l'incapacité de déposer (sauf, suivant nous, les simples déclarations), que la réhabilitation fait effectivement cesser, et qui quelquefois même , notamment au cas de condamnation pour vol (C. pén., art. 401), cesse de droit au bout d'un certain temps ^ autre chose est la possibilité d'être reproché, qui n'est pas une déchéance encourue par le témoin, mais seulement une garantie pour la partie adverse , garantie ï laquelle la loi, a tort peut-être, n'assigne point de terme. 286. Les témoins âgés de moins de quinze ans ne sont point reprochables. (C. de proc. , art. 285.) Ils sont entendos, sauf au tribunal k tenir compte de leur âge. Malgré les doutes élevés sur ce point par plusieurs auteurs, nous pensons qu'il faut appliquer ici, par identité de motifs, l'article 79 do Code d'instruction criminelle, qui écarte la prestation de serment. Cette formalité , déjk trop prodiguée chez nous, devient véritablement dérisoire , quand on l'impose k des

processum opponi contingébat^ absolvimus eos ad eautekan. " L^ ^^ pénal italien de 1859 (art. 19 et 89) ne reproduit point rincapacité {Mur condamnation pénale.

* Le condamné pour crime, s'il n'encourt qu'une peine correctiM' nelle par suite de l'admission de circonstances atténuantes, ne saorsit, dans le silence de la loi, être considéré comme reprochable. (R<j.f ^^^ vrier 1845; Bordeaux, 3 décembre 1857.)

enfants, qui n'en comprennent pas Timportance. Aux termes de rordonnance badoise sur la procédure civile (§ 621), les témoins de quatorze à seize ans doivent être soumis à un examen préliminaire , afin de constater si Tintelligence et le sentiment religieux sont chez eux suffisamment développés. En Angleterre et en Amérique, on va plus loin : on admet k la prestation de serment, après examen, des enfants de sept, et même de cinq ans! (M. Greenleaf, tom. I, p. 484 et 485.) Gela tient k ce que Ton n'admet point, dans ces pays, les dépositions non assermentées. Mais il faut convenir que cet examen, s'il est fait d'une manière sommaire, offre peu de garanties, et que s'il est approfondi, il entraine des lenteurs fâcheuses, surtout en matière criminelle. La loi de procédure autrichienne (§ 204) exclut complètement, en matière civile, les mineurs de quatorze ans\

287. Dans les cas prévus par la loi, le reproche peut-il être admis ou rejeté, au gré du juge? L'opinion qui veut que les reproches soient illimités , admet par voie de conséquence (Voy. Rej., 2 janvier 1843, et plusieurs arrêts de Cours d'appel, notamment Riom, 30 mai 1844^ Poitiers, 25 avril 1850) , que le tribunal a un pouvoir discrétionnaire relativement aux reproches proposés : autrement, les parties imagineraient tous les jours de nouveaux motifs de rejet contre les témoins.. Mais ceux qui pensent comme nous que l'article 283 est limitatif n'ont pas k craindre ce danger de l'arbitraire , que l'opinion contraire se crée à plaisir. Sans

' Chez Dons , il n'y a point lien d'exiger, comme on le faisait autrefois en matière de possession immémoriale (no 245), l'âge de quatorze ans chez les témoins , au moment où ils ont eu connaissance des faits. Aucune limite légale n'arrête l'appréciation du juge, et, comme l'a décidé la Cour de Pau le 18 août 1834, il n'y a point de motifs rationnels pour refuser de tenir compte de perceptions et de souvenirs , plus durables dans le premier âge , où les impressions sont plus vives et moins troublées par les soucis et les distractions.

306 EBVSÈtE Écun.

doate, îl vaudrait beaacoap mieax laisser m juge m pouvoir discrétionnaire. Malheareasement cette opinioD ne dov paraît point compatible avec l'article 291 , suivant lequel, si les reproches sont admis, la déposition dn témoin reprodié ne doit pas être lue. Admettre les reproches sans connaitre la déposition des témoins , c'est évidemment se prononcer a priori d'après une règle légale , et non après examen des faits. C'est bien ainsi que la Coor d'appel de Tnnn comprenait le projet, lorsqu'elle disait dans ses observations: a Nous pensons, contre les aateors dn projet, qne la iéfo- « sition de tous les témoins doit toujours être lue et appié- « ciée par les juges, dans leur sagesse. 9 Or, le projet n'a subi aucune modiâcation en ce sens an Conseil d'État. D ne faut donc pas hésiter à reconnaître qu'en restreignant les reproches k des cas déterminés, l'article a entendu établir une obligation, et non pas une faculté pour le juge. Un arrêt de rejet, rendu par la chambre civile le IS janvier 1848, et de nombreux arrêts de Cours d'appel (Paris, 22 février 1862; Bordeaux, 22 décembre 1862) se sont prononcés dans ce dernier sens.

288. Les reproches sont discutés k l'audience, lorsque l'enquête a été levée et signifiée par la partie la plus dili* gente, et s'ils ne sont établis que par témoins, il y a lieu à une nouvelle enquête, qui se fait sommairement, c'est-à-dire devant le tribunal. (C. de proc., art. 287-290. ) Les témoins entendus dans cette nouvelle enquête devaient-^ils pouvoir être reprochés? La logique conduirait à répondre affirmad* vement sans distinction ; car pourquoi serait-on reçu plus facilement à établir les motifs de reproches qu^à prouver les faits principaux? Mais si on admettait de troisièmes témoins à venir déposer sur les reproches adressés aux seconds témoins qui reprochent les premiers , pourquoi ne pourraiton pas de même articuler contre ces troisièmes témoins des

BHaVÉTE ÉCRITE. 367

reproches qui dooneraient lieu à une quatrième enquête, et ainsi de suite à l'infini? On a senti qu'il fallait s'arrêter sur cette pente glissante. De là l'ancienne maxime (Loisel,

Insi, cout.f liv» V, tit. V, n* 18) : Reprobatoires de reprobatoiret ne sont pas reçus. Ce principe remonte au droit canonique. Gujas dit, dans son commentaire sur les Décrétales

(ad cap. 21.IX, De iestibus) : Testes testibus refelli posse semel et Uerum, non tertium: atioquinntdlus esset litium finis, nultus car lumniandi modus. Dans le même esprit, le Code de procédure n'admet contre les témoins produits dans la seconde enquête, dans celle qui a lieu sommairement sur les reproches, que des reproches justifiés par écrit. (/6tU, art. 290.) C'est là un expédient sans doute plutôt qu'un moyen régulier de fiorlir d'affaire; mais procéder autrement, c'eût été s'engager dans une voie sans issue. Ce qu'il y a de certain, c'est que les conséquences du système en accusent le vice.

§ 4. APPRBCIATlOlf DBS TÉMOIGHAGBS.

SonuutE, —219. U fut ftsetf et non eompier led tèmoigntg^' — 2*0. Ancienne théorie de la preave légale. — 294 . Distinction de la conviction de l'homme et de celle dn joge. — 392. Exclusion du témoin aniqne. — 298. Foi attachée an coDConrs de deui témoipages irréprochables. — 294. Peut-on entendre plusieurs fois ie même témoin ? — 295. Application du calcul à la preuve testimoniale. — 296. De la déposition à titre de simple renseignement. — 297. TettimoBiométre âe Bentham et de la procédure d'Autriche. — 298. La doctrine moderne se .borne ^ conseiller le juge.

289. Cette vérité de sens commun , qu'il faut peser les témoignages et non les compter, a été proclamée par les jurisconsultes romains, qui , comme nous l'avons vu, n'admettaient pas. un système de preuves légales* Effacée pendant bien des siècles , cette vérité n'a été remise en honneur chez nous qu'k la fin du dernier siècle. Il a fallu une révolution complète dans la législation pour qu'on en revint aux notions simples et raisonnables, que la force de l'habitude et des préjugés avait étouffées chez les meilleurs esprits.