EMPLOI DU SERMENT DÉCISOIRE AD CIVIL

Sommaire. — 409. Caractère du serment dëcisoire. Division.

408. Le serment décisoire offert et accepté constitue une véritable transaction: speciem transactionis conHnet, dit Paul. (L. 2, D., De jurej.) Mais ce genre de transaction se distingue des transactions ordinaires, en ce qu'il y a obligation pour la partie ^ qui je propose de m'en rapporter à sa foi , d'accepter mon offre , ou d'avouer la justice de mes prétentions. Il faut avouer cependant que ce mode de trancher la difficulté est loin d'être toujours satisfaisant , et que la pratique américaine, qui , sans repousser le serment décisoire , en prévient le plus souvent l'emploi par une interrogation des parties in Ihnine (M. Greenleaf, t. III, p. 433), offre de sérieux avantages. Nous parlerons successivement

saire intéressé à nier. Toutefois le contraire pourrait aToir lieu. Celui qui ne fait que se défendre pourrait , pour couper court au procès , déférer le serment au demandeur. Mais cela arriyera rarement , car il faudra être bien mal conseillé pour fournir à son adyersaîre un moyen aussi facile de triompher,

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de la délation da serment, du mode de prestation dn serment , et de Teffet du serment prêté ; enfin nous traiterons de l'aveu tacite qu'emporte le refus de le prêter ou de le référer.

f I. »ALATioa BU SBBMVirr.

SOMHAlftg, *- 410. En qidlM BatièrM peot a?oir lien «tte délatioi. — 411. Bii-elle ailiBi»ftibIe en matière administrative? -~ 412. Cas o> il s'agit de foils personnels. — 44 t. La délation dn serment dèeisoire est-elie subordonnée k l'appréciation do juge? — 444. Devant qnelle jnridiction elle pent avoir lien. — 44 s. Délation extrajadkiaire. — 416. Capacité reqnise pour déférer le serment. — 447. Délation de serment qnand Q s*a(it d'un être moral.

410. Le serment, comme l'interrogatoire, ne prête nul* lement k l'arbitraire et k la fraude , de la part de celui gui 7 a recours, puisqu'il s'adresse au défendeur lui-même, appelé k décider dans sa propre cause. Aussi le Code civil (art. i358) veut-il que le serment décisoire puisse être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soU, c'est-k-dire en matière réelle ou personnelle , et quelle que soit la valeur du litige. (Ibid., art. 13o8, 1360.) Ajoutons, comme pour l'interrogatoire sur faits et articles (n* 373), lors même que les faits seraient de nature k nuire k celui qui en ferait l'aven.

Mais la disposition de l'article 1358 n'est pas absolue; autrement , elle détruirait toute l'économie de notre droit. Ainsi , celui qui a en sa faveur une preuve légale , comme celle qui résulte d'un acte authentique (comp. Cod. ital., art. 4364), ne saurait être astreint k jurer que sa prétentîoB est fondée ; sauf k l'adversaire k s'inscrire en faux, et k déférer alors le serment dans cette procédure , s'il le juge k propos. Toutefois il faut distinguer, comme nous le verrons plus tard , les faits attestés par le notaire , et ceux qui lui ont été simplement déclarés. C'est ainsi que la Cour de Grenoble, le 10 juillet 1806, a admis la délation du serment sur la sincérité du prix d'une cession, bien que déclaré par

SERMENT DÉCISOIRB. 51 S

acte public. De même, beaucoup de décisions judiciaires ont permis de déférer le serment sur la simulation de payement alors que Ton n'alléguait aucune complicité de l'officier public \ Nous pensons donc que la Cour de Montpellier a été trop loin, le 25 juin i819, en repoussant d'une manière absolue la délation de serment sur tout ce qui est déclaré dans un acte authentique , tandis qu'au contraire la Cour de Turin a en tort d'admettre sans distinction, le 10 nivôse an XIV, l'application de l'article 1358 aux actes de cette nature

A plus forte raison n^est-il point permis de déférer le serment k celui qui invoque l'autorité de la chose jugée. (Rej., 23 août 1822.) En sens inverse, on ne saurait suppléer, par la délation d'un serment, au défaut d'un acte solennel, tel qu'un contrat de mariage (Gass. , 21 juillet 1852) ou une donation entre-vifs. (Pau, 24 août 1870.) De même, la faculté de déférer le serment ne saurait s'étendre aux questions électorales. C'est ce qu'a jugé la Cour de Nancy, le 21 juin 1830 , dans le système du cens électoral , quant aux contestations sur la propriété réelle des immeubles attribués k un électeur par l'administration -, et ce qu'il faudrait encore décider aujourd'hui quant à la constatation du domicile électoral , dans un système qui n'exige que des conditions d'âge et de domicile. Dans un autre ordre d'idées, la Cour de cassation (Rej., 1** mai 1849) n'a point permis k un avoué de déférer le serment k son client sur les frais par lui dus, faute de production du registre que les avoués doivent tenir et représenter en justice (tarif du 16 février 1807, art. 151.) Ce qui est encore moins douteux, c'est que, dans les cas où l'aveu ne fait point preuve, comme dans les ques-

' L^article 296 de la contame de Breta^^e , en aboUssant l'exception de pécune non nombrée (toj. n» 46), penuettait néanmoins de requérir le serment dn créancier.

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tioQS de séparation entre époux (G. de proc, art. 878), il n'est pas permis davantage de faire dépendre i'issae da pro> ces d'une prestation de serment. (Grenoble, 19 juillet 1838.) Mais faut-il en dire autant dans les questions d^état proprement dites, en ce qui concerne la filiation? La loi , il est vrai, ne défend pas expressément la transaction dans ce genre de procès , comme elle la défend dans ceux qui ont irait à l'état des époux ^ mais des intérêts non moins graves se rattachant à la filiation , il importe que la vérité soit mise au jour, et c'est avec raison que la jurisprudence a décidé (Gass., 12 juin 1838 et 27 février 1839) qu'on ne peut transiger sur des réclamations de cette nature , qui sont déclarées par la loi non susceptibles de compromis (G. de proc., art. 1004)^ et même imprescriptibles. (G. civil, art. 328.) Dès lors le serment décisoire ne peut être déféré sur la paternité , ni même sur la maternité , bien que raffirmative , quant k ce dernier point , ait été admise par la Cour de Rennes, le 16 décembre 1836. L'espèce était cependant bien défavorable , puisqu'il s'agissait de déférer le serment à une demoiselle, sur la question de savoir si elle était mère de tel enfant naturel. La forcer ainsi k jurer, sans avoir contre elle aucun commencement de preuve par écrit , c'était violer l'article 341 , qui ne permet pas d'attaquer ainsi brusquement l'honneur d'une fille ou d'une veuve. Le pourvoi contre l'arrêt fut admis par la chambre des requêtes^ mais la demanderesse en cassation, fatiguée des lenteurs judiciaires , termina le procès en prêtant le serment exigé d'elle. Toutefois il n'est guère permis de croire, d'après l'esprit de la jurisprudence de la Gourde cassation, qu'un arrêt aussi scandaleux eût été impunément déféré à la chambre civile.

Enfin il n'est pas toujours possible de déférer le serment contrairement a une présomption légale. Nous examinerons,

SERMENT DÉGISOIRE. 517

en traitant de ces présomptions ^ la question délicate qui s'élève sur Fadmissibililé de Taveu ou du serment , quand il s'agit de les combattre. (G. civil, art. 1352.) .411. Le serment décisoire peut-il être déféré devant la juridiction administrative? Il n'existe sur ce point aucun texte de loi , et tout ce qu'il convient d'examiner , c'est si la nature des questions administratives s'oppose k la prestation de serment. Le plus souvent, sans doute, les intérêts en litige touchent k l'ordre général de la société, et dès lors ne seront point susceptibles de transaction. Mais en est-il toujours ainsi? Il existe sur ce point un arrêt unique, rendu par le Conseil d'État le 29 novembre 1851, qui déclare d'une manière absolue « que les articles 1358 et suivants (( du Gode civil relatifs au serment décisoire ne s'appliquent « qu'aux contestations portées devant les tribunaux ; qu'an- <( cune disposition légale n'en a étendu les effets à la juric( diction administrative , et que des motifs d'ordre public a s'opposent k ce qu'un tel serment soit déféré devant cette (( juridiction. »

Bien que cette décision soit approuvée sans restriction par la grave autorité de M. Dufour (Droit ddminUtrcaif, tom. II, n* 348), elle ne nous parait pas rationnelle. Pourquoi le serment serait- il repoussé à priori quand la loi admet (décret du 22 juillet 1806, art. 14) l'interrogatoire, qui présente une grande affinité avec le serment? Dire que des motifs d'ordre public s'opposent k la délation du serment, n'est-ce point généraliser idqtiodplerumquefitt comme lorsque l'on dit (voy. n* 148) que la preuve testimoniale est toujours admissible devant les tribunaux criminels? Dans l'espèce de 1851 , il s'agissait d'une contestation de pur intérêt privé , entre des concessionnaires de travaux publics et des particuliers , c'est-k-dire entre des parties maîtresses de leurs droits, et nous pensons comme M. Lebon, dans

518 SERMENT DÉCISOIRB.

son annotation sur l'arrêt de i 851 , que le Conseil d'État s'est laissé entraîner à une décision beaucoup trop absolue. La question est d'ailleurs trop grave pour que ron puisse considérer la jurisprudence du conseil comme fixée par m seul arrêt

412. La loi consacre elle-même une exception importante au principe que le serment peut être déféré sur toute espèce de contestation. Cette délation est , comme rintefrogatoire, un appel à la conscience de la partie h laquelle on s'adresse. Or cet appel ne peut être sérieux qu'aucanc qu'il s'agit d'un fait personnel k cette partie. (Ibid. » art. i339.) Aussi disait-on k Rome (Paul, Sent. liv. II, tit. I, § 4): « Heredi ejus cum quo contractum est, jasjurandum deferri « non potest ^ quoniam contractum ignorare potest. » Qoiutilien dit également (Inst. oral., liv. Y, chap. vi) : Niùfaeti rei eêt ea, quam credibile sit nolam ipsi non eue. Pothier reconnaît également cette exception (Oblig,, n*913): «Ce » n'est pas mon fait », dit-il , « c'est le fait du défunt, que a je ne suis point obligé de savoir. Mais l'usage parmi nous « est qu'en ce cas on puisse me déférer le serment sur le (c fait de savoir si j'ai connaissance que le défunt dût la « somme demandée ; car en ce cas on ne me défère pas le « serment sur le fait de la vérité , mais on me défère le série ment sur le fait de la connaissance qu'on prétend que y$i « de la dette , qui est mon propre fait. » Nous trouvons ce serment consacré dans les statuts de Milan de 1498 : Si veto fuerit hères vel succestor eUam êingtUaris (stat. 95), taffiàtA jurare de eredulitate, iprnin debitum eue solutum. La pratique moderne consacre également le serment de crédibilité^ admis par le rapporteur du Tribunat , et que nous retrouvons dans le texte du Code en matière de prescriptions courtes : lorsque les héritiers invoquent une prescription de cette nature , le créancier peut exiger d'eax une déclaration asser-

SERMENT DÉCISOIRE. 5i9

mentée , qui porte , non sur rorigiue de la dette , fait qui ne leur est pas personnel, mais sur le point de savoir s'ils n'ont aucune connaissance d'une dette contractée par leur auteur. (C. civ., art. 2276.) Cette décision est m harmonie avec la distinction établie, pour les écrits privés, entre le prétendu signataire, qui doit avouer ou désavouer son écriture, et l'ayant cause , qui peut se borner k déclarer qu'il ne connaît point récriture de son auteur. (G. civ., art. 1323.) Le serment de crédibilité peut-il également être déféré au tuteur au nom du mineur? Le Code civil {ibid.) le décide en matière de prescriptions courtes^ mais il ne faut pas généraliser cette décision, puisque le tuteur, k la différence de la Tcuve ou de l'héritier, n'a point capacité pour disposer des droits de celui qu'il représente. (Colmar, 23 août 1859.) C'est seulement au cas où il s'agit d'objets, tels que les revenus , dont le tuteur a la libre administration , qu'on peut lui déférer le serment de crédibilité , puisqu'on pourrait même lui déférer le serment décisoire ordinaire.

Qae s'il s'agissait d'un fait personnel k celui auquel est déféré le serment \ il ne lui serait pas loisible, en principe, de se borner k prêter le serment de crédibilité. Ce n'est pas qu'il ne puisse nous arriver d'oublier des faits dans lesquels nous avons été nous-mêmes acteurs *, mais cet oubli est peu probable , lorsqu'il s'agit de circonstances importantes , qui ont dû fixer notre attention. Aussi déciderait-on chez nous ce qu'a décidé la Cour de Bruxelles le 22 avril 1819, qu'il y a insuffisance dans le serment d'un brasseur qui affirme qu'il t^nore avoir dUHUê contrairement aux règlements. Mais

* Les offidalités défèrent encore le sennent sor les questions personnelles les pins délicates ; ainsi , dans Paffaire en nullité de mariage , jugée par le tribunal de la Seine (le 17 mai 1861), on a cité le serment prêté successivement, et en sens contraire, à Pofficialité de Paris» par le mari et par la femme , sur le fait de la consommation du mariage.

520 SERMENT DÉCISOIBE.

Toubli peut être admissible dans des cas exceptionnels; ainsi, la Cour de Besançon, le 22 février 1856, a admis an mandataire k affirmer sous serment ne point se rappeler certains articles a porter dans son compte ' . Dans ane espèce plus récente, la même Cour a refusé, au contraire, d'admettre le refus de serment pour défaut de mémoire ( 1 *' avril 1862) ^ en rejetant le pourvoi formé contre ce dernier arrêt (arr. du 8 juin 1863), la Cour de cassation semble laisser tout pouvoir d'appréciation aux juges du fait.

413. Il est certain qu'à Rome le serment décîsoire poovait être déféré en l'absence de toute espèce de preuve : Omnibus probationibui aUU d^tctentibus , dit Paul. (L. 36, pr. D., De jure},) Autrefois pourtant plusieurs docteurs, notasiment Barthole, soutenaient que le serment décisoire. comme le serment supplétif, ne pouvait être déféré en J'a2>sence d'un commencement de preuve. Leur principal argument consistait à dire qu'il ne devait pas être permis, sans aucun sujet , de forcer une personne timorée à une prestation de serment qui peut répugner V sa conscience. Pressés sur le terrain des lois romaines, ils faisaient remarquer qu'il y avait k Rome une certaine garantie pour le défendeur dans le serment de calumnia, que devait prêter chacune des parties avant de soutenir le procès. (Gains, Comm. , liv. lY, § 126*, Just., InsL, §1 , D« posn. tem. liHg.) L'opinion contraire, embrassée par Cujas (Observ.^ XXII, 18), par Vinnius (Select, quœst., I, 42) , et par Pothier {Oblig., n» 914), est également consacrée par le Code civil , qui autorise la délation du serment , encore qu*U n'existe aucun commencement de preuve de la demande ou de l'exception sur laquelle il est provoqué. <( Celui à qui on défère le serment », dit l'exposé

' Telle est également la portée de la formale autorisée en Autriche, suivant les circonstances (CùA, de proc., § 269) : En tant queftUewmait' sanee et souvenir.

SERMENT DÊCISOIRE. 53i

des motifs, « n'est point censé souffrir un préjudice de ce « qu'on lui demande la déclaration de la vérité » . C'est ce que décide également le Code de procédure d'Autriche. ( § 265. ) Après tout, le serment de calumnia était une bien faible garantie, comme tout ce qui est de style, et celui qui se plaint d'une demande vexatoire a une ressource beaucoup plus efQcace, celle de former une demande reconventionnelle en dommages et intérêts.

Seulement , il faut que les faits sur lesquels le serment est déféré soient concluants. (Rej., 6 mai 1834 et 9 novembre 1846.) Par toute espèce de contestation^ il faut entendre toute contestation susceptible de mener k un résultat sérieux. Mais lorsquMl n'est point contesté que les faits ne soient concluants, c'est arbitrairement, à notre avis, que diverses décisions judiciaires (voir notamment Rej., 17 novembre 1863 et 19 avril 1870) ont attribué aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou pour écarter la délation du serment. C'est aux parties , et non aux magistrats» que la loi accorde la faculté de déférer le serment décisoire. (En ce sens, Nimes, 24 mars 1852-, Rastia, 12 awril 1864.) Si l'article 120 du Code de procédure suppose un jugement qui ordonne le serment et énonce les faits sur lesquels il sera reçu, c'est que cet article se place dans l'hypothèse où il s'élève une difficulté préalable sur l'admissibilité du serment, à raison, soit de la nature du litige, soit de la capacité des parties. Autrement , il est constant que la prestation du serment peut être spontanée.

Plusieurs arrêts (Rej., 15 mars 1852 ^ Bordeaux, 22 août 1871) ont cherché k tourner la difficulté, en transformant le serment décisoire en serment supplétoire, dans des espèces où la délation du serment n'avait eu lieu que subsidiairemeut, et en rentrant ainsi dans l'hypothèse où il appartient au juge de décider si le serment doit être déféré. (C. civ.,

322 SERMENT BÉCtSOIRE.

art. 1366, 4367.) Mais si le sermeDt supplëtoire exige un commencement de preuve, c'est une supposition tout à fait gratuite que d'exiger le défaut absolu de preuves pour valider la délation du serment décisoire. Lorsqu'on dit ce serment déféré omnibus probationibus aliU deficientibus (Paul , L. 38, pr., D., De jurej.)^ on parle seulement de ce qui arrive le plus fréquemment. Puisqu'aux termes du Gode civil (art. 1360) le serment décisoire peut être déféré m tout éua de came , il peut l'être subsidiairement k d'autres moyens de preuve , et rien ne nous autorise k nous écarter de la classification établie par le législateur, lorsque, traitant successivement du serment décisoire et du serment déféré (P office, il range évidemment dans la première catégorie tout serment déféré par l'un des plaideurs h la partie adverse. Néanmoins, en sens inverse, la délation de serment peut être écartée , lorsque la demande & Tappui de laquelle on l'invoque se trouve suffisamment justifiée. (Rej., 6 août 1836.) En Autriche, une décision du 19 juin 1847 laisse au tribunal la faculté de décider si la délation de serment doit avoir lieu subsidiairement ou cumulativement.

414. Du principe que le serment peut être déféré en tout état de cause , il faut conclure que la délation peut avoir lieu en appel aussi bien qu'en première instance. Mais il n'en est point de même devant la Cour de cassation^ devant cette Cour il ne s'agit plus de la vérification du fait, mais de l'examen du droit, auquel le serment, aussi bien que l'aveu (n* 352) , est inapplicable.

415. La délation du serment ne produit d'effets légaux visk-vis de l'adversaire qu'autant qu'elle a lieu en justice. Nul n'est forcé d'accéder k une transaction extrajudiciaire'. Et

' Cette transaction, rare dans nos mœars, était fréquente à Rome, puisque le serment prêté extra jus ou extra judicium donnait Ueu à une action spéciale, diteiur^;uraiu{|.(Jttst., Itist., $ il , De action.)

SEAMBHT DÉCISOIRB. 823

cela est vrai , alors même que les parties se trouvent devant le juge de paix siégeant en bureau de conciliation. On peut objecter qu'aux termes du Code de procédure (art. 55), si l'une des parties défère le serment k l'autre , le juge de paix doit le recevoir ou faire mention du refus de le prêter. Mais il n'y a rien Ik qui suppose l'obligation de jurer sur la réquisition de l'adversaire. Si le serment est prêté volontai^ rement, le juge de paix en donne acte, comme tout oiBcier public donnerait acte d'un serment prêté devant lui, par suite d'un accord qui tient lieu de loi aux parties. (C. civ., art. 1134.) Quant au refus de prêter serment, on prescrit bien d'en faire mention, mais on ne dit pas que ce refus doive être décisif contre la partie qui n'a pas voulu jurer. La mention sera seulement transmise au tribunal saisi de l'affaire , qui pourra tirer de la conduite de cette partie des inductions plus ou moins défavorables contre elle. (Rej., 17 juillet 18i0-, Douai, 5 janvier 1854.) Mais, ainsi que nous le verrons , la force de simples présomptions est bien loin d'être la même que celle de l'aveu judiciaire.

416. Pour pouvoir déférer le serment, il faut être capable de transiger sur le litige. Ce serait sortir de notre sujet que d'examiner jusqu'à quel point il peut être déféré par un tuteur, par un créancier solidaire, par un mandataire en général. Ce sont là de pures questions de capacité, dont l'examen n'a aucun trait k la théorie des preuves , puisqu'il glt tout entier dans le fond du droit. Les principes généraux sur les transactions supposent également que la délation ne doit pas être le résultat du dol , de la violence ou de l'erreur. Si tel en était le caractère , il serait permis de revenir, non sur le serment prêté , qui est en lui-même inattaquable , mais sur la convention par suite de laquelle il a été prêté. C'est ce qui est clairement établi par Pothier {Oblig., n"* 919), et ce qui ne fait guère de doute, du moins en ce

524 SERMENT DÉCIBOIRE.

qui concerne les causes ordinaires de nullité des cooTeolions. La question acquiert une tout autre gravité , quand oi veut revenir sur Taccord qu'on a proposé îi la partie adverse, en se fondant sur des causes toules spéciales aux transactions, par exemple eîi invoquant un titre nouvellement découvert, qui constate l'absence de tout droit chez la partie qui a juré. (C. civ., art. 9057.) Si on s'attache k l'idée que déférer le serment c'est transiger, on sera porté h décider que la découverte du titre inconnu doit faire tomber h transaction, comme se trouvant dépourvue de cause. Mai& on peut répondre que, quelque exacte que soit en théorie l'assimilation du serment décisoire et de la transactîoD. ce n'est la qu'un point de doctrine qui ne se trouve nullemeut formulé dans la loi. Et comme, après tout, il y a quelque chose de plus grave à revenir sur la convention înterreDue entre les parties, lorsqu'il s'agit d'établir un parjure, il semblç difficile de transporter dans une autre matière la disposition favorable , mais exorbitante , de Tarticle 2057 du Code civil. Il en serait autrement s'il s'agissait d'une pièce décisive retenue par le fait de l'adversaire : il y aurait alors un dol qui rentrerait dans les causes ordinaires de nullité , et ce n'est en effet que dans cette dernière hypothèse que Pothier {ibid., n"*' 916 et 919) permet de revenir sur la dé* lation du serment, ^ raison d'un titre recouvré.

417. On ne peut déférer le serment, comme on adresse l'interrogatoire , k un être moral , tel qu'un établissement public. L'être moral en lui-même ne saurait être considéré comme ayant une conscience. Quant k l'agent, il ne peut pas plus par un serment que par un aveu (C. de proc., art. 336) compromettre les intérêts qui lui sont confiés. H n'est pas interdit, ^ la vérité (ibid.)^ de lui déférer le serment sur des faits personnels -, mais le refus qu'il ferait de le prêter lui nuirait h lui-même , s'il se trouvait personnel-

SERMENT DÉGISOIRE. 525

lemenl en cause, sans jamais pouvoir nuire au corps qu'il représente.

s 2. PKBSTATIOK DU SEEHUIT.

Sommaire. — 449. Quand un jugement est nécessaire. — 419. Prestation immédiate ; son danger. — 420. Forme du serment. — 421 . Quid au cas d'absence de croyance religieuse cbez le plaideur f — 422. Peut-on astreindre une partie k prêter serment suivant un rit déterminé?

418. Le serment déféré peut être immédiatement accepté et prêté, sans qu'il s'élève aucune difficulté. L'intervention du juge n'est alors nécessaire que pour donner acte du serment , et pour en tirer les conséquences légales dans le jugement qui termine l'instance. Si, au contraire, le droit de déférer le serment est contesté au demandeur, il faut que le tribunal prononce par une décision interlocutoire sur l'admissibilité de ce mode de preuve. C'est en vue de cette hypothèse (du moins en ce qui touche le serment décisoire) que l'article 120 du Code de procédure veut qu'un Jugement ordonne le serment et énonce les faits sur lesquels il sera reçu. Régulièrement , il faudrait ensuite un second jugement sur le fond de la contestation. Mais souvent, dans la pratique, pour ne pas multiplier les frais, on rend un seul jugement , dans lequel on prononce à l'avance la condamnation de la partie qui ne prêterait pas le serment à elle déféré ; car, s'il est prêté , il faudra bien toujours en donner acte. En tout cas, puisque la prestation du serment est un fait personnel a la partie interpellée, le jugement qui l'autorise doit, comme celui qui ordonne un interrogatoire et pour les mêmes motifs , être signifié tant k avoué qu'à partie (C. de proc, art. 147.) Le serment doit, du reste, être prêté tel qu'il a été déféré ^ le prêter autrement , ce serait se refuser à le prêter. (Rej., 8 mars 1852.)

419. La partie prête serment en personne à l'audience, s^il n'y a empêchement légitime, auquel cas le serment au-

896 sBuarr iNicisoaui.

rait liea à bcd dcmicile, en pfésaice d'im juge délégœ L'article i73 de la loi de procédure de Genève a introdŒc en cette matière nne notable améliofation. Le présideot et audience pabliqne expose nettenmt k la partie les &jls snr lesquels le serment lui est déféré ; il lui rappelle les peines contre le parjure * -, et la prestation du serment est renvojce k une audience subséquente , si les drconstances n'exigem pas qu'elle ait lieu immédiatement. Ce mode appelle la partie à la réflexion , et ne la place poiut brusquement entre sa conscience et la crainte de rétracter des assertions précédentes. « La précipitation et la fausse bonté « , dit M. Bellot (Exposé de la loi de procédure de Genève), <( ont causé plus « de parjures que l'intérêt même. » Il n'y aurait qu'avantage à introduire ce renvoi dans notre pratique , qui admet tant de lenteurs bien moins motivées.

420. La forme du serment, tel qu'il est usité dans la jurisprudence moderne, est extrêmement simple. Elle consiste à jurer que telle ou telle assertion est fondée, en levant la main : formalité rappelée spécialement par la loi en ce qui touche le serment des jurés (G. d'instr., art. 312), mais qui doit être généralisée *. Autrefois le serment était plus compliqué ^ il comprenait deux parties : l'une , l'invocation , par laquelle on prenait Dieu k témoin^ l'autre, l'imprécation, par laquelle on le priait de venger le parjure , si on n'afait pas dit la vérité. Beaucoup d'anciens auteurs regardaient

* SoiTant le Gode de procédure italien (art. 226), le juge doit faire à h partie q\d se présente une admonition sur l^importance et la sainteté di serment.

2 Le cérémonial du serment a yarié snivant les temps et suivant les lieu. Mais l'usage de lerer la main droite , généralement en rigueur anjourd^kni, remonte à la plus haute antiquité. On le retrouYe dans la plus andeane formule de serment qui nous ait été transmise : « Levo mannm meun >, dit Abraham (Genèse, ch. nr, yers. 22), « ad Dominum Deum eicelsum, n possessorem cœli et terrœ. » Mais le serment ne serait point annula parce que la partie serait privée dn bras droit. (Rej., 26 juillet 1S66.)

SBRMENT DÉGUOIRS. 527

l'imprécation comme étant de l'essence du serment, et la loi de procédure de Genève (art. 172), s'attachant à cette idée, veut que le président ajoute, après que la partie a juré : Que Dieu, témoin de votre ierment, vous punisse ^ si vous êtes parjwre l Mais l'utilité d'une pareille addition nous parait douteuse. L'invocation de la Divinité contient bien virtuellement l'appel de la vengeance divine sur la tète du parjure ; autrement , cette invocation serait vide de sens. Or, on conçoit bien que des esprits corrompus , mais faibles , reculent quelquefois devant un mensonge, lorsqu'il s'agit de le confirmer par sermeïit ', mais la distinction casuistique entre l'invocation simple et l'invocation accompagnée d'impréca* lion, nous semble trop subtile pour faire impression sur beaucoup de consciences. Cet appel solennel k la ven* geance de la Divinité ne diminuerait pas les parjures ; il ne ferait que les rendre plus scandaleui , en les faisant ressortir davantage.

421. Mais que faut-il décider, si le plsddeur, et en gêné* rai la personne appelée k faire une déclaration en justice , le plus souvent, dans la pratique, un témoin, a le malheur de ne point croire à la Divinité? Il est bien entendu que toute personne est présumée croire en Dieu , et même que l'ancienne pratique anglaise d'interrroger le témoin sur sa foi religieuse, abandonnée aujourd'hui (M. Greenleaf, tom. I, p. 488, not. 2), est inadmissible dans nos mœurs, qui repoussent toute recherche de cette nature. Nous supposons , ce qui n'est pas sans exemple , une profession formelle d'athéisme par la personne appelée en justice. Il est certain que nos lois n^ont point prévu l'athéisme , pas plus que Selon

* On peut consulter à ce sujet la curieuse dissertation de M. Berriat Sànt-Prix sur le serment judiciaire. (Bev» de législ., t. VU, p. 268 et 269.) On y trouvera des exemples frappants de l'importance attachée an serment par des gens du peuple , qui se permettaient sans scrupule de fausses déclarations non assermentées.

528 SBRMBIIT DÉC180IRE.

n'avait prévu le parricide. En pareil cas, le plaideur ne pourrait prêter serment , ni le témoin faire une déposition assermentée, sauf à donner de simples renseignements, Gomme l'enfant ou le condamné frappé de dégradation civique. On a proposé de briser ce dernier lien , qui rattache nos gooTernements modernes, non plus à tel ou tel culte, maisam croyances spiritualistes. La commission chargée en Belgique de la réforme des lois de procédure a adopté , k la majorité de quatre voix contre trois , des dispositions autorisant h partie qui rejette tout serment, à se borner k affirmer ou à dénier les faits. Chez nous , la section de législation du Codseil d'État, chaînée par le dernier gouvernement d'examiner le projet de réforme du Code de procédure , a au codtraire maintenu le serment, l'existence de la sodélé ne pouvant pas se concevoir sans la croyance aux vérités fondamentales de l'ordre moral. (Voy. sur ce point l'article de M. Migneret, ancien conseiller d'État, Reuue critique de Ugitlation, nouv. sér., 1. 1, p. 668.) Plusieurs États de TAffiérique du Nord ont été jusqu'à reconnaître le droit de professer l'athéisme. Les statuts récents de ces États (Michigan , slat de 1846, chap. en, § 96-, Maine, sut. 1847, chap. xw; Wisconsin, const., art. 1, § 18-, Missouri , stat. rev. de 1845, chap. glxxxvi, § 21) déclarent qu'aucun témoin ne doit être écarté à raison de ses opinions religieuses. Dans d'autres États, il suffit, pour être admis au serment, de croire à l'existence d'un Être suprême (Conneclicut, slat. rev. de 1849 , tit. I, § 140-, New-Hampshire, stat. rev. de 1842, chap. cLxxxviii, § 9). D'autres (New-York, stat. wv., vol. II, p. 505-, Missouri , stat. rev. de 1835, p. 419) exigent la croyance en un Dieu qtd punit le parjure. Enfin, soos l'empire de cette dernière législation , on se demande s'ilesi nécessaire de croire k la punition du parjure dans l'autre monde, ou seulement sur la terre. Chez nous, bien 4°^^^

SERMENT DÉGISOIRE. 529

serment soit basé sur la foi implicite îi une autre vie , on ne saurait exiger des plaideurs ou des témoins rien au delk de ce que suppose la formule légale, c'est-à-dire de la croyance eu Dieu , qui est supposée , par cela seul qu*elle n'est pas formellement déniée.

422. L'appel à la conscience du plaideur ne sera que plus efficace , si on s'attache aux formes du culte qu'il professe. Dmts Pius, dit Ulpien (L. 5, § 1, D., D« jurej.)^jure'' jurando , quod propria 9uper$titionejuratum est, standum rescrip-

sit. Aussi a-t-on reconnu , et ce point est aujourd'hui hors de doute, que le serment prêté volontairement suivant des formes plus solennelles et plus compliquées peut parfaitement remplacer le serment ordinaire. Mais quand un plaideur demande k prêter serment en la forme commune, peut-on l'astreindre k recourir aux solennités religieuses de son culte? La question s'est élevée dans la pratique en ce qui concerne les juifs. Dans l'ancienne jurisprudence, et notamment en vertu des lettres patentes du 10 juillet 1784, les juifs d'Alsace étaient astreints k prêter serment suivant un rit spécial établi par le Talmud : ce qui pouvait alors être considéré pour eux comme un avantage, puisque la formule ordinaire obligeait à se découvrir et à lever la main devant l'image du Christ. De 1791 à 1805, les juifs furent soumis au droit commun quant k leurs affirmations devant les tribunaux. De 1805 k 1808, en vertu de décrets impériaux, motiyés par de graves accusations d'usure, les israélites d'Alsace furent soumis k un régime exceptionnel. Aussi une lettre du ministre de la justice avait-elle ordonné de nouveau la prestation du serment more judaîco. Pour soutenir que cette prestation doit être imposée aux juifs, même depuis qu'ils ont été soumis au droit commun, on a fait observer que des esprits accoutumés k un appareil imposant pouvaient attacher peu d'importance k une affirmation conçue dans des

530 SERMENT DÉCtSOIRE.

formes eitrémement simples ' . Mais une décision rendnepâr les grands rabbins en 1844 répond à cette objection en déclarant le juif lié par la formule ordinaire : Je lejurt;^ d'ailleurs le rit solennel emprunté au Talmud et asitë chez les juifs d'Alsace n'est pas applicable aux juifs du rit portugais, qui ne reconnaissent point l'autorité du TalmadJ eût donc fallu distinguer entre les juifs du rit allemand et les juifs portugais! Aussi les Cours du Midi ont-elles tonjours repoussé la prestation du serment morejudako, Enk la Cour de cassation (3 mars 1846; Rej., 16 juin 1869) a décidé in terminis qu'on ne doit astreindre personne à jurer suivant un mode dont il n'est fait aucune mention d&os dos lois. En écartant toutes les formes spéciales, qui supposaient la croyance à tel ou tel culte , comme le serment prêté sut la Bible, le législateur a manifesté l'intention d'établir uoe règle commune & tous les hommes qui croient k la ïïmilé, de quelque manière qu'ils l'adorent. Supposer qne cetle règle ne convient pas en ce qui touche tel ou tel plaideur, ce n'est plus appliquer la loi , c'est la refaire. Toutefois les sectaires , tels que les quakers , qui regardent le serment comme illicite , seront admis , comme ils le sont aujoardk généralement en Europe', k affirmer en leur âme et conscience. (Rej. 28 mars 1810.) Cette solution n'est pas en opposition avec la précédente. Car autre chose est à'ÎBlerëre

* Cette considération n^est peat^tre pas sans force pour les jaifs algérieiiii moins éclairés que les juifs français : aussi la Cour d^Alger a-t-elle oûirtiM à leur égard les formes usitées dans le pays ayant la conquête [xn- ^ 18 juin 1845) ; et le gouvernement a suivi la même marche, ([oant id ^^' meut des juges et des membres des consistoires. (Arrêté dn i «^P^ bre 1895 ; ord. du 9 novembre 1845.) En Autriche , la loi du 8 mai iS6it qui établit un mode uniforme de serment , fait encore exception poor ^ israéUtes.

2 apiUanme III (stat. 7 et a, chap. 37) a admis r affirmation des qiiakefi devant les cours de justice anglaise , mais en faisant exception pour k témoignage en matière crimiaeUe.

SERMENT DÉGISOIRE. 531

k une personne Tusage de la formule légale , lorsqu'elle en requiert rapplication , autre chose est d'y suppléer par des équivalents, lorsqu'il faudrait violenter les consciences pour en exiger l'emploi.

Tout ce que nous venons de dire de la formule du serment s'applique également au serment supplétoire , k celui que prêtent les témoins, les jurés, etc.

s 3. EFTBT »B LA FEBSTATIOlf.

SOHMAIRE. *^ 423. Solation da litige. — 423. Indivisibilité da serment. — 429. Quand le serment peut être tenu comme prêté. — 326. Défense de revenir sur la prestation de serment. — 427. Le parjure peut-il être prouvé par témoins devait la JuridictioQ criminelle?

425. Le serment une fois prêté , en supposant valable la transaction k laquelle il se rattache, termine irrévocablement la contestation. L'effet du serment, comme celui de l'aveu , à l'égard des tiers, par exemple dans les rapports du débiteur et de la caution, des cocréanciers , des codébiteurs solidaires entre eux (G. civil, art. 1365), rentre dans la théorie plus générale de l'effet des jugements k l'égard des tiers. Nous poserons les principes les plus importants sur ce point , quand nous serons arrivé au siège de la matière , il la présomption qu'entraîne l'autorité de la chose jugée.

Au surplus, si la délation du serment extrajudiciaire n'a rien d'obligatoire , il n'en est pas de même de sa prestation, lorsqu'elle a eu lieu volontairement. Le serment ainsi prêté par une partie capable a tous les effets d'un véritable serment décisoire , puisqu'il y a eu transaction proposée et consentie.

424. Le serment est indivisible , comme l'aveu , ainsi que l'a décidé un arrêt de cassation du 18 janvier 1813. Il faudra donc appliquer k la déclaration assermentée ce que nous avons dit de l'aveu ordinaire. Seulement, la question d'indivisibilité s'élèvera plus rarement en ce qui touche le ser-

532 SEBME?iT DÉCISOIRE.

ment, qui est habituellement déféré sur un fait unique. Ce qui n'est pas douteux, c'est que la prestation incomplète n'aurait aucun effet (Rej., 8 mars 1852.)

425. On considère quelquefois, dans la pratique , sniTaot le système admis en Autriche (Cod. de proc. de 1782. § 297), comme ayant prêté serment celui qai a été préreon par la mort ou par quelque accident, lorsqu'il était sur k point de le prêter. (Douai, 26 mai 1814^ Aix, 13 août 1829. < Cette décision n'est pas rigoureusement exacte. La loi dit bien que la partie qui a déféré le serment ne peut plus se rétracter, lorsque l'adversaire a déclaré qu'il était prêt i jurer ^ (C. civil, art. 1363); mais il ne s*eusuit pas que le serment soit par cela seul censé prêté. Est-il bien eertaio que la partie , qui , dans le premier moment , ne recalait pas devant le parjure , n'eût pas été arrêtée par sa cooscieDce au moment décisif? Jusjurandum , dit Dumoulin (surlalo/?, Cod., Dejurej.)^ ajudice deUuum defuncto, sed nondum frestitum ab illo , non potest objici per defuncti heredem. Il faat donc reconnaître (Caen , 20 janvier i 8i6) que la condition n'est point accomplie-, tout ce que l'on doit admettre, c'est que, si la prestation du serment n'a été retardée que par les /zunœuvres de l'adversaire, on le supposera intervenu, (l^^^ art. 1178.)

426. 11 a été reconnu de tout temps qu'on n'est poiot recevable, en principe, k prouver la fausseté du serment prêté : No7i illud quœritur an pecunia debeatur, sed anjff^^-

(Instit., § 11 , De action.) Cependant Juslinien, inn*art une question controversée, voulut, du moins en matière* legs et de fidéîcommis, que, si le parjure était démontre. il ne profilât pas à celui qui s'en était rendu coopaWe. (L. ult. , Cod. , De reb. cred. et jure}.) Aucune tice^^^f^^ ^^

^ Sans cette acceptation, le jugement, même fixant un jour poar b;^ ation du serment , ne lierait point la partie qui Ta déféré. (Pari«, V>v^ ^^"

SERMENT DÉGISOIRE. 533

cette nature ne se trouve reproduite par le Code civil , qui exclut d^une manière générale (art. 1363) la faculté d'attaquer le serment. Mais certains auteurs , tout en convenant que le débat ne peut plus être renouvelé devant la même juridiction, pensent qu'il n'est pas interdit de se porter partie civile au criminel , si le parjure est poursuivi par le ministère public. Cette opinion ne nous parait pas fondée -, car , lors de la discussion du Code pénal , il fut question précisément du danger de cette intervention de la partie, au mépris de la foi de la transaction , et on argumenta de ce danger pour demander la suppression de la disposition pénale portée contre le parjure '. (C. pén. , art. 366.) Mais la réponse à l'objection fut précisément qu'il ne s'agissait point de déroger aux règles du Code civil : « Cette dispo- « sition )> , dit l'exposé des motifs au Corps législatif, « ne (( saurait détruire ou changer l'article 1363 du Code Napoa léon , qui porte que , lorsque le serment déféré ou référé (( aura été fait, l'adversaire n'est pas recevable \i en prouver (( la fausseté... Tel n'est pas et ne saurait être le but et le (( sens de la disposition qui vous est proposée -, elle n'ouvre « aucune nouvelle action au condamné -, le Code Napoléon (( a irrévocablement réglé tout ce qui était relatif aux (( intérêts privés et k la partie civile ^ c'est le ministère (( public qui pourra, dans le seul intérêt de la société, pour- (( suivre le parjure. » En présence d'une déclaration aussi formelle, il est diflScile de ne pas reconnaître que l'article 1363 domine toutes les juridictions *, et qu'on n'a

* La peine da parjure a beaucoup varié. A Rome, il a été tantôt impuni, tantôt puni du bannissement, du fouet, on du moins de Tinfamie. Suivant les Capitulaires, la peine consistait dans la perte de la main droite ; dans notre ancienne jurisprudence , elle était arbitraire , c^était le plus souvent une amende. La législation intermédiaire Tavait laissé impuni. Enfin , à la dégradation civique, dont il avait été frappé en 1810, la loi du 13 mars 1 863 a substitué des peines correctionneUes.

' Dans la procédure antricbieane (Cod. de proc. de 1782, §§ 299 et 300),

534 SERMENT BÉCISOIRE.

voulu laisser aucun moyen direct ou indirect de revenir sur le serment offert à l'adversaire. (Rej., 7 mai 1843.)

427. On se demande toutefois si le ministère poblic, seul recevable, d'après l'intention du législateur, k poursuivre le parjure devant la Cour d'assises, pourra prouver la fausseté du serment, en établissant par tous les mojei^ possibles que l'allégation appuyée par ce serment était mensongère , lors même qu'il s'agirait d'une valeur de plas de cent cinquante francs. Pour soutenir la négative, on se fonde sur ce principe ) aujourd'hui constant en jurisprudence, et qui nous a paru parfaitement exact, que les règles sar la preuve, telles qu'elles sont posées par le Code civil, sont applicables k toutes les juridictions. Dès lors, a-t-oo &t, une créance supérieure au taux légal , qui n'est prouvée que par témoins 9 n'est pas légalement prouvée. Le ministère public ne saurait établir le parjure k l'aide de preuves réputées insuffisantes. Ces considérations seraient décisives, si Faction du ministère public devait ici , comme en toute autre matière, avoir de l'influence sur les intérêts civils. Et c'était dans cette pensée que la commission du Corps légtslalif demandait la suppression de rarticle 336 du Code pénal, comme offrant k la partie civile un moyen indirect d'élader les lois sur la preuve testimoniale. Mais on a répondu k cette objection, ainsi qu'k celle tirée de l'article i363 du Code civil , en faisant remarquer que l'action est attribuée eidasivemeot au ministère public, a On ne saurait non plitsB^ dit l'exposé des motifs, « abuser de cette disposition, poor (c éluder l'article 1341 du Code Napoléon, qui probibe toute « preuve par témoins de toutes choses e&cédant la somme « ou valeur de cent cinquante francs , pour faire recevoir ï

Ift partie qui aUègne le pftrjtire transmet ses moyens de preuve ad juge cri^ minel , lequel poursuit d^office. Si le parjure est établi , le eoapaUe eif condamné à la restitution et aux dommages et Inlététs, Éuaai bien q«1 li peine légale.

SERMENT DÉGIftOIRB. 535

« l'appui d^une accusation criminelle une preuve irrecevable « devant les tribunaux civils, et faire ainsi revivre, sous une « autre forme, une action justement éteinte ou prescrite... u C'est le ministère public qui pourra, dans le seul intérêt « de la société, poursuivre le parjure : celui qui aura fait un <c faux serment, pour s'affranchir d'une dette contractée, u mais dont la preuve n'aurait pas été présentée ou admise « devant les tribunaux civils, ne jouira pas en paix du fruit « de son imposture -, elle sera dévoilée au grand jour de la « justice criminelle. » 11 semble résulter bien clairement de ces paroles qu'on n'a vu d'inconvénient k laisser toute latitude k la preuve du parjure qu'en tant qu'il s'agirait de la partie civile , mais qu'une fois la partie civile mise hors de cause , il n'y a plus de motifs suffisants pour astreindre le ministère public k tel mode de justification*, car l'exposé prévoit même le cas où la preuve n'aurait pas été admise devant les tribunaux civils , ce qui fait allusion aux prohibitions légales, et veut que même alors le parjure ne demeure pas impuni. Cette doctrine se conçoit, du reste, dans la position tout exceptionnelle où l'on se trouve placé ici» En effet, l'un des principaux motifs des restrictions apportées k l'emploi de la preuve testimoniale, le danger de la corrup^ tion des témoins , disparaît complètement dans une affaire où l'action publique est seule en jeu. Reste l'incertitude dé la preuve testimoniale ^ mais cette incertitude existe égalerment dans les circonstances où la nécessité oblige k admettre cette preuve. N'y a-t-il pas d'ailleurs pour le ministère public impossibilité morale de se procurer un commencement de preuve par écrit , dans un procès où il n'y a pas de partie civile? La Cour de cassation s'était d'abord prononcée contre l'admission de la preuve testimoniale ; puis elle est revenue sur sa première jurisprudence par un arrêt de rejet du SI août 1834; en dernier lieu, elle a décidé, par plusieurs

536 SERMENT DÉCISOIRE.

arrêts de cassation, à partir du 16 août 1844, que lorsqn^L s'agit d'une stipulation contractuelle dont l'objet excède b valeur de cent cinquante francs, le ministère public ne peut poursuivre le parjure, s'il n'a au moins un commenoenieBt de preuve par écrit de cette stipulation. La Cour s'est fondée sur cette doctrine « qu'à l'égard des faits civils , la loi qû « détermine le genre de preuve qui peut être admis éte&d « son empire sur la procédure criminelle comme sur la pro- « cédure civile \ qu'elle doit être respectée et observée par a les juges criminels, même dans le cas où, le fait régi par « la loi civile se liant par des rapports nécessaires et absolus « au fait puni par la loi criminelle, la preuve du fait criminel (( ne peut être établie que par celle du fait civil , et doit ei « être la conséquence, i» Ck^tte doctrine est celle que nous avons toujours professée en théorie générale , et c'est une grave erreur que de soutenir avec la Cour de Limoges (dans les considérants de l'arrêt contre lequel le pourvoi a été rejeté en 1834) k que la loi a tracé pour la formation des preuves « en matière civile et en matière criminelle des règles dis- « tinctes qu'il importe de ne pas confondre. » Mais, eo adhérant avec la conviction la plus entière au système général de la Cour de cassation , nous croyons qu'elle va peutêtre trop loin en refusant de s^en écarter dans une hypothèse tout exceptionnelle , où il n'y a plus de motifs de 8usi»ck« à invoquer , puisque les intérêts civils ne sauraient , directement ou indirectement, bénéficier de la décision rendae par les juges criminels.

% 4. EBFO^ DE nftTBE OU BB BÉFéBBB LE SBBMBSET.

SOMUAIRE. — 428. Cas où le serment ne peut être référé. — 439. Obligation de le prto on de le référer. En Autriche , preuve pro esoneranda conteientia. « 430. CapKîie requise pour l'aveu tacite.

428. Celui à qui le serment est déféré a le choix , oa de le prêter, ou de le référer à l'autre partie, qui ne peut se

SERMENT DÉGISDIRE. 537

plaindre de se trouver dans la position où elle voulait mettre son adversaire. Hais , de même qu'on ne peut déférer le serment sur un fait qui n'est pas personnel à la partie qui le défère, il n'est pas permis k cette partie de le référer, quand le fait dont il s'agit lui est purement personnel. (G. civ., art. 4362.) Ainsi, le successible poursuivi par on créancier pour détournement d'effets de la succession, et k qui celui-ci déférerait le serment , ne serait pas reçu k le référer. Cette exception k la faculté générale de référer le serment n'est pas la seule. Lorsque la partie interpellée de jurer est un incapable, tel qu'un mineur, qui peut faire sa condition meilleure , mais non l'empirer , cet incapable peut bien prêter lui-même le serment, qui tend k le libérer ; mais il ne lui est point permis de le référer, ce qui compromettrait singulièrement ses intérêts.

Quant au serment extrajudiciaire , nous avons vu que la délation de ce serment n'a rien d'obligatoire ^ il est évident qu'il doit en être de même du serment référé extrajudiciairement. Si ce serment est prêté, il en résultera une transaction , mais on ne pourra être condamné pour avoir refusé de le prêter.

429. Quand le serment est déféré en justice et k une personne capable, si elle refuse de le prêter ou de le référer, il y a de sa part aveu tacite ^ elle doit succomber dans sa demande ou dans sa défense. (G. civ., art. 1361.) ifanffeUœ turpitudinis et confessionis est, noUe necjurare, necjwtju" randum referre. (Paul., L. 38, D., Dejur^.) Il y a cependant des personnes dont la conscience répugne au gain du procès par un moyen aussi facile ^ se probare malle quœ affirmet^ dit Quintilien (Tnst. arat.^ liv. V, chap. vi), quam dubium cuiquam relinquere an p^eraverii. Le Code de procédure d'Autriche (§ 266) autorise ces personnes k faire la preuve directe de leur droit pro exoneranda conscientia; mais, si elles ne réus-.

638 SBRMBNT DÉCISOIRE.

sissent point k faire »cette preuve, elles perdent le droit de prêter le serment ou de le référer. Notre légi&kiteiir n'e^ point entré dans ces distinctions délicates.

430. U est bien entendu cependant que l'aTca tacite n'est admissible que Ik où Taveu exprès peut l'être. Ainsi, llncapable ne pourra pas plus se nuire en gardant le silence qa'en déférant ou en référant le serment. De même, le silence d'un coobligé ne pourra compromettre les autres obligés qu'autant qu'il aurait mandat exprès ou tacite de les représenter. Il faut se référer ici aux principes qie nous établirons plus tard sur l'autorité de la chose jugée.

DEUXIÈME SECTION