FOI DES LIVRES ENTRE COMMEI^ANTS

doit devant le tribunal de commerce. Quant k la mention, elle doit avoir lieu seulement sur son livre-journal , en tant qu'il s'agit d'un article de dépense (C. de comm., art. 8), tandis que le marchand |de vin a dû relater en détail les clauses de la vente. Les livres du vendeur pourront donc faire foi contre lui , mais non en sa fiiveur, sauf la délaticm du serment (n* 780) ; et la mention portée sur le linejournal de l'acheteur aura contre lui la force d'un commencement de preuve par écrit.

77tf . Si les registres sont d'accord, la preuve est parfisle, à moins qu'une falsification ne puisse être établie. S'ils ne sont pas conformes, et qu'ils soient d'ailleurs régulièfmeDt tenus de part et d'autre , les deux autorités se balancent, et il feut recourir k' d'autres modes de preuve. Si un seul des registres est régulièrement tenu , le juge peut s'y attacher ', mais U est toujours libre d'exiger des garanties adti* tionnelles , telles que l'audition de témoins , ou la prestation de serment. Enfin, d'après l'article 17 du Code de commerce, si une partie refuse de produire ses livres , auxquels l'antre partie offre d'ajouter foi , le juge peut déférer te sermait à cette dernière partie. Cette disposition ne doit pas s' entendre seulement du cas où un particulier offrirait d'ajouter foi aux livres d'un commerçant, cas où il y aurait évidemment lieu au serment , mais que les rédacteurs du Code de commerce ne devaient pas avoir en vue , puisqu'ils ne s'occupaient que des procès entre commerçants. C'est surtout entre commerçants que l'article 17 doit recevoir son apjtfcation. Néanmoins, nous ne pensons pas avec Toullier (tom. yni, n* 383) que le négociant qui représente senl ses livres doive obtenir gain de cause de piano f s'il offre de s'en rapporter k ceux de son adversaire , et que celin-ci ne passe ou ne veuille les représenter. Le juge peut ordonner tonte mesure propre à l'éclairer sur la réalité des faitsa Uégué» k

FOI DKS UTUS BIltRE COMMERÇANTS. %1

l'appui de la demande, et après toat, si la prëlention da demandeur loi paratt dénuée de fondement, il lui est loisible de ne pas même déférer le serment supplétoire. (Rej., 18janYierl832.)

776. L'obligation pour on commerçant de produire ses livres ' en justice eût pu , si la loi ne Tavait pas restreinte dans de justes bornes, compromettre singulièrement le succès des opérations commerciales, pour lesquelles le secret est souvent essentiel. LUni mercatorumt dit Gasaregis (dise. 30, n* 79), non «uni peneruUmdi, ne wdêantur eorwn seereia. Anssi la représentatif , même ordonnée d'office, n'a-t-elle point pour effet de mettre an jour la situation de la partie que les livres concernent ; on doit se borner k eiiraire des registres ce qui a trait au différend. (G. de comm., art. 15.) La communication complète n'a été autorisée que d;uis les cas oà elle est indispensable , c'est-k-dire où la contestation porte sur l'ensemble de la gestion commerciale, dans les aflkires de succes»on, communauté, partage de société, et faillite. (Ibid., art. 14.) Il y avait moins de doute dans le dernier cas, puisqu'il n'est plus temps de songer à ménager le crédit, lorsqu'il y a eu cessation de payements. Au surplus, une société ammyme ne saurait être tenue, plus qu'un particulier, de produire ses livres, en deh<Mrs des cas prévus par la loi. (Bordeaux, 6 août 1853.)

Remarquons d'ailleurs que si, aux tenues de l'article 11 du Gode de commerce , les commerçants ne sont tenus de conserver leurs livres que pendant dix ans, cela ne veut pas dire que les énoneiations contenues en ces livres se trouvent périmées au bout de ce laps de temps, oomoie le sendait

« Sniiraiit le droit common anglais (M. Greenleaf , tom. I, p. 615), rînspecUon des Urres peut être lécUmée par un particulier, mais senleiiieiA à fins dyiles, nul n'étant tenu tenu , an crimind , de produire des pionyoi contre lui-même : restriction que repousse, chez nous, le principe inquisitoiial admis poor la rectathe des preuves.

352 FOI DBS LITRES ENTEE COMIIERÇAIITS.

des inscriptions hypothécaires : si, en fait, les livres ont été conservés, le commerçant sera tenu de les produire.

DEUXIÈME SECTION

SOMMAIBE. — 777. Foi contre le marehand , des liyres , même irrécolien. — 778. Indirlstbilitè. — 77». Opinions des anciens aotenrs sur la foi des iivres contre lesptrtioifiers. — 780. Quel est le système do Code.

777. L'obligation imposée aux marchands de teiûr des écritures régulières existe vis-k-vis des particuliers tout aussi bien que vis-k-vis des autres marchands. Aussi leurs livres font-ils preuve contre eux (C. civ., art. 1330), mais seulement pour faits de commerce , sauf h puiser un commencement de preuve par écrit dans les mentions d'opérations purement civiles qui s'y trouveraient insérées. (N* 774.) Le Gode civil n'ajoute point , comme le Gode de commerce (art. 12), que les registres doivent avoir été régulièrement tenus. Le commerçant ne pourrait se prévaloir, pour repousser la foi des écritures, de sa propre contravention aux règles qui lui étaient imposées. (Rej., 7 mars 1837;) Il n'est pas non plus nécessaire ici que l'écriture soit de la main du négociant; suivant la doctrine de Pothier (06%., n* 757), elle peut être l'œuvre du créancier lui-même, pourvu qu'elle n'ait pas pu être ignorée du débiteur. (Bonites, 14 juillet 1831.)

778. Appliquant k cette matière le principe de l'indivisibilité de l'aveu , la loi ajoute {ilnd,) que celui qui veut tirer avantage des registres ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire à sa prétention. L'indivisibilité s'entend d'ailleurs ici comme en ce qui touche l'aveu oral. (N* 356.) La déclaration du marchand doit être acceptée par la partie qui s'en rapporte k ses livres , pour tout fait

FOI VIS-À-VIS DES PARTICULIERS. 3o3

connexe : ainsi, le registre qui établit l'existence de la dette doit également faire Toi pour en établir le payement. In conjunciis capUulii, disaient les anciens docteurs, qui unum adprobats aikid reprobare nequU, Mais des articles tout à fait

indépendants de l'article allégué , dans lesquels le commerçant se dirait créancier pour toute autre cause , pourraient être repoussés par le particulier qui invoque le registre. On ne doit cependant appliquer cette doctrine qu'avec précaution en matière commerciale , là où des opérations diverses s'enchainent souvent de la manière la plus étroite. C'est ainsi qu'un compte courant régulièrement tenu, bien que composé d'articles distincts, sera généralement considéré comme indivisible.

778. Arrivons à la partie la plus controversée de notre snjet,à la foi que peuvent avoir les livres eo faveur des marchands contre les particuliers, en supposant (Rennes, 23 août 1821) ces livres régiilièrement tenus. Les opinions des anciens docteurs étaient très-partagées sur la foi probante de ces livres. (Danty, sur Boiceau, part. II, chap. viii, n*" 15 et suiv.) Suivant une première opinion, qui remonte k Barthole , les livres devaient avoir foi , même vis-à-vis des non-marchands, et c'était le système qui avait prévalu en Italie, surtout à Milan. D'après l'article 96 des statuts de Milan , on devait ajouter foi aux écritures des changeurs et marchands de cette ville , cum causa et sine causa, etsi dicantur essefactœt vel subscripiœ in absentia partis. Dans une seconde opinion, admise par Boiceau (ibid., n""' 7 et 8), les livres constituaient une demi-preuve, susceptible d'être corroborée par la preuve testimoniale, mais seulement s'il s'agissait d'un commerçant bien posé et jouissant d'une bonne réputation. Une troisième opinion, s'attachant au principe qu'on ne peut se faire un titre à soi-même, repoussait complètement la foi des livres vis-à-vis des non-mar- II. 23

chands, et tel était l'avis de Boiceau (ibid,, n"" 11) lorsqu'il s'agissait de petits marchands non inscrits dans une corporation régulière. Enfin Damoulin , après avoir admis d'abord l'opinion de Barthole , s'était attaché k nne opinion intermédiaire entre les deux dernières et dont le germe se trom^ dans on statut de Venise * : « Rationes ejns » (Ad teg. 3, C, De Ttb. cred.)^ ce quamvis non plenam probationem, dm « omnino semiplenam inducant, tamen insérant aliqnam « praesumptionem , ex qua possit ei deferri juramentom , ita c( ut per se rationes probent *. d Ce jurisconsulte ne parle point de la preuve par témoins. L'eût-il admise en présence de l'ordonnance de Moulins, pronralguée depuis qu*il avait écrit ces lignes? C^est ce qui est assez douteux. Boicean admet l'audition des témoins , nous l'avons vu , en faveur des marchands qui font partie d'une corporation. (Part, n, chap. VII,) Danty (Add. sur ce chap., n" 46 et 47), qui écrivait un siècle après , pense que le sentiment de Boiceau oe peut être suivi que dans des cas rares, où la bonne foi sera évidente. Enfin Pothier (06%., n~ 754 et suiv., et n* 807) reproduit l'opinion de Boiceau , en ajoutant toutefois que la fourniture alléguée doit être vraisemblable. Et c'est \ cette occasion que ce grand jurisconsulte nous révèle toute la simplicité de ses mœurs , simplicité si admirable , surtout au dix-huitième siècle : « Par exemple », dit-il (n** 756), a ce ne seraient pas des fournitures vraisemblables, s'il <( était écrit sur le livre d'un marchand qu'il m'a vendu et « lii^ré dix aunes de drap noir dans une année , parce que

^ Tune uMM judàces dabuni saerammtum, (Stat. Téa. de septembre 1252,préfac., 2.)

' Les jnriscoiisnltes écossais (Tait, Onevidme$, p. 373-277), en aâmeltant ce genre de preuYe , le définissent : not merely a sutpîcion ^ fnU 9uch évidence as produces a reasanàble belieff though not complet eoidente*

c( je n'ai pas besoin de plus d'ua habillement dans Tannée, « pour lequel quatre aunes de dmp suffisent. »

Cette opinion de Potbier, qui considère les registres comme pouvant servir de commencement de preuve , passe généralement pour l'expression du dernier état de notre ancienne jurisprudence. Mais il en était autrement , si nous en croyons l'annotateur anonyme de Danty (note sur le n* 44 du ch. vin), qui s'exprime en ces termes, après RToir reproduit le passage de Pothier : « Cet auteur donne peut- « être un peu trop de faveur aux livres des marchands, et « il semble que la jurisprudence du Chàtelet n'y est pas « conforme. Denisart, qui parle ordinairement d'après cette « jurisprudence, dit qu'ils ne forment aucun titre contre « des bourgeois non négociants , qui sont crus à leur affiric mation contre les livres des marchands. » Ainsi , il parsdt qu'au Chàtelet on déférait le serment, mais au défendeur seulement, et qu'il n'était nullement question de la preuve testimoniale.

On doute que le droit commun anglais {common ko») accorde une pareille foi aux registres des marchands. L'affirmative semble toutefois résulter d^un statut de Jacques P' (stat. 7, chap. xn), qui admet ce genre de preuve vis-k-vis des non-marchands en le limitant aux transactions de l'année courante ' . En Ecosse et aux États- Unis, on admet sans difficulté les registres corroborés par le serment suj^Iétoire du marchand. La plupart des États américains ont même consacré cette faculté par des dispositions spéciales de leurs statuts. (M. Greenleaf, tom. I, p,458,not. 2.)

780. Après cet exposé des diverses opinions anciennes et modernes, abordons l'interprétation du Code.

* La prescription annale da Code dvil (art. 2274) aboutit à peu près au luAme TésuHat.

356 FOI vis-A-yis des particuliers.

<c Les registres des marchands » , dit Tardcle 1329, ne « font point , contre les personnes non marchandes , preuve « des fournitures qui y sont portées , sauf ce qui sera dit ï H regard du serment. »

Cette réserve du serment ne saurait s'entendre du serment décisoire, qui est de droit-, elle suppose forcément l'admission du serment suppléloire. Mais , puisqu'il est constant que le serment supplétoire n'est autorisé que dans les cas où la preuve testimoniale est recevable , plusieurs auteurs soutiennent que les livres des marchands constituent en leur faveur un commencement de preuve par écrit. Ils font remarquer qae le serment supplétoire est la plus faible de toutes les preuves, et que, s'il est permis de s'en rapporter k la déclaration assermentée du demandeur, il doit l'être , k plus forte raison , d'ouvrir une enquête , qui offre incontestablement plus de garanties. Ils invoquent enfin Tautorité de Pothier, qui a été si souvent le guide des rédacteurs du Gode. Il nous est néanmoins impossible de partager cet avis. D'abord , l'assimilation du serment supplétoire à la preuve testimoniale ne résulte nullement da texte de la loi. Tout ce qu'elle dit (G. civ., art. 1367), c'est que le serment peut être déféré d'office, quand la demande n'est pas totalement dénuée de preuves. Or, nous avons bien admis avec la jurisprudence (voy. n*" 440), que le serment supplétoire ne peut être ordinairement déféré que lorsqu'il y a un commencement de preuve par écrit ^ mais ce n'est point Ik un principe absolu , et le législateur a pu , par une réserve toute spéciale , comme semblent l'indiquer les termes de l'article 1329, autoriser ce serment dans une hypothèse où les témoins ne sauraient être entendus. Y a-t-il Ih , ainsi qu'on le prétend , une contradiction ? Oui, si on suppose que le serment sera ordinairement déféré au demandeur^ il vaudrait mieux alors ouvrir une enquête

que de s'en rapporter purement et simplement à son affirmation. Mais cette supposition est toute gratuite. Les meilleurs auteurs Tont toujours reconnu, c'est au défendeur que doit être déféré de préférence le serment supplétoire. Ce n'est que dans des cas extrêmement fayorables qu'il est permis de le déférer au demandeur. Au contraire, si la preuve testimoniale est jugée admissible, on sera tenté, toutes les fois qu'il y aura doute, de faire entendre des témoins, afin d'éclaircir les faits ; et le marchand aura tout l'avantage dans l'enquête, puisqu'il aura pu préparer k l'avance des dépositions , d'où il résultera de la manière la plus positive que telles fournitures ont eu lieu k telle date, tandis que le particulier, qui ne pouvait soupçonner la demande dirigée contre lui, n'aura pu se ménager de la même manière les moyens d'établir la négative. Autre chose est l'admission du serment supplétoire , qui ne sera déféré au marchand que quand le juge aura une pleine conviction de sa loyauté ; autre chose est l'administration de la preuve testimoniale, qui ferait toujours pencher la balance en sa faveur. En ce qui touche l'argument tiré de Pothier, il nous semble suffisamment réfuté par l'exposé des motifs de M. Bigot-Préameneu : « Quant aux personnes qui ne sont <( pas dans le commerce, on a dû maintenir la règle suivant « laquelle nul ne peut se faire de titre a lui-même, et l'ordre « que les marchands sont tenus de tenir dans leurs registres «( ne saurait garantir que les fournitures qui y sont portées •» soient réelles. Us n'ont k cet égard d'autre droit que celui « d'exiger le serment des personnes qui contesteraient a leurs demandes. »

Ces dernières expressions vont trop loin sans doute ; le texte de la loi étant général , nous ne pensons pas que le serment ne puisse être déféré qu'au défendeur'. Mais, en

■ Le Code italien (art. 1328) considère les registres comme autorisant le juge à déférer le serment à Pane et à l'antre partie.

rapprochant ces paroles de la jorispradence du Qiàteleli lorsqu'on voit l'exposé des motifs poser le prindpe que ml ne peut se faire de titre k lui-mâne , il est difficile de croire que les rédacteurs du Gode n'aient voulu que reproduire h doctrine de Pothier, suivant lequel (OUig., n*" 754) la regi^ trei ne peuvent poM foire une pnwoe pleine et entière^. Ajoutons que du temps de Pothier, ainsi que nous l'avons souvent &it remarquer, la nature du commencement de preuve par écrit n'était pas bien déterminée, tandis qu'aujourd'hui Tarticle 1347 du Code civil veut qu'il émane du défaideur'. Cette règle souffre k la vérité des exceptions, mais il faut du moins que ces excepti^ms soient énoncées dans la loi, et comment peut-on voir l'admission de la preuve testimoniale dans un simple renvoi k ce qui sera dit sur le serment? N'était-il pas plus simple de déclarer expressément que les registres serviraient de commencement de preuve par écrit?

* Le rapport fait au Tribnnat par M. Jaubert Tient eocore à l'appui de la doctrine énoncée dans Pexposé des motifs : « Ces registres », dit-il, « ne peuvent tout au plus servir qu'à déterminer le juge à déférer le « serment. » L'intention restrictive ne saurait être plus manifeste.

* La question n'est nullement tranchée en jurisprudence. Un arrêt de la Cour de Paris du 28 novembre 18S6, que l'on cite comme favorable k notre opinion, se borne à écarter, dans l'espèce, certains registres comme ne constituant point un commencement de preuve par écrit D'une autre part, dans l'espèce d'un arrêt de rejet du 10 août 1840 , qui a admis la preuve par témoins, il y avait, outre les livres, des écrits constituant un commencement de preuve, conformément à la lettre de l'article 1347.