II

tt46 DK l'bFPIT ftfTBOÀGTIV

de rejet du 42 octobre 4848 et du 27 janvier 48KK, qa'en toute matiàre « les lois de procédure et d'instruction soni K obligatoires du jour de leur promulgation ^ en ce qui cou» (( cerne les procès commences comme les procès k naître *. « Ainsi que Ta fort bien dit M. Dupin, dans la discussion de l'affaire qui a donné lieu k l'arrêt de 4848 : « Lorsqu'eft « 4790 on a supprimé tous les anciens tribunaux, et qu'on « a établi le jury en matière criminelle » un bomme accusé « d'un fait commis avant ce cbangement n'aurait pas été « recevable k prétendre qu'il aimait mieux être jugé par (c l'ancienne Toumelle criminelle du parlement Lorsqu'on « a supprimé le jury d'accusation, ceux qui étaient alors en (( prévention n'auraient pas pu réclamer qu'on voulftt bien « l'employer encore une fois pour euxi » (Voy. dans le même sens le décret de l'Assemblée constituante, en date du 22 janvier 4849.)

921. M. Mittermaier (^Archivêi de la iuruprudence en ma» tière civile» tom. XIII, p. 343) veut, au contraire, qu'on applique toujours la loi du temps et du lieu où siège le tri-bunal saisi de la contestation. Le principal motif sur lequel il se fonde , c'est que la preuve n'a pour but que de convaincre le juge, et que le juge ne peut puiser sa conviction que dans les éléments autorisés par les lois de son pays.

1 Si éftM l'afliira Cadeudal les aooiuét ont taisenieiit demandé k Mf«

reiiToyés devant la haute Cour impériale, créée par le •énatoa-oonsuite du 28 floréal an Xll , cVst que cette Cour n^était pas encore organisée. (Bej., 4 messidor an XII.) La Covr de eassati^n a posé en principe, par ranét de rejet du 16 avril 1831 , « qu'il est de règle, h moins que le l^islatenr « n'en dispose autrement , que les procès criminels dans lesquels U n^y a «c pas de jugement définitif et en dernier ressort, doivent être cantinn^ «c dans les formes et devant les tribunaux nouvellement établis. » Aussi a-t-elle cassé (le 12 septembre et le 27 décembre 1856) des décisions de tribunaux correctionnels qui avaient gardé la connaissance d'appels en matière correctionnelle, malgré le déclinatoire proposé par le ministère public en vertu de la loi du 13 juin 1856, qui a dévola aux Cours d*appel exclusivement le jugement des appels correctionnels.

ET DU MOIT IHTERVATIÔNAL. 847

Cette doctrine parait avoir été admise en Angleterre ^ par la Chambre des lords , d'après le principe posé par lord Brougham : The law of évidence » the lex fori. (S tory, Cot^ict of lawsy § 635 b. ) Le principe est vrai en ce sens qu'il n'est pas permis d'emprunter au droit ancien , ou aui lois étrangères , des modes de vérification absolument réprouvés par la loi en vigueur dans le pays où siège le tribunal. Ainsi, lorsque le congth a été aboli en France (nM12) , on n'aurait pu en demander l'application auï causes antérieures à cette abolition ^ et alors même qu'il subsistait en France , une femme française n'eût pu le réclamer contre son mari , dans un pays où il était repoussé , sous prétexte que son statut personnel l'y autorisait formellement. Et il y avait évidemment lieu d'appliquer la même décision lors de l'abolition du combat judiciaire. Mais ce sont Ik des hypothèses tout k fait exceptionnelles. En général , les dispositions de la loi qui proscrivent certaines preuves n'ont qu'une force toute relative; elles rejettent ces preuves comme dangereuses dans certains pays et dans certains temps, et non comme contraires k l'ordre public et aux bonnes mœurs. Il n'y a donc rien qui contrarie le système de la loi , dans l'application de ces mêmes preuves k une époque où ces restrictions n'avaient pas été jugées nécessaires, ou bien k des étrangers dans le pays desquels ces restrictions sont inconnues. Nous pensons que c'est prendre l'exception pour la règle , que d'adopter cette doctrine nouvelle , opposée à la jurisprudence la plus générale, et qui nous semble contraire k l'équité. Car est-il raisonnable de soumettre celui qui contracte aujourd'hui aux lois qui régiront l'avenir, ou éelui qui contracte en Angleterre aux lois qtii régissent la France ?

928. Voyons avec quelles modifications doivent s'appliquer les principes que nous venons de poser, d'abord aux

fails passes sons Tempire des lois andennes, puis aux relations internationales.

PREMIÈRE SECTION

EFFET Rétroactif'.

SoKMAiBE. — 9». Application de la Joi aneienoe quant k l*a<taiis8iMliiè de la prar«. — 934. De te loi noBTdle quant k la proeèdnre de la preave. -* 93». Cas oà la preuve est repoQssèe d*Dse manière absolue. — 93e. Dispositions transitoires sur les enânts natniels. — 937. Principes sur Teffiet rétroactif en matière pénale.

083. Il résulte de la distinction que nous avons établie entre les points qui touchent le fond du procès et cenx qui ont trait seulement k la forme, que lorsqu'il s'agit de l'admissibilité de tel ou tel mode de preuve , notamment de la preuve testimoniale , il faut se reporter k l'époque où sont intervenus les faits dont on veut établir l'existence : Tempm régit actum^ dit M. de Savigny. (Droit romain, p. 388.) L'adoption virtuelle par les parties de certains modes de preuve, pour constater ce qui s'est passé, est elle-même une convention implicite , sur laquelle la loi nouvelle ne doit pas réagir*. C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation dans une foule de cas, notamment par un arrêt de rejet du 16 août 183i , où elle pose en principe « que le mode de preuve « d'une convention ne tient point à la forme de procéder^ « qu'il se rattache essentiellement au fond^ que, par con- « séquent, c'est la loi du temps où les parties font remon-

' Au cas où un acte législatif serait entaché du vice de rétroactivité , fl faudrait décider arec la Cour de cassation (arr. du 15 avril 1863) : « Que « le principe de l'art. 2 , G. cit., n'est point, dans l'état actuel de la légis^ cf lation , une règle constitutionnelle dont la violation doive faire anonler ff de plein droit la loi ou le règlement d'administration publique auquel le <c vice de rétroactivité pourrait être reproché ; qu'une telle disposition, " s'il s'en trouvait en certaines matières , devrait être obéie , sauf an « législateur lui-même à aviser. »

3 Ainsi, en ce qui concerne le double écrit, dans les pays où la théorie des doubles n'était pas admise (n« 684), on ne saurait appliquer cette théorie à la rédaction de contrats antérieurs an Code. (Rej., 4 janvier 1814.)

EFPBT RÉTROÀCTir; 549

« ter celte convention qui doit être consultée. » Dans une autre espèce , où il pouvait y avoir plus de doute , puisqu'il s'agissait de prouver non plus une convention , mais la possession d'un droit d'usage , la même Cour a également décidé (Rej., 23 mai i832) que « le mode de preuve de faits « de possession , tenant au fond du droit, devait se régler « par la loi du temps auquel ces faits se rapportaient. » La preuve du mariage est également régie par la loi de l'époque où le mariage a été contracté. (Merlin, Queit. de droite V* Maruge , § 8. ) La Cour de Bruxelles a appliqué le même principe (arr; du i5 février 1810) à la preuve même d'un point de droit, en autorisant les parties k établir par actes de notoriété l'ancienne jurisprudence du comté de Namur sur un point contesté, les faits s'élant passés sous l'empire de la coutume de ce comté. Quelque étrange que paraisse ce mode de preuve dans nos habitudes modernes, on n'eût pu en refuser l'administration, dans Tespèce, sans commettre un déui de justice. (Voy. aussi Bruxelles, 24 juillet iSlO.)

9S4. Au contraire, lorsqu'il s'agit des règles qui régissent la procédure de la preuve , la loi nouvelle est seule applicable , quant aux demandes formées depuis sa promulgation. C'est ainsi que le mode d'administration de la preuve testimoniale , pour des faits qui se sont passés sous Tempire des lois antérieures , doit être régi par le Code de procédure, lorsque l'enquête s'ouvre sous l'empire de ce Code. Quant aux procès intentés antérieurement ^ , une disposition formelle du Code de procédure civile (art. 1041) maintient l'application des lois anciennes, et la loi du 28 mai 1838

* Toutefois, aux termes d'un ayis du Conseil d*État du 16 féTrier 1807, les appels, saisies, etc., formés depuis la mise en ligueur du Code de prooédure, sont le principe <f «ne nouvelle procédure qui ^introduit à la mite étune précédente, et doivent dès lors être exclusivement ré^s par ce Code.

(disp. prélim.) est eonçse dans le même esprit, lorsqu'elle B'appHqae le nouYcau mode de règlement des fidllites qn% celles qui seraient déclarées depuis sa promulgation* Si des convenances pratiques peurent justifier de pareilles déd* siens transitoires, il faut néanmoins le reconnaître, œ n'est point là Tapplioation rigoureuse des principes de la nutière , les procès commencés ne constituant point un droit acquis ^ telle ou telle forme d'instruction. Nous ne saurions , en effet, souscrire à la doctrine soutenue par Real , dans l'exposé des motift de la loi transitoire du 96 germinal an XI , doctrine solvant laquelle le droU est ae^i$ à eeUd qui a fomné ta ée^ mande. Le Jugement seul constitue un droit acquis. Aux termes de la Novelle 19, la loi nouvelle doit seulement res* pecter ce qui a été terminé dee^eio juàiam, et la législation ancienne et moderne est en ce sens. (Voy. loi du 14 floréal an XI, art. K; C. civ., art. 1211 , 126t, 1968.) En décidant que les demandes en divorce formées antérieu* rement k la publication du Code civil oontinneraient k être instruites conformément aux lois qui eaÀUaient lors ds la de-» mande, lois si fticiles pour le divorce, la loi du âft geminal avait pour but, non de consacrer un principe, mais de ménager la transition entre la législation révolntionnaire et celle du Code civil. Y eftt"il un droit acquis au divoroe, il ne pouvait certes y avoir droit acquis k T instruction de la demande en divorce suivant telle ou telle forme. La loi abo* lidve du divorce nous parait, au contraire, n'avoir fkit qu'user du droit qui appartient an législateur, lorsqu'elle a converti les instances en divoroe pour cause déterminée en instances en séparation de corps , et annulé tous actes faits pour parvenir au divorce par consentement mutuel, (Loi du 8 mai 1816, art. â et 3.)

En conséquence , suivant la doctrine de Merlin {Riperu, v* Effet rétroactif , sect. 3 , § 7 , n"" 1 ) , « si la loi

« Telle n'en dispose pas autrement , c'est par elle que doi- « vent être réglés, dans les procédures commencées avant « sa publication , tous les actes qui se font postérieure- « ment. » C'est ce qu*a décidé effectivement la Cour de cassation, en appliquant aux instances déjà commencées les formes introduites par le Code ciyil quant k l'expertise en matière de rescision de vente pour cause de lésion. (Rej., 23 février 1807 et 23 juillet 1831.) Il en serait autrement, aux termes d'un arrêt de rejet du S2 juillet 1806, si l'expertise même était déjk commencée , parce qu'alors , tinsi que l'a dit le ministère public k la Cour de cassation , « un acte de procédure composé de plusieurs procédés, « comme l'acte le plus simple , doit être achevé selon les « lois qui ont présidé à son commencement, sans quoi il y « aurait 4e9tru6tion de choses fakeê, et sous ce rapport, alté- « ration de droits acquis. )>

025. Toutefois, ainsi que nous Tavons remarqué (n* 921), certaines preuves peuvent être repoussées par la loi d'une manière absolue , comme présentant plus de scandale que d'avantage réel ; et alors la loi nouvelle reçoit son application, même aux intérêts qui avaient pris naissance avant qu'elle fût promulguée. C'est ce qui est incontestable au cas où le mode de preuve lui-même est supprimé comme immoral , ainsi que cela est arrivé lors de Tabolition du congrès par le parlement de Paris. De même , dans le système que nous avons adopté avec la Cour de cassation , et suivant lequel on n'est point reçu ^ rechercher une filiation incestueuse ou adultérine, même k Teffet d'obtenir des aliments (n" 212 et 871), il n'est point permis de faire constater par les tribunaux civils les incestes ou adultères, même commis sous l'empire des anciennes lois, pas plus qu'il ne le serait, en pareille bypothèse, de diriger contre l'inceste des poursuites criminelles. La Cour de Grenoble s'est pro-

noDcée en ce sens le 42 juin i831 ; en rejetant le poarvoi contre cette décision (le 6 février i833), la Ck>ur de cassation, sans aborder la difficulté au fond, s'est attachée k une fin de non-recevoir, puisée dans la législation transibHre doBt nous allons nous occuper.

926. Quant k la filiation simplement naturelle y le scandale est moins grave, et Ton comprendrait que la preuve, k cet égard , demeurât régie par la loi de l'époque k laqueUe remonte la filiation qu'il s'agit de constater. Néanmoins, Merlin {Questiom de droit, V* Légitimité, § 2), tout en reconnaissant qu'en thèse générale la preuve de la filiation doit être régie par la loi ancienne, admet des règles k part pour la recherche de la paternité naturelle, qu'on ne saurait autoriser par cela seul qu'elle eût été permise lors de h naissance de l'enfant, sans contrevenir k un principe d'ordre public. Au surplus, pour la période qui sépare l'ancienne législation de la promulgation du Code civil , des règles spéciales ont été posées par la loi du 12 brumaire an II '. Les dispositions de cette loi, qui la première a prohibé la recherche de la paternité naturelle (n'' 222), distinguent trois classes d'enfants naturels : l^" ceux dont le p^ était mort avant la publication des lois qui ont donné k ces enfants des droits de succession : k leur égard , point de rétroactivité * *, ils n'ont droit qu'k des aliments , mais ils peuvent rechercher la paternité par tous les moyens admis dans l'an-

■ Cette loi deyait faire partie da Ck>de ciyil, dont s'occupait alors la Convention. C^est ce qui explique pourquoi on y renvoyait au Code civU , dont on regardait la promulgation comme prochaine, mais qui n'a été publié, par le fait, que dix ans plus tard. Ce retard, qu'était loin de prévoir le législateur, a tenu en suspens bien des intérêts, qui se sont trouvés déterminés après coup, non -seulement quant à leur quotité, mais quant à leur preuve même , par la législation nouvelle.

* Du moins d'après la loi du 15 thermidor an IV, abolitive des di^MMîtions qui faisaient remonter l'effet de la législation révolutionnaire an l4juiUet1789.

demie jurispradence (Cass,, 14 thermidor an VIII) ; ^ ceux dont le père a survécu à la publication des mêmes lois, mais était mort lors de la promulgation du Code civil : pour ceux- Ik, ils profitent du bénéfice du droit intermédiaire, mais à condition de prouver leur filiation , soit par des écrits publics ou privés , soit par la possession d'état * . (Loi de brumaire, art. 8.) Par une sorte de compensation, peu conforme aux principes d'une stricte justice , la loi de brumaire a été plus sévère pour la preuve de la filiation, en même temps qu'elle attachait k cette filiation des avantages considérables. Il y aurait eu contradiction k accorder des aliments , conformément aux principes de l'ancien droit, k l'enfant qui aurait établi la paternité au moyen de la preuve testimoniale, et k refuser k ce même enfant les droits successifs * -, or, précisément on n'a pas voulu aller jusque-là. (Merlin, loc. cit. ; Cass., 25 mars 4806.) 3* Ceux dont le père a survécu k la promulgation du Code civil , et dont le sort est entièrement réglé par ce Code, tant pour l'étendue que pour la preuve de leur droit. (Loi de brumaire, art. 10 ^ loi du 14 floréal an XI, art. 1*'.) Néanmoins la promulgation du Code civil n'a pu porter atteinte aux conventions et aux jugements passés en force de chose jugée. (Même loi du 14 floréal an XI, art. 3.)

Il faut remarquer de plus, quant k la condition prescrite par le Code civil pour la reconnaissance des enfants naturels,

* Cette disposition, inToqaée par l'opinion qui admet la prea^e de U paternité naturelle au moyen de la possession dMtat , prouye en réalité contre cette opinion , puisque le légiriateur de brumaire n'admet la possession d'état que dans la période de transition. (Voy. n* 222.)

' Si l'enfant avait déjà intenté l'action en recherche de la paternité avant la publication de la loi de brumaire, la Convention a décidé, par un décret du 4 pluTîdse an n , qu'U conserrait le droit de suivre cette action. Cette décision, sans être conforme à la rigueur du principe (n» 924), se conçoit comme tempérament à une législation véritablement entachée de rétroactivité.

584 EFFET RÉTBOIGTIP.

rauthentieitë , qu'il safflt qu'elle existe suiyant les formes usitées k l'époque de la rédaction de Tacte. De même qu'on dit dans les relations internationales : Locvm régit acam, il faut dire ici : Temptu regU aetum. C'est ce que la Cour de cassation a décidé par un arrêt de rejet rendu, sections réunies, le 14 floréal an XII, dans une espèce où le titre de reconnaissance de l'enfont était son acte de naissance, dressé, en i787, par le prêtre qui remplissait alors les fonctions d'olBcier de Tétat civil. (Voy. en ce sens une dissert, dans Devilleneuve , 1831 , part. I, pag. 132.)

927. En matière criminelle , le principe que la preuve doit être celle du temps où les faits se sont passés , reçoit son application toutes les fois qu'il s'agit de questions civiles préjudicielles, comme pour la preuve d'un dépôt, au cas de prévention d'abus de confiance. Hais la preuve d'un délit, soit devant les tribunaux criminels, soit même devant les tribunaux civils, ne peut être régie que par la loi nouvelle, n ne s'agit pas ici de savoir quelle preuve les parties ont dû avoir en vue. La loi nouvelle, lorsqu'elle rend la preuve plus focile pour le ministère public ou pour la partie lésée , ne tient pas compte de l'espoir illicite qu'a ptf concevoir le coupable de n'être pas découvert, d'après les dispositions de la loi existante. Aidsi, la maxime TestU unus, testis nuUus, n'a pu être invoquée par ceux qui ayaient commis un délit en présence d'un seul témoin , depuis que le droit moderne l'a complètement repoussée. (Yoy. n"" 933.) Si, au contraire, on interdit h l'accusation des moyens de preuve regardés jusqu'alors comme suffisants , on ne devra pas les employer pour les faits passés, plus que pour les faits présents. Et ici l'intérêt de l'accusé est d'accord avec la raison, pour rendre la loi nouvelle applicable. Ainsi la règle qui ne permet d'invoquer contre le prévenu de complicité en matiàre d'adultère que le flagrant délit ou la correspondance (C. pén.,

BROIT mTBRHATIOllAL. 8S5

art. 338), a dA recevoir son application même au adultères commis avant la promulgation du Code pénal.

DEUXIÈME SECTION

BROIT IMTERIfATIONAL *.

Somuns. — m. Principes gènëranx de la m^Uère. ~ 939. Règle loeut refit aetum.— fso. Son appUcaïkm m aeles «■ihaDtlqwi. «<• 9S4. Aux actes sons scisg prifé. «^ 9si. Aa\ livres de commerce. — 939. A la preave testimoniale. — 934. Ans présomptions. — 9S5. A la prestation de serment. -^ 9S6. Recherches reponssées d'nne manière a^iœ. — 997, Droit ioterMtioiud m la preoTe «a nwti^re çriqioeUf. — 998. Vœu pour l'unité de législation.

9S8. On a admis depuis longtemps en France que les règles sur la preuve quant au fond tendant ad tUU decUionem (n* 930), il faut suivre , k cet égard , la toi du pays où les parties ont contracté. Soit que l'on considère les règles sur la preuve comme des formalités extriiiièqn&$, ou bien comme des formalités intrimèqueê se référant k une convention tacite, c'est à la loi du pays qu'il faut s'attacher, tandis que les fonnalîtés habilUantei sont réglées par la loi du domicile, et les formalités à'eocéeution par la loi du tribunal où l'on plaide*. Danty (Add. sur le cbap. I*' de Boiceau, fil) nous

1 Voyez le liyre n, titre m, du Traité du droit international priv4f par Fœlix, ouvrage que doit consulter quiconque vent approfondir lea Apporta da la Franoa a^ao lea autres paya de PEaropa aona la point da ▼ue du droit privé , surtout depuis les déyeloppements qu'il a reçus dans l'édition qu'en a donnée, en 1856, notre ancien collègue M. Démangeât. Dana le tome vm da son Traité d$ droit romain^ H. 4a Savigny posa avec autorité les principes du droit international. Enfin , la 7* édition du Conjtiet of laws, de M. Story (Boston , 1865), est ee qu'U y a da plus utile à aonaolter sur Tétat actuel du droit anglais et américain an catta ipafîàre.

' Cette distinction semble avoir été méconnue dans un Jugement de la Chambre des lords , cité par M. Story ($ 635, ^ et c), auquel nous nous sommes déjà référé. (N« 921.) Lord Brougbam, an prononçant ce jugamant, dit que la loi de la preuve est la lex fori ; U soumet également à la comp^ tence du tribunal saisi de la cause la discussion des reproches Icompetenqf of a ioitnfiss), qui se rattache aux formalités d'exécution, et Padmissibilité da la preuve par témoins on par écrit {whether a certain tnatter r^uires to be proved ^y writing or not), question da preuve proprement dite*

586 DROIT INTBRlfATIOIfAU

rapporte que deux arrêts autorisèrent, dès le seizième siècle , des Anglais plaidant en France à prouver par témoins un contrat passé en Angleterre dont l'objet avait ane valeur de plus de cent livres. Il en eût été autrement , suivant le même auteur, s'il s'était agi de deux Anglais qui eussent contracté en France , parce qu'ils seraient censés avoir contracté suivant la loi du pays où ils faisaient leurs conventions, a Inutilement », dit Merlin (Répert,, v* Loi, § 6, n* 2), « prétendrait- on que cette règle ne doit avoir lieu que dans « les cas où les contractants sont citoyens ou sujets du pays « où ils traitent ensemble. Quelle serait, dans ce système, « la loi qui devrait interpréter un contrat passé en France, « entre un Espagnol et un Allemand? » C'est ainsi que M. Story (Conflia of lawi, § 630) déclare nul, même en Ecosse , un acte fait en Angleterre conformément à la loi écossaise , mais contrairement a la loi anglaise. Au contraire, un Anglais serait reçu k se prévaloir d'une convaition passée en pays étranger, suivant la lex locu bien que non conforme k la loi anglaise \ Les actes, suivant Paul de Castre (Cons. 13), reçoivent l'être dans le lieu où ils sont passés. Statutuan affiàt actu» celebraioi in loco $tatuenâum, quia dieuntur Un oriri et noid. « Chaque pays », dit Merlin (Répert., V* Preuve, sect S, § 3, art. 1, n"" 3), « a ses lois pour les « formes probantes des actes , et ces lois sont toutes fondées a sur des motifs différents. Ici , la preuve testimoniale est « admise indistinctement, parce que le législateur a pré- <c sumé beaucoup de la véracité de ses sujets *, Ik, elle est « restreinte dans de certaines bornes, parce que l'expé-

M. story ne rapportant ni le texte ni même la date du jugement, nous ne pouvons Térifier si la décision de la Cour a toute la portée qoe loi prête lord Brougham.

' Voyez aussi les autorités et les précédents judiciaires cités par Merlin. (Réperi.,r*VKBXPrEy sect. 2, $ s, art. l^n» 3.)

<c rience a prouvé qae les habitants s'écartent souvent de la <i vérité ^ dans un autre pays, elle est presque réduite à rien, <( parce qu'on s'est aperçu que la bonne foi y était encore <c plus rare. Ainsi , tout dépend , en cette matière , de Topi- « nion que chaque législateur a eue de ses sujets, et par con- « séquent les lois relatives k la forme probante des actes « sont fondées sur des raisons purement locales et particule Hères k chaque territoire. Il n'y a donc que la loi du lieu « où un acte a été passé qui puisse en attester la vérité *, « celles du domicile des parties ou de la situation des biens « n'ont pas ce pouvoir, parce que les raisons qui ont déter- « miné leurs dispositions sont toutes différentes de celles d qui ont dicté les formalités prescrites dans le lieu du couce trat. » Le fond et les effets des obligations, aux termes de l'article 9 du Code civil italien, sont censés réglés par les lois du lieu où les actes se sont faits. Telle était la doctrine de Dumoulin ' (Consul t. 43) : « Est omnium doctorum « sententia , nbicumque consuetudo vel statutum locale dis- « ponit de solemnitate vel forma actus, ligari etiam exteros « actum illum gerentes. » Il faut supposer néanmoins que les contractants n'ont pas été exprès en pays étranger pour éluder la loi de leur domicile. Sous cette réserve, le principe général est universellement admis. (Cass., 23 février i864.)

Dumoulin ajoute : Et gesmm eue validum et ejficacem ulriquep etiam super bonù soli extra territarhim conêuetudink vel statutù » Mais pourrait-on également se conformer pour les immeubles k la loi de la situation, ainsi qu'on le fait en Angleterre, en

* M. de SaTîgny pense qae c'est an seizième siècle qu'a été généralemeDt admise la règle Loctu régit actum, règle que Ton a Tonla faire dériver de certains textes du droit romain, tels que la loi 34, Dig., De usuris; mais ces textes sont relatifs à la matière plutôt qu'à la forme des contrats. (Sa^igny, tom. VIU , $ SS3.)

S58 DROIT INTBRlfÂTIOlliUU.

Ecosse et aux États-Unis (Story , Cof^ of iam, § 435» 474, 478) } poor les meubles, k la loi du domicile ? Suivasl one opinion coaciliatoire » admise par beaucoup d'auteurs , depuis Godefroi jusqu'à Mittermaîer, l'emploi de la règle Lùau régit actum est purement facultatif. Ou peut invoquer en ce sens la disposition de l'article 999 du Gode civil , lequel , nous allons le voir, autorise le Français qui dispose en pays étranger à employer, k son choix , la forme olographe, même lorsqu'elle est repoussée par le statut local , ou les formes usitées dans la localité* Mais la jurisprudence oMsidère cette disposition comme étant de pure faveur, et n'autorise point, à l'inverse, l'étranger qui dispose en France k se contenter des formes usitées dans son pays, notamment pour un testament olographe4 (ReJ., 9 mars i8o3é) Elle adopte dès lors en principe la théorie de Merlin , qui s'attache d'une manière absolue au lacuê acuu. Gomme le fait très^-bien observer Grotius (epist. 467), c'est lorsqu'il s'agit de la capacité ou de la disponibilité qu'il &ut s'attacher soit au domicile , soit k la situation des biens.

Néanmoins , il ne faut pas confondre avec les formalités probantes celles qui ont trait k l'exécution. Pour ces dernières, ainsi que nous l'avons dit en cmnmençant, il faut s'attacher exclusivement au locui rei $Uœ. G'est ainsi que les formalités prescrites pour la transmission de la propriété immobilière 4 notamment la transcriptioii (Fœlix^ n* 96), sont exclusivement régies par le tribunal de la situation. (G» civ. , art. 3^)

Au surplus, en vertu du droit rigoureux de souveraineté, comme le fait observer M. de Savigny dans les développements importants qu'il consacre k cette matière (Traité de droit tomain, tom. VIIT, § 348; voy^ aussi Story, § 18 et suiv.), on pourrait enjoindre aux jugea d'un pays d'appliquer exclusivement leur droit national , et telle est, en effet,

DROIT lOTSMÀTlONÀL. 8119

la théorie adoptée par Mittermaier (Arch, de jurisp. dvile, iom. Xm, pag. 315 et 316), et par lord Brougham (p. S21, not. i) \ mais par une juste déférence , comiur, suivant Texpressions des anciens auteurs (Huberus, De confiictu legum, liv. I, tit. 3, § 2), les états autorisent les tribunaux k puiser leurs décisions dans une législation étrangère, lorsque l'intention présumée des parties ' ou Tutilité générale réclament ce procédé.

828. Occupons-nous d'abord de ce qui concerne la preuve littérale. Lors de la rédaction du Code civil , on avait proposé d'y insérer ce principe général : « La forme des <c actes est réglée par les lois du lieu dans lequel ils sont « faits ou passés. » Si cette disposition n'a pas été convertie en loi chez nous, comme elle l'a été dans d'autres pays (loi prussienne , part. I, tit. V, § 3 ^ loi hollandaise de 1829, art. 10), ce n'est pas qu'on l'ait contestée au fond, c'est que, d'une part, on l'a jugée inutile en France, où la même législation régit aujourd'hui tout le territoire \ et que, d'autre part, dans les relations internationales, on a craint, SI on la posait ainsi d'une manière générale , qu'elle ne fût appliquée abusivement, même aux conditions de validité intrinsèque , lesquelles ne sauraient être régies par le statut local , puisque les formalités habilitantes (voy. n*" 928) se rattachent essentiellement à la personne de l'auteur de l'acte» Il faut donc généraliser le principe posé , en matière de testaments, par iWrét de rejet du 9 mars 1853, aux termes duquel « tout ce qui tient à l'état du testateur, à l'étendue « et à la limite de ses droits et de sa capacité , est régi par (c le statut personnel , qui suit la personne partout où elle « se trouve : il en est autrement de la solennité de l'acte et

* M. Story fait toutefois obsenrer atec raison ($ S8, o) que, lonqiiMl s'agit dHnterpréter la Tolonté des parties, l'application de la loi étrangère n'est plus simple déférence, mais bien justice.

560 DROIT HfTEBNATIONAL.

« de sa forme extérieure , qui sont réglées par la loi du pays K où le testateur dispose. »

Au surplus, le Gode a fait lui-même l'application de cette règle, en ce qui concerne les actes de Tétat civil (art. 47) et les testaments. (Art. 999.) Il est facile de comprendre combien cette règle a d^utilité pratique. Qu'un Prussien, par exemple, tombe malade en France, s'il lui était interdit de suivre les formes françaises , il se trouverait dans Timpossibilité de faire son testament, puisque, d'après la loi de son pays , il ne peut tester que devant un tribunal , et qu'il ne trouverait aucun tribunal en France pour recevoir son testament.

930. Voyons d'abord ce qui concerne les actes authentiques, (c Les actes passés en pays étranger », dit Merlin {Eépert.t y Conventions matrimoniales, § 1), « devant «les officiers publics des lieux..., sont considérés, en c< France même, comme des écritures publiques : ils y font « foi jusqu'à inscription de faux. » a II est du droit des <c gens », dit le nouveau Denisart (v"" Hypothéqués , § 3, sect. 4, nM5), a que ce qui est authentique dans un pays « le soit chez toutes les nations. » Il n'est donc pas exact de dire d'une manière absolue, avec Mornac (sur la loi dern. D., Dejuritp.; n* il) : a Obligatio extra Galliam conc( tracta, pro simplici chirographo est in Gallia *. » Cela n'est vrai*que de la force exécutoire , force qui n'a rien de commun (n* 467) avec l'authenticité intrinsèque, reconnue, dans l'ancien comme dans le nouveau droit, aux actes reçus à l'étranger suivant les formes du pays '. Ainsi , la Ck>ur de

* La même confusion se retron^e dans Particle 121 de l'ordonnance de 1629, aux ternies duquel les contrats reçus es royaumes étrangers ne doivent aToir aucune hypothèque ni exécution en France (Toy. la note suiv.), et tiennent Heu de simples promesses.

* C*est en confondant ainsi Pauthenticité ayec la forme exécutoire que Particle 2128 du Code civil ne yeut point que les contrats passés en pays

cassation (Rej., 16 juin 1829) a déclare régulier, conformément au concile de Trente, un acte de mariage signé k la Havane par le desservant , bien qu'il ne fàt signé ni des parties ni des témoins.

D s'est élevé toutefois une grave diflSculté au cas où la loi française n'exige point seulement l'authenticité , mais certaines formes spéciales , par exemple, l'assistance de notaires, lorsqu'il s'agit d'un testament par acte public. (C. civ., art. 971.) Mous l'avons déjà remarqué (n* 464), l'institution du notariat, tel qu'il est organisé chez nous, est loin d'être universelle en Europe. Ainsi, eu Angleterre, il n'y a pas d'officiers publics pour la rédaction des testaments ^ il suffit de la sipature du testateur et de deux témoins, qui viennent déposer, après le décès, devant la Cour ecclésiastique, qu'ils ont entendu le testateur manifester ses dernières volontés. (Stat. I de Yict., cbap. xxvi, sect. 9.) Le Code de la Louisiane (art. 1574, 1575) admet des testaments nuncupatifs sous tignatwret privées , dictés par le testateur en présence de cinq témoins et écrits par l'un d'eux. Néanmoins la Cour de cassation a reconnu (Rej., 6 février 1843) la validité du testament d'un Français fait en Angleterre, dont la preuve avait été ainsi établie ^ Elle a également admis (Rej., 3 juillet 1854) la validité d'un testament fait suivant les prescriptions du Code de la

étranger puisseDt donner hypothèque sur les biens de France. Cette dispo* sition, rationnelle dans l'ancien droit, sniTant lequel une hypothèque générale résultait de la forme seule des actes notariés , ne se comprend plus aujourd'hui que l'hypothèque est spéciale et ne résulte que d'une conTention expresse, couTention qu'un officier étranger a qualité pour recevoir, aussi bien que s'il s'agissait d'une Tente ou d'un échange. L'article 1990 du Code cItU italien se borne à soumettre à la légalisation les actes passés en pays étranger, qui sont présentés pour l'inscription.

* Cette afTaire se trouvait régie par un statut plus ancien, qui exigeait trois ou quatre témoins : différence qui n'a aucune importance quant au fond de la question.