C'est, en effet; aux parties'qu'appartient d'abord

le droit de nommer les experts. En simplifiant la' marche de

. l'expertise; le législateur moderne ne' s'est pas départf du

''principe posé par les anciennes ordonnances (ord. de 1529,

art. 162-, ord. de 1667, tit. XXI, art. 9)rsuîvânt lequel la

nomination des experts n'a lieu d'office que faute par les

parties d'y procéder. D'après l'article 305 du Code depro-

> cédure; le jugement doit ordonner que les parties; nomme-

' rônt les experts dans les trois jours dé la signification'/et

bien que cette disposition ne 'porte point la sanction de la

nullité, la Cour de cassation (arr: des 15 juin 1830 et 20 no-

' vembre 1866) l'a considérée coiiime' substantielle, et a cassé

des arrêts qui avaient nommé un expert d'une 'manière défi-

• nitive,^ sans réserver le droit des parties. Toutefois Vcoînme ^ on doit plutôt supposer chez les juges un oubli qu'une viof lation de la loi, s'ils ont gardé le silence, il est permis' de

considérer le droit des parties comme implicitement réservé, let de ne point prononcer la nullité. Ce qu'il est' plus diffi- ' cile d'admettre, bien que la Cour de cassation l'ait ~ jugé ''plusieurs fois, notamment le 9 février 1869 et le 15 juin 'i^jSTÔI c'est que le tribunal puisse désigner seuld'ôffice des ')'pérso*n1iies^chàrgées de lui fournir de smpleg renseignements. 'C'est là'éluder'les dispositions de la loi sur l'expertise j les

* experts 'donnent-ils d'ailleurs autre chose que des renseignements, puisque, leur avis, nous allons le voir, n'est pas obligatoire pour le juge? La mise en demeure des parties

'^•nous semble donc indispensable dans tous les cas '.

, 1 n^ne serait pas pennis, à rinverse, d'en nommer quatre on cinq, (CasB.Y 22 juillet 1850; Golmar/s ayril 1880.) Quand le tribunal ordonne - il'expertise'd'oflQce, il pçut ne nommer qu'un expert (Rej., 15 juiUet 1861 ^et 11 août 1868.) .

* Voyez "en ce sens l'article de M. Hicias Gaillard , Revue critique, tom. VI, p. 97.

117.: Les. experts peuvent. être récusés, s'ils ont été nommés. d'office-, sinon, c'est à:la. partie qui voudrait se plaindre. à ;s^imputer: son: propre, choix, sauf toutefois Je cas où :un motif! de récusation . serait, survenu depuis . la nomination , . mais . avant : la prestation , de serment (ifrûZ;, art. 308).' Après: cette .prestation, on suppose que la religion du serment fera taire toute considération d'intérêt personnel qui viendrait a se manifester. ^ . . . > r . Les motifs.de. récusation pour les experts étaient autrefois les mêmes que pour les juges, ce que décide encore Je Code de procédure italien (art. 254); d'après notre Gode de procédure (art. 310) , ce sont ceux pour lesquels les témoins peuvent être reprochés. Ce changement élague , d'une part, un grand nombre de motifs qui n'ont pas la. même importance pour.celui quijdonne un avis que pour celui, qui juge^ d'autre, part, : il .rend, commun. aux experts certains motifs de rejet contre les témoins ; qu'on ne peut guère supposer en ce qui concerne les juges ^notamment l'état d'accusation'ou Ja condamnation, à! une peine correctionnelle pour vol (comp^ les art. 283 et 378 C. de proc). . Au. surplus,' une: théorie. restrictive; quelle qu'elle soit, n'a pas

pour les: experts, et on: peut en dire. autant pour les juges, les mêmes inconvénients que.pour les témoins. La loi peut sans. danger être sévère V lorsqu'il y a possibilité de choisir. ' . 118.' En vertu d'un principe applicable à toute expertise, même, administrative (arrêts du conseil d'État du J**: décembre et du .9 décembre .1852), les experts entrent en fonction parla prestation de serment devant un'membre.du tribunal, juge^cominissaire, ou devant un juge: de: paix\ délégué (tfricf.; art? 305). Dès ce moment aussi , ils. ont droit à un salaire fixé par le tarif*; (^Tar.çiv,^ livre !•% chap. iv,"èt

' '> En matière' administrative, '.le tarif mil n'étant) pas! applicable ? les

.bonoraires des experts doivent être réglés suivant les circonstances. (ArrÛ

du conseU d'État du l"Juin'l869.) '"' » ' * î

livre II, chap. ti). L'expertise elle-même est soumise au contrôle des parties intéressées. Le procès-verbal de prestation de serment indique les lieu , jour et heure de la première opération ^ il est signifié aux parties qui ne seraient pas présentes (ibid.^ art. 315). Ultérieurement, il n'est phis fait aucune signification; seulement, à la fin de chaque séance , les experts indiquent où et quand aura lieu la sui* vante : les parties qui ne sont pas présentes ne peuvent s'en prendre qu'à elles-mêmes de leur ignwance des opérations. En tout cas, Boneenne fait observer avec raison que le droit qu'ont les parties d'assister k l'expertise ne peut s'entendre des délibérations intimes des arbitres sur l'avis à adopter, mais seulement des opérations extérieures. (Voy. art. 207, Md.)

La loi de procédure de 1819, à Genève, a rendu simplement facultative la rédaction par écrit du rapport des experts, laquelle est chez nous obligaloire. Cette innovation, basée sur les avantages théoriques que présentent les explications verbales, a eu peu de succès dans la pratique. Boneenne fait remarquer que , sur 563 expertises ordonnées par le tribu-nal du canton de Genève, de 18â9a 1835, il y a eu 546 rapports écrits et 17 rapports verbaux seulement. La théorie a souvent ses entraînements; préoccupée de l'utilité qu'offre d'ordinaire la discussion orale, elle avait ici perdu de vue la complication habituelle des questions soumises à l'expertise, complication qui exige une rédaction écrite pour arrêter les idées. Un tempérament utile , déjà admis par le Pariemenl de Paris (arrêts du 26 juillet 1737 et du 3 avril 1785), c'est l'audition des experts par le tribunal, lorsque leur rapport présente quelques obscurités. Le projet de réforme du Code de procédure va plus loin^ il autorise (art. 253) le tribunal à ordonner l'expertise en audience publique ou en chambre du conseil , en présence des par-

EXPERTISE. ISS

ties; dMS le greffier dresse procès-verbal des conekisMBs des experts et des iiioiitis de ces cobcIusIcheis.

9» VoB de rezpeHase.

119. PoDr apprécier la valeur légale de ce mode de ^^ >r preuve, il importe de faire une distinction, applicable, ainsi II

que nous le verrons plus tard , k tout acte authentique. Ou bien les experts certifient qu'ils ont été tel jour k tel endroit, que teUe partie assistait à leurs opérations, etc.^ et comme ils ne font alors qu'attester d'après le témoignage de leurs sens des faits positifs, qu'ils ont qualité pour constater, ils sont crus jusqu'à inscription de faux (Rej., 14 janvier 1836) : ce sont des officiers publics temporaires. Ou bien , au contraire, ils émettent leur opinion sur le point en litige; et alors , quelle que soit leur bonne foi , on peut douter qu'ils aient découvert la vérité sur des données toujours plus ou moins conjecturales. Toutefois, l'ancienne coutume de Pans disait : a A un rapport de jurés dûment fait foi doit a être ajoutée, s'il n'en est demandé l'amendement des bac cbdiers. » On appelait bacheliers les gens de l'art à ce connaissant, dont on pouvait invoquer l'expérience. Mais si les parties ne demandaient pas l'amendement , le juge était lié par le rapport. De la le vieil adage , mal k propos reproduit par certains auteurs modernes : Ad quœstionemfacti respondent jvratores; ad quœstionem juris respondentjudices. C'est

en partant de cette idée, encore vraie de nos jours en Allemagne, que M. Mittermaier compare les experts à des jurés '• (Preuve en matière criminelle, chap. XXTi.) Mais cette idée n'a plus été admissible chez nous dès l'époque de la

* Cette proposition était exacte dans les temps primitifs où le jury n^était qu'nnc forme particulière de Texpertise. (Voy. le n° 102 et lanotesurPori- #Be àa jury angjU») .

i 36 EXPERTISE.

réforme de la coutame de Paris , dont la dernière rédaction porte : <r Doit être le rapport apporté en justice , pour , en <( jugeant, y avoir tel égard que de raison. » Il faut donc substituer k l'ancienne maxime : Ad quœttùmem facti, etc., cette autre, beaucoup plus raisonnable : Dictum expertorum nunquam transit in renijudicatam. a Les juges » , dit Tarticle 323 du Gode de procédure, « ne sont point astreints k suivre (( Tavis des experts, si leur conviction s'y oppose. » On doit louer notre ancienne jurisprudence d'avoir su , au moins en cette occasion , dégager la conscience du juge des entraves auxquelles l'assujettissait une pratique minutieusement formaliste.

Il ne faut cependant point confondre avec Texpertise judiciaire celle qui aurait eu lieu en vertu d'une convention. L'estimation arrêtée par des experts, en pareille hypothèse, tient lieu de loi aux parties (C. civ., art. 1134), puisqu'elle est le résultat d'une convention légalement formée. (Rej., 30 janvier 1853). En conséquence, lorsque le prix d'une vente est laissé k l'arbitrage d'un tiers (ibid., art. 1392), on ne saurait revenir contre son estimation, même en alléguant une lésion de plus des sept douzièmes (Bordeaux , 23 juillet 1853). S'il en est autrement lorsqu'il s'agit de faire fixer par un tiers le règlement des parts dans une société {ibid,, art. 1 8o4), c'est Ik une disposition tout exceptionnelle, empruntée aux traditions de la législation romaine (Paul, L. 79,- D.^ Pro socio).

120.' Il existait dans certains ressorts un autre abus, que le Code de procédure seul a fait cesser, c'était la faculté reconnue aux parties d'exiger une nouvelle expertise. Contestée à Paris', où la coutume s'exprimait en termes équivoques, cette faculté était admise de la manière la plus large dans certaines localités. En Provence, on pouvait en user indéfiniment jusqu'à ce qu'on eût obtenu trois exper-

EXPERTISE. i37

tises conformes. Malgré les réclamations des Cours d'Aix,^

d'Agen et de Grenoble,le Code de procédure a 'tari cette source de frais ',^ et 'maintenu le principe de l'indépendance

do juge en 'matière de preuves: « Si les juges o, dit Tàr-

ticle 322, « iie' trouvent point dans le rapport des éclaircis-

fcsements suffisants', ils pourront ordonner d'office une

«nouvelle expertise par 'un ou plusieurs experts qu'ils

« nommeront également d'office, et qui pourront demander «aux précédents experts les renseignements qu'ils trouve- Cl ront convenables. )> Les parties ne peuvent donc plus exiger un nouveau rapport, et au contraire il peut être ordonné contre leur gré. Mais faut-il aller jusqu'à soutenir avec Boncenne qu'il soit interdit aux parties de conclure k ce qu'il plaise aux juges ordooner une nouvelle expertise? II nous semble que ce serait là prononcer une nullité sans but et vraiment dérisoire *, car de deux choses Tune : ou le tribunal estimera une nouvelle expertise convenable, et alors elle aura forcément lieu \ ou bien il se croira suilisamment éclairé, et alors les conclusions, valables ou non, seront parfaitement inutiles. ' ' ' ''

ISl. La Cour de cassation, partant du principe que 'lès lois touchant des matières spéciales ne sont ' pas ' abrogées par le Code de procédure, décide constamment (voy. notamment les arrêts de cassation du 17 avril i816 et du 28 mars 1831) que dans les causes d'enregistrement, d'après le système de la loi du 22 frimaire an VU, les juges ne peuvent sMcarter de l'avis des experts, sauf k ordonner une nouvelle expertise. On conçoit qu'il puisse y avoir quelque danger k ce que des évaluations délicates , qui donnent lieu a tant de fraudes contre le trésor public, soient entièrement k la merci d'un tribunal , trop souvent enclin k appliquer le brocard : Fiscus post omnes. Ce qui est plus fkcheux, c'est qu'on ait conservé en cette matière, sans aucune utilité,

138 EXPBaTlSE.

les vieilles formes de Texpertise (loi du 22 frimaire an VU, art. 18) : la nomination d'un expert par chaque partie, pnis Tadjonction d'un tiers arbitre en cas de partage ^ Il conviendrait, sous ce dernier point de vue, de mettre en harmoaie avec le droit commua la procédure en matière d'enregistrement. Cest ce qu'a fait, du moins pour l'hypothèse où le prix estimé ou bien la valeur déclarée n'excède pas deux mille francs, l'article 15 de la loi du 23 août 1871, en décidant qu'alors, dans tous les cas prévus par la loi du 22 frimaire an VU, et par l'article 1 1 de la loi du 23 août (relatif aux baux), l'expertise serait faite par un seul expert nommé par toutes les parties, ou, en cas de désaccord, par le président du tribunal sur simple reqiéte.

122. Il reste à se demander si les experts, qui sont après tout des numdataires salariés (C. civ., arL 1992), peuvent être déclarés responsables envers les parties, d'erreurs ou de fautes graves, ainsi que le décidait l'article 264 de la coutume de Bretagne pour les priseurs et arpenteurs. Les véritables principes sur ce point ont été posés par un jugement du tribunal civil de Chaumont, confirmé par la Cour de Dijon, le 25 juillet 1854. k Tant que le rapport n'a pas été sanctt tionné par le jugement du procès, c'est un simple acte ((d'instruction, et le tribunal chargé de l'apprécier peut (( non-seulement en écarter les conclusions, mais même ea « mettre les frais à la charge personnelle des experts , en les tt rendant passibles de dommages et intérêts, s'il est démontré «qu'ils ont commis des erreurs grossières ou apporté des (( retards préjudiciables aux parties, ou enfin manqué d'une a manière essentielle aux devoirs que prescrivaient la pruudeuce et la délicatesse dans l'accomplissement de leur

* La législation autrichienne, pour obvier a« danger de la partialité, fait nommer les experts par le jug^, mais elle maintient T ancien clûffre de deux experts (voy. M. Gennari, Teoria délie prove, n° 92) : ce qui entraîne t»i|ioiirs des leBteurB, lonqu'U fiiut recourir à un tiers expert.

((mission. Mais il n'en peut plus être ainsi lorsque, après Kdes débats contradictoires, le rapport d'experts a été, « cooyne dans l'espèce , sanctionné par déeifiion souveraine. «Alors il constitue un des étéments de la chose jugée, c contre laqueUe nul n'est admis ii revenir qu'en cas de dol (( ou de fraude. » La Cour de Pau (arr. du 3i décembr el 863) a consacré la même solution.