PREMIÈRE RÈGLE

ESCCLUSION DE LA PREUVE PAK TEMOINS COWTKE ET OUTEF

IjE CONTENU AUX ACTES.

SoMSAiiLE. — 4n. Comment se jnstlRe l'exclusion de la preave contre et ontre le contena anatlcs. — 48»; Histori^oa ->439..Ijègis!aUon8-^ni]gtees. — 440. Bèsene da droit, des liere. — 440 bis. Quid de la régie de renregistremenl ? — 4-4i. Droit des parties eUes-mtoes, en cas de violenee oii>de dol. — 442. Qmé , s'il y a simalation sans dol?f — 442 bis. Au cas d'crrear matérieile ? — 443. Faculté de compléter les pnonciations de l'acte. — <*4. Peut-eo prouver i«r témoins la libération d'une créance lorsqu'elle est» coDSiatée par écrit , mais que le montant en est intérieur an taux pour lequel an écrit est exigé ? — 445. L'exclusion est-elle applicable en matière de commerce?*— 4 4a. Ne point confondre les marobés en foire avec les affaires de commerce.. — 447« Application du principe en matière criminelle.

137. S'il est difficile de méconnaître l'utilité des preuves préconstituées, et notamment des.actes écrits {insirumentcî)^ il faut avouer qu'une grande partie de cette utilité tient k ce que ces actes, font ordinairement disparaître tout arbitraire, toute équivoque, en donnant une expression fixe, arrêtée, à la pensée des parties, si difficile souvent îi saisir après coup. Dans l'ancienne Rome, lorsque les écrits étaient peu usités, on arrivait k un résultat semblable par remploi des formes solennellea. de. la stipulation» La rigueur même

de la formuie , mal à propos critiquée par des esprits superficiels, tendait k préciser bien uettement les intentions des contractants , et à empêcher les souvenirs des témoins de s'égarer '. Si la défense prononcée par la loi de prouver par témoins telle ou telle convention , tel ou tel fait , peut paraître dure à certains esprits ^ quand , en fait , un écrit a été rédigé, il semble aussi utile que raisonnable de ne plus chercher ailleurs le récit de ce qui s'est passé. Car, en supposant même que les pourparlers qui ont précédé ou accompagné la rédaction soient fidèlement rapportés par les témoins, comment confondre sans arbitraire ces pourparlers avec la rédaction? Par cela seul qu'on n'a pas reproduit dans l'acte ces modifications de la convention , n'est-il pas éminemment probable qu'on a voulu les exclure, ou du moins qu^on ne s^ est pas arrêté sérieusement? En posant cette règle, la loi ne s'écarte pas de la volonté des parties, elle ne fait que l'interpréter sainement. Aussi allons-nous voir que cette idée est bien plus ancienne et bien plus généralement admise que celle qui tend , a priori^ à exclure la preuve testimoniale dans certaines hypothèses.

1S8. Bien que les Romains fussent loin d'attacher la même importance que nous à la preuve écrite , et que la preuve testimoniale ne fût presque jamais écartée chez eux , nous lisons dans les Sentences de Paul (livre V, titre XY, § 4) : « Testes, quum de fide tabularum nihil dicitur, adver- « sus scripturam interrogari non possunt. » Ce texte établit une importante distinction , encore applicable aujourd'hui : ou bien il s'agit d'attaquer la sincérité de l'écrit, d'en rechercher l'origine , et alors on peut avoir recours à la preuve testimoniale -, ou bien on veut , sans attaquer la sin-

* L'interrention àespacta adjeeta^ qui pouTaient modifier la stipalation, est prolmblement une dérogation postérieure, motiTée sur l*équité, au principe qui n'attachait de force qu'aux pactes consacrés par le droit gItU.

cérîté de l'écrit, soutenir que les conventions ont été différentes de ce que porte sa teneur, et alors on n'est pas reçu k faire entendre des témoins sur ce point. Mais Tétat dans lequel nous sont parvenues les Sentences de Paul prête k la supposition d'une interpolation de ce fragment, à l'appui duquel on ne saurait citer aucun texte, ancien d'une authenticité reconnue. Il est également douteux qu'on doive attribuer à Caracalla, ainsi que le pense Cujas, la loi 1'* De iestibus, au Code de Justinien : a Contra scriptum testi- « moninm , non scriptum testimonium non fertur. » Cette constitution, restituée par Cujas d'après les Basiliques, mais dont rien n'indique la date, pourrait bien être de quelque empereur plus récent. On oppose ordinairement k ce leiie et k celui de Paul la constitution de Constantin qui forme la loi 15, Defide instrurnentorum, au même Code : <c In exercendis litibus eamdem vim obtinent tam fides in- (c strnmentorum quam depositiones testium. » Mais cette dernière constitution n'a rien de bien précis. Il peut se faire qu'elle ait voulu tout simplement indiquer l'admissibilité des deux genres de preuves pris isolément, sans en supposer le conflit, et sans s'expliquer dès lors sur la supériorité relative des écrits et des témoins. Quoi qu'il en soit , même en admettant l'altération du texte de Paul et en donnant k la loi 1'*, au Code, testibus ^ une date plus récente que celle qui lui est attribuée par Cujas, il resterait toujours établi qu'au plus tard au sixième siècle, lors de la publication des compilations où se trouvent ces deux textes, en Orient comme en Occident ^ , on admettait que la preuve écrite ne peut pas être combattue par la preuve testimoniale'. Il est vrai que Justinien (L. 14, Cod., De contr.

^ On sait que les Sentences de Panl avaient conserré force de loi en Occident.

^ On peut consulter sur cette question la dissertation de M. Derome, De rautcrité relative de la preuve littérale et de la preuve testimoniale en droit romain. (Rev, de législatUm^ nouT. sér., tom. I, p. 291.)

«âp,, §i2,lDst., De inut. stip.yik cm devoir rendre une con- •stilution spéciale pour empêcher d'attaquer,, en alléguant un alibi, Taete qui constatait la présence des parties lors •d'une «tipulaiion, à moins que ValUn ne «fût clairement rprouvé par écrit ou par des témoins irréprochables. Mais il ne s'agit pas là de^uppléer aux énonciations de Taote par des preuves prises en dehors de l'écrit-, il s'agit d'une sorte d'inscription de faux, qui met en question Ja sincérité même •de cet acte. En nous référant à la distinction que pose le texte attribué a Paul , « quum de fide tabularum nihil dici- ««tur », nous reconnaîtrons qu'il n'y aérien dans cette décision de Justinieû qui contrarie le principe général sur la foi des écrits. Encore moins faut^il s'attacher, ainsi que le fait Toullier {De la preuve testimoniale, § 3)) ^ la Novelle 73, chap. m, qui établit la supériorité de la preuve testimoniale là où il s'agit uniquement d'apprécier la sincérité d'un écrit : vérification pour laquelle,'en effet, «des témoignages directs valent évidemment mieux que 'la comparaison d'écritures. >0n a souvent fait (la 'même observation chez nous, et cependant nous sommes loin d'admettre la preuve testimoniale contre le contenu aux actes ^ mais c'est qu'il faut supposer que la sincérité de ces ao tes n'est pas elle-même mse en «question (n^ 718).

Au moyen âge même , lofsqueil'art d'écrire n^ëtait plus tpratiquéquepar un certain nombre de ^clercs, la maxime : Wémains panent lettres, ne fut pas toiijours admise. « Quant ac aucuns s'est obligiés par ilettres », écrivait fieaumanoir (ohap. xxxix,§ -8) au treizième siècle, « et cil qui s'obliga, (cnie l'obligation, iljie Jeiconvientpiover, fors par lettres. >» Cette doctrine n'avait pas pré valu, dans la pratique du quiaiùàme siècle., ainsi quenoufi le .rapporte Bûuteillieridans sa "Somme rurale (titre CVI) : « S'il advient qii'en jugement une « partie se veuilleaiderde Jâttresten .prouves^ etl2aaire par^

«GOtVTflfE LES ACTB6. fS9

a. lie se veuille .aider de témoignage siogiliier, sachez que :1a ce vive voix passe vigueur de l6itre&, «i Jes témoings soot «cicootraires aux letlres. » Mais il ajoute qa^eu maliàre de fautes annuelles (oe qui comprenait alors les ^créances JLes plus importantes)., «. lettres sont plus k croire que vive voix «*.de témoins, si on ne propose fausseté contre lesdites ic lettues. » «Enfin., lorsqu'il s'agissait ide prouver contre la teneur d'un acte public, oertainsînterprètes exigeaient deux témoins., ^d'autres trois.^ d'autres même quatre. (Fab., ad leg. IS, Coà., J)e/id. in^.) On voit que la faculté d'attaquer la.preuve écrite au moyen de la preuve orale n!a été admise sansfrestriotion, même dans'notre plus ancien droit., ni à toutes les époques :ni -en toute matière. C'est en 1566 qu'elle a. été définitivement supprimée en France par l'ordonnance de Moulins, dont l'ordonnancede 1667 (titre XX, art. 2) et l'article 1341 du Code civil n'ont fait que reproduire la décision. Il ne parait pas d'ailleurs que sur ce>point iltsesoitélové de -sérieuses réclamations, dors de la promulgation *de iFordonnance. La jurisprudence des patlements s-est constamment .conformée à>cette règle. Ainsi, on a touj<mrB reconmi qu'en Kabseœe d'une însciription de faux , une partie n'est pas recevable k faire «entendre les témoins qui ont assisté a laote, ou les notaires quil'ont nreçu , pour 0ipKq[uer ce «qui y est «contenu^ et déposer dcce dont m est convenu iocs de sa con&otion. (Voy. itothier, 06%., nv7«7.«)

1S&. Le principe que ieures tpassmft témom test :aujourd'Juiiasses.génémlemeat admis en Europe^ il Test même dans les .pays qui .n^meittent pas l'exclusion de la preuve testimoniale .aiœc Ja onâme étendue que 4a loi >française. Ainsi, le Code autrichien (art. 881-887), qui permet en général de prouver aussi 'bien par témoins que par écrit, ajoute cependant que, s'il y.a Aontcatiéorii, les di^mtîona

orales sont sans effet. En Angleterre , où nous verrons que les restrictions a la preuve par témoins sont moins étendues que chez nous, on déclare cependant que la preuve orale n'est pas admissible , même dans les Cours d'équité , pour annuler ou pour modifier la teneur d'un écrit, a Paroi evi- « dence », dit Blaxland, auteur qui s'est attaché k comparer les lois anglaises aux nôtres , « is not admissible at law « or in equity, to disannul or substantially vary a written a agreement. » {Codex rerum Anglicanarum, or a Digest ofthe principles of Engliih law^ Londres, 18?9, liv. III, tit. IV, sect. II. Yoy. aussi M. Greenleaf, tom. I, part. II, chap. xv.) De même, le Code du canton de Berne (art. 686, 687, 691), après avoir établi qu'u? écrit ne sera exigé que dans les cas déterminés par la loi , veut cependant qu^on ne puisse alléguer contre un contrat écrit les conventions faites avant la rédaction de ce contrat ou en même temps * .

140. Ce principe, qu'on ne peut faire entendre de témoins contre et outre le contenu aux actes , doit être sainement interprété. Il ne saurait vouloir dire que jamais on ne pourra invoquer la preuve testimoniale pour combattre les allégations consignées dans un écrit. Il s'agit uniquement , dans cette prohibition, du cas où les contractants euxmêmes voudraient faire revivre de simples pourparlers, afin de modifier la convention , telle qu'elle résulte de l'écrit qui est leur ouvrage. Peu importe alors qu'il s'agisse d'une convention concomitante k la confection de l'acte , ou d'une convention modiflcative intervenue postérieurement , puisqu'on ne peut prouver par témoins ce qui serait allégué avoir été dit avant ^ lors ou depuis les actes. Il fallait rédiger un acte nouveau , ainsi que Ta fort bien jugé la Cour de

1 £n Algérie , la preiiTe testimoniale, répatée la meillenre de tontes, est admissible contre les actes reçus par les cadis , bien que ces actes soient authentiques. (Rej. 23 novembre 1858.)

cassation, le 10 mai 1842. Mais on doit laisser toute latitude, pour combattre les énonciations meusougères que cet écrit peut contenir, aux tiers , auxquels on ne saurait opposer une rédaction qui n'est point leur fait. Il est impossible d'invoquer la maxime : Contra scriptum testimonium non scriptum testimonium non fertur^ dans tous les cas où des tiers attaquent l'acte comme renfermant une simulation ou un mensonge à leur préjudice : ce qui a été jugé notamment par la Cour de cassation, le 5 janvier 1831 , k l'égard des dispositions d'un contrat de mariage tendant k éluder les droits de réservataires qui n'y étaient point parties. On retrouve la même doctrine dans un arrêt de cassation du 10 juin 1816, quant a la simulation de prix dans un acte de vente également au détriment de tiers.

140 bis. La régie de l'enregistrement doit-elle être considérée comme un tiers quant aux déclarations contenues dans les actes des parties? A cet égard, on distingue entre les droits d'acte et les droits de mutation. Pour les premiers, la perception portant sur Pacte, et non sur la convention, l'écrit doit être pris prout sonat. Pour les seconds, la régie est admissible, en principe, k rechercher la véritable importance de la mutation frappée k son profit d'un droit proportionnel. C'est ce que Dumoulin disait du seigneur : Dominus admissibjlis est ad probandum contra actum ab uiraque parte adprobatum. (Voy. aussi Pothier, 06%., n"801.)

Toutefois, les principes particuliers de la législation fiscale , qui veut que toute perception soit assise sur des bases précises , ne permettent point ici l'application du droit commun , aux termes duquel les tiers sont autorisés k prouver, par tous les moyens possibles, la fraude faite a leurs droits. An cas de mutation immobilière, la loi du 22 frimaire an VU (art. 17-19) établit un mode spécial d'expertise pour

constater la valeur des immeubles, objet de la mutation.

Au cas de nulaiioa' mobilière, la loi est muette : d'où la (i>Hir de caâsatMii avait coaeltt d/abord que la déjclaration des paràes (ibid,, art^ 16), serait susceptibte d'être ccitiqoée patf tOHâ les moyens de droîA comnàon , par la preu.ve testimoBÎale^. par de sijKkples présomptions^ par un iaterrog^ioire, ei méiiie par la commune renommée. (Arr.du 24 ma<rs 1846.) Mais la Cour a fioL (Cass., 25 février 1860) par ré~ pudier ee système, eomme iatroduisaol Vacbitr^ûre dans^ks lois fiscales et tendant k jeter TinquiéUide dans les faimiilie&. La preuve testimoniale étant d'ailleurs en opposition avejs la ptfocédure de renregistcement , q,ui n'admet point d'enquête {ibid^ arL 65), il fiant que ta régie et, a l'inverse, les parties, si elles veulent faîce tomber les actes pixiduits,, in»voquenldes documents écrits. (Cass., 17 mars 1862^ vey. aussi Rej.^âl mai 1868.)

Mais la muttiplieit^ des fraudes qui se pratiq^uaient pouc la dissimuiati<m dans; le prix de la vente,, ou dans la soulte d'un échange ou d^un parta^ , a déterminé le législateur de 1871 a autoriser la preuve de dissimulations de cette nature par tous les genres de preuve admis de dioit commun , avec cette réserve toutefois que radministrfttioii ne peut déférer le seraient déeLsoire,. e( ne peut user de la preuve testimo^ niale que pendant, dix ans ,. ^ partir de l'enregistrement dfi l'acte. (Loi dtt23'ao4l 1871, act. 13.) Ce changement dans le tond du dvoit en a entraîné un autre daias. la pirocédare „ qui a lieu 7 noa plu» par singles mémoires,, maas ocalemest , suivait les fermes de la pr océdnie sommaire , sans toutefois que le imnistère dies avoués soit obligatoire.

141. Si les énoncialioni» mensonges sont l'œuvre du dol ou de la violenfie ,. le& parties ellesrmémes ont toujours, été admise» à attaquer la védaBli^oftde l'aete^ Telle est l'es-

*• La éictriiie anglaise est dans le mtae sens. (M. GreeDleaf , Un. I, p. i3,y)i

CONTRE LES ACTES. td3

yèce posée dans nu rescrit de Diocléiieû (L. 5, Cod., Plus vaUre quod agitmar quàm quod sinuUate condpUwr)^ où Teiopereur suppose qu'oA a bit signer à quelqu'ao qui n'a^ point lela réerit (non rdegeruem, êédjidem habent&m)^ un acte de veftie, au lieu d'un: bail. L'ordonnance de Moulins n'a point aitendii prohiber,, en pareille hypothèse, la prein^ par témois». Qwuieicmnque , dit Boiceau (part. I, cfaap. ¥it, n'^S), in caxUractum scriptum tUiquid objidiur^ quod gemùnma eontrac^ tus naturam destndty tu râ, metus.., doloaa mduclio... kœe OHOùa- sub lege iHa eomprekendi non poêmnt^ quod nimirum enminis spedem habeanU Aujourd'hui également, l'art. 1353, bien qv'ii ne parle que des prësomptioifô ^ est géné^ raleiaenl interprété, ainsi que nous le verrons, comme anlosisant implicitement la preuife testimoniale pour cause de fraude m de doL C'est ainsi qu'un créancier a été admis k pf ouyer quo le débiteur avait écrit , sur le titre qu'il avait été chaîné de rédiger, cent francs^ au lieu de trois cents francs ^ monlaïki réel de la dette. (Bej., 14 juillet 1843.)

14SL Mais , k part le cas de violence ou de dol , les parties sont-elles recevafcles à attaquer pour cause de simol»lîoQ lin écrit qu'elles ont voloalairement souscrit? Est-ce là» contrevenir au principe qui défend de prouver contre on outre le contenu aux actes?

S'il est constant que les parties n'onl pa& agi sérieuse*ment ^ il semble étrange d'admettre que la fiction doive l'emporter sur la vérité. Peut-oa considérer une convention, sifluilee comme légalement formée (C* civ., art. 1134), et dèslocs comme obligatoire:? Telle étail la doctrine de» juris-* 4:oDsultes ixiaïaîna,, qui ne faisaient aucune distinction entre

' h» asiiâem iiitei|prètfi0« se demandaient (Dauty, Add; au cttap. yu de Bfi» â7 etsiiijr.) combien ii &llait séimir de présomptions pour qu'il penais d'attaqpiflr on eoniiat eomme simoië , mais noas Terrons que lie question ne sannit être* aiptée anjoard^hni.

les parties contractantes et les tiers : « Acta simulata », dit Dioclétien (L. 3, Cod., Plus valere quod agitur. quant quod simulate concipitur)^ a veritatis substantiam mulare non « possunt. )) Cette doctrine est généralement admise chez nous , du moins au cas où la simulation implique une fraude h la loi , bien qu'il n'y ait eu aucune fraude envers les tiers. On a soutenu , k la vérité , que , même dans cette hypothèse , les tiers intéressés * peuvent seuls attaquer un acte pour cause de simulation, et que celui qui Ta souscrit n'est jamais recevable k revenir sur son propre fait, par exemple, à établir que la cause réelle du billet par lui signé est une dette de jeu. On a invoqué, k cet égard, l'opinion de Pothier, qui dit (tbid., n" 801) que les parties doivent s'imputer de ne s'être point fait donner une contre-lettre. Mais rien n'indique que Pothier raisonne dans l'hypothèse d'une fraude k la loi, et nous voyons, au contraire, dans l'ancien droit, les promesses faites pour jeu, quoique déguisées, déclarées nulles par l'article 138 de l'ordonnance de 1629. Les motifs qui ont dicté cette disposition subsistent encore aujourd'hui , et la jurisprudence autorise les parties k faire preuve par tons les moyens possibles de la simulation infraudem legis. C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation, sections réunies, par un arrêt du 7 mai 1836, dans l'hypothèse d'un billet ayant poui' cause apparente un prêt, et pour cause réelle un dédit de mariage. Il était vraiment par trop dérisoire, dans l'es— pèce, d'exiger que la fausseté de la cause fût établie par une contre-lettre : entendre ainsi l'article 1341, ce serait autoriser toutes les fraudes k la loi, puisque l'on en rendrait la preuve impossible. D'ailleurs l'article 1353, qui autorise

* Par tiers intéressés , il faut entendre ici même les créanciers hypot1[k^s> caires , qui peuvent faire tomber Pacte simulé sans avoir besoin de proa-ver la fraude. Aux termes de l'article 1167(Rej., 26 juiUet 1864), cette décision est en harmonie avec les principes sur les contre-lettres (n» 517).

là preuve testimoniale, ainsi que nous le verrons, en cas de fraude, ne distingue pas entre la fraude envers les particuliers et la fraude k la loi. La Cour de Lyon a fait une applieation remarquable de cette doctrine, le 10 avril 1836, en annulant pour cause de simulation un mariage contracté le 4 floréal an III entre un jeune homme de vingt-trois ans et une femme de soixante-huit ans, afin d'échapper aux lois sur le recrutement'.

Mais que faut-il décider en cas de simulation simple, c'est-à-dire n'ayant pour but ni de nuire k des tiers, ni de frauder la loi ? Même dans cette hypothèse, la Cour d'Âix, attachée aux traditions de la loi romaine , a jugé , en principe, le 23 janvier 1871 , « que la simulation ne change pas « la nature des actes réels qu'elle cache -, que toute personne « intéressée peut prouver la simulation et faire valoir la nul- « lilé de l'acte dissimulé , s'il est nul-, que cette règle devra « recevoir son application , même lorsqu'il s'agit des parties « contractantes-, qu'on ne saurait, en effet, leur refuser le « droit de prouver la fausse cause d'une obligation qui «n'aurait pas été sérieuse, et qui, dans leur pensée, ne «devait pas être exécutée. » Toutefois l'arrêt exige, pour faire tomber un acte écrit, public ou privé, un commencement de preuve par écrit : ce qui rentre, nous allons le voir, dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

Mais on pense généralement que lorsqu'il n'y a eu ni dol, ni fraude à la loi, c'est le cas de dire, avec Pothier, que la partie qui argile de la simulation est en faute de ne s'être point fait délivrer une contre-lettre. Ainsi le vendeur, pour-

' On a dit, pour critiquer cet arrêt, quUl eût fallu prendre la voie de PinscriptioD de faux pour faire tomber les énonciations de Pofficier civil. Mais cette observation est inex^cie. Aliud merum falsum, aliud simulatio, (Dai]QOuIin,sur Part. 3, chap. xxxi, de IdL Coutume du Nivernais.) Ce n'est point attaquer la foi de l'acte que de soutenir que les formes ont bien été acGompUes , mais sans intention sérieuse de la part des prétendus époux.

1*66 EXCLUSION DE Là i^AEUVS PAB TÉMOINS

suivi «kl) ^rafiëe par l'adieteur, la'est ipomA nece^ablie à «outeftir que la ppéiendue venle n'était <qu'i«K Itifoidalioii ée société (€as&., 6 aoàt 18281); ainsi, ie mari^ smf le drmt des hérkiers h réserve , n'est ptint recevaJble ^ inréteiidne qu'il n'a fmni neçu de sa femme l'apport oMntianné «i OQDtcat de duariage. (Orléans, 29 mars i855.) Il en serait autremait après le maniage, f^affoe que la prétendue quittance pourrait masquer une libéralité indînecte^ et qu'il y ausait alors feaiide k la loi -qui interdit les donatiMs irrévocables entre époux pendant le mariage. (C. (cIf.^ aitt. 1096.) Les héritiers eux-«éraes ne sersuent redevables à attaquer poHT simulation l'aoïe aonserit par leur auteur, qu'antant qu'il y aurait attekite à la réserve. (Ctianibéry, 6 mai t86i«) Dans tous les cas, la ^tie qui aurait avoué la cireonstaiiee de la simulation, serait jmb xeeevaUe k faire «xéovier l'aotecoiame sérieux. (Rej., 16 novembre 1859.) Il suffirent même d'un commencement.de preuve par écrit (même ainrét) pour rendre admissible la preuve de la ainulalion.

La Cour régulatrice a fait une application remarqvaUe de la doctrine qui ne permet point d'établir par témoins la simulation d'au acte ^régulier, lorsqu'elle a décidé par deux arrêts de cassation (24- juilkt 1844 et 13 Advesalve i867^ que Je translert dûment oqpéré d'une rente sur d'État ou d'une valeur industrielle établit en faveur du porteur une présomption de propriété «qu'im ne saurait détruire ^r la preuve testimoniale sans on conmiencement de preuve par écrit.

142 bis. Enfin , même en l'absence de dol^ de fraude ou de simulation, la preuve testimoniale a étë jugée admissible à l'effet d'établir l'existence d'une erreur matérielle commise dans la rédaction de l'acte. La difficulté portait sur l'état des lieux énoncé dans Une police d'assurance, doat l'assuré demandait la rectification; il y a été déclaré rece—

Table par «b airét <k la chanbre des requêtes du 19 jaomer 4^70. Cette décision serait éTidemneBt applicable a inie 'errevr de calcul.

143. fl ne faut pas non plus donner me port-ée exagérée k la défense "de ppoaver outre le cotoenu aux octet. Cette défense a trait -aux «modifications q«e Von préteoArait avoir été apportées verbalement k une convention , soit k Tépoque de la rédaction de l'acte , soit mène poalérieoreiiiefnt. (Rej., iO mai 1842.) Mais «e n'est point proaiiier >oiitre le cMtenu aux actes que de comipléter au moyen de la preuve testimoniale des énonciations ambiguës on insuffisantes * , .d'étabUr, par eiLemiHe, que le domaine mentionné ^ns qo titne comprend teil ou tel terrain (Cass., 23 janvier 4637), «a qn'uae requête a été signiiQée, ou bien un «contrat de mariage dresse k telle heure, lorsque Theure n'a pas été mentionnée par l'officier rédacteur (Rej., IS juillet 1818 -et i8 août (840)-, ou bien de rectifier un chîffoe eironé, «n f

étaAAissant «que l'on a écrit dans Taete i'80 ai lien de '80. (Rej., 22 novembre 4865.) C'est 4ofBc a^ec raison que Dmtj (Add. sur 4e chap. ix, Hv. I, de Boicesa, n"" 9) Jtdmet h preuve par témoins qu'un marché a ëlé oondu dans telle foire , loroque i'écrit qui le constate ne meotionne point de fieu-, les doutes de Potbier (ObUg., if 796) sur la justesse âe 'Cette décision ne sont point fondés -, ce n'est la miUement prouver otftre le contemi aux actes : iii:^e chose est Feiitension , antre chose est l'interprétation de ce qui s'est passé entre les parties. Ces hypothèses , comme le fait très* bien observer M. Greenleaf, lom. I, p. 372), ne constipent point des exceptiof» k la règle ^ mais OMt en dehors de «on

application.

' « Paroi evédenoe », dit IL Gveenleaf (tom. S , p. 2^0). « is admis^ « JîWe o/any extrinsick circumstanceSy tending to skow what persons, or c what thingSf were intendedby the party. »

Toutefois, s'il est permis, en conséquence de cette doctrine, de recourir k la preuve testimoniale pour compléter les énonciations d'un testament (Rej., 22 janvier 1851 , 21 février 1863), il ne saurait être permis de prouver par des déclarations verbales, que le testateur n'a entendu donner effet à son testament qu'en le subordonnant k l'événement de telle ou telle condition (Rej. , 1 9 novembre 1867)5 ce serait Ik évidemment prouver contre la substance de l'acte.

144. Une doctrine qui avait prévalu dans la jurisprudence du dernier siècle (voy. Merlin, Répert., v* Preuve, sect. 2, § 3, art. 1*% n** 20), et que des auteurs graves ont reproduite sous l'empire du Code (voy. la dissertation spéciale de M. Mourlon, Revue critique^ tome V, p. 114, et M. Larombière, Oblig,, tom. V, n" 29), refuse d'admettre la preuve testimoniale pour établir la libération d'une créance qui, en fait, a été constatée par écrit, même lorsque cette rédaction par écrit n'était pas exigée. Sans doute, nous l'avons reconnu plus haut (n* 140), l'écrit étant réputé l'expression fidèle delà volonté des parties, on doit rejeter toute convention modificative de l'acte , aussi bien lorsqu'elle est intervenue postérieurement que lorsqu'elle était concomitante, et c'est en ce sens qu'on ne peut prouver par témoins ce qui a été dit avant, lors ou depuis les actes. Mais est-ce une raison pour interdire la preuve testimoniale de l'extinction de la créance, et notamment du payement, lorsque la valeur ne dépasse pas cent cinquante francs ? Est-ce prouver contre le contenu aux actes que de prouver l'extinction du droit qu'ils constatent?

A l'appui de l'affirmative , on invoque le principe que , par cela seul qu'un écrit est produit, la convention dont il fait foi est réputée subsister. Or, dit-on, de même qu'il n'est pas permis d'établir par témoins des modifications, même postérieures, de la convention, il ne doit pas être

permis de justifier de son extiDCtion , totale ou partielle -, le débiteur est en faute d'avoir laissé le titre subsister, dans sa teneur primitive, entre les mains du créancier. Telle était la pensée de Justinien (L. 14, Cod., De tesHb.)^ lorsqu'il avait voulu que le payement d'une dette constatée par écrit ne pût être prouvé que par écrit, ou du moins par la déclaration de cinq témoins irréprochables.

Nous pensons, au contraire, qu'on ne saurait, sans tomber dans une véritable confusion d'idées, voir une preuve contre l'acte dans l'allégation d'un fait postérieur tendant k éteindre l'obligation dont l'acte avait constaté la naissance. Il est vrai que , tant que le créancier est porteur du titre , l'obligation est présumée subsister-, mais cette présomption n'existe que jusqu'à preuve contraire. Or, comment celte preuve contraire doit-elle être administrée? Par écrit, ou par témoins , suivant l'importance du litige. Ne serait-il pas déraisonnable d'exiger, la preuve par écrit du payement de cinq francs , parce que le débiteur se serait engagé par écrit? Aussi est-il k remarquer que le statut de Bologne de 1453, tout en reproduisant la décision de Justinien, en bornait l'application au cas où la valeur de la somme portée au billet dépassait cinquante livres de Bologne ^ Vainement allègue-t-on que la preuve de modifications apportées k la convention, et par exemple, du changement du taux de l'intérêt stipulé, ne saurait être faite par témoins. Dans une matière toute pratique, c'est k des considérations pratiques qu'il convient de s'attacher. Or, il est d'usage, lorsque les parties modifient leurs conventions, d'en faire mention sur le titre. Il en est autrement du payement, qui, surtout pour des sommes aussi faibles, est souvent ofiert instantanément, et sans que le créancier ait son titre sur lui. Si Ton ne veut

* Excedente summam seu œsiimationem quinquaginta librarum Banenorum.

pas qu'il soit jamais penms d'opposer le témoignage au titre •qui prouve !a créance , îl faut donc aller jusqu'à défendre de compensCT avec une dette constatée par écrit une dette prouvée par témoins , queHe qtfen soit la valeur : résultat tMt-k fait inadmissible. Telle n'était point, à Rome, la conséquence de la maxime : Contra scriptum tegiimonîum non scriptum testimonèum mm fèrtur, puisque la constitution de Jmtinien sur la prewe du payement ^ consacre évidemment me imi6vaMo«,*dont1'eiiipeiiBur tempère la rigueur en permettant de suppléer à la preuve écrite par la déposition de cinq témoins, déposition que Ton n'aurait pu admettre s'il s'était a^ de prouver directement contre l'écrit.

En ce qui louche l'ancien droit français, il faut remarquer que les commentalefirs de l'ordonnance de Moulins, ainsi que la jurisprudence du dix-septième siède*, savaient admis la preuve testimoniale de lalibératipn, lorsque la créance était ioférieure aiu taux légaL Cestseulement au dix-huitième siècle, eomme nous l'avons dift , que la jurisprudence s'est formée dans le sens le j^s rigoureux. Mais il est k remarquer que Fothier, habituellement si réservé, ne craint point {Oblig., •• 799) "de qualifier cette jurisprudence de mauvaise interprétatimi ^e l'ordooDaiice. On a opposé sm* ce point k l'opinion ée Potbier celle de Jousse. Il faut observer que Jousse ne se plaice point tout k Mi dans la même hypothèse. Pothier parle du cas où la dette, comme le payement, ne dépasse point cent livres, taux des anciennes ordonnances-, lousse suppose (e payement d'une somme ne dépassant point cent livres, mais k compte sur une dette excédant ce taux : a H

^ La loi écossaise eoLige, pour la décharge d'un engagement oentoacté par écrit , un écrit ou le serment du créancier ; mais c'est là une disposition tout exceptionnelle, eentraire à la doctrine anglaise et américaine. (M. Greenleaf, tom. I, p. 412, et not. l.)

' Merlin , loc. cit. Il est à remarquer que Merlin ne discute point la question sous Tempire du Code.

OQMR£ LGS ACTES. 171

« lorak, dit-il (sur le tiu XX, art. £, de l'ord. de 1667), c^e oe senk Aller «directeseDt «oitre ie texte «de Toitdonc sauce, que d'admettre ces Sjortes de preuves, i» Sans écHie, -daBS la rigitear «des frÎDcipes, il ii*y a point à distmgaer enlre les deax hypothèses, eC le fnryement d'une somme ioféneore au lan lé^l dcât pouvoir ètne étaMi par tënwîns^ qnd que aeit le >cfaifire 4e (h éetile. Ifeîs il tant jiBoian}Qer qoe raUégatioo de [Ausîeiars payements partiete, lorsque le pvj«»efft lotal ne pMrrak étpe prewé que par ëork, imrnîrait aisément un moy|ai d'éluder la prolvrbniim légale : ce qui arait é^ jnigé par un arrêt d<o parienent d'Àix, du 20 décenAi« 1640^ q«'8t|ipnwve Danty (Àdd. svr B^icean, Mv. II, <cbap. n, n"" A)^ bien que prafessant la «éme dncftrine que Foldiier, leit ce qu'il fanidrait encore décider aBJanrâ'hui p» l'argument de l'artide 1345. Lors même que le 4ébîleur n'^articnle , pour le imomenit, qu'un «seul payement partiel, les |nges peuvent reconnaître, d'apaès les csÎDCfBistances^ ^'d :a en l'iritonlMi d'éluder la ioi , «t se refuser k admettre la preuve testimafriale * , tandis que , lorsque la dette elle-même est 'inférieure an tau% légal , on n'a à craindre aucune fraude de cette nature.

fiien qu'un auteur récent * assure que ropinioo opposée k la nôtre » prévalu •dans la pratique des triennaux , îl ne die 6t nous ne oomuôssons aucun arrêt moderne qui ait statué sur la^questimi.

145. Une queslien d'une faaute importance pratique est odle de savnîr si la -défense de prouver contre et outre le centeira aux actes,, est applicable «n matière de commerce. En Êrveuride l'affirmative, ou peut souÉenir qu'il importe surteut esa matière commerciale d'éviter l'équivoque eti'ar-

* L'arrêt du parlement de Grenoble, du 10 décembre 1782, dté par Merlin (loc. ciL), statue dans cette hypothèse.

' M. Lacombière {loc. cit.) ; il a peut-être en Tue Ha pratique de Limoges.

bitraire. Quoi de plus dangereux, dit-on, que de faire revivre, pour y trouver le germe d'une obligation, des pourparlers qui n'avaient peut-être aucun caractère sérieux ! Là où le crédit est en jeu , donner aux engagements d'une partie une portée qu'elle n'aura pas pu prévoir, ce sera souvent amener sa ruine. Enfin on fait remarquer, en se reportant k l'historique de l'article 109 du Code de commerce, que le texte primitif de cet article n'admettait la preuve testimoniale que s'il y avait commencement de preuve par écrit^ et que les réclan^ations des cours et des tribunaux de commerce k raison de l'innovation proposée portaient uniquement sur l'impossibilité de dresser un écrit, en matière de commerce, dans une foule de circonstances, et nullement sur l'admissibilité de la preuve testimoniale, lorsqu'on fait un écrit avait été rédigé. Ainsi entendue, la rédaction définitive de l'article 109, énonçant parmi les modes de preuve la preuve testimoniale , dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre, autoriserait la juridiction consulaire, suivant les circonstances, k entendre les témoins, k raison de ce que l'on n'aurait pu faire un écrit, mais jamais lorsqu'il y en aurait un de rédigé.

Cette opinion, adoptée par plusieurs arrêts de Cours d'appel , et que le désir de prévenir les contestations nous avait d'abord porté k admettre, nous semble, après de mûres réflexions, incompatible, soit avec le texte de la loi. soit avec les précédents qui peuvent servir k l'expliquer. L'article 1341 du Code civil, après avoir posé les deux principes qui excluent la preuve testimoniale, l'un audessus de cent cinquante francs, l'autre contre et outre le contenu aux actes, ajoute : a Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce )>; et cette rédaction est conforme k celle de l'ordonnance de 1667. Or, l'article correspondant de l'ordonnance (titre XX, art. 2)

avait précisément pour but de confirmer l'usage préexistant, suivant lequel les juges-consuls, d'après leurs propres déclarations, « n'étaient point astreints dans leurs jugece ments k l'ordonnance de Moulins. » (Procès- verbal de Tord, de 1667, loc. cit.) Deux arrêts du parlement de Paris, lun du 22 juillet 1613, l'autre du 22 juillet 1689, ont admis, en conséquence, dans les Juridictions consulaires, la preuve testimoniale contre et outre le^ contenu aux actes. « On a préféré », dit Merlin (Questions de droit ^ v* Dernier RESSORT, § 18, n* 1), « le danger de quelques fraudes partt ticnlières k celui d'entraver les négociations, et de tromper « la bonne foi, en exigeant trop de précautions. On sait que «les négociants donnent le plus souvent des quittances «portant valeur reçue, sans autre assurance que des «paroles ou des ordres, et que cette manière de négocier « est l'àme du commerce de toutes les nations. Il était donc «indispensable d'admettre la preuve que l'argent énoncé ((dans les livres n'avait pas été compté, ou que les mar- (icbandises n'avaient pas été délivrées, quoique payées. » C'est aussi en ce sens qu'est conçu l'article 1935 du Code hollandais , chez un des peuples modernes dans le sein desquels les relations commerciales ont acquis le plus grand développement. En présence de ces précédents, il est difficile de ne pas entendre dans son acception littérale la dernière disposition de l'article 109 du Code de commerce : « Dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre. » Peu importe que, pour repousser Tinnovation du projet de Code, on se soit surtout attaché k l'inconvénient le plus saillant de ce projet, k l'hypothèse où il aurait été moralement impossible de rédiger un écrit-, en définitive, toute innovation a été repoussée , et les termes généraux du Code de commerce replacent la question sur le terrain où elle était dans l'ancienne jurisprudence. Lorsque les rédacteurs de ce même

174 EXCLUSION WR LA PREIVB FAR TÉMOINS

Coik onl voulu appliquer les priaeipes du droit cml aux sociétés commerciales S ils oat eu soin de dire spéeialenent (art. 41) : « qu'aucune preuve par tëflnoios ne pemt être « admise coolre et outre le contenu auia aetes»de société n : disposition qui serait inutile si tel était le droit cemmutt en matièse commerciale aussi bien qu'en malâère civile. Celte dociriiie Sb été consacrée par un arrêt de rejet du 10 avril 1860. Il ne £aat cependant point confondre b queslîea spéciale de Tapidication de Tarticle 1341 a»x matières* de commerce avec les difiiiciiltés soulevées par cet artide, même en matière civile. AiMi, daos> Tespètre d'un avrêt de rejet du 11 jwn 1835, il y avait commeMement de preuve par écrit , et dès lors la preuve teslimoniale était aiimissiible même au civil ^ — dms une autre espèce, jugée le 10 juin 1835, il s'agissait d'éta)>lir qae des» traites avaient été remises k titre de gage, et non k titre de propriété ^ mais il est douteux^, nous Tavons vu (nf*- 142), que l'airtâelie 1341 soit applicable en cas de simulation -, — enfin un arrêt de rejet du 6 avril 1841 statue sur Thypothèse d'une quittance précédente -, or, on peut revenir même sur un compte arrêté , en cas de double emploi. (G. de proc, art. 541.) L'éspèee où la preuve contre le contenu aux actes nous semble av^t été autorisée de la manière la pkis formelle , est celle d'mi arrêt de la Gomr de Ri<Hn, dni 4 aràt 1857, qui a permis de rétablir au moyen de la preuve te^moniale: le pria, de la venle d'un café fixé k 3,000 francsi pat un acte notarié.

La preuve testimoniale une foi» aémise em prineife eimtie les actes en matière de commesoe, il y a liem égaleofteat d'admettre les sia^ples présomptkms^ (Re)., Ii3 juillet 1868^ )

14€v U ne £auit paa confondre avec les affaiires cimmer-

* Même ponr lea sociétés de commerce , le texte n'exclut qjue la preuve par témoins; on peut prouver par écrit, notamment par les livres de cornmeree QUU^ 21 j^im liAfi4)., les modificatiom appocMes au pactk socM.

ciales les marchés comraetés ea foire, lorsqu'ils n'oDt poiat lien entre commerçants ni pour affaires de commerce. BoU ceau (part. I, chap. ix, n*"* 5 et suiv.), tout en convenanl que lordonnance de Moulins était applicable k ces marchés, puisqu'il n'y a pas impossibilité de se procurer un notaire dans les lieux où se tiennent les foires, indiquait certaûos moyens d'éluder la prohibition. Mais Danty (Add. sur ce chap. IX, n" 6 et suiv.) et Polhier (Oblig,, n* 788) exchieût d'une manière générale la preuve par témoins. Sous l'empire du Code, un jugeuiefit du tribunsA de la Châtre avait

considéré comme équivalant à une impossibilité morale de

traiter par écrit, « la rapidité, la multiplicité et le mouve- (( ment des affaires qui se traiteut en foire , la diffieulté de (( recourir chaque instant à un notaire, pour faire constater (( des marchés , des achats. o«i des ventes que le plus léger n retard pourrait empéchei.. r^ Mais ce jugement a été ivfirme, le 23 février 184â, par la Cour de Bourges, qui a reconnu <c qu'en £ait, l'impossibilité d'avoir un écrit n'existt tait pas -, que les marchés dans les fwes se font au comp- <( tant -, et que , si te vendeur déroge à cette règle , en aceor- « dant à l'acquéreur du temps pour le paycMcnt, il doit se « hire donner un acte par écrit. »

147. En matière criminelle,, l'applicalion du principe qa'oD ne peut prouver contre et outre le ccNiteau aux actes^, n'a jamais été sérieusement contestée. S'il s'agit, par exeaiple» de la violation d'un dépôt constaté par une reconnaissance du dépositaire, il est évident qu'on ne saurait rechercha*, en dehors de cette reconnaissaaee , la prenve des ebligatiofls qu'on lui reproche de n'avoir pas respectées. Eb acceptant cette reconnaissance, le déposant n'a-t-il pas détenniné en quelque sorte la mesure de l'engagemait coBtiaeié envers lui? Qu'importe qu'il prenne ensuite la vme ciiinÎBfiUe oa la voie civile, poor obtenir cépanutiio de

l'inexécution de cet engagement? Il est bien entendu d'ailleurs que la règle de Tarticle 1341 ne s'applique. qu'aux écrits qui sont l'œuvre des parties , et n'a aucun trait aux actes rédigés par des officiers publics, notamment aux procès-verbaux constatant les infractions à la loi pénale , procèsverbaux contre lesquels la preuve est admise avec plus ou moins de latitude , ainsi que nous le verrons au siège de la matière.