J>E CONVENTIONS

SOXMAIRE. — 4S0. Principes da droit primitif sur la preuve testimoniale. ~ 451 . Origine de l'exclusion introduite par l'ordonnance de Moulins. ^ 452. Dispositions des législations étrangères sur la preuve par témoins.

150. L'admissibilité indéfinie de la preuve testimoniale parait avoir été sans exception k Rome, du moins lorsqu'il ne s'agissait que d'établir les conventions des parties. On sait que les Romains se fiaient à la mémoire de l'homme pour constater, soit des actes solennels , tels que la mancipation, soit même l'existence d'un jugement, ce qui faisait l'objet de l'action Juc&xui, laquelle parait bien étrange dans nos mœurs actuelles \ Cette faculté si large n'a été modifiée

* Il résulte des redierdies de M. le comte Beugnot (Toy. la préface de son beau travail sur les Olim), que le premier exemtple de rédaction régu-^ lière des arrêts se troaye en 1835 > dans la terre classique de la jnrispradence , en Normandie.

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EXCLUSION EN MàTIÈRE DE CONVENTIONS. 179

qu'à CoQStantiiu^le , au siiième siècle, et encore dans un cas particulier. Dans la loi 18, au Gode, De testibm, Justinien veat que, quand une dette a été constatée par écrit, la preuve du payement ne puisse elle-même se faire que par écrit, ou du moins par cinq témoins dignes de foi \ Rien de pardi ici au principe général posé dans les Sentences de Paul (livre V, titre XY, § 4), et reproduit dans la loi 1'% au Code, De teuUma, lorsqu'il s'agissait de la preuve par témoins opposée k un écrit. £t cependant les mœurs étaient loin d'être pores k Rome, surtout sous l'empire. Les faux témoins n'ont jamais manqué aux accusations politiques ^ on couudt le mot sanglant de Tacite (HUt.^ livre I*% § 2) : Quitus deenU inimicus^ per amicos oppresH, Mais le motif tiré de la corruption des témoins , bien que le plus apparent , n'est pas le seul qui ait amené la prohibition cbez nous. La crainte de la multiplicité des procès a été pour nos tribunaux un motif non moins puissant. Or, cette crainte ne pouvait avoir la même influence dans l'empire romain , où il y avait bien moins de richesses qu'il n'y en a aujourd'hui dans le monde civilisé , et où la population était bien moins considérable, et en grande partie esclave. De plus, les formes précises de la stipulation, usitées dans les occasions les plus importantes, fixaient l'attention des témoins et simplifiaient leur tache. Aussi voyons-nous la preuve testimoniale enracinée dans les habitudes nationales, même du tesips de Justinien. Ainsi, daus la Novelle 74, chap. iv, Feoipereur essaye , quant au mariage , l'introduction d'un écrit ^ du moins pour la plupart des cas-, mais peu de temps api^, dans la Novelle 117, chap. rv, il se voit obligé de restreindre son innovation aux grands personnages de l'empire. EU même la loi 18, au Code, De testibw, n'a pas pro-

■ Cest là Vadf^ de l'opinion qai refuse d'admettre la preuve par témoins de la libération d'une créance constatée par écrit (no 144).

scrit complètement la preuve par témoins dans l'espèce qui y est prévue^ on y a seulement exigé, k défaut d'écrit, un nombre de dépositions plus considérable.

Au moyen âge, si, comme nous l'avons \u, on n'a pas toujours admis la supériorité de la preuve orale sur la preuve par écrit, il est évident du moins que l'usage de l'écriture était trop peu répandu pour qu'il fût possible de ne pas admettre la preuve testimoniale des conventions. D'ailleurs l'utilité d'une pareille exclusion ne se faisait pas encore sentir, lorsqu'k raison de l'état moins avancé de la civilisation, les procès étaient moins fréquents et les mœurs moins dépravées ^ On allait même jusqu'k constater l'existence de la coutume, c'est-k-dire de la loi d'alors, au moyen d'une enquête par tourbe , consistant en informations recueillies de la bouche d'un certain nombre de personnes que Ton prenait au hasard, et que Ton interrogeait sur ce qu'elles croyaient être en usage.

ISl. Si l'ancienne Rome avait admis les principes les plus larges en matière de témoignage, ce fut, au contraire, l'Italie moderne qui donna la première l'exemple , au quinzième siècle, de restrictions à la liberté de la preuve. Un statut de Bologne , de 1453 , approuvé par le pape Nicolas Y, défendit la preuve par témoins des payements au-dessus de cinquante livres, et des contrats au-dessus de cent livres. De même, les statuts de Milan, en 1498, interdirent la preuve testimoniale en certains cas. En France , une réforme analogue eut lieu au seizième siècle , k l'époque où la rédaction par écrit des coutumes fit tomber l'usage abusif des enquêtes par tourbe. Ce fut du Midi, d'un pays de droit écrit,

' Je n^entends pas dire sans doute qae les mœurs des classes supérienres fassent toujours exemplaires ; mais alors la corruption n'avait pas pénétré dans la masse de la population , comme cela est malheureusement arrÎTé dans les temps modernes. .

qu'émana la proposition d'introduire des restrictions semblables à celles qui venaient d'être établies en Italie. Le parlement de Toulouse envoya des députés auprès de Charles IX, aux états de Moulins, pour solliciter la disposition qui forme l'article 54 de l'ordonnance de 1566, aux termes duquel il doit être passé contrat de toutes choses excédant la valeur de cent livres. Le préambule de cette ordonnance, dite de Moulins , la même qui défend de prouver contre et outre le contenu aux actes, ne mentionne, ce qui est bien remarquable, .que le motif de la complication des procédures : a Pour obvier » , dit ce préambule , « k la multipli- € cation des faits, que l'on a vu ci-devant être mis en avant «en jugement, sujets k preuve de témoins et reproches (( d'icenx, dont adviennent plusieurs inconvénients et invo- « lutions de procès. » On voit qu'en se reportant k l'origine de la prohibition , il ne parait pas que le législateur ait été préoccupé uniquement, comme beaucoup l'imaginent, du danger de la subornation des témoins. Néanmoins, ce danger avait aussi frappé les contemporains, ainsi que le prouve cet adage coutumier, cité par Loisel : « Fol est qui se met a en enquête *, car qui mieux abreuve, mieux preuve. »

Cette ordonnance, quel qu'en fût le motif principal, opérait une véritable révolution dans les habitudes. Aussi Boiceau, commentateur contemporain, nous dit-il, en commençant l'exposé de la matière : « Quum primum nata et «promulgata fuit hsec Caroli IX regia sanctio, plerisque ayisa est et dura, et odiosa, et juri contraria. » Cette disposition était dure, en ce qu'elje astreignait k des écrits gênants, et souvent coûteux, les parties qui pouvaient auparavant s'en passer^ odieuse, en ce qu'elle favorisait la mauvaise foi, tant qu'elle n'était pas bien connue de tous et entrée dans les mœurs-, enfin, contraire au droit, c'est-kdire au droit romain-, mais ce n'était pas une raison pour

182 EXCI.USION

que, les circonstances ayant changé , elle fit repoussée chez les modernes, puisque c'était un pays de droit écrit qui Tavait réclamée. Quant aux deux premiers motifs, ils n^étaieut que transitoires. Aussi Boicean ajoute4-il que, nonobstant ces raisons de douter, l'ordonnance fut hautement approuvée par les esprits les plus graves, et notamment par le parlement de Paris : « Nulla toto hoc saeculo « constitutio ac lex regia sanctior ac probatior visa fuit amie plissimo nostro Galliae senatui. » Aujourd'hui le système inauguré par l'ordonnance de Moulins ne rencontre plus mie approbation aussi universelle , il a un caractère formaliste qui répugne un peu it nos mœurs*, aussi verronsHetous la jurisprudence en tempérer fapplication.

152. Avant d'analyser cet article 54 et les lois posté^ Heures qui en ont reproduit la disposition , jetons «n coup d'œil sur les législations étrangères. II est des pays oA aucune restriction n'est admise, par exemple, l'Autriche, ainsi que nous Favons déji^ remarqué. (Yoy. Code autrîdi., art. 883.) C^est k disposition du droit comflMii germanique. D parait qu'il en est de même en Danemark, en S«ède et en Norvège. Cette simplicité des populations germam'ques et Scandinaves se trouve chez des nations ptas méridionales. Le règlement de 1834 pour les affiiires civiles dans les Étals de l'Égiîse (§ 623-995) cottsaere en principe général Taémissîbilité de la preuve par témoins. D'autres pays, tels que l'Angleterre , suivie en ce pcnnt par les États-Unis, n'eiigent d'écrit que pour certains actes importants, tels que les con^ ventions relatives à des immeubles vulant au moins dix livres sterHng^ c^est Fobjet d'une disposition comprise dans le vingt-neuvième statut de Charles IF, et intitulée : Aeta potnr prévenir lesfirmkks et les parjures. A part cette restrie-

tion * , l'Angleterre est restée , pour la preuve testimoniale,

* On retrouve des restrictions analogues dans les lois angfo-saxonnes;

comme en tant d'astres points , fidèle aux anciennes mœurs. LéoD Faucher bous dit , en efiet , dans ses Études mut l'Anffiaerre (chapitre de Y Aristocratie) : Tout se fait en Anglece terre sur parole, c<»nme en Fra&ce par engagement écrit, «i Le serment est élevé à Tétat d'institution, et on le pro- «digue sans avoir k craindre qu'il s'avilisse... Un témoi- «gnage, en Angleterre, vaut, et c'est beaucoup dire, ce «que vaut un chiffre chez nous. » Au contraire, dans la plupart des codifications Doodemes , notamment dans le Code prussien (titre des Contrats, art. 131), le système français a été aâmis. Quelquefois cependant on y a apporté un tempérament, en élevant le chifire pour lequel la preuve testimoniale pest être remise. C'est amsi que le Code italien (art. 1341) fixe ce chiffre k cinq cents francs, et que le Code du caston de Vaud (art. 995) le porte k huit cents francs. Celte diversité des légidations se conçoit facilement. La question de l'admissibilité de l'enquête est une de ces questions de moralité et die discipline sationale dont la solution doit varier de peuple k peuple.

Voyons mai&tenasl q«elle est l'étendue du principe posé par l'ordcMnnance de Moulins , tel qu'il a été développé par h doctrine et par la législation postérieure. Noos verrons ensaile dans quels cas il y a exception k ce principe , et dans quels cas, au contraire, on l'étend au delà de ses limites ordinaires.

g 1. APPLICATION DE CETTE AÈ«LE.

SovMAiBE. — 153. Yèritible portée de la règle. — 454. Conséquences pratiques

k tirer de notre doctrine.

153. Bien que l'ordomiance de i566 employât l'expresaon toutes choses^ qui se retrouve dans l'article 1341 du

Mais comme û n^était pas possible à cette époque d'exiger la rédaelion 4Pma écrit, es demaadait sevkment, po«r les actes importants, la présence soit de trois ou quatre témoins, soit du maire de la cité.

Code civil , les auteurs contemporains furent loin de l'entendre en ce sens qu'elle comprit tout, omnes res nostras, comme dit Boiceau. Au contraire, s'attacbant k l'expression pratique, il sera passé contrat, assez mal k propos employée par les rédacteurs, ils interprétèrent l'ordonnance en ce sens qu'elle n'était applicable qu'aux con/rote. ( Voy. Pothier, Oblig.^ n"" 786.) Cette interprétation était peu raisonnable^ car les faits qui dissolvent l'obligation , comme le payement, la remise , etc. , se constatent tout aussi bien par écrit que les conventions qui ont pour but de la former. De la les expressions plus générales de l'ordonnance de ^667 (titre XX, art. 2) , qui veut qu'il soit passé acte par-devant notaires ou sous signature privée, de toutes cboses excédant la valeur de cent livres. Par ce mot choses, employé sans restriction, on a voulu comprendre les distrats comme les contrats, les conventions divestkive^, comme les conventions investitives, pour employer le langage de Bentbam. Mais on n'a voulu entendre rien de plus que ce qui émane de la volonté de l'bomme, les cboses dont on veut traiter ou disposer, comme le dit l'édit de 161 J , que nous avons déjk cité '. Les expressions de l'ordonnance se retrouvent dans l'article 1341 , et il n'est pas possible de les y interpréter autrement. C'est en ce sens que le tribunal de cassation disait dans ses observations sur le projet de Code (liv. III, titre II, art. 232) : Facta probantur testibus, non conventiones.

Il est vrai qu'on a proposé de substituer k la rédaction du Code cette formule : « Il doit être passé acte de tout fait a juridique dont l'objet est d'une valeur supérieure k cent «cinquante francs. » (Voy. Zacbariae, § 762, avec les an-

' <tLes choses qui ne peuvent se réduire par écrit », disait Pavocat général Joly de Fleury dans son plaidoyer du 2 août 1706 , «qui ne sont pas susceptibles de convention , n'ont jamais été comprises dans cette disposition. »

notations, de MM. Âubry et Rau.) On met ainsi en dehors de la règle les événements de la nature (sauf disposition expresse en sens contraire , comme pour les naissances et les décès) et les faits de l'homme qui ne présentent que des résultats matériels, tels que la possession. Cette manière d'exprimer la règle est, sans doute, plus exacte que la formule employée par Tordonnance de 1667 et par le Code civil, mais ne nous semble pas parfaitement juste. Il nous est impossible de comprendre pourquoi la possession ne serait pas un fait juridique; car elle suppose un élément moral , outre le fait matériel de la détention : Plurimum ex jvrt poisessio muttuUur, dit Papinien. (L. 29, pr., D., De adq. poss.) Elle serait donc nécessairement comprise dans la règle entendue d'une manière aussi large. Les auteurs que nous combattons arrivent , en effet , à cette conclusion , qu'il est permis de prouver par témoins les faits matériels de possession, l'ensemencement, le défrichement, etc. (voy. Rej., 23 mai 1860), mais non les caractères juridiques de la possession , notamment la précarité , si l'on prétend que la possession n'a eu lieu qu'k titre de bail. (Codeciv., art. 2236.) Mais la Cour de Paris a jugé avec raison, le 17 novembre 1865, que l'article 1715, qui interdit la preuve du bail par témoins, quelle que soit la valeur locative, ne s'applique qu'aux contestations entre bailleur et preneur, sur l'existence et sur les conditions du bail ^ que la preuve du bail n'est plus que la preuve d'un pur fait, lorsqu'elle n'est qu'un accessoire sur la contestation de la propriété, servant à détenniner le véritable caractère de la possession. Aussi, le juge de paix, saisi d'une action possessoire, est appelé k statuer sur la précarité de la possession (Code de proc, art. 23), et cependant il est évident que ce juge statue sur enquête. {Ibid.^ art. 24.) C'est dans le même esprit que la Cour de cassation (Rej., 20 avril 1868) a autorisé une com-

mune h éfaUîr sa possessioD , k titre de propriélaire , d'on terrain contesté par présomptions, notamraait par le payement des eontributi<H2S.

La seule idée raisonnable est de considérer, avec les premiers commentateurs de l'ordonnance de Moulins , la prohibition comme se référant au cas où les parties ont traité ensemble : De quibus paciici consueverunt, dit Boicean (liv. I , cbap. II, n* i), ttf passim injure reperkwr 9ub his verbiê^ gesse' runt , confraxenmt. 11 faut donc qu'il y ait alùpnd gestum. C'est ainsi qu'un arrêt de rejet du 23 mai 1860 a autorisé un fermier k prouver par témoins , pour obtenir une indemnité, qu'il avait fait des plantations d'une valeur de plus de cent cinquante francs. Il y avait bien dans l'espèce aliqttid fûctum, mais non pas aliquid gestum. D'autre part, si les expressions choses ou faiu juridiques ont trop d'extension , on comprend que le législateur n'ait pas voulu adopter noo plus le mot convention, qui se trouvait dans la rédaction présentée au conseil d'État'. En effet, cette expression ne peut guère s'employer pour désigner te gayement des arrérages d'une rente, payement dont le créancier a intérêt k justifier, pour éviter la prescription-, et cependant ce n'est point Ik un fait susceptible d'être prouvé par témoins , dès que le capital de la rente dépasse cent cinquante francs, le créancier pouvant se faire délivrer par le débiteur une contre-quittance. L'opinion contraire, adoptée d'abord par quelques arrêts, est aujourd'hui généralement réprouvée. Un arrêt de la Cour de D(Hiai, qui avait admis la preuve testinK)niale k l'effet d'établir par témoins la perception des arrérages d'une rente , en déclarant inapplicables en pareil eas les dispositions des articles 1341 et 1347 du Code civil, relatifs aux contrats, a été cassé parla Cour de cassation,

* Le mot eamentkm a été adopté par l'article f Ml dv Cbde itriien.

EN MATlàRB BE CONVENTIONS. 187

le 28 juin 18Sé. Il s*agit Ik d'ane tmntaetion dans le seos le plus hrge da mol, de cboees do»È an vmt trouer tm dkposer, aÎDsi que le dit l'édii de i611. Le vœu de la k>i est dès lors qu'il soit rédigé no éerit

On arrive, sans doute, au même résultat pratique, lorsqu'on se demande, d'une manière générale, s'il a été ou non moralement peeâble de dresser acte de ce qui s'esl passé. Mais la règle ainsi posée esl loin de satis&ire la raison , puisqu'il reste toujours ^ se demander quels faits le légiskiteur a entendu soumettre % la nécessité d'une constatation par écrit. Mous croyons qu'on ne peut bien entendre le principe du Gode qu'en l'édeârcissant, ainsi que nous Tavons fait, par les documents 'de l'ancienne jurisprudenee.

iSà. Cette obsenration nous conduit à rectifier la rédaetko doublement inexacte de l'article 1348, l**. Cette rédae-

tiott est d'abord iricieuse en ce qu'elle présente comme ne eiceptioD k la règle prohibitive de Tenquéte l'admisiNou de la preuve par témoins des délits ou quasi-dâits. Les actes illicites n'avaient pas besoin d'être exceplés; ils n'ont jamais été compris dausla règle. Boiceau (livre I'% chap. x, n"" &) ne s'y était pas trompé : « Quod autem ad obligationes « ex malefido descendentes , satis vulgatum est eas bac lege « non comprebendi , quia scriptis delinqui non soleat , imo «clam vel noctn. « De plus, la faculté de prouver par témoins n'est pas bornée arux faits qualifiés délits on quasidélits» Toutes les fois que j'argue d'un dol , il ne s'agit phis de prouver une convention susceptible d'être constatée par écrit, mais bien des manoeuvres frauduleuses, qui ne seraient plus telles précisément, s'il m'était possible instantanément d*en dresser acte. (Voir une application remarquable de cette doctrine dans un arrêt de rejet rendu par la chambre civile, le 29 janvier 1867.) La règle de l'article 1341 est dès lors appKeable, et, ainsi que nous le verrons, if ne

faut point s'attacher à la lettre de Tarticle 1353, qui semble ne réserver d'autre ressource, pour établir la fraude, que les présomptions abandonnées aux lumières du juge. La seconde inexactitude de ce même alinéa de l'article 1348, c'est qu'il confond dans une même rédaction tous les quasicontrats, qu'il présente comme placés en dehors de la prohibition. Or, des deux quasi-contrats mentionnés par le Gode, il en est un, sans doute, la gestion d'affaires, qui, se rattachant k un simple fait intervenu entre parties non présentes, n'est pas assujetti k la prejave littérale , et , sous ce rapport, comme k d'autres égards, il y a grand intérêt k distinguer, dans la pratique, le negotiorum gestor du mandataire (Rej., 19 mars 1845); mais l'autre quasi-contrat, qui nait de la réception de Tindû, rentre dans la règle de l'article 1341 , puisque celui qui voulait opérer un payement devait se faire délivrer quittance. Personne n'hésite, malgré les termes généraux de la loi , k faire cette distinction ; mais on sent qu'il est bien plus simple de se demander toujours s'il s'agit ou non d'un acte conventionnel.

S s. EXCEPTIONS A CETTE KÀGLE.

Sommaire. — 4SS. Caractère des diverses exceptions au principe qui prohibe la preuve testimoniale des conventions. — 456. Modicité de la valeur du litige : taux de cent livres autrefois, de cent cinquante fr. aujourd'hui. — 457. Évaluation du taux de la demande. Comment elle se fait lorsqu'il s'agit de la compétence en dernier ressort.— 4 58. Ici, nécessité d'une évaluation par le juge, k défaut d'évaluation par les demandeurs. — 459. Faculté d'attaquer cette dernière évaluation : cas où la créance est le restant d'une somme plus forte. — 460. Jonction des intérêts au capital. Quid des dommages-intérêts? — 464. Cas où plusieurs créances sont réclamées en même temps. — 462. Jonction des demandes dans un môme exploit. Portée de cette règle.— 463. Sanction de cette règle.—

464. Résumé de notre doctrine. Son application a la preuve des sociétés civiles. —

465. Commencement de preuve par écrit : origine de celte exceptiou. — 466. Difficultés que soulève le commencement de preuve par écrit. Renvoi. — 467. De qui doit émaner l'écrit.— 468. À quelles pièces peut être emprunté le commencement de preuve.^ 469. Il doit rendre vraisemblable le fait allégué. — 470. Compétence en cette matière. — 474. Impossibilité de se procurer une preuve littérale. Gestion d'affaires, délits et quasi-délits en dehors de la règle. — 472. Impossibilité physique ou morale. Dépôt nécessaire. — 473. Preuve à faire contre l'aubergiste ou contre le voiturier. — 474. Matières commerciales. — 475. Cas où il y a perte de l'écrit. — 476. Disposition exorbitante, au cas de perte d'une procédure criminelle. — 477. Consentement de l'adversaire. Ce consentement n'est-il pas suffisant pour autoriser la preuve par témoins ?