partie, est aussi inconséquente que peu respectueuse pour le tribunal

conférences sur l'ordonnance de 1667, discussion sur le titre XVII du projet, arl. 4 *.)

Toutefois, on ne saurait exiger du créancier la jonction, lorsqu'elle était moralement impossible : ce qui arriverait s'il avait ignoré l'ouverture de la succession d'où provenait la créance nouvelle.

Ce premier pas fait , ne faut-il pas aller plus loin , et exiger la jonction des demandes , au cas même où elles s'appuieraient sur un commencement de preuve par écrit? Les termes de l'ordonnance et du Code : qui ne êeroru pas entièrement justifiées par écrit, conduisent forcément à cette solution. 11 est vrai que l'article 1347 parait la contrarier, en déclarant que Us règles ci-dessus et par conséquent , dit-on, l'article 1346, reçoivent exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. Mais cette rédaction s'explique parfaitement, si on se reporte au projet de Code, dans lequel ne figurait pas l'article 1346. A l'avantage de la simplification des procès, que nous venons de signaler, on peut ajouter encore l'utilité, pour la bonne expédition des

affaires , de la réunion dans une seule enquête de faits qui

seront souvent tonnexes. Cette partie du Code ne nous parait donc pas mériter les critiques dont elle a été souvent l'objet.

Nous n'irons pas cependant jusqu'à étendre, ainsi que Tout fait certains auteurs, la prescription de la loi aux créances non encore exigibles. Sans doute, le législateur eût pu pousser la rigueur logique jusque-là. Mais il ne Fa point fait, il s'est tenu dans les termes du *bon sens pratique en parlant des demandes formées; on ne forme point

' « M. le président de Noyion a dit que les procès qui se font pour différentes causes peuvent ,être joints pour plus grande facHité : que cette multiplicité d'actions était contraire à la présente réformation. »

une demande pour des créances non échues, et il ne saurait y avoir lieu , en l'absence d'un texte , k frapper le demandeur de déchéance pour avoir omis dans l'exploit la mention insolite de créances étrangères à l'instance actuelle.

163. Nous parlons de déchéance. Telle est , en effet , la sanction que formule l'article i 346 , en déclarant que les demandes dont il n'y aura pas de preuve par écrit, ne seront pohu reçues. Il ne faut donc pas dire seulement que ces demandes ne pourront être prouvées par témoins , en laissant la voie ouverte aux autres modes de preuves tels que l'aveu de la partie et le serment. Il s'agit ici, on ne saurait trop le répéter, d'une mesure tendant à simplifier les procès, et par conséquent prescrite d'une n^nière absolue. C'est au juge que la loi s'adresse en défendant de recevoir ta demande (comp. Code de proc, art. 48), et dès lors, s'il vient k reconnaître, par la déclaration de la partie ou des témoins, qu'il existe, outre les créances mentionnées dans l'exploit, d'autres créances exigibles non justifiées par écrit, il doit déclarer d'office le demandeur non recevable.

164. En résumé, voici quel parait être le système de la loi sur l'évaluation de l'objet du litige. Elle se reporte d'abord au moment où la convention a en lieu , pour voir si , k cette époque , la valeur excédait ou non le taux légal , lors même qu'actuellement elle se trouve au-dessous de ce taux. De plus, en sens inverse, il ne suffit pas que, dans l'origine, le chiffre de cent cinquante francs n'ait pas été dépassé ; elle examine si depuis on n'a pas franchi après coup la limite posée. Ces deux points de vue correspondent aux deux motifs bien distincts de la prohibition. On se reporte au passé, parce que le vœu de la loi est. qu'on s'assure une preuve stable dès le principe. On s'attache au présent, parce qu'il ne faut pas perdre de vue non plus le danger de la corruptien des témoinSi

Dans DOS premières éditions , nous nous étions attaché a cette idée pour résoudre la question si débattue que fait naître le texte de l'article 1834 : « Toutes sociétés doivent (( être rédigées par écrit, lorsque leur objet est d'une valeur (( de plus de cent cinquante francs. » On se demande ce qu'il faut entendre par Vobjet d'une société? Deux opinions diamétralement opposées sont professées sur cet article. Les uns, pénétrés de cette idée que ce qu'a voulu le législateur, c'est la rédaction d'un acte lors de la formation de la société, s'attachent, non k l'intérêt ultérieur des associés, mais k la valeur originelle de la mise sociale , quelque accroissement qu'elle ait reçu depuis. D'autres, au contraire, ayant surtout en vue le danger de la subornation des témoins, ne tiennent pas compte de l'importance que pouvait ou que peut avoir la société prise collectivement , mais considèrent uniquement l'intérêt de l'associé demandeur, qu'ils autorisent k obtenir l'enquête, si la réclamation ne dépasse pas cent cinquante francs. Nous pensions que chacune de ces opinions reposait sur un fond de vérité , leur seul tort étant d'être exclusives. Les témoins ne nous semblaient pouvoir être admis , ni dans le cas où l'objet total de la société dépassait primitivement cent cinquante francs, ni dans le cas où actuellement l'intérêt collectif serait venu k dépasser ce chiffre. Nous disons l'intérêt collectif et non l'intérêt individuel -, car , en parlant de Vobjet de la société , et non dé la mise de chaque associé, le Code envisage in globo l'actif social. Si on alléguait, dans le premier cas, que la société a diminué de valeur, nous répondions que la preuve testimoniale n'est pas admissible pour une somme qui serait le restant d'une créance plus forte, non prouvée par écrit. (Art. 1344.) Et si on prétendait, dans le second cas, qu'il a suffi aux parties de ne pas contrevenir k la loi lors de la formation du contrat, nous opposions l'article 1342, qui

oblige à réunir les intérêts au capital. N'y avait-il pas identité de raison pour les bénéfices capitalisés? Nous ne faisions exception que pour l'hypothèse où, l'échéance même de ces bénéfices étant le signal de la dissolution de la société , il eût été déraisonnable d'exiger un écrit des associés, en supposant qu'ils n'y fussent pas astreints lorsqu'ils se sont réunis.

Mais il nous parait plus sage, en définitive, de nous attacher k la première opinion, et de considérer purement et simplement Yobjet de la société lors de sa formation. Sans doute , dans l'espèce jugée par la Cour de Turin, le 24 mars 1807, l'échéance même des bénéfices était le signal de la dissolution de la société , puisqu'il s'agissait d'un'e mise k la loterie, le lot gagné dépassant cent cinquante francs et l'ensemble des mises n'excédant pas cette valeur. Mais les motifs de l'arrêt sont plus généraux. « Pour déterminer l'ob- « jet de la société » , dit la Cour de Turin , a il faut uniqueft ment regarder le montant de la somme et la valeur de la et chose que les parties ont mise en commun , le bénéfice «qui peut en résulter n'étant qu'un objet incertain, futur, « accessoire et dépendant du contrat principal de la société. » Il n'y a donc point lieu , dans le silence de la loi , k assimiler les bénéfices aux intérêts.

DEUXIÈME MOTIF d'eXGEPTION.

Oonunenoement de preave par écrit.

165. L'exclusion de la preuve testimoniale, en matière conventionnelle du moins, ne tend pas, nous l'avons déjk dit, k exiger impérieusement un écrit. Les autres preuves orales moins suspectes, l'aveu et le serment, sont admissibles, quand l'écriture n'est pas requise pour la substance de l'acte, comme dans le contrat de mariage. Mais, si un

SOO EXCLUSION

aveu. complet prouve la convention, on conçoit qu'il puisse y avoir un aveu incomplet , de nature a rendre vraisemblable le fait allégué , sans en donner toutefois une pleine démonstration. Si cet aveu imparfait est constaté par écrit, car autrement on tomberait dans un cercle vicieux , il donne à la prétention une base assez solide pour qu'on puisse sans danger admettre les témoins. Telle est la théorie qui résulte de la déânition donnée par l'article 1347 du com mencement de preuve par écrit : k On appelle ainsi tout acte (( par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande (( est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vrai- « semblable le fait allégué. »

Dans Taiicienne jurisprudence, et surtout k une époque très-rapprochée de l'ordonnance de Moulins , on n'exigeait pas, comme aujourd'hui, que le commencement de preuve eût le caractère d'un aveu , c'est-à-dire qu'il émanât du défendeur. L'ordonnance étant considérée comme exorbitante, on voyait avec faveur tout moyen d'en éluder l'application. Mornac (Adleg. certi, § Quoniam^h.^Dereb, ^ed.) s'exprime en ces termes : « Prohibita non est edicto regio probatio (cper testes in summaquae centum libras superat, si vel « tantillum scripto , cui fides adhibeatur , de re controversa (( constiterit , quum summum illud jus invectum sit in mores <( gallicos ob testium facilitatem. » C'est ainsi qu'un arrêt rapporté par Vrevin (sur l'article 54 de l'ordonnance de Moulins) vit dans une reconnaissance émanée d'une veuve un commencement de preuve contre les héritiers de son mari. L'ordonnance de 1667, si elle ne confirma pas celte jurisprudence, ne la condamna pas non plus , puisqu'elle ne fit que mentionner (titre XX, art. 3) le commencement de preuve par écrit , sans le définir. Les auteurs les plus exacts, notamment Danty (Additions sur Boiceau^ part. II, chap i*') et Pothier {Oblig.^ n" 808), enseignèrent bien que l'écrit

devait émaner d'une partie intéressée dans la contestation -, mais rien n'obligeait les tribunaux k se conformer à cette opinion , et la Cour de cassation juge constamment qu'on peut encore aujourd'hui , pour les espèces nées avant la promulgation du Code , considérer comme un commencement de preuve une pièce émanée d'un tiers étranger au litige.

166. La doctrine de Danty et de Pothier, consacrée aujourd'hui par la loi, reçoit encore toutefois de notables exceptions. (Voy. art. 1335 et 1336.) Mais ce n'est pas encore le lieu d'examiner les questions si débattues qui s'élèvent sur les actes qui peuvent servir de commencement de preuve , lorsque ces actes émanent de tiers, ou bien lorsqu'ils présentent certains vices de forme. La solution de ces questions suppose nécessairement la connaissance des conditions requises pour qu'un acte fasse foi. Nous la renvoyons en conséquence k nos développements ultérieurs sur les preuves préconstituées. Nous supposerons ici que l'écrit est présenté en justice comme émanant de celui contre qui la demande est formée, et nous avons h nous demander k quelles conditions il peut être admis k titre de commencement de preuve.

167. D'abord, aux termes de l'article 1347, l'auteur de récrit doit être le défendeur, ou celui qufU représente, par exemple, le défunt relativement k l'héritier. Il en est de même, en sens inverse, de celui qui le représenu; ainsi, les écrits du mandataire peuvent être opposés au mandant, ce qu'a jugé la Cour de cassation pour le mandat légal du tuteur. (Rej., 23 novembre 1869.)

168. En second lieu , l'écrit doit être émané du défendeur. C'est donc une erreur grave de qualifier de commencement de preuve par écrit, comme le fait Toullier (5* édition, t. IX , n"" 61 ) , des écritures privées qui ne sont ni vérifiées ni reconnues. Ces écritures ne sont absolument rien , tant

qu*oii en ignore l'origiue, et ce serait faire une véritable pétition de principe que de vouloir corroborer par la preuve testimoniale un aveu dont Texistence n'est pas démontrée. L'illustre professeur de Rennes parait avoir confondu les témoins appelés quelquefois k la vérification d'une écriture, avec les témoins qui viennent déposer sur l'existence de la convention. Dans le premier cas, les témoins viennent attester, non ce que contient l'écrit, mais la confection même de l'écrit dont l'origine est contestée. Dans le second cas , ils viennent attester le fait que l'écrit rend vraisemblable. Ainsi 9 lorsqu'il s'agit de commencement de preuve par écrit, il peut y avoir deux enquêtes bien distinctes : l'une tendant k établir que récrit allégué est de la main de celui à qui on l'attribue^ l'autre tendant à établir, par d'autres dépositions, le fait même de la convention, que cet écrit permet de vérifier par témoins. La première de ces enquêtes est seule admissible de piano, comme ayant trait à un simple fait, la confection de l'écrit, auquel ne s'applique point la prohibition de l'article 1341. {Voy. n* 153.) L'écriture est d'ailleurs censée émaner du défendeur, par cela seul qu'il en admet Tautorité, ainsi qu'on l'a décidé (Rej., 8 août 1860) pour un livre de commerce admis comme élément de compte.

Pour que l'écrit produit ait quelque valeur , il faut que l'origine n'en puisse être contestée. La Cour de cassation a rejeté avec raison (Gass., 9 novembre 1842) l'autorité de notes informes trouvées dans les papiers du prétendu débiteur, et même les déclarations non signées , reçues par un notaire ou par un huissier (Cass., 27 janvier 1868)^ mais elle a admis k titre de commencement de preuve les déclarations faites dans un interrogatoire sur faits et articles , bien que non signées de la partie (Rej., 14 janvier 1868) , les conclusions signifiées en son nom (Rej., l^août 4867) ,

et il «Q serait de même d'un procès-verbal de conciliation \ Quant aux réponses faites lors d'une comparution des parties à l'audience et consignées dans les qualités du jugement , on a critiqué la jurisprudence (Rej., 7 juillet 1840 et 27 novembre 1842) qui les considère comme émanées de la partie k laquelle les qualités les attribuent. Mais, en droit, les avoués représentent leurs clients, et les décisions de la Cour de cassation sont inattaquables k ce point de vue. Seulement, en fait, les tribunaux doivent accueillir avec précaution ce qui n'est constaté que par les qualités, dont la rédaction n'ofOre pas toutes les garanties désirables. (Yoy. Aix, 13 août 1866.)

On se demande, k ce sujet, s'il est permis d'invoquer comme commencement de preuve par écrit devant les tribunaux civils les réponses précédemment faites dans le cours d'une procédure criminelle. Les termes généraux de

la loi : « Tout acte par écrit qui rend vraisemblable le

«fait allégué », conduisent k cette solution. Le contraire avait cependant été jugé, le 13 août 1836, par la Cour de Paris, qui avait pensé que les juges civils ne peuvent puiser leur conviction dans les documents d'une procédure criminelle. Mais cette restriction est tout a fait arbitraire , et ce s'est nuUenient confondre la juridiction civile avec la juridiction criminelle que d'autoriser les tribunaux civils k voir un commencement de preuve par écrit dans une instruction régulière , qui équivaut bien k de simples notes émanées du défendeur. Aussi l'arrêt de la Cour de Paris a-t-il été cassé le 2 juin 1840. (Yoy. aussi Rej., 31 janvier 1859 et 2 mai 1864.) Néanmoins cette doctrine demande k être appliquée avec précaution. Il ne faut pas perdre de vue non plus que Tacte doit être émané de celui contre Uqœl la demande esi

* Aa cas de non-conciliation , les dires ne doiTent pas être mentionnés. (C. de pToc., art. 54.)

formée. Or, si ce caractère appartient aux réponses faites devant le juge d'instruction , réponses qui sont lues k l'inculpé afin qu'il puisse reconnaître si ses déclarations n'ont pas été dénaturées, il n'en est point de même généralement des dires constatés seulement par les notes d'audience que rédige le greflSer. C'est ce qu'a jugé avec beaucoup de raison un arrêt de cassation du 17 juillet i841 : « Attendu « qu'on ne peut attribuer ce caractère à un écrit qui n'est « pas émané du prévenu , dont il n'a pu contrôler la teneur, « qu'il n'a ni vu ni signé, et qui est l'ouvrage d'un officier c( k qui la loi n'a pas donné de mission spéciale k cet effet. » (Voy. aussi Cass., 23 septembre 1853.) Nous pensons qu'il faut appliquer cette décision , même aux notes d'audience, rédigées par le greffier du tribunal correctionnel , et visées par le président, aux termes de la loi du 13 juin 1856. (C. d'inst., nouv. art. 200.) Si la nouvelle loi a donné une mission spéciale au greffier, il est toujours vrai que le prévenu , aujourd'hui comme autrefois , n'est point appelé k contrôler la teneur de la rédaction.

169. Enfin, l'écrit doit rendre vraisemblable \e fait allégué. D y a dès lors abus, lorsque le juge, en l'absence de tout écrit, commence par ordonner un interrogatoire sur faits et articles, puis se fonde sur quelques réponses insignifiantes, quelquefois même sur le refus de répondre, pour ordonner l'enquête. Mais, en droit, la faculté de puiser un commencement de preuve dans l'interrogatoire est incontestable. (Rej., 14 juillet 1856.) Au surplus, s'il est arrivé que la preuve testimoniale ait été quelquefois admise avec trop de facilité, il faut reconnaître que, dans plus d'une occasion , les juges ont éprouvé le besoin , légitime au fond , de se débarrasser des entraves d'un système trop absolu , et de soulager leur conscience par l'audition de témoins. Notre législation civile est aujourd'hui plus forma-

lisle qae dos mœurs , et nos magistrats diraient volontiers avec Mornac (n* 165) que c'est là summum jus, invectum in mores gaUicos propter testhtm facUitatem.

170. Du reste, le point de savoir quel doit être le caractère de récrit invoqué, peut appeler l'examen de la Cour de cassation. (Rej.. 7 juillet 1840 et 29 novembre 1842.) Aussi a-t-elle prononcé avec raison (17 décembre 1867) la cassation d'un jugement qui avait vu dans la simple inaction de la partie un commencement de preuve par écrit. Mais l'appréciation du plus ou moins de vraisemblance que puise dans l'écrit le fait allégué , appartient exclusivement aux juges du fait. (Rej., 9 janvier 1861 et 1" août 1867.)

TBOISlitMB MOTIF d'EXGEPTION.

de te procurer une preuve Kttërale*

171. Nous avons déjk fait remarquer que les délits et quasi-délits, aussi bien que le quasi-contrat de gestion d'affaires, sont placés en dehors de la règle de l'article 1341, et que par conséquent on ne doit pas voir une exception , bien que la loi semble le dire , mais l'application du droit commun y dans la faculté de les prouver par tous les moyens possibles. Les cas véritablement exceptionnels , dont nous allons nous occuper, sont ceux où il s^agit de conventions qu'on n'a pas pu constater par écrit.

172. L'impossibilité physique sera rare dans la pratique. Le Code civil signale le cas d'accidents imprévus où l'on ne pourrait pas avoir fait des actes par écrit. (Art. 1348, 3*.) Il n'est pas nécessaire de supposer une impossibilité absolue, comme si l'on se trouvait prêter de l'argent à quelqu'un dans un désert , sans avoir aucun moyen d'écrire et loin de toute communication-, il suffît qu'il y ait impossibilité locale et momentanée. Si je rencontre une personne dépouillée par

des voleurs, je pourrai, avec toute sûreté, lui avancer, en présence de témoins, une somme de plus de cent cinquante francs, pour l'aider à continuer sa route. Sans doute, k toute force, il eût été possible de dresser acte, en faisant venir un officier public; mais Tordonnance de Moulins n'a pas voulu mettre des entraves aux relations d'humanité et de philanthropie. C'est ainsi que le Code (art. 1348, ^ ), reproduisant l'ordonnance de 1667, dispense formellement d'une reconnaissance écrite les dépôts^ nécessaires faits en cas d'incendie, ruine, tumulte ou naufrage. Il n'est pas possible de faire inventaire des effets mobiliers qui sont remis k la hâte chez des voisins , dans des circonstances où souvei^t l'intérêt autrement grave du salut des personnes ne permet pas de s'occuper minutieusement des biens. Sous l'empire même de l'ordonnance de Moulins, qui était muette sur cette exception, le parlement de Paris avait admis, par un arrêt du mois d'août 1573 , les héritiers d'un protestant à prouver par témoins un dépôt de cette nature, fait par leur auteur au moment où il allait être massacré le jour de la Saint-Barthélémy. Quelques auteurs voulaient aller plus loin, et mettre le dépôt volontaire sur la même ligne que le dépôt nécessaire. «Yelim excipi sacri arca- « nique depositi causam », disait Cujas (Paratk. Cod., Ad tU. depomti), exprimant un vœu plutôt qu'une opinion. Mais on a reconnu que les motifs de délicatesse exagérée qui pouvaient empêcher de se faire donner une reconnaissance , ne sauraient prévaloir sur le danger de rouvrir une porte aux abus que le législateur a voulu proscrire. Aussi l'ordonnance de 1667 et l'article 1341 du Code civil font-ils rentrer expressément dans la prohibition le dépôt volontaire \ Au surplus, les cas d'impossibilité mentionnés par la

' Cette règle est applicable même au dépôt des Taleurs entre les mains d^on agent de change (Bordeaux, 3 janyier.1960), malgré Posage introduit chez beaucoup d'agents de change de ne point délivrer de récépissé.

loi ne sont que des exemples, et il appartient toujours aux juges du fait d'apprécier Timpossibilité. (Rej., 18 mai 1841 -, Bordeaux, 2 mars 1871 .) C'est ainsi qu'une fille qui avait quitté la maison maternelle, après le second mariage de sa mère, a été autorisée par la Cour de Bourges, le 29 mai 1826, k faire preuve par témoins de Timportance des effets mobiliers qu'elle réclamait-, il lui avait été moralement impossible de demander k sa mère et k son beau-père une reconnaissance écrite des objets qu'elle laissait en leur possession. Un arrêt de cassation du 28 juillet 1859 constate la même impossibilité morale pour la constatation de travaux faits sur un immeuble dont le constructeur se croyait propriétaire.

175. D est des cas où l'on aurait pu, k la rigueur, faire un écrit, mais où la rapidité des transactions est considérée comme entraînant une sorte d'impossibilité morale. C'est ainsi que les dépôts faits dans une hôtellerie ont été assimilés aux dépôts nécessaires, d'abord par la jurisprudence, puis par l'ordonnance de 1667 et par le Code civil. Les voyageurs sont souvent si nombreux et séjournent si peu de temps, qu'il serait singulièrement gênant, et pour eux el pour le maitre de l'hôtel, de les astreindre k dresser inventaire de leurs effets ^ Mais dans ce cas, comme au cas de dépôt nécessaire proprement dit , la facilité accordée par le législateur pourrait donner lieu k de grands abus ; aussi a-t-il soin d'ajouter, pour avertir le juge d'être circonspect dans l'admission de pareilles réclamations : « Le tout, « suivant la qualité des personnes et les circonstances du a fait. )> (Àxt. 1348, 2^) Il faut appliquer la même restric^

* n faut assimiler aux hôtelleries les restaurants , cafés et bains publics. Mais c'est mal à propos qae Rodier (sur le tit. XX, art 4, de l'ord.) voyait un dépôt nécessaire dans la remise d^objets à un joaillier ou à un tailleur; et que l'on a voulu (voy. la note préc^ente) attribuer ce caractère à la remise de titres entre les mains d'un officier ministériel. (Rej., 6 novembre 1888.)

lion (Rej., 3 août 1864) dans les cas d'impossibilité morale signalés au n*" précédent.

On a prétendu qu'il est permis de prouver par témoins la remise d'objets k un voiturier, comme on y est admis en ce qui touche l'aubergiste -, mais cette assimilation est abusive. L'article 1782 dit bien que les voituriers par terre et par eau sont assujettis , pour la garde et la conservation des choses qui leur sont confiées , aux mêmes obligations que les aubergistes -, mais autre chose est l'étendue de l'obligation que l'on suppose constatée , autre chose est la constatation même de l'obligation. Il était de l'intérêt public d'imposer aux voituriers la même responsabilité qu'aux aubergistes, mais, pour cela, il faut préalablement établir la remise des effets. Cette remise ne saurait être assimilée k un dépôt nécessaire. Bien loin de dispenser d'écrire , le Code (art. 1785) prescrit expressément la tenue de registres où l'on doit inscrire tout ce que l'on confie au voiturier, tandis que l'on n'a jamais établi dans les hôtelleries de pareils registres. Vainement dit-on qu'il s'agit d'un acte de commerce (C. de comm., art. 632), et qu'après tout les commerçants sont généralement astreints k tenir des livres, ce qui n'empêche point l'admissibilité de la preuve testimoniale pour la preuve des opérations commerciales. Cette admissibilité reçoit exception dans certains contrats, et telle nous parait avoir été ici l'intention du législateur, lorsque nous rapprochons les articles 1950 et 1952 du Code civil, autorisant indéfiniment la preuve testimoniale en matière de dépôt nécessaire fait aux aubergistes, des articles 1785 de ce même Code, et 96 du Code de commerce, qui prescrivent k Tentreprcneur de transports l'inscription de la nature et de la quantité des marchandises. L'article 96 suppose même que l'entrepreneur peut être requis par l'expéditeur d^inscrire certaines mentions : ce

EN lUATlÈRE DE COr^VENTIONS. 209

qui prouve que le registre n'est point seulement en ce cas , comme habituellement, un moyen de contrôle pour la régularité des opérations du commerçant, mais un titre destiné à être invoqué par ceux qui contractent avec \m\ Le voyageur n'est-il pas averti qu'un certain temps est consacré dans l'usage à Tinscription des marchandises? N'y a-t-il point faute lourde de sa part à ne point déclarer ses effets? L'impossibilité morale ne saurait exister que s'il n'avait point été tenu de registres (arg. de l'art. 46, C. civ.)*, s'il s'agissait d'objets de peu d'importance, que l'on n'a point rbabitude d'enregistrer, tels qu'un sac de nuit, le tout sauf l'examen des circonstances (voy. arr. de rejet du

19 fr'miaire an YII et du 9 novembre 1 839) ^ ou même pour des colis plus importants , s'ils avaient été remis à un préposé, pendant que le voyageur prenait un billet au guichet. (Aix, 11 mars 1871.)

La nécessité de déclarer les effets n'emporte point celle d'en déclarer la valeur, si cette valeur ne dépasse point ce qu'il est d'usage d'emporter pour un voyage, y compris une certaine somme en or. (Paris, 24 novembre 1857 *, Angers,

20 janvier 1858.) Mais si l'expéditeur, pour éviter le payement du prix fixé par le tarif, s'abstient de déclarer des valeurs considérables , il n'a aucune action , en cas de perte, contre le voiturièr, ainsi que l'a décidé la Cour de Paris, le 10 avril 1854» relativement k l'envoi fait sans indication de valeurs, par le chemin de fer d'Orléans, d'une boite contenant des titres évalués a 96,000 francs. De même , la Cour de Bordeaux , le 24 mai 1858, n^a alloué que 1 ,500 francs à un voyageur qui prétendait avoir mis 25,000 francs dans un sac de nuit, et le pourvoi formé

* si Pentrepreneur ne substitue au registre un simple carnet , ce carnet sert de titre à Pexpéditeur, ainsi que Pa jugé la Cour de Rouen pour la C<MDpagnie des chemins de fer de POuest, le 17 mai 1867.

contre cet arrêt a été rejeté le 16 mars 1859. La Cour de cassation s'est encore prononcée en ce sens le 7 août 1867.

174. Mais généralement il y a impossibilité morale, constatée par Tusage journalier, en ce qui touche les opérations commerciales , dont la rapidité et Téconomie seraient singulièrement compromises par la nécessité de récriture. Le Code civil s'était contenté de faire un renvoi k cet égard. Nous avons déjk vu (n"" 145) que le projet de Code de commerce avait voulu supprimer cette ancienne prérogative des juridictions consulaires^, qui les plaçait en dehors de l'ordonnance de Moulins , mais que les réclamations unanimes des intéressés avaient fait renoncer k cette innovation. Bien que l'article 109 du Code de commerce semble n'autoriser le tribunal k admettre la preuve testimoniale que pour les achats et ventes, on est d'accord aujourd'hui (voy. notemment Rej., 17 mars et 13 juillet 1868) pour généraliser l'application de ce texte , qui ne cesse que Ik où le droit commercial même établit des règles particulières sur la preuve.

Il s'élève une question assez délicate sur la preuve d'une opération qui n'est commerciale que pour l'une des parties , par exemple , d'une vente de blé faite par un propriétaire k un boulanger* La partie vis-k-vis de laquelle l'acte est commercial, le boulanger, dans l'espèce, aura-t-il, pour prouver sa libération, toute la latitude que donne le droit commercial, ainsi que l'a décidé la Cour d'Agen le 6 janvier 1828? Par un arrêt de cassation du 14 novembre 1862, la Cour régulatrice a fait prévaloir l'opinion rigoureuse qui autorise la partie vis-a-vis de laquelle l'acte n*est point commercial , k exiger pour la libération de l'autre partie les

* Cette pratique avait déjà été attestée par les jages-oonsaiSi lors de la rédaction de Pordonnancede 1667. (Danty, ObsenatUms générales , w* 18.)

EN MATIÈRE DE GOïïVENTIONS. 211

conditions prescrites par le droit civil. La même Cour s'est moDlrée plus large (Rej., 8 août 1860) en admettant la preuve testimoniale des articles, même non commerciaux d'un compte courant opposé, sous forme de demande reconventionnelle, k une demande principale ayant un caractère commercial.

Au surplus, d'après l'ancienne pratique des juges-consuls, qui n'autorisaient la preuve testimoniale que suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait (Danty, Obienmiom générales^ n"" 18), nos tribunaux se réservent de décider s'ils croieru devoir admettre cette preuve , ainsi que l'indique le même article 109 : ce qui n'est que l'application di| principe général suivant lequel l'enquête ne doit jamais porter que sur des faits reconnus concluants. (G. de proc, art. 2o40 La jurisprudence (Cass., 16 janvier 1866) a d'ailleurs étendu aux contestations portées devant les conseils de prud'hommes la faculté de prouver par témoins l'existence d'une convention, bien que ces conseils ne soient point précisément des juges de commerce, puisque c'est par le juge de paix qu'ils sont remplacés , dans les villes où il n'y a point de prud'hommes constitués.

175. Si l'impossibilité, même simplement morale, de se procurer un écrit lors de la convention, suiBt pour rendre Tenquêta admissible , il doit en être de même , k plus forte raison, quand l'écrit, après avoir été dressé suivant le vœu de la loi, se trouve perdu par suite de quelque accident (art. 1348, ¥)\ il y a Ik une impossibilité absolue ex pou Jacio de produire une preuve littérale. Justinien, dans la loi 18 au Gode De testibm, avait eu soin de faire exception pour ce cas aux règles qu'il avait établies pour la preuve de la libération. « Sin vero facta quidem per scripa tjuram securitas est, fortuite autem casu vel incendii, vel « naufragii , vel alterius infortunii perempta , tune liceat his

« qui hoc perpessi sunt, causam pereroptionis probantibus» i( etiam debiti solutionem per testem probare, damnumque « ex amissione instrumenti effugere. » L'empereur a soin de faire remarquer qu'il faut, avant tout, prouver Taccident qui a été la cause de la perte , « causam peremptionis pro- (( bantibus » ^ accident qui laisse ordinairement des traces extérieures , et qui , de droit commun , est susceptible de la preuve testimoniale. Autrement, s'il suffisait de faire venir des témoins qui déclarassent avoir vu tel écrit , en alléguant que cet écrit a disparu ultérieurement, toutes les restrictions relatives k la preuve testimoniale deviendraient illusoires. Le point fondamental de l'enquête, c'est la perte du titre; ce n'est qu'autant que cet événement est bien établi qu'on arrivera par nécessité à entendre des témoins sur le teneur de l'acte perdu. Le système contraire ne constituerait pas seulement un mal jugé , il violerait la loi , aux termes d'un arrêt de cassation du 7 ventôse an XL (Yoy. aussi Orléans, 13 décembre 186S.)

On est recevable, du reste, a prouver la perte, même lorsque l'écriture était requise pour la validité de l'acte. Un cas fortuit ne peut anéantir les droits de celui qui a fait tout ce qu'il était humainement possible de faire pour obéir à la loi : décision applicable même aux testaments. (Rej., 12 décembre 1859.) Mais alors on décide avec raison que les dépositions des témoins ne peuvent suppléer l'écrit qu'autant qu'elles attestent l'accomplissement apparent des solennités requises *, c'est ainsi qu'on a jugé, par uu arrêt de cassation du 17 février 1806, que des témoignages qui reproduisaient les dispositions d^un testament, sans constater qu'il réunissait les conditions voulues par la loi, ne pouvaient autoriser les tribunaux k exécuter ce testament, dont on alléguait la perte. On sent avec quelle circonspection les juges devront toujours procéder en de pareilles affaires,

OÙ ils marchent véritableinent sur des charbons ardents. Combien ne devront-ils pas être sûrs de la délicatesse et de la gravité des témoins, pour reconstruire ainsi , sur la foi de souvenirs fugitifs, des actes que la sollicitude du législateur avait cru devoir entourer de tant de formes I II n'en est pas de même lorsque l'écrit n'était exigé que pour la preuve. Il n'est point nécessaire alors que le billet ait été vu par les témoins, pourvu qu'ils justifient de l'existence de la créance constatée parle billet. (Pothier, Oblig,, n* 816.)

476. En s' attachant k cette idée qu'il est permis de constater par témoins, vu la nécessité, le contenu d'un acte perdu ou détruit, fût-il authentique , on arriverait k reconnaître qu'on peut prouver de cette manière l'existence même d'un jugement criminel. Mais le législateur a reculé devant l'admission de la preuve testimoniale pour vérifier d'aussi importantes décisions. Reproduisant en partie les dispositions du Code du 3 brumaire an IV (voy . ce Code , art. 548 et suiv.), le Code d'instruction criminelle (livre II, titre IV, chap. vii) trace des règles spéciales pour le cas de perte des pièces d'une procédure , en matière criminelle ou correctionnelle ^ Aux termes de l'art. 523 de ce Code, s'il n'existe plus d'expédition ni de copie authentique de l'arrêt de la Cour d'assises, mais que la déclaration du jury existe encore, on procède, d'après cette déclaration, a un nouveau jugement. Bien plus (art. 524, ibid,)^ si on ne peut retrouver, soit la déclaration du jury, soit le jugement, dans les affaires qui ne sont pas soumises au jury, l'instruction est recommencée à partir du point où les pièces se trouvent manquer. Ces dispositions constituent une grave dérogation

' En matière de simple police , les peines sont si peu importantes , qa*il est bien difficile de supposer la perte du jugement avant que l'exécution soit achetée. En tout cas, des instructions de œtte nature ne devraient pas être recommencées, et la perte profiterait au condamné.

à la maxime Non bis in idem, puisqu'elles autorisent k rejuger, peut-être in pejns, une affaire définitivement ter* minëe. C'est ik , il nous semble , le seul cas où le législateur lui-même confonde expressément et volontairement la preuve avec le fond du droit. Jamais les jurisconsultes romains n'auraient admis que le défaut de preuve d'une condamnation fût un motif pour recommencer l'instance. Moins scrupuleux sur l'admissibilité de la preuve testimoniale , ils auraient autorisé la preuve par témoins de l'existence du jugement, et telle est encore aujourd'hui la marche admise dans la pratique anglais eet américaine. (M. Greenleaf, tom. I, p. 645.) Chez nous, si l'on s'attachait aux règles ordinaires, ce serait au ministère public, qui veut faire exécuter la condamnation, k en établir l'existence et la nature-, jusque-lk, on devrait présumer l'acquittement ou l'absolution. Toutefois le Gode des délits et des peines (art. 553) ajoutait au système qu'il avait introduit un tem-pérament qui rentrait un peu dans le droit commun, a Dans (de nouveau débat, il peut être produit des témoins tant (cpar l'accusateur public que par l'accusé, pour rendre «compte des circonstances et du résultat de la déclaration (( du jury et du jugement égarés, sauf aux jurés k y avoir « tel égard que de raison. » Mais, quelque raisonnable qu'il puisse être en soi de chercher à rétablir le jugement, avant de songer k le refaire , cette disposition n'ayant pas passé dans le Code d'instruction criminelle, qui ne dit rien de semblable , il faudra bien , pour se conformer k la loi , recommencer la procédure comme nouvelle , sans s'enquérir du passé.

Ce système exorbitant s'applique (C. d'instr., art. 521) au cas où il n'existe ni minute ni expédition d'un arrêt non encore eocécuté. Cela, doit s'entendre d'une exécution consommée, que l'on doit toujours présumer régulière. Que si elle

était seulement commencée (ce qui peut avoir lieu pour les peines autres que la peine de mort , qui se composent de faits successifs), on ne saurait ia continuer, en Tabsence de documents authentiques propres k justifier de la nature et de la durée de la peine. Il faudrait alors refaire une nouvelle instruction , comme si l'exécution n'avait pas même été entamée. Du reste, ces mots non eaJctoés prouvent que, dans la pensée de la loi , il s'agit d'une condamnation ^ les ordonnances d'acquittement et les arrêts d'absolution s'exécutent sur-le-champ. (Ibid., art. 358.) Il ne peut donc être question de renouveler le procès qu'à l'égard des accusés qui se trouveraient entre les mains de la justice en vertu d'une condamnation dont la preuve viendrait k manquer. Quant k ceux qui seraient retenus pour une autre cause, ou qui auraient été mis en liberté, il est évident qu'on ne saurait les placer dans l'alternative de prouver soit un acquittement, soit une absolution , ou bien de subir de nouvelles poursuites. On voit que si le système adopté peut entraîner quelquefois l'aggravation après coup d'une condamnation définitive, jamais du moins il ne replacera sous le coup d'une accusation celui qui aura été affranchi de toute poursuite. Enfin, la régularité de notre administration judiciaire rendra heureusement fort rare l'application de ce chapitre du Code d'instruction criminelle. (Yoy. cependant l'espèce citée par Legraverend , Traité de la législation criminelle en France^ chap. xrv.)