QUATRIÈME MOTIF D*EXCEPTION

Consentement de l'adversaire.

177. Après avoir constaté les cas où cesse l'exclusion de la preuve testimoniale en matière conventionnelle , nous avons k nous rendre compte du caractère même de celte

exclusion. Est-ce là une de ces règles d'ordre public auxquelles la volonté des parties ne peut déroger? (C. civ;, art. 6. ) Cette question , agitée depuis le seizième siècle, n^a pas été tranchée par nos Codes modernes. Aussi serait-on tenté d'adresser ici au législateur le reproche d'incurie que lui fait d'Argentré en pareille circonstance : <c Admirabilis « principum socordia, qui de his tamdiu patiuntur dubitari, a de quibus uno verbo constituere poterant! »

L'opinion suivie autrefois par le plus grand nombre des arrêts consistait k s'attacher k ces expressions des ordonnances, reproduites par l'article 1341 du Code: // n'est reçu aucune preuve par témoins, pour soutenir que la prohibition s'adresse directement au juge. Le motif de la corruption des témoins est sans doute, dit-on, inapplicable, quand la partie adverse consent k les tenir pour bons. Mais l'autre motif, le danger de multiplier les procès, subsiste dans toute sa force. La disposition est donc d'ordre public. (Caen, 30 avril! 860.)

Ou conçoit jusqu'à un certain point cette jurisprudence rigoureuse , à une époque où la doctrine de l'ordonnance de Moulins était encore nouvelle et n'avait pas encore passé complètement dans les mœurs judiciaires. Le consentement k l'enquête pouvait alors être considéré comme une affaire de routine, plutôt que comme une concession sérieuse. Mais depuis que les exigences de la loi sur la preuve écrite sont devenues familières aux plaideurs , il est plus difficile de ne pas voir une sorte d'aveu de la part de celui qui consent k laisser entendre les témoins. Or, il ne faut pas perdre de vue que les conventions verbales sont parfaitement valables au fond , et qu'un commencement de preuve par écrit suffirait pour autoriser l'enquête. Eh bien , le consentement donné en justice u'a-t-il pas autant de force que l'indice, souvent si léger, qu'on puise dans un commencement de

preuve? L'argument qu'on tire de ces mois : Il ne sera reçu, etc., est bien faible ; car, de ce que le texte, dans sa rédaction, s'adresse aux juges, il ne s'ensuit pas nécessairement que Tordre soit absolu, et qu'il leur soit défendu de recevoir la preuve même au cas où la partie intéressée à la repousser déclarerait l'admettre. Il faut toujours en revenir à la question de fond. L'ordre public est-il ici directement en jeu? Sans doute, la disposition dont il s'agit se rattache à des considérations d^ordre public -, mais n'en estil pas de même du principe que nul ne peut être distrait de ses juges naturels , principe auquel il est pourtant facultatif de renoncer? (C. de proc, art. 169.) Pour que toute convention contraire soit nulle, il faut que la loi soit telle qu'on ne puisse s'en écarter sans détruire le but qu'elle s'est proposé , comme lorsqu'il s'agit de l'obligation de rédiger les conventions matrimoniales avant le mariage. Mais ici rien de pareil. Tout ce que l'intérêt public exige, c'est que la faculté de s'opposer à l'enquête soit toujours une arme k la discrétion des parties , mais non que les parties soient tenues de s'en servir. Et par cela seul que la constatation de pareilles conventions dépendra toujours de la bonne foi de l'adversaire , il est peu à craindre que l'on s'y fie d'habitude et que de tels procès soient bien fréquents. Cette opinion , déjà suivie jadis par Jousse et par Duparc PouUain , auteurs si judicieux et d'un esprit si pratique, parait prévaloir dans la jurisprudence. Plusieurs arrêts de Cours d'appel (Bourges, 16 décembre 1826^ Rennes, 25 février 1841 ; Bordeaux, 16 janvier 1846') ont jugé m terminis que le

^ Un antre arrêt de la Cour de Bordeaux, du 6 mars 1849, a essayé d'éluder la difficulté en autorisant l'audition, non assujettie à la forme des enquêtes, de témoins acceptés par les deux parties, en Tertu d'une sorte de compromis. Mais nous croyons, avec DeTilleneuTe (1849, part. 11^ p. 514), que ce terme moyen, qui admet le témoignage au fond , sans la garantie des formes de l'enquête , doit être r^eté , comme peu conforme aa Téritable esprit de la loi.

consentement du défendeur autorise Tenquéte *, et la Cour de cassation décide que la partie , si elle a acquiescé au jugement interlocutoire qui ordonne l'enquête, est non recevable à l'attaquer après le jugement définitif. (Rej., 31 mars 1847 et 11 mars 1856.) Une doctrine opposée sur ce dernier point, doctrine qu'il est difiScile de ne pas admettre dans le système de l'exclusion absolue , permettrait au défendeur d'obtempérer en apparence k une enquête frustratoire, en se réservant la faculté de Fattaquer, si elle lui était défavorable, et de tout remettre en question. Or, c'est Ik précisément retomber dans ces involutions de procédures que l'on cherchait par-dessus tout k éviter ' .

8 3. CAS ou l'exclusion a plus D'ÉTElfDUB.

Sommaire. — ns. Le législateur préoccupé ici du danger de la multiplication des procès.

— 479. Restrictions spéciales en matière de bail. — 480. En matière de transaction. — •184. En est-il de même en matière de partage ? — 484 bis. Quid d'une cession d'office?

— 482. Restriction pour certains contrats commerciaux. — 483. Sociétés de commerce, autres que les associations en participation. — 484. Origine des règles sur la publicilé de ces sociétés. — 488. Sanction de ces règles. — 486. Abolition des sociétés taisièUs.

178. Si le législateur a souvent fait cesser pour de justes motifs la rigueur du principe qui n'admet pas la preuve testimoniale des conventions , quelquefois aussi il l'a aggravée, en repoussant absolument les témoins, quelque modique que soit la valeur du litige. Alors évidemment il n'a plus en vue le danger de la subornation , mais seulement la crainte de la multiplication des procès*.

179. C'est ainsi qu'aux termes de l'article 1715 du Code civil , conforme k l'ancien usage de Paris , on ne peut prou-

* signalons , comme rendu dans le même esprit , un arrêt de la Cour de Rouen du 2t août 1867 , qui déclare licite la clause d'une police d'assurance maritime dispensant l'accusé de produire, en cas de sinistre, aucune pièce justificative.

' C'est dans cet esprit que l'article 1314 du Code civil italien soumet à la nécessité d'une preuve par écrit presque toutes les conventions relatives à des droits réels immobiliers. Au contraire, quant au bail, le Code italien laisse la preuve sous l'empire du droit commun.

ver par témoins un bail de maisons ou de biens ruraux qui n'a reçu aucune exécution. On a cru devoir tarir la source d'innombrables contestations dans une matière aussi usuelle. Le législateur, en ajoutant que le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail (même art. 1715), annonce suffisamment l'intention de n'admettre d'autre preuve que le serment, et tout au plus l'aveu du défendeur (Cass., 12 janvier 1864) : il nous semble dès lors rationnel de repousser l'emploi de la preuve testimoniale , au cas même où il y aurait un commencement de preuve par écrit. (Paris, 6 mai 1862; Rouen, 18 février et 19 mars 1841.) La Cour de cassation (Rej., 1*' août 1867) a toutefois jugé le con*traire, le texte ne lui paraissant pas assez formel pour déroger à l'article 1 347.

Mais pourra-t-on entendre des témoins sur le fait même de l'exécution du bail, lorsqu'elle est contestée? La négative nous parait résulter nécessairement du système de la loi , « attendu » , dit fort bien un arrêt de cassation du 14 janvier 1840, « qu'admettre à prouver par témoins des « faits considérés comme commencement d'exécution d'un K bail verbal , ce serait admettre comme conséquence néces- « saire la preuve testimoniale d'un bail verbal, preuve for- «mellement interdite par la loi. » (Yoy. aussi Cass., 12 janvier 1864.) L'exécution pourra, du reste, être établie par l'aveu de la partie ^ et notamment par sa correspondance. (Rej., 5 mars 1856.)

Quant à la preuve des clauses d'un bail dont l'existence est coBstante , il faut distinguer entre le prix et les autres conditions. Pour le prix , le locateur en est cru sur son serment, sauf au locataire k provoquer une expertise. (Ibid., art. 1716.) Pour les autres conditions, il faut rentrer dans le droit commun , et n'en autoriser la preuve par témoins qu'au cas où l'intérêt de la contestation ne dépasse pas cent

cinquante francs : dans le cas contraire, on retombe sous l'empire de la règle qui prescrit de passer acte de toute convention. Bien que la jurisprudence ne soit pas fixée sur ce dernier point, il nous parait souffrir d'autant moins de difficulté que la clause la plus importante , celle de la durée du bail , se trouve suppléée par la loi (ibid., art. 1736, 1774), à défaut de preuve régulière de la convention. H n'y a donc point nécessité de recourir k la preuve testimoniale.

La résiliation du bail ne peut pas plus que le bail luimême être prouvée par témoins, lors même qu'il existerait un commencement de preuve par écrit. Mais, la résiliation une fois établie, les conditions peuvent en être prouvées conformément au droit commun. (Rej., 28 avril 1861.)

Faut-il conclure des principes que nous venons de poser, qu'un propriétaire qui aurait laissé occuper pendant un certain temps sa maison ou son champ , sans se faire délivrer aucun écrit, n'eût aucun moyen d'obtenir une indemnité du preneur assez effronté pour nier l'existence du bail? La difficulté avait été prévue et résolue dès le temps de Boiceau, qui accorde, en ce cas, au propriétaire une action infactum contre l'occupant, considéré non comme preneur, mais comme détenteur de la chose d'autrui : « Petitio hoc « modo facta », dit-il (part. I, ch. xvi, n* 2), « contrac- « tum non respiciet, qui testium probationem admitteret, « sed nudam tantum et injustam occupationem , qusB occu- « pantem ex quasi contractu, vel quasi delicto, obligasse « videtur. » Et cette décision judicieuse a été depuis universellement admise. (Voy. Jousse, sur Tord, de 1667, tit. XX, art. 4.) Aujourd'hui c'est l'article 1382 du Code civil qui remplace l'action in factum de Boiceau. (Orléans, 12 février 1842.) Il en serait de même, k plus forte raison, s'il s'agissait de caractériser la possession vis-à-vis des tiers. (NM53.) i

180. Une disposition conçue dans le même esprit est celle qui prescrit la rédaction par écrit du contrat de transaction \ (C. civ., art. 2041. ) La véritable portée de cette disposition se trouve indiquée dans ce passage du rapport fait par le tribun Albisson : a La transaction devant terminer (c un procès, c'eût été risquer d'en faire naître un nouveau « que d'en laisser dépendre l'effet de la solution d'un pro- « blême sur l'admissibilité ou les résultats d'une épreuve « testimoniale. » La loi a donc voulu exclure totalement la preuve par témoins. On reconnaît en conséquence , puisqu'il faut bien donner un sens k l'article S044, que la preuve testimoniale d'une transaction n'est point admissible, lors même que la valeur du litige ne dépasse pas cent cinquante francs. Mais la Cour de cassation a jugé (Cass., 23 novembre 1864) que le texte du Code n'est point assez précis pour exclure la faculté de prouver la transaction par témoins, s'il existe un commencement de preuve par écrit. Cette décision, contraire k de nombreux arrêts des Cours d'appel (notamment Nancy, 5 septembre 1867^ Metz, 30 novembre 1869), nous parait en opposition avec l'esprit de la loi '. Néanmoins l'écrit n'est point de la substance de la transaction , c'est la preuve par témoins seule qui est suspecte -, aussi la plupart des arrêts (Bruxelles, 1*' décembre 1810^ Nancy, 29 juillet 1837-, Umogès, 6 février 1845) ont-ils admis la preuve de la transaction verbale au moyen du serment et de l'interrogatoire sur faits et articles. Au surplus, ce motif qu'un acte destiné k trancher toute contestation ne doit pas lui-même être l'objet d'une vérification difficile, étant tout aussi vrai en matière commerciale, et

< Cette restriction n'est point reproduite par le Code civil italien.

^ Lorsqu'il s'agit d'un acte solennel, tel que la donation, il est constant qu'on ne serait point recevable à en modifier les clauses au moyen de la preuve testimoniale, y eût-il un commencement de preuve par écrit. (Cass., 6 juin 1855.)

la transaction n'étant rien moins qu'un acte de commerce , la décision, suivant nous, devait être la même.

181. La ioi ne s'explique pas d'une manière aussi précise en ce qui concerne le partage. L'article 816 du Ck)de civil dit que le partage peut être demandé s'il n'y a eu acte de partage, ou possession suffisante pour acquérir la prescription. Faut^-il entendre ici par acte un écrit constatant le partage, ou simplement une convention de partage, par opposition aux simples partages de fait, qui étaient usités dans l'ancienne jurisprudence ? La première interprétation , suivie d'abord par la Cour de cassation (Cass., 6 juillet 1836), se fonde sur ce motif pratique que le partage, opération essentiellement complexe, ne peut être utilement établi au moyen de la preuve testimoniale, y eût-il un commence* ment de preuve par écrit. Mais rien n'indique de la part du législateur l'intention de proscrire complètement les par* tages verbaux, contrairement à l'ancienne pratique^ les do^ cuments législatifs n'ont trait qu'à la suppression des anciens partages de fait. Il serait bien rigoureux d'exiger un écrit pour le partage de valeurs mobilières minimes. L'article 819, en autorisant les héritiers majeurs à faire le par* tage par la forme et dans tel acte qu'Us jugent conv&iable^ paraît bien se référer au droit commun. Cette doctrine, admise par beaucoup d'arrêts de Cours d'appel, a prévalu définitivement auprès de la Cour de cassation. (Rej., 21 janvier 1867.)

181 bis. La cession d'un ofQce nous semble, au contraire, dbvoir être rangée au nombre des contrats pour lesquels l'écriture est indispensable.

Il est vrai qu'avant la loi du 25 juin 1841, la faculté de présentation d'un successeur par le titulaire d'un office, aux termes de l'article 91 de la loi du 28 avril 1816, était considérée comme soumise au droit commun sur la vente. La

Cour de cassation (Rej., 8 février 1826) avait déclaré la cession valablement opérée (entre les parties) par une lettre; la Cour de Bordeaux (7 mai 1834) avait même autorisé la preuve testimoniale de la convention , moyennant un commencement de preuve par écrit. Ce système n'étant point compatible avec la perception régulière d'un droit de deux pour cent sur le prix de la cession, la loi du 25 juin 1841, en établissant ce droit, a exigé (art. 6) que tout traité ayant pour objet la transmission , à titre onéreux ou gratuit, d'un office, soit constaté par écrit et enregistré, avant d'être produit à Tappui de la demande de nomination.

Suivant un jugement du tribunal de Domfront (13 mai 1863) , ce serait seulement vis-à-vis de l'administration que serait prescrite la rédaction d'un écrite la preuve de la cession , entre les parties , demeurerait soumise au droit commun, et pourrait dès lors se faire par témoins s'il y avait un commencement de preuve par écrit.

Mais il y aurait le plus grave inconvénient à permettre la preuve de la cession d'un office par témoins , ou même , ce que la logique forcerait à décider, par de simples présomptions. La vente d'un office , qui est un acte tout k fait exorbitant, ne rentre nullement dans les prévisions du droit commun ; on comprend parfaitement que le législateur, en ie tolérant, Tait soumis à des formes régulières. Tel est le sens naturel de la loi de i841, qui a été ainsi interprété, conformémaat k l'avis de notre savant collègue, H. Demolombe, par la Cour de Caen, dans un arrêt du 1" juillet i863, qui a infirmé le jugement du tribunal de Domfront.

189. Enfin, il y a même des contrats commerciaux pour lesquels la loi a cru devoir, non-seulement supprimer la latitude ordinairement accordée à la juridiction consulaire, mais encore exclure la preuve testimoniale pour le taux même où elle est admise de droit commun. C'est ainsi que

cerlaÎDS contrats maritimes, notamment le contrat d'assurance {C. de comm., art. 332), doivent être rédigés par écrit. Ces expressions étant les mêmes qui ont été employées pour la transaction , il est difficile de croire qu'on ait voulu y attacher un autre sens. Nous ne pouvons donc partager Topinion des aureurs qui considèrent ces contrats comme solennels , et nous admettrions k leur égard l'aveu et le serment, ainsi qu'on le décide en ce qui touche la transaction et le bail non exécuté. Mais l'aveu ni le serment ne peuvent jamais être invoqués vis-k-vis des tiers. Suivant l'opinion d'Émerigon, reproduite par M. Massé (Droit com., tome IV, u^ 2566) , il faudrait assimiler au contrat d'assurance le prêt à la grosse. Nous sommes disposé à croire, au contraire, d'après le rapprochement des articles 311 et 312 du Code de commerce , que l'écrit n'est exigé qu'en vue du privilège du prêteur, et que dès lors la preuve par témoins est admissible entre l'emprunteur et le prêteur k la grosse.

En matière civile, l'écriture est également exigée à l'égard des tiers dans le contrat de nantissement. (C. civ., art. 2074, 2085.) Mais alors la preuve testimoniale entre les parties demeure soumise aux principes ordinaires.

Quant au contrat d'assurance terrestre, il est soumis, dans le silence de la loi, aux règles ordinaires sur la preuve. Si les motifs d'un arrêt de la Cour de cassation (Rej., 5 novembre 1862) semblent exiger un écrit pour la preuve de l'assurance terrestre, nous ne connaissoùs aucun texte qui autorise k s'écarter du droit commun k cet égard. (En ce sens, Colmar, 12 mars 1861.)

185. Nous devons maintenant nous arrêter spécialement sur une matière d'une haute importance pratique, sur la preuve des sociétés commerciales. Nous n'entendons point parler des associations en participation , que leur peu d'importance a fait classer parmi les affaires commerciales ordi-

naires, dont la preuve par témoins est toujours recevabie. (Ibid., art. 49.) C'est en ce qui concerne les autres sociétés de commerce que la loi a établi des règles toutes particulières.

184. Le premier germe des dispositions du Code de commerce sur la publicité des sociétés ' se trouve dans la législation du seizième siècle. En 1579, l'ordonnance de Blois prescrit (art. 357) entre les étrangers l'enregistrement des compagnies aux registres des bailliages, des sénéchaussées et des hôtels communs des villes. Cette prescription , dirigée surtout contre les Italiens, qui faisaient alors presque tout le commerce du royaume , était établie même dans les rapports des associés entre eux : à défaut d'enregistrement, ils ne pouvaient avoir aucune action Cun contre Poutre. (Même art. 357.) L'article 414 de l'ordonnance de 1629 soumit les nationaux k la même obligation. Et lorsque le commerce reçut son premier Code dans l'ordonnance de 1673, il fut établi d'une manière générale que toute société serait rédigée par écrit, et qu'k défaut d'enregistrement il y aurait nullité, soit & l'égard des associés, soit à l'égard des tiers. {Titre des Sociétés^ art. 1 et 2.) Cette extrême rigueur empêcha les dispositions de l'ordonnance de passer dans la pratique, et dès le 11 juillet 1680 un arrêt du Parlement de Paris ordonnait l'exécution de sociétés non enregistrées. Aussi Pothier {Sodété^ u"" 82) nous apprend-il que les formalités d'enregistrement étaient tombées en désuétude. Enfin le Code de coDunerce a renouvelé , avec plus d'effica. cité cette fois, la prescription de rédiger par écrit et de publier les sociétés de commerce (art. 41 et 42.), prescription reproduite par la loi du 24 juillet 1867. (Art. 55 et 56.)

* Snr ce point, comme pour tout ce qui concerne Phistorique des sociétés drUes et commerciales , on consultera avec fruit le Contrat de société de M. Troplong.

18tf . Mais quelle devait être la sanction de cette règle? Il était souverainement injuste que Ton pût invoquer vis^-vis des tiers le défaut de formalités établies précisément pour protéger leurs intérêts. Aussi les rédacteurs du Code de commerce , conformément aux observations faites sur Tordonnance par la chambre de commerce de Normandie, après avoir exigé l'observation de ces formalités k peine de nullité à V égard dei intérenis , ont-ils ajouté que le défaut d'aucune d'elles ne pourrait être opposé k des tiers par les associés. (Art. 42, reproduit par l'art. 56 de la loi de 1867.) Ainsi, le principe qui exige certaines solennités pour que l'existence d'une société commerciale soit reconnue , s'applique dans toute sa rigueur, soit lorsque les associés veulent opposer k des tiers l'existence de la société, soit même lorsqu'ils veulent s'en prévaloir les uns vis-k-vis des autres -, mais lorsque des tiers agissent contre les associés k raison de la société , on retombe dans le droit commun en matière de commerce, c'est-k-dire qu'on a une latitude indéfinie pour la preuve. Il serait assez raisonnable, on doit l'avouer, d'admettre également, dans les rapports respectifs des associés , que nul ne pût se prévaloir d'une faute qui est commune k tous. Malheureusement le Conseil d'État n'a pas tenu compte des réclamations qu'avait fait naître sur ce point l'ordonnance de 1673, et n'a pas voulu se borner k prononcer une amende, ainsi qu'on l'avait proposé. C'est en connaissance de cause qu'il a maintenu la sanction exorbitante de la nullité de la convention. A plus forte raison doit-on admettre la faculté d'invoquer la nullité pour les créanciers des associés, créanciers qui ne sont nullement en faute (Cass. , 18 mars 1851 et 24 août 1863), et qui se trouvent compris dans la dénomination d'intéreisées, beaucoup plus large que celle de tiers.

Toutefois, par un tempérament équitable, on ne décide

EN MATIÈRE DE CONVENTIONS. âS7

pas ici ce qu'on déciderait poar un acte vraiment solennel, pour un contrat de mariage, par exemple, qui ne serait pas revêtu de l'authenticité : contrat qui ne produirait aucun effet ni fiour le passé ni pour l'aveniri On reconnaît qu'il y a eu , jusqu'au jour où la nullité est prononcée , une commu^ nauté de fait, qui se liquide d'après les bases dont les parties étsdent convenues. (Voy. arr. de Rej. du 19 mars et du 13 mai 1862; du 7 février 1865.) Mais les stipulations contraires au droit commun, telles que la renonciation k l'appel des décisions arbitrales (Cass. , 29 juin 1843) et l'interdiction pour les associés de faire partie d'aucune association de même nature (Cass. , 4 janvier 1853), ne sauraient produire aucun effet. (Voy. aussi Rej., 22 novembre 1869.) Le désir d'éluder les conséquences iniques d'une pareille disposition avait d'abord entraîné la jurisprudence plus loin encore. Des Cours d'appel (Voy. arr. de Grenoble du 21 juillet 1823, et de Bordeaux du 16 décembre 1829), et la Cour de cassation elle-même (Voy. surtout arr. de rej. du 6 juin 1831), avaient considéré la nullité comme susceptible de se couvrir entre associés par Texécution volontaire des conventions sociales. Pour admettre cette fin de non-recevoir, il faudrait s'attacher uniquement à l'intérêt des membres de la société *, mais alors on court risque de trop prouver; car, s'il ne s'agit que de cet intérêt respectif, la nullité même est sans but, puisque les associés n'ont besoin d'aucune publicité extérieure pour être instruits de la con^ vention qu'ils ont formée. La nullité n'a pu être introduite que parce qu'on l'a considérée comme d'ordre public , pour assurer, par une sanction énergique, l'observation des formes exigées. Il faut donc souscrire, bien qu'^ regret, à la doctrine consacrée par d'autre arrêts (Voy., outre de nombreux arrêts de Cours d'appel, arr. de rej. du 30 janvier 1839 et de Cass. du 31 décembre 1844), d'après lesquels la nullité

ne peut se couvrir par une raliiiculiou expresse ou tacite '.

Si la jurisprudence cherche k atténuer la rigueur de Tarticle 42 du Code de commerce quant aux rapports des associés entre eux, elle regarde, au contraire, comme si favorable la disposition qui ne permet pas aux associés de se prévaloir, vis-k-vis des tiers, de Tomission des formalités légales, qu*elle tend k l'appliquer même aux sociétés civiles. Telle est la doctrine d'un arrêt de rejet du 23 novembre 1812, suivant lequel Tarticle 1834 du Code civil, qui exige la rédaction par écrit au-dessus de cent cinquante francs, ne pourrait être opposé aux tiers qui auraient contracté avec une société publiquement connue, quel qu'en fût le caractère. Bien qu'il soit dangereux d'argumenter du droit spécial au droit commun , il faut convenir qu'il y a dans ces deux hypothèses même raison de décider. Quand une association quelconque , eût-elle pour objet des spéculations immobilières, comme l'exploitation d'une mine, a fonctionné pendant un certain temps au vu et au su de tous , il serait extrêmement dur de subordonner k la représentation d'un acte social écrit la validité des engagements qu'elle a contractés avec les tiers. .11 ne s'agit pas ici d'un fait qui se soit passé en quelque sorte dans un instant indivisible, comme le prêt d'une somme d'argent, mais bien d'une série d'opérations constituant k l'égard de la société une sorte de possession, qui peut sans danger être constatée contre elle k l'aide de la preuve testimoniale.

Au surplus, même dans les rapports entre associés, l'écriture n'est exigée que conformément au droit commun en matière civile ^ la production d'un acte social n'est point

* Un arrêt de rejet du 28 février 1859 a statué sur une espèce fort dâicate , celle où une société non légalement publiée avait conclu un bail , par Tacté social, avec un des associés. La Cour de cassation a décidé que l'associé locateur devait être considéré comme un tiers , le bail ayant une existence distincte de celle de la société.

nécessaire^ il siftit d'un commencement de preuve par écrit pour autoriser la preuve par témoins. (Rej., 17 février 1858^ Orléans, 26aoûti869.)

186. Les principes que nous venons d'établir, quant aux sociétés civiles et commerciales dont l'existence n'est point justifiée par un écrit en bonne forme, reçoivent leur application aux sociétés taisibles, formées par un an de cohabitation entre personnes vivant à pot commun et confondant ainsi leur avoir ainsi que leurs profits. Ces sociétés, extrêmement usitées an moyen âge , et qui ont puissamment servi soit l'affranchissement des serfs, soit les progrès de l'agriculture, ont reçu une première atteinte lors de la promulgation de Tordonnaoce de Moulins, qui, en exigeant la preuve de toutes conventions d'une certaine importance, excluait par cela même ces associations tacites. Elles se sont cependant maintenues dans certaines provinces , dont les coutumes les autorisaient expressément *, et même sous l'empire de coutumes muettes, des auteurs graves, notamment Lebrun

(Traité des communautés tacites, k la suite de son Traité de la communauté), les admettaient, du moins entre gens de la campagne. Mais, les rédacteurs du Code ont manifesté formellement l'intention de ne plus admettre les sociétés taisibles, contre lesquelles se trouve spécialement dirigée la disposition de l'article 1834. (Voy. l'exposé des motifsdu titre des sociétés et le discours de l'orateur du Tribunat.) Il n'est donc pas possible que de pareilles sociétés puissent produire effet pour l'avenir, dès que vient k cesser l'accord unanime qui les maintenait. Aussi la Cour de Besançon, après avoir donné effet k une société de cette nature, par un arrêt du 28 décembre 1842, est-elle revenue au droit commun par un arrêt du 23 avril 1845. Mais pour le passé, le règlement doit avoir lieu d'après les conventions tacites des parties, et k cet effet, la preuve testimoniale est admissible.

les associations de cette importance, tell^ qn'eHes sont encore ositées, notamment dans )a Franche-Comté, comportant une sorte de possession, laquelle peut être constatée, nous le répétons , sans donner prise an danger de la subornation des témoins^

DEUXIÈME DIVISION

RESTRICTIONS SPiCIALES EN MATIERE DE QUESTIONS D'AtAT.

SOMVAtRE. — 487. Motifs spèdSQX d'exelasion en cette matière. — IM. A îtome, exclusion pour riogènaitè sealement. — 189. Chez boos , sabstitation progressive de b preuve par registres à la preuve par témoins. En Angleterre , institution récente <run état civil. Progrès senoblable en Autriche. — 490. Divisioa.

187. Nous avons dit qu'outre l'exclusion de la preuve testimoniale en matière conventionnelle, qui remonte à l'ordonnance de Moulins, il y a dans notre droit, en matière de questions d'état, des exclusions puisées dans des motifs un peu différents, et dont la nature et l'étendue ^nt loin d'être les mêmes. Ces exclusions ne sont point des corollaires de celle que prononce l'ordonnance de Moulins^ elles proviennent généralement de dispositions postérieures, quelques-unes même du Gode civil seulement.

188. Bien qu'k Rome la tenue de registres réguliers, an moins pour les naissances , eût été prescrite à partir du règne de Marc-Aurèle, tu, si quando de stcOu quœitio e$set» inde probationes peterentur, quis, a quo edkua eiset (Jnlius Capitolinus, Vie de MarcAwète, § 9), on y admit toujours la liberté indéfinie de la preuve testimoniale en matière de questions d'état : « Si vicinis vel aliis scientibus )j, dit l'empereur Probus (L. 9, Cod., De nuptiis), « uxorem liberorum « procreandorum causa domi habuisti , et ex eo matrimonio <( filia suscepta est , quamvis neque nuptiales tabulae, neque (( ad natam fliiam pertinentes factse sunt , non ideo minus (c vcritas matrimonii, aut susceptse filiae, suam habet potes-

EN MATIÈRB DB QUESTIONS d'ÉTAT. 231

tt tatem. )» Les actes dont parle ce texte, tabulœ, appelés quelquefois aus si prfesrioneê parentum (Celsus, 1. 13, Terentius Clemens, 1. 16, Scœvola, 1. 29, § 1 , D. , 1>« probat.)^ n'étaient autre chose que des registres domestiques ^ On ne dérogea k cette extrême latitude qu'en ce qui touche Tingénuité, k laquelle les Romains attachaient une haute importance (Voir, au Digeste, le titre De coUurione detegenda); de même qu'aujourd'hui , en Amérique , même dans les États qui n'admettaient point l'exclavage, il existe un préjugé enraciné dans les mœurs contre les hommes de couleur. La preuve orale ne pou:vait suffire pour établir l'état d^ingénu. tt Si tibi controversia ingenuitatis fiât », dit Alexandre Sévère (L. 2, Cod. , Detestib.)^ a défende causam tuam instrumentis ce et argumentis quibus potes. Soli enim testes ad ingenui- « tatis probationem non sufficiunt*. »

189. Dans notre droit moderne, quand on a établi des règles fixes pour constater Tétat des personnes, la preuve testimoniale a été écartée, non pas brusquement, comme l'ordonnance de Moulins l'avait fait pour les conventions, mais successivement , partiellement, et avec de nombreuses distinctions, suivant la nature des cas. L*usage de constater par écrit les naissances, mariages et décès', a été emprunté aus prescriptions de l'Église catholique, établies pour constater l'administration des sacrements, puis adaptées aux

* Voyez M. Derome , Preuve de l'état civil chez lesjt<main$, (Mev, de législcU», nouT. sér., tom. III, p. 261.)

' Les registres institaés par Marc-Aurèle ayaient surtout trait aui questions de liberté ou d'ingénuité , ut H forte aliquis, dit Julius Capito» linus (loc. cit.)t causam Uberalem diceret, testationes inde fièrent. Les re^stres du cens ont dû aussi être empolyés dans ce but , puisque Ton aflrancliisiait cenm. Mais on sait que les recensements finirent par n'ayoir lieu qu'à de longs intervalles, et tombèrent entièrement en désuétude après Décius.

3 II importe de consulter le curieux travail de M. Loir sur l'état reli" gieux et civil des catholiques en France avant 1792 {Revue de droit français et étranger, tom. VI, p. 701).

besoins de la société civile. On trouve des traces de cet usage dans saint Grégoire de Nysse et dans saint Augustin. Au seizième siècle, lorsque déjà plusieurs synodes s'étaient efforcés de régulariser la tenue des registres par les curés, l'autorité civile s'appropria en quelque sorte l'institution canonique , afin de faire prévaloir la preuve écrite sur la preuve testimoniale. Les ordonnances de Yillers-Cotterets (art. oO et suiv.), en 1537, et de Blois (art. 181), en 1579, prescrivirent la mention de Theure de la nativité ainsi que du décès, et ordonnèrent aux curés de déposer leurs r^istres aux sièges des bailliages et sénéchaussées. Mais ces ordonnances furent fort mal observées : la mention de la date de la naissance ne se trouve dans les registres conservés k Paris qu'k partir de 1668, et le dépôt des actes aux sièges royaux, bien que commandé par l'ordonnance de 1667, ne fut définitivement organisé que par celle du 19 avril 1736. Quant aux prolestants, mis hors du droit commun par la révocation de l'édit de Nantes en 1685, ce ne fut qu'un édit de novembre 1787 qui permit de constater régulièrement leur état civil. Enfin la loi du 20 septembre 1762 a établi un mode uniforme d'actes, dressés par une autorité purement civile, pour la preuve des naissances, mariages et décès. Le Code n'a fait que reproduire cette loi avec quelques modifications.

La constatation des naissances, mariages et décès par des registres, indépendamment de toute opinion religieuse, tend k prévaloir aujourd'hui chez les nations les plus avancées. Ainsi, jusqu'à nos jours, il n'y avait en Angleterre que les registres paroissiaux, institués en 1538 par lord Cromwell, sous Henri YIII. Aujourd'hui, divers statuts (6 et 7, Guill. IV, chap. 84^; 1, Vict., chap. 22) ont établi des registres tenus par le grefiier du district, où tout intéressé, quelle que soit sa croyance religieuse, peut faire constater

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les actes de la vie civile. En Autriche , c'est seulement la loi du iO juillet 1868 qui a accordé force de documents authentiques aux registres de naissance, de mariage et de décès des israélites.

190. Pour éviter toute confusion en cette matière, il importe de traiter à part, d'abord de la naissance et du décès, qui sont de simples faits, puis du mariage et de la filiation» qui constituent des relations sociales. On sent que la loi a dû être plus facile pour la première nature de faits que pour la seconde, qui a trait aux questions d'état proprement dites. Nous verrons ensuite que , même pour ces dernières questions , la preuve repose sur des principes tout différents , suivant qu'il s'agit de mariage ou de filiation.

g f. HAISSANCK ET dAgÈS.

SomiAiRE. — 494. Admissibilité de la preuve par témoins de ces faits. — 492. Cas de perte des registres. — 493. Cas où il n'en a pas été tenu. — 494. Cas où il y a eu omission.

191. Si les actes de l'état civil sont les moyens réguliers de prouver la naissance et le décès , il n'est guère possible d'exiger d'une manière absolue l'existence d'un écrit pour constater des faits aussi peu complexes. (Nous laissons de côté tout ce qui touche k la filiation. ) Nous allons voir que les témoins peuvent généralement être entendus dans les diverses hypothèses où les actes de naissance ou de décès viennent à manquer , soit que les registres aient été perdils , soit qu'il n'en ait pas été tenu, soit même que l'on ait omis d'y mentionner les faits en question. Le Gode civil reproduit, sur ce point, les dispositions de l'ordonnance de 1667. (Tit. XX, art. 17.)

192. Le cas de perte des registres rentre dans l'hypothèse plus générale de la perte du titre. En admettant alors la preuve par témoins , l'article 46 du Ck>de civil ne iàit

234 RBaTRIGTIONS

qu'appliquer le principe qui autorise, vu la nécessité, le rétablissement, à Taide d'une enquête, du contenu d'un acte détruit par force majeure, fût-il solennel. (N"" 175. ) La perte des registres, assez rare dans les temps modernes, s'est réalisée sur une vaste échelle k Paris, par suite des événements de 1871 , et la recomposition en a été ordonnée par la loi du 13 février 1872. La jurisprudence et la doctrine sont du reste d'accord pour assimiler k la perte totale ' des registres celle de la partie où devait se trouver l'acte destiné k servir de preuve, ainsi que le décide pour les militaires l'artide 5 de la loi du 13 janvier 1817.

Le texte de l'article 46 semble supposer qu'on ne pourrait invoquer, k défaut de témoins , ou k l'appui de témoignages incomplets, que les registres et papiers émanés des pères et mères décédés ; d'où il faudrait conclure que les actes, même authentiques, étnanés de parents autres que les pères et mères, ou, ce qui serait plus étrange encore, des pères et mères vivants, qui contesteraient l'état de l'enfant, ne sauraient faire preuve. Cette application littérale du texte le mettrait en opposition avec l'article 324, qui, pour la filiation, Ik où la loi se montre plus rigoureuse, admet par^ faitement les écrits émanés de toute partie intéressée , vivante ou décédée. Aussi faut-il reconnaître que le Gode n'a fait que reproduire, sans y attacher d'importance, les expressions purement énonciatives de l'ordonnance de 1667. (Loc. cU,) C'est ce qu'ont décidé les arrêts de rejet du 8 novembre 1820 et du 18 décembre 1838.

La Cour de cassation a été plus loin-, elle a jugé (Rej., 16 février 1837) que l'admission de la preuve testimoniale rend également admissibles, conformément au droit commun (art. 1353), les présomptions simples.

195. S'il n'a pas été tenu de registres, on arrive k la même solution (même art. 46) par un autre motif, c'est

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qu'i] y a et] impossibilité de dresser acte de révénement , qoand il a eu lieu. L'impossibilité sera physique, quand les communications auront été interrompues, par exemple, au cas d'inondation. Elle ne sera, il est vrai, que morale, quand il y aura eu négligence de la part des officiers qui n'auront pas tenu de registres. Mais on ne peut exiger que les parties intentent un procès à ces officiers, pour les mettre en demeure d'exécuter la loi.

194. Enfin le cas le plus délicat , c'est celui où Ton a omis de mentionner la naissance ou le décès sur des registres qui ne présentent, du reste, aucune trace de destruction ou d'altération partielle. Ici, sans doute, si on était sous l'empire de la règle de l'article 1341 , on devrait décider qu'il a pu être dressé acte , et que dès lors les témoins ne sauraient être admis. On invoque de plus en ce sens l'argument a contrario , tiré de l'article 48 , qui ne prévoit que les cas de perte et de non-existence des registres. On tire un argument de la même nature de l'article 10 du décret du 3 janvier 1813, qui , pour les accidents arrivés dans l'exploitation d'une mine, autorise exceptionnellement à dresser acte du décès, san§ s'être fait représenter les corps. Mais ces raisonnements n'ont aucune force , si on se pénètre bien de l'idée que la preuve testimoniale est de droit commun , lorsqu'il ne s'agit pas de conventions , mais d'événements de l'ordre de la nature '. Dès lors l'article 1341 doit être écarté^ l'article 46 n'est point limitatif, parce qu'il ne constitue pas une faveur de la loi , mais une déduction for* cée des principes généraux, et il faut en dire autant du décret de 1813, qui fournit simplement un moyen de régu-

' «L'ordonnance, disait l^aTocat génénl Gilbert des Voisins, ne s'explique pas sur les matières d'état , comme sur la matière des couTenlions. Â l'égard des conventions, elle se sert de termes prohibitifs, impératifs; dans la question d'état , rien de semblable. »

lariser la preuve du décès. Nous admettroos doue , avec la jurisprudence (Voy. notamment les arrêts de rejet du 1*' juin i830 et du 22 avril 1831), qu'on peut suppléer même aux omissions des actes de T.état civil. Mais il faudra alors, pour établir les faits, une enquête spéciale, ordonnée par le tribunal et dirigée par un de ses membres. On doit considérer comme des concessions tout à fait exceptionnelles, introduites dans l'intérêt du mariage , soit la foi accordée h un acte de notoriété, dressé par le juge de paix, sur la déclaration de sept témoins , pour tenir lieu d'acte de naissance au futur conjoint (G. civ., art. 70 et suiv.), soit la faculté de suppléer, au moyen d'une déclaration assermentée des parties et des témoins , à l'acte de décès d*un ascendant dont on ignore le dernier domicile. (Avis du Conseil d'État du 4 thermidor an XIII. )

En sens inverse , il existe un avis du 17 germinal an XIII , qui n'autorise les femmes de militaires k convoler en secondes noces qu'k la condition de représenter l'acte de décès de leur mari. Faut-il voir Ih , comme on le croit généralement, une restriction particulière, destinée k prévenir le danger de bigamie, et applicable dès lors même aux femmes de non-militaires? Remarquons d'abord qu'il ne s^agit pas d'un article de loi, mais d'une interprétation, dont l'autorité ne peut aller au delk de la question proposée. Ajoutons, pour bien circonscrire le terrain de la difficulté, que cet avis ne s'applique qu'au cas d'omission sur les registres ; car s'il s'agit de perte , de non-existence , ou de tenue irrégulière, la loi du 13 janvier 1817 (art. 5) , qui ne statue , il est vrai , que sur les guerres de la Révolution et de l'Empire, mais qui pose évidemment en ce point un principe général, autorise à ordonner la preuve testimoniale du décès des militaires , conformément k l'article 46 du Ck)de civil. Or, dans cette loi, l'épouse est mentionnée

(art. 1*'), aussi bien que les héritiers. Bornée au cas d'omission sur les registres , la décision du Conseil d'État se justifie pour les militaires par des motifs particuliers. Le grand nombre de décès qui ont lieu simultanément k la guerre, prête singulièrement à des erreurs sur Tidentité ' . Le défaut d'inscription , lorsque! a été tenu des registres réguliers, permet toujours de soulever des doutes sur l'exactitude du fait, et ces doutes doivent sufiire pour empêcher le convoi. Le danger est moindre pour les décès ordinaires, lors desquels les circonstances peuvent être telles qu'il ne s'élève pas l'ombre d'un doute sur l'identité. On ne peut donc argumenter a prari de l'avis du 17 germinal au XIU. En l'absence d'un texte prohibitif, les tribunaux seront fondés k autoriser un second mariage , si le fait de la mort résulte de témoignages précis et concordants. Leur décision sur ce point ne pourrait, suivant nous, constituer tout au plus qu'un mal jugé^ mais on sent qu'ils doivent user avec sobriété d'un pouvoir aussi délicat.

SOHVAIRE. — 495. Distinction de la preuve directe et de la preuve par possession d'état. — 196. Preuve du mariage dans l'ancien droit. — 497. Possession d'ëtat repoussée par le droit moderne. — 498. Eflet qu'elle peut produire en faveur des enfants. — 499. Cas où il n'a pas éié tenu de registres; ~ on il y a omission. — 200. Cas où l'acte a éié inscrit sur une feuille volante. — 201. Résumé. — 202. Législation anglaise sur ce point.

195. Lorsqu'il ne s^agit pas d'un événement de la nature qui s'accomplit dans un instant donné, comme la naissance et la mort, mais d'une relation qui est destinée k se perpétuer, comme le mariage et la filiation, on conçoit (ii>dépendamment de l'acte) deux voies bien distinctes pour arriver k la preuve. L'une consiste k établir directement le fait générateur de la relation, la célébration du mariage, par

* C'est pour cela que le Code (art. 96) exige trois témoins pour les actes de décès dressés à l'armée.

238 BESTRICTIONS

' exemple. L'autre coosiste à ëlablir indirectement cette même relation, en rassemblant les faits qui la rendent vraisemblable, et en les groupant, pour ainsi dire en faisceau , afin de vérifier le droit au moyen de Texercice du droit, la propriété au moyen de la possession. C'est ce qu'on appelle prouver la posse$iion d'état, tandis que, dans le premier mode , on démontre directement la propriété , en quelque sorte, de ce même état. Le mérite respectif de ces deux modes de preuve varie essentiellement suivant qu'il s'agit du mariage ou de la filiation , que nous allons aborder successivement. Et nous nous rendrons, du reste, aisément compte de cette diversité de solutions.

196. Pour le mariage , dont nous traitons en premier lieu , c'était souvent au moyen de la possession d'état qi^'il se vérifiait k Rome. En eflet , nous savons qu'aucune convention solennelle , avec telle ou telle forme , n'était requise , et que Vuacor ne se distinguait de la concubina que par la nature plus relevée de l'affection qu'on lui témoignait. Lors donc qu'on ne pouvait justifier de cérémonies spéciales (nuptiœ), on était admis k rechercher après coup la volonté des parties dans le caractère que présentait leur union aux yeux de la société , à analyser les effets pour remonter k la cause. Au moyen âge, le droit canonique, qui réglait les conditions du mariage , permettait de le contracter par paroles de présent ' (^verba de prœsenti) , lesquelles n'exigeaient aucune cérémonie particulière. La bénédiction nuptiale n'était requise que pour le sacrement , et le mariage des infidèles mêmes n'avait pas besoin d'être renouvelé, lorsqu'ils en* traient dans l'Église. Telle est la doctrine précise de saint Thomas d'Aquin. Comme il n'était pas possible de s'en rapporter uniquement à la mémoire de ceux qui avaient

' Par opposition aux paroles de futur, qui emportaient seulement pro«> messe de mariage.

entendu les paroles du présent, on devait encore souvent, à cette époque , constater la légitimité de l'union par la nature des relations des personnes qui s'étaient toujours traitées, que Ton avait toujours considérées comme mari et femme. Cette doctrine était encore en pleine vigueur après la promulgation de Tordonnance de Moulins; car^ bien que le mariage repose sur une convention , il a toujours été soumis à des règles spéciales. Boiceau (part. I, chap. iv) admet encore indéfiniment les témoins , soit qull s'agisse de la preuve directe, quum Cams, prœnentibm et ctmsenHentibtu parentUmi et viqpis, accepit Caiam in uxorem ; soit qu'il s'agisse de la preuve indirecte, quum publiée tenuit eam et aluit in uxorem , mcirUê icientilnu ' . Ce fut le concile de Trente qui , d^ns sa vingt-quatrième session, prononça la nullité des unions clandestines , en ordonnant aux parties de contracter mariage prœsente paroeko et duobus vel tribut testibus^. Ce décret ne fut pas reçu en France , parce qu'il empiétait sur la compétence du pouvoir séculier; mais les dispositions en furent reproduites par les ordonnances de nos rois.

Le document législatif le plus important en cette matière, c'est l'ordonnance de 1639 (art. 7), qui renouvelait et complétait des règlements antérieurs mal exécutés , notamment l'article 40 de l'ordonnance de Blois de 1879. Il y fut défendu à tout juge de recevoir la preuve par témoins de promesses faites par paroles de présent, devant les parents et amis , et enjoint de dresser acte de la célébration en pré-

* Les questions de mariage étant alors jugées par les officialités , Boiceau ajoute (loc. dt.) : « Quid absurdius esset, si id quod a judicibus ecclesias- « ticis sacramentum esse contenditur, seu res sacramentalis et m^stica, non ff nm scriptîs et tabellionibus adhlbitis conficere liceret f »

* Les mariages clandestins antérieurement contractés demeureront valables. Tametsi dubitandum non est, ajoute le concile, clandesHna mairimonia libero contrahentium consensu facta, rata esse et vera matrimonia, quamdiu ecclesia ea irrita non fecit. Même pour Payenir, cinquante-six prélats s'étaient prononcés contre la nullité.

sence de quatre proches parents. Qnant k la preuve tirée de la possession d'état, on disait bien, en général ( Voy. Danly surBoiceau, loc, cit.)^ que, depuis que le consentement dénué des formes requises ne pouvait plus constituer une union légale, cette possession, dénuée de tout autre adminicule, était plutôt la preuve de la débauche et du scandale que celle d'un mariage contracté. Toutefois, dans des circonstances très-favorabks , on en revenait encore quelquefois k Tancienne doctrine \ C'est ainsi qu'un arrêt du Parlement de Paris du 7 janvier 1676 reconnut k une femme qui ne pouvait produire d'acte de célébration, la qualité de veuve d'un procureur, k raison d'une possession d'état de trente-neuf ans. De plus, et indépendamment de la disposition de l'ordonnance de 1667 (tit. XX, art. 17) qui autorisait la preuve par témoins eu cas de perte ou de non-existence des registres, comme l'article 46 du Gode civil l'autorise encore aujourd'hui, on regardait la possession d'état, ou un commencement de preuve par écrit, conmie des bases suffisantes pour autoriser la preuve testimoniale. (Voy. Danty, loc. dt. )

197. Aujourd'hui il ne peut plus être question des paroles de présent^ devenues tout k fait étrangères k nos mœurs*. La possession d'état, k une époque où l'agglomé-

* La jurisprudence des parlements au dernier siècle admit même , d'une manière générale , la preuve par possession d^état des mariages protestants ^ pour lesquels aucune forme n'avait été établie , et qui avaient été , suivant le langage du temps , célébrés au désert. Cette jurisprudence était fondée sur une sorte de nécessité sociale. Car il y avait dès 1740 , à ce que nous rapporte Élie de Beaumont , plus de quatre cent miUe mariages de cette nature.

3 Le droit commun, en Angleterre et en Amérique (no 199)> admet le mariage per verba deprcesenU, et per verba de futuro quand la cohabitation a suivi. (M. Greenleaf, tora. II, p. 459.) Sur le territoire britannique proprement dit , un statut de Georges II, en 1754 , a prescrit la célébration devant un ministre du culte ; mais ailleurs , en l'absence de statuts locaux , l'ancienne règle est applicable, notamment dans certaines colonies anglaises (IMd., note 2) où les mariages ne peuvent être célébrés régulièrement.

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ration de la population dans les grandes villes est si considérable, et où il est si facile de se déplacer, prêterait singalièrement à la fraude.

Au surplus , ne plus faire produire h cette possession les effets qu'elle produisit jadis, ce n'est pas, k proprement parler, introduire ui^a restriction k l'admissibilité de la preuve testimoniale. Aujourd'hui, comme autrefois, on peut très-bien mettre au jour, au moyen d'une enquête, les relations maritales qui existent entre deux personnes. Ce qui est contesté, c'est que ces relations elles-mêmes doivent faire présumer un mariage régulier. Les témoins sont toujours aptes k prouver les faits ^ mais les faits ne sont plus concluants aux yeux de la loi. Frustra probcuur quod probatam non relevai, a La possession d'état », ^it l'article 190 du Code, « ne pourra dispenser les prétendus époux qui l'intt voqueront respectivement , de représenter l'acte de célésbration de mariage devant l'ofQcier de l'état civil. » Après tout, il est difficile d'admettre que celui des prétendus époux qui agit contre l'autre, ne puisse se rappeler le lieu où le mariage aura été contracté. Qu'il l'indique, et, sauf le cas d'accident, la vérification sera facile. C'est Ik le vice fondamental de la possession d'état, lorsqu'il existe des registres en bonne forme. Et il est k remarquer que , dans l'affaire de 1676, la prétendue veuve avait eu l'imprudence de préciser le lieu et la date de son mariage, et que, vérification faite sur le registre de la paroisse désignée , on ne trouva aucune trace d'un mariage célébré k l'époque désignée entre les parties. Ainsi , il est assez probable que la possession d'état de trente-neuf ans n'était qu'une fraude habilement prolongée.

Il faut remarquer toutefois, k l'appui de la décision du parlement de Paris, que les registres n'étaient pas tenus bien régulièrement dans l'ancien droit. (N^ 189.) La Cour

de Bourges s'est montrée plus sévère (17 mars 1830) pour la preuve d'un mariage que l'on disait célébré en 1801 , mais qui n'était établi qu'au moyen d'un acte de notoriété, délivré par le desservant et par le maître d'école : les faits allégués étaient antérieurs au Gode , mais régis par la légis*lation de 1792, qui avait déjà organisé la tenue régulière des registres.

188. Le même motif ne saurait être invoqué a l'égard des enfants, qui peuvent fort bien ignorer le lieu où leurs parents se sont mariés. Aussi sont-ils autorisés k alléguer la possession d'état de leurs auteurs ^ , pour fonder leiir légitimité, lorsque rien dans leur acte de naissance ne vient contredire cette prétention*. (G. eiv., art. 197.) Hais pour cela, il faut que les deux époux soient décédés. Pinceurs décisions de la jurisprudence (Toulouse, 24 juin 1820; Paris, 21 juin 1853) refusent d'assimiler le cas d'absence des époux à celui de décès. Gette interprétation nous semble bien rigoureuse. Ge qui nous parait certain , c'est que si l'un des époux est vivant et capable, il faut l'interroger sur le lieu de la célébration* On ne doit pas même distinguer s'il a ou non des mtérèts contraires k ceux de son en-

* Nom Bavons pas à nous ooeaper ici de Tastre effet de la possestion d'état (C. ciy., art. 196), qui consiste à rendre les époux non receyables à demander la nullité d'un acte irrégulier, mais corroboré par cette possession. n ne s'agit plus là d'un mode de preaye , car l'irrégularité n'est nullement douteuse, mais d'une fin de non-receToir contre la demande en nullité pour Tice de forme , de même que la cohabitation pendant six mois est une fin de non-reeeToir contre la demande en rescision du consentement pour erreur ou pour yiolence. (Ibid., art. 181.)

> L'enfant n'est point obligé de représenter son acte de naîssyce , afin de prouyer que cet acte ne contredit point la possession d'état ; car le lieu de sa naissance peut lui être aussi inconnu que celui du mariage de ses parents. C'est aux adversaires à produire cet acte , s'il y a lieu. (Agen , 18 mai 1842 ; Toulouse , 4 juillet 1843.) Mais il doit établir la possession d'état de ses parents comme mari et femme par une preuve directe , et non par de simples inductions. (Arr. de Cass. du 19 juin 1867, cité par De- ▼iUeneuTe, ly t4Sy atec les obiervatioM de notre savant toûègae *BC. Labbé.)

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fant. Le législateur n'a pu supposer que , par une réticence frauduleuse, un père voulût faire descendre un enfant légitime au rang de bâtarde (Voy. en ee sens un arrêt de Ton^ loQse du 24 juillet 1826.)

Le motif tiré de l'impossibilité où se trouvent les enfants de connaître le lieu du mariage de leurs parents , n'a rien qui leur soit purement personnel. Aussi la Cour de Nîmes a-t-elle jugé , le i8 juin 1860, que les héritiers des enfants sont également recevables à invoquer le bénéfice de l'article 197. Mais ces héritiers sont tenus, aussi bien que les enfants eux-mêmes, de prouver, outre la possession d'état des enfants, celle de leurs auteurs comme épou& (Gass«, 19 juin 1867), sauf aux juges (arr« de Nîmes précité) ^ se montrer moins rigoureux pour la preuve de faits fort anciens.

Cette présomption de légitimité qui résulte de la possession d'état en faveur des enfant», admet-elle la preuve contraire? n y a un premier point, qui ne saurait faire doute : la possession d'état ne saurait avoir plus de force que l'acte même de célébration , elle prouve l'existence du mariage , mais non sa validité , et l'on est recevable k établir qu'il se trouve paralysé par un empêchement dirimant , tel qu'un premier mariage non dissous. (Douai, 8 mars 1845*) Le point controversé, c'est la question de savoir s'il est permis de détruire la présomption de l'article 197, en ce qui touche le fait même de la célébration , par exemple en opposant aux enfants un acte de mariage irrégulier , antérieur à leur naissance. Pour Taffirmative , on a dit que l'article 197 défend seulement de contester l'état des enfants êoia le prétecoe du défaut de repré$erUatàon de Pacte de mariage , mais que , dans Tespèee, il y a bien plus que défaut de représentation, puisqu'il y a production d'un acte irrégulier. On invoque , en ce sens , la maxime : Mieux vaut l'absence de titre qu'un titre vicieux. On ajoute, pour répondre à l'argument tiré

d'un arrêt de rejet du 11 août 1841 , que, dans l'espèce, il s'agissait d'un mariage célébré par un ministre du culte, mariage qui n'avait rien d'incompatible avec l'existence d'un mariage civil régulier-, mais qu'on ne peut plus supposer un mariage régulier, lorsqu'il est produit contre les enfants un acte civil manifestement nul , tel que celui qui constaterait un mariage contracté devant le secrétaire de la mairie.

Quelque ingénieuse que soit cette distinction , elle nous parait en opposition avec l'esprit de la loi. La pensée du législateur a été d'admettre en faveur des enfants la possession d'état comme preuve du mariage de leurs parents , par cela seul qu'elle n'est point contredite par l'acte de naissance. Le Code ne réserve nullement la preuve contraire, résultant de la production d'un titre irrégnlier , preuve incomplète d'ailleurs, puisque les époux ont pu régulariser leur position. Cette décision est en harmonie avec l'article 196, qui, entre les époux eux-mêmes, admet que les nullités de forme sont couvertes par la possession d'état.

La Cour de cassation a jugé, dans le même esprit (Rej., 7 avril 1869), qu'il ne sufBt point, pour faire tomber la présomption de l'article 197 , de représenter l'acte de mariage de l'un des parents avec une tierce personne depuis disparue^ il faudrait établir la persistance du mariage à l'époque où se place la conception de l'enfant.

199. En ce qui touche la preuve directe par témoins de la célébration publique du mariage, nous n'avons rien à ajouter k ce que nous avons dit du cas de perte des registres, en parlant des naissances et des décès. On pourrait peut-être douter de l'admissibilité de cette preuve, quand il n'a pas été tenu de registres. Le mariage, dirait-on, n'étant pas un fait de l'ordre de la nature, mais un acte astreinte certaines formes, en l'absence de ces formes il

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n'y a absolument rien ; de même qu'il serait impossible de faire un contrat de mariage dans une localité où il n'y aurait pas de notaire. Mais cette opinion rigoureuse serait contraire k l'article 46 du Code, ainsi qu'à l'article correspondant de l'ordonnance de 1667. On ne peut imputer aux parties de s'être conformées à la pratique des officiers civils de leur commune , sauf la responsabilité de ces officiers. D'ailleurs le mariage n'est pas un contrat littéral, son essence n'est pas dans l'acte écrit, mais dans le consentement publiquement donné devant l'officier civil compétent. {Ibid.j art. 165.) C'est ce qui ressort du texte de l'article 75 du Code, où nous voyons l'officier civil prononcer que les parties sont unies par le mariage, puis en dresser acte, ce qui indique bien que l'acte ne sert que pour la preuve, et telle était aussi la doctrine de Pothier. ( Voy. son Traité du contrat de mariage, n"" 378. ) Il y aurait encore moins de doute au cas où le mariage aurait été contracté à l'étranger, dans un pays où il n'est point tenu de registres réguliers. C'est ainsi que l'on a validé , en s'appuyant surtout sur la possession d'état , les mariages contractés pendant l'expédition d'Egypte par des généraux français avec des femmes du pays , bien que l'on n'en rapportât aucune preuve écrite. (Voy. Rej., 8 juin et 7 septembre 1809-, Paris, 9 août 1813.) Si nos tribunaux ont refusé d'admettre un prétendu mariage qui aurait eu lieu en Pensylvanie , pays où la possession d'état est admise, c'est qu'ils n'ont point reconnu, dans Tespèce, une possession d'état suffisante (Rej., 20 décembre 1841); ils ont , au contraire , donné effet k un mariage contracté nudo consensu a New- York , sur un certificat d'un notaire de cette ville , constatant que la loi n'y exige pour la célébration du mariage aucune solennité particulière. (Bordeaux, 14 mars 1849.) Â plus forte raison a-t-on pu admettre la preuve d'un mariage célébré en Corse devant le curé du

lieu, dans la période de 1793 k 1796, où le soulèvement de l'ile avait mis obstacle à l'exécution de la loi du âO septembre 1792. (Bastia, 24 juillet 1846.)

Mais si nous nous plaçons en dehors des termes de Tarticle 46, c'estr4-dire s'il existe des registres bien tenus, sans altération apparente, il n'est pas possible d'admettre ici l'enquête, comme nous l'avons fait pour les naissances et les décès, a Nul ne peut réclamer le titre d'époux et les <c effets civils du mariage », dit l'art. 194 du Gode, « s'il ne tt représente un acte de célébration inscrit sur le registre de <( rétat civil , sauf les cas prévus par l'article 46. » Cet article 194 a évidemment pour but d'exclure la preuve testimoniale, toutes les fois qu'on ne peut établir la perte ou la non-existence des registres. Cette décision est en harmonie avec ce qui est décidé par la loi en matière de conventions ordinaires. Il y avait un registre régulier, les parties devaient veiller k ce que leur union y fût constatée; tandis que, pour les naissances et les décès , les personnes qui ont intérêt à les prouver ne sont pas, la plupart du temps, les mêmes qui étaient chargées de faire la déclaration * . Et qu'on ne croie pas que nous soyons ici en contradiction avec ce que nous avons dit tout k l'heure, que l'écriture n'est pas de Tessence du mariage. U est vrai que la prononciation solennelle a pu avoir lieu , et le mariage être contracté par cela même ; c'est ainsi que , si l'on a traité sans écrit pour une valeur au-dessus de cent cinquante francs , il y a eu contrat. Mais, dans l'un et l'autre cas, les témoins ne peuvent être entendus \ non jm déficits sed probatio. Il est même

> Aussi ne Toyons-nous rien de contraire à notre doctrine dans un arrêt de rejet du 22 août 1831 , qui admet les descendants à prouver, par une suite de pièces concordantes , le mariage des personnes dont ils se disent issus, Pacte de mariage ne pouvant être produit. Ces descendants peuvent fort bien, eux, ignorer le lieu de la célébration, et les pièces produites équivalent alors, en leur faveur, à la possession d'état dont parle l'article 197.

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTàT. 247

difficile d'admettre, avec la Cour de BrnxeUes (arr. du 20 janvier 1807), que le serment puisse être déféré sur l'existence du mariage, comme il peut Têtre sur celle d'une convention excédant le taux légal. Nous serons également plus rigoureux que l'ancienne jurisprudence (N"" 196), en n'attribuant aucun effet au commencement de preuve par écrit, afin d'autoriser la preuve testimoniale de la célébration : ce que la Cour de cassation semble pourtant admettre, même sous l'empire du Gode. (Rej., 22 décembre 18)9.) Rien de pareil ici k ce qui est établi en matière conventionnelle par l'article 1347 du Code, et en matière de filiation par l'article 324 : articles qui ont soin de définir les caractères du commencement de preuve par écrit, lesquels va^ rient suivant Tobjet de la preuve. L'esprit de la loi est d'exclure totalement les témoins, s'il n'y a pas eu impossibilité , au moins morale , de faire dresser acte.

200. Une dernière question que nous traiterons main* tenant, bien qu'elle se rattache plutôt k la forme de l'acte, pour ne pas scinder ce qui concerne le mariage , c'est celle de savoir si une feuille volante, signée par les parties et par l'officier public , ne peut jamais faire foi auprès des tribu* naux. La négative, qui est assez généralement adoptée, se fonde sur les termes mêmes de l'article 194 : S'il ne représente un acte de célébration imcrii sur le registre de l'état civil. En comparant, dit-on , cet article k la déclaration dé 1736, article 9', qui prononçait en pareil cas la perte de tous les

' On âte quelquefois, dans le sens de la nullité, un arrêt du parlement de Paris du 8 juin 1734. Il est yrai que , dans Tespèce , l'acte n'était inscrit que sur une feuille Tolante. Mais, en lisant le quarante-neuYième plaidoyer de Cochin, dont le client obtint gain de cause dans cette affaire, il est facile de reconnaître que la question de forme n'était qu'un incident du procès , où il y avait deux moyens de fond très-importants : le défaut de présence du propre curé , et la circonstance que le mariage avait été tenu secret, contrairement aux ordonnances. D'ailleurs l'acte présentait de graves irrégularités , qui le rendaient suspect.

avantages portés au contrat de mariage, et même, s'il y avait lieu , ia privation des effets civils , on doit reconnaître que le législateur n'a fait que rendre plus sévère une sanction déjà existante contre une infraction si dangereuse pour la sécurité des familles. Mais est-il constant que toute la force de l'article 194 porte sur ces mots : inscrit mr le registre de Cétat civil? L'intention de la loi n'aurait-elle pas été seulement de proscrire la preuve testimoniale, en exigeant un acte qui régulièrement devait être inscrit sur le registre? Pas un mot dans la discussion au Conseil d'État sur cet article n'a trait k la question des feuilles volantes, ni k la déclaration de i736. Et si nous lisons Texposé des motifs de Portalis , voici ce que nous y trouvons sur ce point : « On admettait les mariages présumés avant l'ordonnance de c( Blois. Cet abus a disparu : il faut un titre écrit , attesté (( par des témoins et par l'officier public que la loi désigne. « La preuve testimoniale et les autres manières de preuves c( ne sont reçues que dans les cas prévus par la loi sur les <c actes de l'état civil et aux conditions prescrites par cette « loi. Aucune possession ne saurait dispenser de représenter a le titre. » Évidemment la pensée du législateur se reporte aux genres de preuves autres que la preuve écrite , et non pas à telle ou telle forme d'écrit. Aujourd'hui que l'on est d'accord pour considérer comme défavorables les demandes en nullité de mariage pour défaut de forme , et que l'on se contente , pour valider la célébration , d'une publicité moralement suffisante , n'y aurait-il pas quelque inconséquence à repousser absolument la preuve du mariage , parce que l'acte invoqué ne faisait pas partie d'un registre? Ne conviendrait-il pas en ce cas , comme pour les formes de mariage, et ici la preuve se rattache intimement k la forme, de laisser un pouvoir discrétionnaire au tribunal? Ce pouvoir est de nature k nous rassurer contre le danger de collu-

EN HATIÈBE DE QUESTIONS d'ÉTAT. 249

sien, d'antidaté concertée, qne l'on invoque dans l'opinion opposée. C'est là, après tout, la conséquence du principe qui n'admet point de formes rigoureusement exigées dans les actes de l'état civil , principe dont la Cour de Douai (dans un arrêt contre lequel le pourvoi a été rejeté le 10 février 1851) a fait une application remarquable, en donnant autorité \k un acte de mariage non signé par l'officier public. Telle parait avoir été la pensée des rédacteurs du Codé pénal, qui ne punissent que d'un emprisonnement d'un mois à trois mois et d'nne amende de seize francs à deux cents francs , rinscription sur de simples feuilles volantes *, tandis que le fait seul de ne s'être pas assuré du consentement des parents, lors même que les parents auraient effectivement consenti, est puni d'un emprisonnement de six mois à un an , et d'une amende de seize francs a trois cents francs. (C. pén.,art. 192 et 193.) Comment concevoir cette disparité des peines, si, dans le premier cas , la nullité devait être aveuglément prononcée? Il y a du reste un précédent en notre sens dans un arrêt de la Cour de Metz du 19 août 1824, qui admet la reconnaissance d'un enfant naturel inscrit sur une feuille volante.

Ce qu'il nous semble du moins raisonnable de reconnaître , c'est que l'acte inscrit sur une feuille volante n'est point destitué de tout effet. 11 peut, dans tous les cas, servir de preuve dé mariage s'il est corroboré par la possession d'état. (Code civ. , art. 196.) C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation (Rej., 26 juillet 1865), même pour un acte non signé du célébrant ou des témoins.

201. En résumé, le mariage ne peut jamais être établi indirectement par la possession d'état , sauf une exception en faveur des enfants. On peut le prouver directement par lëmoins , au cas de perte ou de non-existence des registres, mais non au cas où il existerait des registres régulièrement

tenus. Alors c'est aux registres qu'il faut recourir -, mais il ne serait pas interdit au juge d'ajouter foi k une feuille détachée, qui serait revêtue de toutes les formalités requises.

5S02. Des principes analogues à ceux de la loi française ont été généralement adoptés sur la preuve du mariage par les diverses législations modernes. L'Angleterre est le pays où les anciennes coutumes en cette matière ont laissé les plus fortes traces. On y admet encore la preuve du mariage par commune renommée, bien que, en vertu de statuts récents (voy. n"" i89), des registres réguliers y soient tenus pour les dissidents, indépendamment des registres parois* siaux\ Toutefois on fait une distinction bizarre. Quand des droits personnels se rattachent au mariage , il suffit de la possession d'état pour pouvoir les réclamer , sauf les pour-* suites pour l'adultère ou pour la polygamie , qui exigent la constatation directe de l'état d'époux. Si, au contraire, il est question de droits réels , il faut donner dés preuves directes de mariage suffisantes pour convaincre un jury. (Voy. Blaxiand) Codex rerum Anglicanarum ^ p. 274.)

g 8. FILIATION.

SOMMAIRE. — aos. En quel sens la preuve testimoniale tfest point admissible pour la filiation. — 204. Distinction de la filiation légitime et de la filiation naturelle.

203. Si Ton ne consultait ici que le droit commun, on devrait accorder la plus grande latitude k l'enfant qui demande

* Le projet de mariage est inscrit sur le registre tenu par le greffier du district. (No 189.) Ce registre est ouvert au public, et le mariage ne peut être célébré ni par le greffier, ni par un ministre du culte, qu'autant quHl s^est écoulé vingt et un jours sans opposition. Le. même délai de vingt et un jours , éludé , dit-on , dans la pratique (M. Carlier, Mariage aux ÉtcUs-UniSj p. 4S), a été prescrit par un bill du 31 décembre 1856, pour les mariages contractés à Gretna-Green. Il existe une plus grande facilité dans les États-Unis d'Amérique , puisqu'on assure que , dans l'État du Maine, un conducteur de chemin de fer a contracté mariage pendant la marche d'un convoi , entre deux stations , sans aucune formalité préalable. (M. Carlier, iWd.,p. 72.)

k faire preuve de son origine , puisqu'il ne s'agit pas d'une convention , dont il eût dû dresser acte , mais d'un fait qu'il lui était évidemment impossible de faire constater. Mais la crainte qu'on n'usurpe trop facilement un état k l'aide de témoignages que la nature occulte des faits permettrait difficilement de contrôler , a fait sacrifier l'intérêt de quelques enfants qui se trouveraient dépourvus des conditions requises pour la preuve, à celui de la société , dont la base repose sur l'intégrité de la famille. D'une autre part, le danger de la preuve testimoniale ne pouvait être allégué en matière de possession d'état, cette possession, comme la possession proprement dite^ se composant d'éléments publics dont la vérification ne prête guère k la fraude. Aussi avons-nous vu que , si elle est repoussée en matière de mariage, c'est seulement k cause du caractère équivoque que présente la cohabitation maritale entre deux personnes , en la supposant constante. Ici rien de semblable. Il est extrêmement improbable qu'on nourrisse et qu'on élève comme sien un enfant étranger. En conséquence, on a reconnu de tout temps que la possession d'état suffit pour prouver la filiation , sans qu^il soit besoin d'aucun adminieule. (Toulouse, i juin i 842.) Il n'y a de restriction k la preuve testimoniale qu'en tant qu'elle porterait directement sur le fait de la maternité ou de la paternité : constatation trop délicate pour qu'on puisse , dans une législation où l'on se défie des témoins , y procéder uniquement k l'aide de dépositions orales. Aussi est-il k remarquer que dans le langage du Gode (art. 323) , et nous tirerons parti de cette observation , on n'appelle preuve par témoins que la constatation directe de la filiation au moyen de la preuve testimoniale.

. 204. La filiation invoquée peut être légitime ou naturelle. La parenté légitime n'ayant rien que d'honorable pour les

personnes auxquelles ou Fattribue , la recherche en est bien plus facilement admise que celle de la parente naturelle. Cette distinction , qui domine la matière , ne repose pas du reste uniquement sur des considérations de moralité et de décence^ le soin même que Ton prend d'ordinaire pour dissimuler l'existence d'un enfant naturel , laisse planer sur Forigine de celui qui réclame une filiation de cette nature , des doutes qui semblent ne pouvoir se dissiper qu'au moyen de renseignements non suspects.

1* Ffliation légitnne.

SoMHAiRE. — 205. Preuve par la possession d'état. — 206. Concours du titre et de la possession. — 207. Nécessite de la preuve préalable du mariage. — 208. Quid, sMl n'y a possession que Tis-à-vis de l'un des époux? — ao9. À quelles conditions est soumise la preuve directe par témoins. — 240. Cas de perte des registres. — 244. Désaveu du mari au cas ou la maternité n'est établie que par témoins.'^ 2H bis. La preuve par présomptions

* est-elle admissible ?

205. La possession d'état suffit , d'après les motifs que nous venons de donner, pour établir cette filiation. (G. civ., art. 320.) La loi indique (ibid,, art. 321) les principaux éléments qui constituent cette possession, et qui peuvent se ranger sous les trois chefs signalés par nos anciens auteurs : Nomen, tractatus, fama. Mais la réunion de ces diverses circonstances n'est pas requise , et tout se réduit pour les tribunaux k une question d'appréciation : est-il ou non constant que le réclamant était considéré comme le fils des parents qu'il s'attribue? Et la solution de cette question, quelle qu'elle soit, ne saurait donner prise k la censure de la Cour de cassation (Rej., 23 juin 1869.) La possession d'état suffit à dêfcaa de titre (même art. 320) , en ce sens que l'acte de naissance est le mode ordinaire de preuve de la filiation. Mais il n'est pas nécessaire de supposer ici la perte ou la non-existence de registres , pour que la preuve testimoniale soit admissible, aux termes de l'article 46 ^ (Rej., 2 février

* La première rédaction de l'article 320 portait : « Si les registres sont

1870.) Lors même qu'il existe des registres sans altération, la possession d'état a assez de force pour qu'il n'y ait pas lieu de se préoccuper de l'omission , qui est censée alors provenir d'une simple négligence. Toutefois, lorsqu'il n'y a pas de titre conforme ^ la possession d'état , on est admis k démontrer, s'il y a lieu , que cette possession n'est que la suite de l'erreur et de la fraude.

206. Il en est autrement s'il y a en même temps titre de Naissance et possession conforme à ce titre. (Ibid. , art. 322.) Quand ces deux modes de preuve se, prêtent ainsi un mutuel appui , l'état de l'enfant ne peut être contesté , ni par les tiers , ni par l'enfant lui-même. Cette solution , réclamée par l'intérêt de la stabilité des familles , avait été admise par l'ancienne jurisprudence, au commencement du dix-huitième siècle. (Yoy. le cent deuxième plaidoyer de Cochin , dont les conclusions furent admises par l'arrêt du 9 avril 1737.) Malheureusement, comme ce n'était là qu'un pur point de doctrine , qu'aucun texte ne consacrait , la faveur des personnes y faisait quelquefois déroger d'une manière scandaleuse. On a souvent cité la rectification obtenue par Marie-Aurore, de l'acte de naissance, soutenu par la possession, qui la constituait fille légitime de parents obscurs, afin de se faire déclarer fille adultérine du maréchal de Saxe : condition imposée à un brillant mariage , qui fut en eflet réalisé. La source de pareils abus est tarie par l'article 322. Ce n'est point d'ailleurs que cette disposition soit nécessaire aujourd'hui pour des espèces semblables k celle de Marie- Aurore -, le principe qui défend de rechercher ou de reconnaître une filiation adultérine , couperait court k de

perdus, ou sMl n'en a pas été tenu , la possession constante de Pétat d'enfant légitime suffit. » C'est en connaissance de cause que le Conseil d'Etat a génénlisé la disposition de la loi , en admettant la preuve de cette possession à défaut de titre.

pareilles prétentions. Si l'article est utile , c'est pour empêcher de réclamer même un état dont la preuve serait licite ^ tel que celui d'enfant naturel simple , ou d'eniiant légitime d'autres parents , quand le titre et la possession d'état du réclamant sont également contraires k sa prétention ^

Mais pour que le concours du titre et de la possession produise cet effet important, il faut que l'identité de la personne k l'égard de laquelle se réunissent ces deux circonstances soit bien avérée. S'il y a eu une substitution d'en- ^ fant après l'inscription sur les registres de l'état civil, par exemple , durant le séjour chez une nourrice, le concours de la possession et du titre n'est plus qu'apparent, car la possession d'état qu'on invoquerait en faveur de l'eniant substitué ne serait qu'une erreur ; elle ne se rapporterait pas k l'enfant inscrit sur le registre. D en serait autrement s'il n'était pas possible d'isoler la possession du titre , si on n'alléguait qu'uue substitution antérieure k la confection de l'acte de naissance'. S'écarter en ce cas de la règle tutélaire posée par l'article 322, ce serait 5 pour venir au secours de quelques positions exceptionnelles, ouvrir la porte k de dangereuses réclamations. (Bordeaux, 4 août i857^ Poitiers, !•' décembre 1869.)

207. Enfin, qu^il y ait possession d'état seulement, oq. bien concours de la possession et du titre , il ne fai\t pas perdre de vue que la preuve de la filiation ne mène k celle de la légitimité qu'autant qu'il y a mariage entre les parents désignés. La filiation une fois constante, il restera encore

* Le concours da titre et de la poÉsession d^état n^empêdierait point de contester le droit à nn nom patronymique , propriété d^une nature toute spéciale, quUl ne faut point confondre avec la filiation. (Martinique, 11 féTrier 1836.)

^ Le Code ciTil italiea (art. 174) admet U preuve de la substitutknf , ak>r» mteM qv*U y aontt un acte d6 natBssnce conforme à la possessioii d'état.

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTàT. 2{J5

deux points à établir : 1" la célébration d'un mariage entre le père et la mère; ^ la validité de ce mariage. C'est aux enfants ^ prouver le fait de la célébration. Si nous supposons vivants et capables de s'exprimer les deux parents , ou au moins l'un des deux, les enfants seront obligés, comme toute autre partie intéressée , de faire la preuve directe par écrit, et dans les cas où la loi le permet, par témoins. S'il n'existe pas de parents en état de pouvoir indiquer le lieu de la célé- § bration , nous avons vu (n"" i98) que les enfants sont admis 2i fonder leur légitimité sur la possession d'état de leurs père et mère, comme mari et femme, combinée avec leur propre possession (C. civ., art. 197), Quant an second point, la validité du mariage, ce n'est pas à eux k le démontrer, car tout mariage régulièrement contracté est réputé valable-, mais il est clair, ainsi que nous Tavons reconnu (n* i98), que leurs adversaires ont toujours la faculté de l'attaquer comme nul au fond , sans qu'on puisse voir Ta le moins du monde une atteinte portée k la foi qui s'attacbe à la possession d'état. Tout ce que doit faire présumer cette possession , c'est qu'une union a été contractée. Hais pouvaitelle l'être? C'est Ik une question d'un tout autre ordre, sur laquelle le fait postérieur de la possession ne saurait nous fournir aucune lumière. C'est donc bien k tort que Denizart cite, comme ayant méconnu la juste faveur de la possession d'état, un arrêt du parlement de Paris, du 12 juillet 1713, qui a refusé de reconnaître comme légitime , bien qu'il eût titre et possession conforme , le fils né du second mariage d'une femme qui n'avait pas justifié du décès de son premier mari. Le parlement a pu être trop rigoureux en présumant )a bigamie-, mais il a eu parfaitement raison de ne se préoccuper ni de la possession ni du titre , qui prouvaient Texistence, mais nullement la validité du second mariage. En sens inverse, un arrêt de Montpellier du 2 mars 1832 a

écarté avec raison l'action tendant k remettre en question Texistence d'un mariage, lorsqu'il y avait, outre le titre de naissance, possession d'état, tant des parents que des enfants^ seulement l'arrêt a eu tort de viser l'article 322, et non l'article 197.

208. Les faits qui constituent la possession d'état d'enfant légitime doivent régulièrement émaner des deux époux. Habituellement ce sera le mari qui dirigera l'éducation de l'enfant, et c'est ce qui explique pourquoi l'article 32i mentionne spécialement le père^ bien qu'il convienne de prendre également en considération les faits relatifs à la mère. Que faut-il décider lorsque les époux ont vécu séparément et que la possession existe seulement vis-à-vis de l'un d'eux? D'abord, toutes les fois que les faits présenteront quelque équivoque , on devra y voir facilement la possession d'état d'enfant naturel plutôt que celle d'enfant légitime. Que si c'est bien cette dernière qualité qui ressort des circonstances de la cause , il faut examiner vis-à-vis de quel conjoint la possession se trouve constatée. Si c'est vis-à-vis du mari, nous dirons sans hésiter avec Merlin (Répert., y* Légitimité, sect. 2, § 4, n* 3), que la position de l'enfant est éminemment favorable. Par cela seul que le mari l'a constamment traité comme son enfant légitime, sa naissance en légitime mariage, et par conséquent sa filiation vis-à-vis de la femme, sont éminemment vraisemblables. Sans doute le texte d'Ulpien (L. 1 , § 12, D., De agnosc. lib.) : « Grande (( prdBJudicium adfert pro filio confessio patris », a peu d^autorité dans notre droit, puisqu'à Rome il n'y avait pas d'enfants légitimes vis-à-vis de la mère , ce qui faisait que son suffrage avait moins de gravité. Mais les anciens arrêts cités par Merlin {loc. cit.) prouvent que la jurisprudence française a toujours attaché une extrême importance à la possession d'état vis-à-vis du mari. II y a plus de doute dans l'hypothèse

EN MATIÈRE J)E QUESTIONS d'ÉTAT. 257

ioTerse, la femme pouvant être plus facilement portée a traiter comme enfant légitime le fruit d'un commerce illicite , tandis que le mari commettrait le crime de supposition de part (C. pén. , art. 345) en attribuant ainsi un enfant k sa femme. Mais, a-l-on objecté, c'est une supposition tout à fait gratuite que l'existence d'une possession d'état vis-îi-vis de la mère seule -, la possession d'état est indivisible , elle ne saurait exister vis-a-vis de l'un des parents seulement. (Comp. Paris, 25 mai 1852.) II n'est pas impossible cependant qu'une femme séparée de fait de son mari traite un enfant comme légitime, et tel était le caractère de l'espèce qui a donné lieu k un arrêt de rejet du 25 août 1812. Dans une antre espèce, jugée par la.Cour de Toulouse le 4 juin 1842, il a été constaté que la possession existait même, vis-à-vis du mari ; mais l'arrêt ajoute que, quand même cette circonstance n'existerait point, les principes de droit protègent te réclamant : d'où l'on peut conclure que, vis-k-vis de la mère, si elle était seule en cause , les faits de la possession d'état, bien que se rattachant k elle seule, prouveraient la légitimité. En partant de ce point, fort controversé lui-même, et que parait contredire l'arrêt du 23 août 1812, nous avions pensé, dans notre première édition, qu'une pareille possession d'état n'a point d'effet vis-k-vis du père. Mais nous avons reconnu dès notre deuxième édition , et nous sommes encore plus convaincu aujourd'hui, que la preuve testimoniale de la maternité, faite par celui qui n'a ni titre ni possession, su£Bsant, nous le verrons, pour établir la paternité jusqu'à désaveu, il est impossible de refuser le même effet k la preuve de la maternité résultant de la possession d'état. Après tout, le jugement qui constate ainsi la possession de ia légitimité vis-k-vis de la mère, a bien plus de force qu'un simple aveu , puisqu'il doit être rendu en connaissance de cause et contradictoirement avec la famille paternelle. Mais,

par cela seul que la possession d'état justifiée vis-k-vis de la mère seule a de pareilles conséquences, les tribunaux, on doit Tavouer, ne l'admettront que bien difficilement.

S09. S'il n'y a ni titre ni possession, il n'y a plus d'autre ressource que la preuve testimoniale directe de la filiation. Cette preuve ne portant plus sur des faits publics, comme celle de la possession d'état, notre ancienne jurisprudence a refosé de l'admettre , lorsqu'elle est dépourvue de tout adminicule. Un des monuments les plus remarquables qui consacrent cette doctrine, c'est un arrêt du parlement de Paris de i65T, qui, après avoir rejeté la demande a fin d'enquête d'un certain Georges de la Croix, dont la prétention ne reposait sur aucune base, le condamne « k « comparoir en personne, dans la chambre, en présence du u sieur de la Porte, et de six personnes telles qu'il voudra « choisir, où il déclarera que témérairement et sans preuve, « il s'est dit fils du sieur de la Porte , dont il s'en repent , et a en demande pardon k Dieu, au roi et k la justice, et pareilce lement au sieur de la Porte. » Mais si, dès le dix-septième siècle, on a repoussé la preuve testimoniale nue en matière de filiation, les idées ne se sont pas arrêtées aussi tôt sur les conditions nécessaires pour autoriser l'audition des témoins. Quelques-uns, se préoccupant de ce qui est établi en matière conventionnelle, exigeaient un commencement de preuve par écrit. Cette opinion était même reproduite dans le projet de Code civil. Mais il serait trop rigoureux de subordonner k la représentation préalable d'un écrit la justification de la filiation légitime. Aussi a-t-on pris un parti mitoyen entre l'ordonnance de Moulins, qui exige un écrit pour les conventions, et le droit commun, qui permet sans condition la preuve des faits. Ce système, nettement exposé, dès 1691, dans le second plaidoyer de d'Âguesseau, qui a contribué k y rallier les suffrages, consiste k exiger qu'il y ait au moins

EN MATIÈRE DE QUESTIONS D^ÉTAT. â50

des indices graves pour motiver le jugement interlocutoire qui ordonne l'enquête. C'est aussi k ce système que s'est arrêté le conseil d'État, sur les observations du Tribunat. tt A défaut de titre et de possession constante » , dit Far-^ ticle 323 du Code, «i ou si Fenfant a été inscrit, soit sous de a faux noms S soit comme né de père et de mère inconnus, « la preuve de filiation peut se faire par témoins. Néanmoins « cette preuve ne peut être admise que lorsqu'il y a com-* « mencement de preuve par écrit, ou loi^ne les présomp- « tions ou indices résultant de laits dès lors constants sont a assez graves pour déterminer l'admission. »

En parlant de faits dès lor$ comtanu, le Code suppose une notoriété, une sorte de possession d'état incomplète-, feut-il conclure de là que Ton ne puisse, sans tomber dans un cercle vicieux, établir ces faits au moyen de la preuve testimoniale? Mais ce qui est notoire dans telle ou telle localité, peut fort bien ne point l'être pour le juge. Comment s'éclairera-t-il , s'il n'entend point de témoins afin d'établir cette notoriété?

Par cela seul que le Code civil se contentait, avec le dernier état de la jurisprudence, de présomptions graves dans l'intérêt du réclamant, il était conduit k maintenir ici le caractère large du commencement de preuve par écrit, admis jadis et repoussé aujourd'hui en matière conventionnelle (/6M., art. 1347), suivant lequell'écrit pouvait émaner même d'une personne non intéressée dans la contestation (n* 165). En effet, puisqu'iei des indices matériels, bien que

* si on supposait que les déclarations reçues par l'officier civil font foi jusqu'à inscription de faux , Peu faut inscrit sous de faux noms serait obligé de suÎTTe préalablement la procédure de faux pour faire tomber Pacte de naissance. (Rej., 28 mai 1809.) Si, au contraire, comme nous l'établirons (n«« 528 et suiy.), ces déclarations ne font foi que jusqu'à preuTe contraire, la demande est recevable de piano, pourvu que l'enfant satisfasse aux conditions de l'article 323. (Rej., 12 juin 1823.)

n'émanant pas de l'adversaire , peuvent servir de base k l'enquête, il eût été inconséquent d'être plus sévère pour les documents écrits. « Le commencement de preuve par « écrit », dit l'article 324, « résulte des titres de famille, des « registres et papiers domestiques du père ou de la mère, « des actes publics et même privés, émanés d'une partie <c engagée dans la contestation, ou qui y aurait intérêt, si a elle était vivante. » Ainsi, celui qui réclame son état vis-àvis d'une personne dont il se dit le frère, pourra lui opposer des écrits émanés non-seulement des père et mère, qui sont les légitimes contradicteurs, mais même d'un frère, qui n'est nullement l'auteur de la partie défenderesse. Il n'y a qu'une seule limitation , c'est qu'on ne tient aucun compte des déclarations de tiers sans intérêt ' •

Puisque le Code se montre ici plus large qu'en matière de conventions relativement k l'origine de l'écrit, on ne doit pas supposer qu'il ait été plus rigoureux en ce qui toucbe le caractère de l'écrit invoqué. C^est donc mal k propos que des doutes ont été soulevés quant k l'admissibilité des lettres, k cause de l'expression actes publics, ou même privés, qu'emploie l'article 324. Le mot acte est également employé en matière de conventions par l'article 1347, et cependant on n'a jamais douté qu'il ne soit permis , de droit commun, de puiser dans une lettre un commencement de preuve. (Pothier, Oblig. , n"" 803.) Pourquoi en serait-il autrement lorsqu'il s'agit de ces relations de famille sur lesquelles la correspondance peut jeter tant de lumière? (Caen , 5 juillet 1843.) Nous aurons cependant quelques réserves k faire

' Malgré ane décision contraire rendue par la Coar d^Angers , le 4 décembre 1823 , nous pensons que la simple dénégation de récriture d'un acte priTé ne saurait suffire pour le faire écarter à titre de commencement de preuve ; autrement , le défendeur ne manquerait jamais de méconnaître récriture, ce qui entraînerait une fâcheuse complication.

EN MATliRB DE QUESTIONS D^ÉTAT. 261

(n* 694) sur remploi en justice de lettres confidentielles contre la Tolonté de Tauteur.

210. Admettra- t-on les témoins k venir déposer de la filiation, ainsi que l'article 46 le décide pour les naissances, mariages et décès , au cas de perte des registres , sans que le réclamant allègue en sa faveur aucune autre circonstance que cette perte? Il semble que l'indice grave doit conduire k une probabilité, et non pas à une simple possibilité. Or, l'indice qui résulte de la perte est un indice purement négatif. L'enfant peut avoir été inscrit sur les feuillets détruits ; mais Fa-t-il été? Rien n'autorise k l'affirmer. Aussi un arrêt de rejet du i2 décembre 1827 a-t*il eu raison de ne point considérer le juge comme obligé k admettre la preuve par témoins, par le seul fait de la perte des registres. L'article 46 n'établit qu'une simple faculté , et il faut appliquer ici ce que nous avons dit pour la possession d'état (n"" 205) ^ tout se réduit k une question d'appréciation. Même décision au cas où il n'aurait point été tenu de registres. (Rej. , 8 août 1864.)

Mais , en sens inverse , l'existence de registres réguliers indiquant une autre filiation ne ferait point obstacle k l'administration de la preuve testimoniale , dans le cas où elle est admissible. Le titre sans la possession ne peut pas plus que la possession sans le titre constituer une preuve inébranlable.

211. Nous avons pensé que la possession d'état vis-k-vis de la mère seule , si elle est dûment établie, fait présumer la paternité. Nous examinerons, en traitant de la preuve littérale, les graves difficultés qui s'élèvent au cas où l'acte de naissance ne mentionne que la mère. Lorsqu'il n'y a ni titre ni possession , ce sera également la maternité seule qui résultera de l'enquête, la paternité, bien que légitime,

962 RfiSTRiGTiONS

n'étant pas susceptible de preuve directe \ Mais, quelque suspecte que soit la position d'un enfant qui n'a été ni inscrit ni reconnu par ses parents, on ne doit pas supposer que les tribunaux le déclarent légèrement fils légitime de la mère qu'il réclame. Si donc la maternité est légalement constatée, ee sera un fait acquis dans son intérêt , et il pourra se placer avec confiance sous l'égide de la présomption qui attribue le mari pour père à l'enfant conçu pendant le mariage. {liid., art. 31â.) La loi suppose, en effet {Ibid., art. 323), que ce sera k ses adversaires de prouver qu'il n'est point né des œuvres du mari. Mais pour cela il faut supposer la maternité établie vis-à-vis de tous les intéressés. C'est ce qui ressortait de la rédaction primitive de l'article 325 , qui était ainsi conçue : « La famille k laquelle le réclamant pré- « tend appartenir sera admise k combattre sa réclamation c( par totis les moyens propres k prouver, non -seulement « qu'il n'est pas l'enfant du père, mais encore qu'il n'est pas n l'enfant de la mère qu'il réclame. » La famille dont il s'agit est bien la famille paternelle, qui est autorisée k repousser même la maternité ; car pour la famille maternelle, il ne pouvait y avoir question. Cette faculté accordée k la famille paternelle est de toute justice, et en parfaite hartnonie avec les principes sur l'autorité de la chose jugée. Le changement fait k cette rédaction par le Tribunat a eu pour but non d'en modifier la pensée , mais de l'éclaircir. « La « preuve contraire * , porte l'article 325 actuel , « pourra (( se faire par tous les moyens propres k établir que le récla-

' n y aurait preuve, nou phs du fait même de la paternité, mais de sa reconnaissance presque immédiate , si le mari , comme cela anÎTe souvent , avait annoncé avec empressement à la famille la grossesse de sa femme , et que l'identité du réclamant avec Penfant dont la conception aurait été ainsi proclamée, fût bien vérifiée. On devrait alors généralement considérer la paternité comme établie d^nne manière positive.

EN MATIÈBE DE QUESTIONS d'ÉTAT. 963

« mant n'est pas Tenfant de la mère qu'il prétend avoir, ou « même, la maternité prouvée, qu'il n'est pas Fenfant du a mari de la mère. » Nul doute qu'on n'ait entendu maintenir la règle qui veut que la maternité soit établie contradictoirement avec les deux familles. Mais toute la force de l'article porte actuellement sur l'autre point, sur la paternité. La maternité prouvée, on peut user de toiu le» moyens propres à établir que la paternité légitime n^existe pas. A-t-on donc voulu élargir le cercle dans lequel se trouve resserré d'ordinaire l'action en désaveu?

Pour soutenir la négative , on invoque , soit le texte , qui parle de moyens propres, et non pas de moyens exceptionnels, — soit les observations du Tribunat, où il n'est pas question de nouveaux cas de désaveu, mais seulement de l'étendue k donner k Tautorité de la chose jugée. L'autre opinion , plus généralement adoptée, s'appuie d'abord sur l'ensemble de l'article 325. Est-il naturel de croire qu'on eût parlé de tous les moyens propres à établir la non-paternité , si on n'avait voulu faire qu'un simple renvoi aux règles restrictives du chapitre précédent? Quant aux observations du Tribunat, il est vrai qu'elles n'ont point porté sur ce point. Mais que faut-il en conclure P Ces mots : tous les moyens propres, etc. , n'appartiennent pas au Tribunat , tuais à la rédaction primitive , dont il reste toujours à apprécier la portée. Enfin , en laissant de côté le teîte et l'historique de l'article , voyons si, après tout, l'extension proposée a rien d'exorbitant. On peut désavouer , ou pour impossibilité physique, ou pour impossibilité morale. Il n'y a rien à ajouter quant k la première impossibilité. Quant k la seconde, la restriction de la loi (Ibid., art. 313) consiste k exiger, sauf le cas de séparation de corps , aujourd'hui réglé par la loi du 6 décembre i850, la preuve du recel de la naissance, pour que le désaveu soit admissible. Eh bien, dans l'espèce, on serait dis-

pensé de justifier de cette circonstance. Mais quoi de plus naturel? N'y a-t-il pas, dans Tabsence du titre et de la possession tout k la fois, une position insolite, qui suppose presque toujours une naissance cachée? Dans le cas ordinaire de désaveu pour adultère , le recel de Tenfant établi , le mari est admis à proposer ums les faits propres à justifier qu'il n'en est pas le père -, tels sont les termes de l'article 313. Ces expressions sont presque identiquement les mêmes que celles qu'emploie l'article 325 : moyens propres à établir. Cette similitude dans les textes, quand les deux positions offrent une si parfaite analogie, n'entraine-t-elie pas invinciblement k assimiler au recel l'absence de titre et de possession d'état * ? La jurisprudence admet en effet contre l'enfant qui n'a ni titre ni possession d'état, la faculté de prouver la non-paternité par tous les moyens possibles. (Voy. Bordeaux, 12 février 1838^ Rej., 9 novembre 1809, et sur ce dernier arrêt, Merlin, Questions de droit t v* Légitimité, § 11.) On pourrait cependant objecter que cette focultë même de désaveu pour le mari semble révéler une filiation adultérine : ce qui rendrait l'enfant non recevable tout d'abord. Mais la simple faculté d'un désaveu éventuel ne saurait mettre obstacle k un droit. Pour le paralyser, il faudrait supposer que des faits déjk constants lui attribuent une paternité, que le succès de sa réclamation rendrait adultérine. (Comp. Rej., 13 février 1839, 22 janvier 1840, 22 février 1843 et 1«' mai 1849.) SU bis. En thèse générale, Ik où la preuve testimoniale

* Cette induction acqoiert une singulière force, si l^on se reporte à ce qui s^est passé au conseil d'État , où Ton a interrompu la discussion du chapitre V* du titre De la paternité, pour s'occuper du chapitre ii, afin d'envisager le sujet dans son ensemble. C'est de cette discussion générale qu'est sorti le principe qui , en cas de fraude , réserve au mari ou à ses héritiers toutes les preuves propres à combattre la présomption de paternité. Ce principe a été exprimé par deux dispositions nouveUes, dont l'une a été ajoutée à l'article 813 , et l'autre a formé seule l'article 325.

EN MATIÈBE DE QUESTIONS d'ÉTàT. 265

est admissible, le demandeur peut également se fonder sur des présomptions graves, précises et concordantes. (Art. 1353.) C'est ainsi que nous avons reconnu (n"* 19â), avec la Cour de cassation , qu'il est permis, au cas de perte ou de non-existence des registres, de prouver les naissances, mariages et décès par présomptions aussi bien que par témoins. Mais toute l'économiede la loi, quant k la preuve de la filiation légitime , montre que cette doctrine ne saurait recevoir ici son application. Le Gode a fait la part des présomptions sérieuses lorsqu'il a classé , même avant la preuve tes* timoniale directe , les puissantes inductions qui constituent la possession d'état. Le rôle des autres présomptions, c'est de pouvoir être invoquées comme adminicules afin d'autoriser la preuve testimoniale \ c'est assez dire qu'elles ne peuvent suffire pour justifier k elles seules de la filiation. Il est vrai que si l'on s'attachait à la lettre de certains arrêts de la Cour de Paris (20 avril 1859 et 2 février 1867) , des présomptions graves, précises et concordantes suffiraient pour établir la filiation, même naturelle, moyennant un commencement de preuve par écrit; mais il est facile de reconnaître que les présomptions relevées par ces arrêts étaient en réalité des faits constituant la possession d'état.

%• PiKalion naturelle.

SOMXAms. — 243. Dëfense de prouver la filiation incestnease oa adaltèrine. — 248. Y at-il exception ponr la possession d'état? -- 214. Cas exceptionnel oà cette filiation résulte de la force des cboses. — 245. Qui peut rechercher la maternité naturelle. — 216. De la preuve de cette maternité par la possession d'état. — 217. Doctrine de la Cour de cassation sur ce point. — 248. L'art. 322 est-il applicable k la filiation naturelle? — 249. De qui doit émaner le commencement de preuve par écrit. — 220. Preuve complexe en matière de maternité. — 224. Cas où est admise exceptionnellement la recherche Me la paternité. — 222. La possession d'état peut-elle établir la paternité naturelle? — 223. Système des législations étrangères sur la recherche de la paternité.

212. Une question préalable , dont nous avons déjà indiqué la solution dans nos notions générales, en examinant

quels sont les faits susceptibles de preuve, c'est celle de saToir si Ton est reçu k prouver toute filiation naturelle. Le Code civil (art. 335 et 342) défend d'abord , soit de rechercher, soit même de reconnaître une filiation incestueuse ou adultérine. Il est vrai que certains auteurs et certains arrêts (Yoy. not. Lyon, 23 mars 1835; Paris, 14 décembre 1835, et Bombes, 4 janvier 1839) ont permis de constater une origine entachée de Tun de ces vices , soit dans l'intérêt de Fenfant, afin qu'il puisse obtenir les aliments que la loi parait lui assurer (Ibid.^ art. 762), soit, au contraire, contre lui, afin de réduire les dispositions faites en sa faveur. En supposant cette opinion fondée , il faudrait encore voir si la preuve testimoniale d'une pareille origine serait recevable, même avec un commencement de preuve par écrit. Il semble difiicile d'aller jusque-lk ; on devrait alors exiger au moins, pour atténuer le scandale, une reconnaissance expresse, ainsi que le fait le Code italien (art. 193), lorsqu'il s'agit d'une réclamation d'aliments, et c'est ainsi que l'entendait l'orateur du Tribunat, qui a le premier émis cette opinion pour expliquer l'article 762. Tel est aussi le système de l'arrêt rendu par la Cour de Lyon, le 23 mars 1835. Mais nous verrons, en traitant de la preuve littérale de la filiation, que ce système, contraire au texte de la loi, est repoussé par la jurisprudence de la Cour de cassation. ,

Nous aurons également k traiter du concours de reconnaissances, dont la combinaison rendrait la filiation incestueuse ou adultérine. La recherche peut aboutir au même résultat, si on la rapproche soit d'une reconnaissance ultérieure, soit de faits déjk constants. (N^ 211.) Les mêmes principes devant régir a cet égard la reconnaissance et la recherche , nous nous bornons k renvoyer k nos développements ultérieurs sur la preuve littérale*

EN MATIÈRS m QUËfttlONS D'ÉTAT. S67

213. On a prëtendu' que, la possession d'état ne donnant lieu à aucun scandale, puisqu'il s'agit de faits publics et notoires, il est pennis de prouver de cette manière même une paternité incestueuse ou adultérine *. Nous examinerons bientôt si la paternité naturelle est susceptible d'être prouvée au moyen de la possession d'état. Mais , lors même que l'on admettrait l'affirmative sur ce point, il n'y aurait rien k en conclure en ce qui touche la paternité entachée du vice d'inceste ou d'adultère. Qu'importe, en effet, que Ton assimile la constatation de l'état par la possession k une reconnaissance plutôt qu'k une recherche de cet état, puisqu'en matière de filiation incestueuse ou adultérine le tejtte impératif du Gode prohibe toute reconnaissance aussi bien que toute recherche ? La Cour d'Angers s'est prononcée en ce sens, le 8 décembre 1824.

214. Néanmoins, puisque, tout en prohibant la reconnaissance des enfants adultérins ou incestueux , la loi leur accorde des aliments, il faut admettre que leur filiation peut se trouver légalement constatée. C'est ce qu'il est facile de concevoir pour la maternité adultérine. Toutes les fois que le mari obtient gain de cause, soit comme demandeur en désaveu , soit comme défendeur k une action en réclamation d'état, l'enfant se trouve nécessairement rejeté dans la classe des enfants adultérins , du moins par rapport k sa mère. Mais il y a plus de difficulté k admettre la preuve d'une paternité adultérine, et, dans tous les cas, d'une filiation incestueuse, ce que cependant la loi suppose formelle-

< Yoyes notre polémique sur ce point avec M. Hérold , Retme pratique , tom. I , p. 103 et 347 ; tom. n, p. 145.

^ Dans les législations qui , cotnme celles d^Angleterre et d^Âmérique , autorisent la recherche d'une filiation de cette nature , la possession d'état est admise sans difficulté : ainsi , le fiiit de porter le nom de celui qui a vécu en relations illicites ayec une femme mariée , emporte pour le fils de cette femme et potir sa postérité preuTc de lA paternité adultérine. (M. Greenleaf, tom. I, p. 186.)

ment^ (C. civ., art. 762, 763, 764.) En ce qai concerne cette dernière filiation, il faut supposer un mariage contracté de mauvaise foi entre parents ou alliés au degré prohibé : en étendant a ce mariage apparent la présomption de paternité , on attribue nécessairement aux enfants la qualification d*incestueux. En effet, si la loi prohibe toute recherche d'une filiation incestueuse , c'est pour éviter la révélation d'un scandale ignoré , et ce motif n'existe plus lorsque le scandale est déjk consommé par le fait de la célébration du mariage. La même décision ne peut s'appliquer qu'avec distinction , quant k la filiation adultérine , au cas d'un second mariage contracté de mauvaise foi avant la dissolution du premier, puisque, si c'est la femme qui s'est ainsi remariée du vivant de son mari , les enfants qu'elle met au monde sont censés appartenir au mari jusqu'à désaveu de sa part. Pour qu'il puisse y avoir constatation d'une filiation adultérine , il faut supposer les enfants désavoués , dans l'espèce , par le premier mari , ou bien se placer dans l'hypothèse où c'est un mari qui a contracté un second mariage du vivant de sa femme. On peut également supposer, ce qui s'est présenté dans une espèce jugée par la Cour de cassation y le i2 décembre 1854, la filiation constatée par un jugement passé en force de chose jugée, et le vice de la filiation venant k se dévoiler ensuite' .

' Pour 86 rendre compte de cette anomaUe , il faut se reporter aux di»> positions du projet de Code , qui autorisaient la reconnaissance des enfants adultérins ou incestueux. Dans ce système, U ûdlait régler la situation de ces enfants, puisqu'il était permis de les reconnaître. Lorsque, sur les obserrations de plusieurs tribunaux d'appel , on a défendu de constater une filiation de cette nature, les articles 768 et suiTants, maintenus malgré l'aTis du tribunal d'appel de Lyon, se sont trouvés ne plus reccToir d'application que dans des cas exceptionnels. (Voy. notre article de la Revue prcUique, tom. I, p. 848 et suIy.)

' Outre l'hypothèse du mariage déclaré nul, le Code civil italien (art. 198) donne une action alimentaire à l'enfant si la paternité ou la maternité résulte , soit indirectement d'un jugement dvU ou criminel , soit d'une déclaration expresse, contenue dans un acte écrit émané du père ou de la mère.

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTAT. S69

215. Quand la filiation naturelle n'est point entachée de pareils vices, nul doute qu'elle ne puisse être volontairement reconnue. La recherche en est également admise, du moins pour ce qui concerne la maternité. Mais on se demande si cette recherche est autorisée en faveur de l'enfant seulement ; ou si elle doit l'être , même contrairement k son intérêt, ou du moins dans un intérêt autre que le sien, notamment lorsqu'il s'agit de réclamer sa succession. En faveur de la première opinion, on invoque cette considération que le scandale de la recherche de la maternité ne peut être toléré qu'en faveur de l'enfant seul, et l'on fait remarquer que le texte de l'article 341 ne mentionne, en effet, que l'enfant. (Rej., 3 février 1851 .) Sans méconnaître la gravité de cet argument, nous pensons qu'il faut s'en tenir au principe général, suivant lequel la recherche de lamatemité est admise; la disposition qui mentionne ensuite l'enfant, statue de eo quod plerumquefit. Le projet de Code , dit-on , portait : <c L'en- « faut méconnu par sa mère aura la faculté de prouver contre « elle sa filiation. » Mais ne peut-on pas argumenter en sens inverse du fait même que la rédaction a été changée? Il nous semble , après tout , qu'il n'y a point de scandale dans la constatation d'un fait facile k vérifier comme la maternité : ce qui serait scandaleux, ce serait que le silence de la mère permit d'éluder les incapacités établies par le législateur à l'égard des enfants naturels. (Yoy. Rej., 7 avril 1830^ Rouen, 19 décembre 1844*, voy. aussi Grenoble, 12 décembre 18S0. )

En s'attachant ^ cette idée que la recherche de la maternité n'a été autorisée qu'en faveur de l'enfant, on a fait un pas de plus; on a voulu y voir un droit personnel à l'enfant, et on a décidé , dans le silence de la loi sur la filiation naturelle (voy. art. 3S9 et 330), que les héritiers mêmes de l'enfant n'ont pas droit de rechercher la filiation maternelle

de leur auteur. (Cas8., S0 juillet 1861, 10 août 1864 et 3 avril 1872.) Une pareille conclusion nouB semble excessive. Admettons qu'on* n'eût voulu autoriser la recherche de la maternité que dans l'intérêt de Tenfant^ cette restriction aurait été introduite en sa iRnveur h rencontre des tiers , mais non pour écarter l'action de ses héritiers , puisqu'ils sont appelés par le texte même du Code (art. 759) h réclamer, en cas de prédécès de Tenfaut , les droits et ac« lions qui lui appartiennent. (En ce sens, Paris, 30 avril 1859. )

216. La maternité est un fait apparent, qu'on peut constater sans trop de scandale. Aussi en a4-on admis la preuve. On conçoit ici, comme pour la maternité légitime, deux natures de preuves testimoniales : l'une directe, établissant que telle femme est accouchée de tel enfant -^ l'autre indirecte, se fondant sur la possession d'état. On a toutefois contesté l'admissibilité de la possession d'état, k raison du silence de la loi, laquelle ne reproduit pas pour la filiation naturelle les dispositions qui consacrent spécialement la force de cette possession quant ii la filiation légitime. Mais si Ton s'attache au motif des restrictions légales en cette matière, k la crainte du scandale, il faut reconnaître que la preuve de la possession d'état n'offre aucun inconvénient, puisqu'elle suppose le fait hautement avoué par la partie la plus intéressée h le cacher. Ne serait-il pas contradictoire de permettre de rechercher la grossesse et raccouchement d'une femme non mariée , contre sa volonté , et de n'attribuer aucun effet aux actes volontaires les plus caractéristiques, qui manifestent la maternité aux yeux de tous?

Ujie objection souvent reproduite (notamment dans un arrêt de la Cour de Caen du 1" mars 1860), c'est que la possession d'état suppose, aux termes de l'article 323, un enfant reconnu comme tel par la famille, et que l'enfant naturel n'en a point, puisqu'il n'a aucun droit sur les biens

des pareDts de ses père et mère (art. 756). Mais cette objection porte à faux. Ici, comme en ce qui touche les proliibitioDs de mariage, il Taut se placer au point de vue des relations de fait. Or, il arrive fréquemment que les parents d'une femme qui a un enfant naturel traitent cet enfant comme leur parent. C'est ainsi que, dans une espèce jugée par la G)ur de Paris le 4 février 1867 , les faits de possession d'état se rattachaient au frère de la mère naturelle. Or, ce frère avait tout intérêt k méconnaître une filiation qui lui enlevait la moitié de la succession de sa sœur-, son aveu était donc essentiellement probant.

Si l'article 341 ne parle que de la preuve par témoins, c'est que, dans le langage de la loi (G. civ., art. 323), cette preuve s'entend spécialement (n* 303) de la vérification directe par témoins du fait générateur de la filiation. La discussion, prouve, du reste, que le silence du législateur ne doit nullement être interprété comme exclusif de la possession d'état. On avait proposé une rédaction qui faisait de la possession d'état un commencement de preuve. Cette rédaction a été repoussée, non en haine de cette possession, mais parce qu'on a pensé , suivant les expressions de Portalis , si souvent citées , que c'était la plus naturelle et la plus complète de toutes les preuves. Quelle ressource auraient donc, dans le système contraire, les enfants nés de filles de la campagne qui ne savent pas écrire , et qui par conséquent n'ont jamais pu fournir le commencement de preuve exigé pour autoriser l'enquête? 11 semble même qu'en matière de filiation naturelle , l'aveu tacite qui résulte de la possession d'état a plus de force encore, puisque, pour accomplir les devoirs qu'imposait la nature, il a fallu se mettre au-dessus du blâme de l'opinion, souvent plus sévère pour le scandale que pour la faute même. D'assez nombreux arrêts (notamment Limoges, 4 avril 1848 -, Paris, 21 juillet 1849 et 10 mai 1851 , et Alger,

26 mars 1860) se sont effeivement prononcés en ce sens*. L'opinion contraire a en sa faveur, outre bien des arrêts de Cours d'appel dont les plus récents'^ont été rendus par les Cours de Rouen, le 23 juillet 1862^ de Douai, 14 décembre 1864, et d'Agen, 27 novembre 1866, un arrêt de rejet du 17 février 1871 et un arrêt de cassation bien plus explicite, rendu le 3 avril 1872. Dans Tespèce du 17 février 1851 , il y avait une fin de non-recevoir péremptoire : les faits de possession d'état avaient eu lieu pendant le mariage de la prétendue mère , et Ton opposait à l'enfant', en supposant même que cette possession valût reconnaissance, Tarticle 337 du Code civil. Mais l'arrêt de 1872, sur lequel nous devons insister, ne prête à aucune équivoque.

217. Cet arrêt accuse un mouvement rétrograde dans la jurisprudence, qui, sans considérer la possession d'état comme prouvant à elle seule la maternité, lui attribuait du moins des effets importants. Ainsi, d'après les arrêts de rejet du 7 janvier 1852 et du 26 mars 1866, conformes à la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation, l'indication du père peut établir la maternité, si elle se trouve corroborée par la possession d'état vis-à-vis de la mère. De même, aux termes d'un arrêt de rejet du 19 novembre 1856, la maternité déclarée dans l'acte de naissance, même par un tiers autre que le père, pouvait être tenue pour avérée, si le réclamant justifiait de son identité, notamment au moyen de

* si Pon admet la preuve de la maternité par la possession d'état, cette preuve n'offrant point le même scandale que la recherche proprement dite, ne faudrait-il point, dans la doctrine même qui ne permet point de rechercher la maternité contre Penfant (n« 215), autoriser les intéressés à provoquer la réduction des libéralités faites en sa faveur, sils invoquent contre lui une possession d'état constante? La décision ne devrait-elle pas être la même pour la paternité , si on suivait la théorie de M. Demolombe (n« 222), qui autorise la preuve de la paternité par la possession d'état?

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTàT. S73

la possession d'état % et cette doctrine a été également cousacrée par les cours de Grenoble (12 décembre 1850), de Caen (24 mai 1858) et d'Alger (10 août 1864.) Nous examinerons, en traitant des actes de naissance, quelle est la foi de ces actes en tant qu'ils tendent à prouver la maternité naturelle. Nous reviendrons alors sur Tarrét du 2 a\ril 1872, par lequel la chambre civile, s' écartant de tous ses précédents, a repoussé tout k la fois l'acte de naissance, comme preuve de la maternité « et la possession d'état comme confirmation sufiisante des déclarations contenues dans l'acte de naissance*.

218. Si nous supposons maintenant le concours du titre avec la possession d'état, faudra-t-il appliquer k la filiation naturelle la disposition qui déclare inattaquable la filiation légitime lorsqu'elle repose sur cette double base? (G. civ., art. 322.) Plusieurs décisions judiciaires, dont la plus récente a été rendue par la Gour d'Aix, le 30 mai 1866, se sont prononcées pour l'affirmative, mais sans la motiver. Nous ne répondrons pas seulement, avec la Gour de cassation (Gass., 12 février 1868), que l'article 322, inscrit au chapitre Des preuves de la filiation des enfants légitimes, ne peut pas s'appliquer à la filiation des enfants naturels, puisqu'il y a des dispositions de ce chapitre, et notamment celles qui consacrent la compétence exclusive des tribunaux civils pour les questions d'état, que l'on applique sans hésiter k la filiation naturelle. La véritable raison, c'est qu'il s'agit d'une présomption exorbitante , destinée k maintenir la possession

I La Cour de cassation (Rej., 13 ayril 1864) semblerait être revenue sur cette foi accordée à l'acte de naissance , quand ce n'est point le père qui a indiqué la mère (yoy. art. 337), restriction qui se trouve aujourd'hui en harmonie avec l'arrêt du 3 avril 1822.

* M. Demolombe (nouv. édit., tom. I, n« 297) s'était] rallié à cette jurisprudence, aujourd'hui remise en question, bien qu'il lui répugnât de considérer Pacte de naissance comme preuve de la maternité naturelle.

de la légitimité, taodis que la possession d'état d'enfant naturel est beaucoup moins respectable. Il arrive d'ailleurs souvent, pour ce dernier état, que le concours du titre et de la possession n'est que le résultat d'une fraude , destinée à cacber la faute d'une jeune fille ou d'une femme mariée, moyennant la complaisance d'une femme qui a accepté, quelquefois par dévouement, le plus souvent par intérêt, une maternité supposée.

S18. La preuve directe par témoins du fait de la maternité est admise par le \Biie(Ibid., art. 341), mais pourvu que le réclamant ait déjà un commencement de preuve par écrit. La crainte des imputations calomnieuses, qui seraient trop facilement dirigées contre une femme honnête , n'a pas permis de voir ici, comme l'a fait le Code italien (art. 190), dans de simples indices, quelle qu'en fût la gravité, une base suflSsante pour l'admission de la preuve testimoniale. (Oass., 28 mai 1810; Paris, 13 juillet 1863.) Le texte n'a pas non plus reproduit l'extension donnée au commencement de preuve par écrit (Ibid., art. 342) en matière de filiation légitime. En considérant comme volontaire ce silence du législateur, nous avions cru jusqu'ici devoir nous référer au droit commun , aux termes duquel le commencement de preuve doit émaner de la partie à qui on l'oppose. (Ibid., art. 1347.) Nous pensions que le législateur, préoccupé de défendre l'hQnneur des femmes contre des recherches scandaleuses , n'avait pas attaché plus d'importance à des notes émanées de tiers qu'à des indices qui peuvent, après tout, avoir une certaine gravité. (Bordeaux, 13 juillet 1846 ^ Paris, 17 juillet 1888.)

De graves considérations de droit et de fait nous font aujourd'hui adopter l'opinion plus large qui a prévalu dans la jurisprudence, (Paris, 4 février 1867; Caen, 19 janvier 1867-, Rej., 23 novembre 1868.) En droit, il n'est pas exact

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de dire que le principe posé par Tarticle 1347 fût consacré, lorsqu'à été voté le titre De la paternité et de la filiation, puisqu'il s'est écoulé un an entre la promulgation de ce titre et celle du titre Des contrats, qui a déterminé pour la première fois (n*" 165) le caractère restrictif du commencement de preuve par écrit. Si , comme nous le verrons (n* 566) , on a écarté la disposition du projet aux termes de laquelle l'acte de naissance pouvait servir de commencement de preuve par écrit , ce n'est point par ce motif que cet acte n'émane point de la mère, c'est parce qu^on ne pouvait, sans tomber dans un cercle vicieux, invoquer cet acte pour établir l'identité. En fait, il peut très-bien arriver que des écrits rendent la filiation vraisemblable, quoique n'émanant point de la mère : c'est ainsi qu'on a invoqué avec succès devant la Cour de Paris, le 4 février 1867 , des lettres du frère de la mère prédécédée (Voy. n^ 212 bis) et du mari , qui était son légataire. Des écrits de cette nature constituent une sorte de possession d'état, et pour nous, qui attachons une grande importance à cette possession, il nous semble difficile de ne pas en tenir en compte. Cette décision nous parait d'autant plus favorable que nous pensons, avec notre savant collègue M. Valette (Cours de Code civil, tom. !•*, p. 449), que l'exigence d'un commencement de preuve par écrit pour la preuve d'un fait tel que l'identité, est déjk par elle-même bien rigoureuse.

Remarquons, au surplus, que le juge a un pouvoir discrétionnaire pour apprécier s'il existe un commencement de preuve par écrit, lorsque sa décision ne touche pas au caractère légal des actes , mais au plus ou moins de valeur des inductions à en tirer. (Rej., 13 avril 1864.)

220. La preuve de la maternité suppose qu'on justifie de deux éléments : 1* du fait de l'accouchement de la prétendue mère*, 2® de l'identité du réclamant avec l'enfant

dont elle est accouchée. On se demande si le commencement de preuve par écrit doit porter sur ces deux éléments k la fois, ou seulement sur l'un d'eux. « L'enfant qui réclamera a sa mère », dit l'article 341 , « sera tenu de prouver qu'il est « identiquement le même que l'enfant dont elle est accou- « cbée« Il ne sera reçu à faire cette preuve par témoins que (( lorsqu'il aura déjk un commencement de preuve par écrit. » Évidemment, d'après la construction grammaticale de la phrase , le commencement de preuve doit porter au moins sur ridentité. On n'admettra donc pas, pour la maternité naturelle, ce qu'on admet assez volontiers pour la maternité légitime (Voy. le cent-septième plaidoyer de Cochin), que, l'accouchement une fois prouvé , l'identité peut être établie par témoins. Il faut que le commencement de preuve par écrit tende à justifier de l'identité^ car il serait scandaleux dans notre droit que vous fussiez autorisé k prouver, même par écrit, qu'une femme non mariée a eu un enfant, quand TOUS ne pouvez produire que des dépositions de témoins à l'appui de l'allégation que vous êtes vous-même cet enfant. Le législateur, auquel répugne la constatation d'un fait déshonorant, ne la souffre qu'autant que le réclamant établit préalablement son intérêt a cette constatation. (Cass., 28 mai 1810.)

D'un autre côté, il ne suffit pas que le commencement de preuve porte sur l'identité, s'il ne porte en même temps sur l'accouchement. Mais cette nécessité tient à la nature des choses. Pour que l'écrit rende vraisemblable l'identité, il faut qu'il en résulte un rapprochement entre celui qui réclame et l'enfant dont la défenderesse est accouchée a telle époque : ce qui suppose la réalité de l'accouchement. Ce serait cependant tomber dans l'excès contraire, que d'aller jusqu'à exiger avec TouUier que le fait de l'accouchement soit, au préalable, entièrement justifié par écrit.

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTAT. 277

Cette opinion a été repoussée , avec raison , par un arrêt de rejet du 3 juillet iSSO, fondé sur ce qu'il résulte « de la loi « sainement interprétée , que la preuve que doit faire celui « qui recherche la maternité est une preuve complexe , qui « doit porter tout k la fois sur le fait de Faccouchement et !i sur ridentité-, qu'en effet, la preuve de l'accouchement ne « renferme pas celle de l'identité, mais que la preuve de « l'identité emporte nécessairement avec elle la condition de « faire la preuve de l'accouchement, et que, la loi n'admet- « tant qu'un seul mode de preuve , il s'applique forcément « aussi bien au fait de l'accouchement qu'à celui de l'iden- « tité. » Nous verrons , au surplus , en traitant du serment décisoire, qu'on ne saurait suppléer au défaut de commencement de preuve, en déférant le serment à la prétendue mère. S21. Quant à la recherche de la paternité, elle est généralement interdite ; le projet de Code n'établissait même aucune exception, et se bornait k donner une action en dommages et intérêts k la mère, au cas de rapt ou de viol. On reconnut au Conseil d'État qu'il y avait contradiction k autoriser une action en indemnité et k rejeter la recherche de la paternité d'une manière absolue. La rédaction définitive de l'article 340 autorise en conséquence les tribunaux k déclarer le ravisseur père de l'enfant , quand l'époque de l'enlèvement se rapporte k celle de la conception. L'enlèvement, au point de vue de la loi civile, n'est pas seulement celui qui est commis envers une mineure, et puni dans les cas prévus par les articles 354 et 35S du Code pénal; c'est Venlèvement dans le sens grammatical du mot, indépendamment de toute action pénale (Paris, 28 juillet 1821), et par conséquent susceptible de s'appliquer même k une majeure. Pour s'en convaincre, il suffit de se reporter k la loi pénale en vigueur lors de la rédaction du Code civil , loi qui ne punissait que Fenlèvement d'une femme âgée de moins de quatorze ans

(G. pénal de 1791, part. II, tit. II, sect. 1, art 31). Évidemment ce n'est pas d'un crime commis dans des circonstances où la maternité est presque impossible, jqu'a pu se préoccuper la loi , en permettant la recherche de la paternité.

Le viol doit-il être assimilé à renlèvement? A Tappui de la négative , on se fonde d'abord sur les doutes qui ont été soulevés relativement k la possibilité de la conception, lorsque l'union n'a été effectuée que par violence. On ajoute que le silence du législateur sur ce point est volontaire, puisque renonciation du viol, qui se trouvait dans le projet du Gode, a été écartée dans la séance du Gonseil d'État du 13 brumaire an XI, k la suite d'une conférence avec le Tribunal, lequel était défavorable k la recherche de la paternité. Nous trouvons plus rationnel de considérer le viol comme un rapt momentané , d'autant plus caractérisé qu'il suppose le plus souvent l'innocence complète de la victime. Le fait de conception en pareille hypothèse , bien que rare , n'est nullement impossible. « De ce qu'une femme devient enceinte », dit H. Devei^e (Médecine légale, chap. des Atténuas à La pudeur) , « ce n'est pas une raison de croire qu'elle ait con- « senti k la tentative de viol, puisqu'il ne dépend pas de sa (( volonté de concevoir, et que la conception peut s'opérer « pendant l'ivresse la plus complète, le narcotisme, la syn- « cope, un accès d'hystérie avec perte de connaissance. » Pour repousser une solution aussi équitable, il faudrait autre chose que la suppression d'un mot , laquelle , k la suite de divers remaniements du texte, a pu être purement accidentelle. Le Gode civil italien (art. 189) ajoute formellement la circonstance du viol k celle de l'enlèvement.

La preuve soit de l'enlèvement, soit des faits propres k établir que la ravisseur est le père de l'enfant, pourra évidemment se faire par témoins. La date de la naissance , qu'il faut connaître pour fixer l'époque présumée de la con-

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ception , s'établira ordinairement par les actes de l'état civil. Mais nous avons vu qu'on peut toujours suppléer par la preuve testimoniale au silence de ces actes ; et on le pourra d'autant mieux ici , que ce silence s'explique par le désir de ne rien laisser transpirer qui compromette l'honneur de la mère.

Il serait superflu d'ajouter, si quelques-uns ne l'avaient nié , que la défense de rechercher la paternité incestueuse ou adultérine s'applique même au cas d'enlèvement. Pourquoi l'article 342 interdirait-il la recherche d'une paternité de cette nature , si cette interdiction n'avait pas une portée plus étendue que le principe général relatif k la paternité ordinaire?

222. Si la preuve indirecte, si délicate, du fait de la paternité, est admise au cas d'enlèvement, à plus forte raison serait-on reçu k justifier de la possession d'état , des soins donnés par le ravisseur à titre de père. Mais la possession d'état d'enfant naturel vis-à-vis du père j[>roduirait* die effet en toute autre circonstance? On connaît les efforts faits par notre éminent collègue M. Demolombe, depuis 1835 (Revue de UgUladon, t. I*% p. 427^ Cours de Code Nap.^ 2* édit., t. I", n" 477 et suiv.), pour faire prévaloir le système qui admet la possession d'état comme preuve de la paternité naturelle \ Il invoque d'abord de puissantes considérations en faveur de la possession d'état, la plus ancienne de toutes les preuves. Quant au texte de l'article 340 du Code civil, ce texte, suivant lui, ne prohibe que la recherche de la paternité ^ mais on ne recherche point ce que l'on possède , et d'ailleurs la constatation de la posses-

* On pevt encore consulter notre polémique avec M. Hérold, citée p. S68, not. 1), Tarticle de M. Lafontaine dans la Revue critiqua (tom. XVII, p. 97), et notre réponse {Revue pratique, tom. X, p. 385); enfin une note de M. Hérold. (Md., tom. XI, p. S2.)

sioD d'état, reposant sur des faits patents, ne donne lieu à aucun scandale. Il tire enfin argument de la loi du 18 brumaire an II , qui , prohibant pour la première fois la recherche de la paternité, réservait la preuve de la possession d'état, laquelle résultait de la représentation d'écrits publics ou privés du père, ou de la suite des soins donnés, à titre de paternité et sans interruption , tant k l'entretien qu'à l'éducation des enfants.

Mais pour répondre d'abord sur ce dernier point, un examen attentif de la loi de brumaire prouve qu'elle n'a pas le sens que lui prête M. Demolombe. Eu effet, l'article 8, qui admet la preuve de la paternité par Fa possession d'état, est une disposition purement transitoire, applicable seulement aux enfants dont le père était mort avant la promulgation de la loi. Quant aux enfants qui avaient encore leur père, c'est dans les articles 10, 11 et 12 qu'on s'en occupe, et alors la loi de l'an II exige une reconnaissance authentique. Ces, derniers articles ont été interprétés officiellement comme excluant tout autre genre de preuve, et par conséquent la possession d'état. (Voy. le rapportdu ministre de la justice, inséré dans un arrêté du Directoire du 12 ventôse an y.) On voit que la loi de brumaire se retourne contre ceux qui l'invoquent : la réserve de la possession d'état par une disposition transitoire que commandait l'équité , eût été complètement inutile , si la constatation de cette possession eût été en dehors de la prohibition nouvelle , puisque la possession d'état eût pu être invoquée par tout intéressé et à toute époque. Il est bien peu probable que les rédacteurs du Gode , qui ont autorisé avec peine la recherche de la paternité dans un cas exceptionnel, se soient montrés plus larges que ceux de la loi de brumaire pour la preuve de cette même paternité, lorsqu'ils exigent en principe la même condition , une reconnaissance authen*

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tique. Ce n*est pas, dit-on, rechercher un état que d'invoquer une possession constante. Mais la possession comtante pour le demandeur est loin d'être telle aux yeux du défendeur, et, en fait, la constatation de la possession d'état, impliquant la preuve des relations du prétendu père avec la mère de l'enfant, est loin d'être exempte de scandale dans la pratique. La recherche comprend si bien cette constatation , au même titre que la preuve directe , que l'article 342 emploie la même expression de recherche , lorsqu'il prohibe Taction judiciaire, afin d'établir la filiation incestueuse ou adultérine. Pour échapper k cet argument , il faudrait aller jusqu'à admettre (voy. n"" 213) la possession d'état à l'effet de constater une filiation entachée de pareils vices : énormité devant laquelle n'ont point reculé de jeunes logiciens , mais à laquelle la gravité de M. Demolombe a refusé de souscrire. Enfin, aucune décision judiciaire n'est venue k Tappui de la théorie un peu paradoxale que M. Valette {^ExpL somm. du Code Nap.y p. 185) a renoncé à défendre, et qu'ont repoussée in terminis les Cours de Bourges (27 août 1811), d'Orléans ' ( lOmai 1860) et de Nimes (7 novembre 1864) -, ]e pourvoi contre l'arrêt de la Cour d'Orléans a été rejeté le 16 décembre 1861.

Il est vrai qu'on accuse d'inconséquence ceux qui , comme nous, admettent la possession d'état en ce qui touche la maternité seulement. Mais il est facile de répondre a ce

* Dans Tespèce jugée par la Cour d'Orléans, la possesûoii d'état se présentait arec des caractères extrêmement taTorables; mais Tarrét du 10 mai 1860 s'est fondé sur ce principe posé dans l'exposé des motifs du titre De lapatemité : « que la paternité ne peut jamais être établie contre le père que par sa propre reconnaissance, et encore faut-il que cette reconnaissance soit faite par l'acte même de naissance ou par un acte authentique. vM. Lafontaiue, dans sa critique de l'arrêt de 1860, s'empare de ces mots contre le père pour soutenir que la possession d'état vaudra au moins contre les héritiers. Mais rien n'indique que cette distinction, qui ne s'appuie d'ailleurs sur aucun texte de loi , ait été dans la pensée du rédacteur de l'exposé de motifs.

reproche avec le texte de la loi , qui permet la recherche de la maternité, tandis qu'il prohibe celle de la paternité naturelle. Notre système n'est point d'ailleurs aussi opposé à l'esprit de la jurisprudence que Ton veut bien le supposer. Les Cours d'appel, qui n'ont jamais admis la possession d'état pour prouver la paternité , l'ont fréquemment admise pour la maternité, et jusqu'à l'arrêt de 1852, qui, nous l'espérons, ne fera point jurisprudence, nous avons vu (n"* 217) que la Cour de cassation attribuait d'importants effets a la possession d'état vis-à-vis de la mère. Au contraire, pour la paternité, cette Cour pousse le scrupule jusqu'à l'exagération, puisque, nous le verrons en traitant de la reconnaissance, un arrêt de cassation du 18 juin 1851 a été jusqu'à repousser la preuve de l'identité de celui qui a reconnu un enfant naturel.

Désespérant de convertir la jurisprudence , on a proposé (M. Lafontaine, Revue critique^ tom. XYII, pag. 118) de faire intervenir le législateur. Mais, si nous comprenons parfaitement une législation moins partiale pour le sexe masculin, plus humaine pour les femmes, et surtout pour les enfants délaissés , qui ne prohibe point d'une manière aussi absolue que la nôtre la recherche de la paternité * , nous ne verrions dans une innovation qui se bornerait à admettre la constatation de la possession d'état vis-à-vis du

1 La tendance à réagir contre les restrictions de notre législation est sensible dans la jurisprudence^ qui, s^appuyant sur l'article 1382 du Code cirU , oblige le séducteur, lorsquUl y a eu des torts grayes de sa part , à réparation non-seulement envers la femme Séduite, mais envers ses enfants. Le document le plus remarquable sur ce point est l'arrêt rendu par la chambre clTile, le 26 juillet 1864, qui a obligé un homme marié d'un Age mûr à payer des dommages et intérêts à la jeune fille qu'il avait détournée de ses devoirs à l'âge de dix-huit ans , et aux six enfants dont U l'avait rendue mère.

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père, assez rare dans la pratique, qu'un replâtrage sans valeur et sans efficacité.

223. La faculté de rechercher la paternité naturelle , qui existait jadis en France avec une grande latitude , se retrouve encore aujourd'hui chez la plupart des peuples, notamment en Allemagne , en Suisse , en Angleterre , dans les États- Unis. Mais la preuve directe du fait de la paternité n'étant pas facile ) on s'en rapporte volontiers k la déclaration de la mère , par application de la fameuse maxime formulée par

le président Favre : Creditur virgini dicenti se ab aliquo o^nt* Uim et ex eo prœgnantem eue. (Cod.^ d^n,^ lib. IV, tit. XIV, def. 18.) Néanmoins, de même que, dans le dernier état de notre ancienne jurisprudence (Arrêt du Pari, de Paris du 15 avril 1712), on avait fini par reconnaître la nécessité d'une information préalable sur les mœurs de la mère, les législations modernes qui ont statué sur ces matières délicates ont permis au père d'opposer k la déclaration faite contre lui diverses exceptions, basées sur la conduite antétieure de la mère , ou sur l'impossibilité même du fait. (Voy. les Godes des cantons de Vaud, art. 188 et suiv. -, de Berne, art. 185 et suiv,^ de Fribourg, art. 222 et suiv.-, d'Argovie, art. 220 et suiv.) On rentre ainsi dans le vrai sens de la maxime Creditur virgini, qui suppose une première faiblesse j mais, il faut l'avouer, la supposition , jusqu'à preuve contraire, d'une virginité préalable, est plus vraisemblable en Suisse qu'à Paris \ Sous un autre rapport, les Codes suisses vont plus loin que n'ont jamais été nos anciens Parlements , puisque , pour décharger les localités

' Il faut conTenir aussi que l'avantage d'une législation uniforme pour un pays se trouve , sous certains rapports , compensé par d'assez graves incon- ▼énients. Ainsi la recherche de la paternité, peu admissible dans les grandes villes , le serait davantage à la campagne , où tout le monde se connaît.

des charges que leur imposent les enfants trouvés , ils ad* mettent une recherche d'office de la paternité.

Le principe du Gode civil a été au contraire adopté , avec peu de modifications, par les Codes postérieurs desDeux- Siciles, de Sardaigne et de Hollande.

La législation la plus bizarre sur ce point est celle de la Louisiane, qui porte l'empreinte de l'ancien esclavage et de la distinction des races. La' recherche de la paternité y est complètement admise en faveur des enfants libres et blancs. Quant aux enfants de couleur, ils ne peuvent la rechercher qu'autant qu'ils sont libres , et k charge de ne désigner pour leur père qu'un homme de couleur. (Gode de la Louisiane, art. 226.)

Ce sont là des points auxquels le législateur ne doit toucher qu'avec la plus grande réserve. Il est important de constater, k cet égard, les f&cheux effets produits dans le pays de Galles par les modifications apportées, en 1835, k la vieille législation sur la recherche de la paternité. On lit dans les Études $ur l'Angleterre de Léon Faucher (chap. de Garmarthen) :

(( En augmentant la misère dans le pays de Galles, la loi « des pauvres a porté encore une grave atteinte k la mora- « lité des habitants. On sait qu'aux termes de la vieille lé- « gislation des paroisses, toute fille mère, qui se disait (( enceinte des œuvres d'un homme , était crue sur parole , <( et que le père putatif, si mieux il n'aimait épouser la « mère, était tenu de fournir des aliments k l'enfant. Gette c( coutume avait donné lieu k de graves abus... En répri- (( mant le scandale, la loi de 1835 n'a pas dérogé au prince cipe des législations d'origine germanique , qui admettent f( la recherche de la paternité. Mais elle a décidé, par voie « d'atténuation , que tout enfant illégitime resterait k la a charge de sa mère jusqu'k l'âge de seize ans , et que , dans

EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTAT. 385

ic le cas où la mère se trouverait hors d*état de Feotretenir, (crenfant retombant à la charge de la paroisse, les gar- « diens aaraient le droit de sommer le père putatif de pourfc voir à son entretien. Mais alors le témoignage de la mère a ne suffit plus *, il faut d'aulres témoignages, et des indices « en quelque sorte matériels, pour déterminer cette impute tation de paternité.

« Cette réforme étrange , qui ne sait ni donner ni retirer « à la pudeur de la femme la protection de la loi , avait c< d'abord réprimé en Angleterre le débordement des nais- « sances illégitimes , qui reprend maintenant son cours ; ce mais elle a positivement échoué dans le pays de Galles, « où elle a même eu pour effet d'introduire les abus qu'elle a tenait ailleurs en échec. Toute jeune fille y débute par « être servante de ferme ; or, dans les fermes, le grenier <c sert de dortoir commun aux journaliers des deux sexes, « et ce rapprochement donnant de grandes facilités au désa ordre , une promesse de mariage a bientôt achevé la «séduction. Sous l'empire de l'ancien système, la séductt lion entraînait presque toujours le mariage. La jeune fille « n'abusait pas , comme en Angleterre , de l'avantage de sa « position légale , et il était rare qu'elle affirmât par ser- « ment le contraire de la vérité '.... Depuis le changement « opéré en 1835, la prostitution est entrée dans- les mœurs. <( Les jeunes gens , ne courant plus aucun risque , se font « un cruel passe- temps de perdre les jeunes filles... Les « trois quarts des enfants que reçoivent les dépôts de men- « dicité dans le pays de Galles, sont des enfants illégitimes « que leurs parents délaissent... L'ancienne loi était immoo raie , car elle encourageait la jeune fille k se prostituer, « en faisant tourner k son profit les conséquences de son

< « Not one woman in ten thousand will take a false oath. > (Inqoiry on South-Wales.)

286 RESTRICTIONS EN MATIÈRE DE QUESTIONS d'ÉTAT.

t( inconduite; la nouvelle loi est inhumaine, car elle ajoute «k la responsabilité de la femme, sans augmenter ses a moyens de résistance et sans diminuer les tentations dont « sa vertu est entourée. »