PAR COMMUNE RENOMMÉE

SOMHAiBE. — 239. Preave testimoniale an second degré. — S40. Danger de cette preafe . — 241. Restrictions anxqaeUes elle a été soumise. — 242. Preuve par commune renommée. — 243. Cas où cette preuve n'est pas admissible. — 244. Forme dans laquelle on doit l'administrer. ^ 245. A quelles conditions peut être soumise la preuve de la possession immémoriale. — 246. La preuve par commune renommée de droit commun en matière de possession d'état. — 247. Est-elle admissible contre les tiers ?

239. Il nous reste à traiter de la preuve testimoniale au second degrés c'est-k-dire de celle qui tend k établir, non pas le fait allégué, mais seulement un premier témoignage, en un mot , à prouver la preuve elle-même ; car il n'arrive que trop souvent que les dépositions ne soient pas perçues directement, et ne nous arrivent que par l'intermédiaire du témoignage.

240. Il est évident que la preuve s'atTaiblit k mesure qu'elle s'éloigne de sa source. Quintilien (In$t. orat. , liv. V, chap. vu) refusait le nom de témoins k ceux qui déposaient

seulement de aucUtionibus : non erùm ipsos esse testes, sed tnjuratorum adferre voces. Montaigne fait k cet égard une observation qu'a rendue populaire la fable bien connue de la Fontaine : « Les premiers », dit-il (liv. III, chap. ii), c( venant k semer leur histoire , sentent , par les oppositions (( qu'on leur fait, où loge la difficulté de la persuasion, « et vont calfeutrant cet endroit de quelque pièce fausse. « L'erreur particulière fait premièrement Terreur publique, « et k son tour l'erreur publique fait Terreur particulière. « Ainsi va tout ce bâtiment , s'étoffant et se formant de main « en main de manière que le plus éloigné témoin est mieux « informé que le plus voisin , et le dernier informé mieux « persuadé que le premier. » Telle est l'origine de ces

adages de Loysel , qui ne sont que Texpression de la raison et du bon sens {Inst. coût., liv. V, tit. V, n* 2) : « Un seul « œil a plus de crédit que deux oreilles n'ont A'audivi. Ouîr- « dire va par ville, et en un muid de cuider n'y a point plein « poing de savoir. » Aussi ne devrait-on jamais avoir recours aux preuves de second degré , lorsque celles du premier degré peuvent être employées'. C'est ainsi que le juge, lorsqu'il doute de l'exactitude des rapports qu'on lui fait sur les indices que peut présenter l'état des lieux, doit se transporter lui-même sur le terrain. De même la loi prescrit en général de s'attacher à l'original d'un acte, tant que cet original existe. (C. civ., art. 1334.) La même règle doit s'appliquer aux témoins. Ce n'^st qu'autant que les témoins directs sont morts ou dans l'impossibilité de déposer, qu'il est permis d'appeler de seconds témoins k reproduire la déclaration des premiers. Et, en outre, cette circonstance même qu'il n'est plus possible d^entendre les premiers, doit porter le juge k examiner avec soin s'il n'y a pas quelque indice de fraude-, car, évidemment, celui qui voudra calomnier sans s'exposer k être démasqué , ne manquera pas de prêter un récit mensonger a une personne dont il ne pourra craindre un démenti. Il faudra donc qu'un témoin soit doublement croyable pour qu'on puisse ajouter foi k sa déposition , lorsqu'elle ne portera ainsi que sur un ouï-dire ; k plus forte raison la preuve sera-t-elle d'une extrême faiblesse, lorsqu'il faudra parcourir une filière plus ou moins compliquée avant d'arriver au témoignage direct. Beccaria (Des délits et des petites, chap. xiv) fait observer avec raison que les preuves ne se fortifient mutuellement que lors-

' C^est là une des applications du principe général posé ayec raison par la jurisprudence anglaise (Philipps, Oti the law of évidence ^^ri, I, liy. I» ch. T1I, sect. 6) : Il faut toujours produire la meUleure preuve que comporte la cause. (The best évidence of which the nature of the thing is capable.)

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qu'elles sont indépendantes ; mais que lorsqu'elles sont échafaudées les unes sur les autres^ le nombre est loin d'en augmenter la force.

241. Autrefois, lorsque l'on enchaînait la conviction du juge par des règles formulées a priori, on rejetait purement et simplement le témoignage ex auditu alieno. Suivant Pothier {Oblig.^ n* 821 ) , si le témoin a disait qu'il le sait pour « l'avoir entendu dire à un tiers, sa déposition ne ferait pas « de preuve. » Néanmoins les dépositions fondées sur des ouï-dire pouvaient être admises dans certains cas, lorsqu'elles étaient accompagnées des conditions suivantes : 1° que Le témoin eût appris le fait de personnes qui y étaient présentes -, ^ qu'il nommât ces personnes -, S"" que ces personnes fussent dignes de foi et au nombre de deux au moins; 4*" qu'il y eût impossibilité de les entendre ellesmêmes. (Voy. Merlin, Répert., v"* Preuve, sect. 2, § 3, art. 2,n'*8.)

Le droit commun anglais {common law) va plus loin ; il proscrit , en principe, tout témoignage par ouï-dire (hear8ay\ que ce témoignage soit donné oralement ou consigné par écrit ^ (( La faiblesse intrinsèque de ce mode de preuve », dit M. Greenleaf (tom. I, p. 129), « son insufiSsance k « nous convaincre de l'existence du fait, et les fraudes aux- <c quelles il prête , concourent pour faire prévaloir le prin- « cipe que la preuve par ouï-dire est complètement inada missible. » Hais l'application absolue de ce principe eût été bien gênante ; aussi la pratique anglaise et américaine en a-t-elle singulièrement restreint la portée. (Philipps, part. I, liv. I, chap. vu, sect. 7-, M. Greenleaf, tom. I, part. II, chap. v à x.) D'abord, elle autorise la preuve toutes les fois que le sujet même de ta contestation porte

■ Cette prohU)ition se retrouve dans la procédure aatrichienne. (H. Gen^ uari » Teoria ddle prove, p. 231 .)

sur des dépositions transmises par des tiers, comme an cas de possession d'état, et en général de notoriété publique, l'objet de l'enquête, nous dit-on (M. Greenleaf, tom. I, pag. 13i), étant précisément le concours des opinions sur le même fait (the mbject of.inquiry being the concurrence of many voices to the same fact). De plus, elle fait exception k la règle lorsqu'il s'agit de la déclaration des mourants, d'un intérêt public, d'une ancienne possession, etc. En Ecosse, on admet le témoignage au second degré, k la condition que le témoin direct n'existe plus, et que sa déclaration eût été légalement recevable.

Notre législation moderne ne comporte aucune restriction de cette nature quant h l'admissibilité de la preuve testimoniale. Seulement, les conditions qu'imposait l'ancienne doc^ trine et qu'impose encore la pratique écossaise au témoignage du second degré, peuvent être admises par le juge, comme données de raison et d'expérience. Sur ce point , comme dans tout ce qui concerne l'appréciation des témoignages, ainsi que nous le verrons plus tard, il est impossible de tracer k l'avance des règles fixes. Comment déter*miner a priori le point précis où commence la vérité et où finit l'erreur? Dans les cas où la preuve testimoniale est admissible, les témoins peuvent évidemment déposer ex auditu proprio aut aUeno, sauf au juge k avoir tel égard que de raison aux témoignages du second, du troisième degré, etc. Mais si dès l'abord les faits dont une partie demande h faire preuve ne reposent que sur des oui-dire, les juges devront, en général, la déclarer non recevable. Ainsi un arrêt de rejet du 12 janvier 1856 autorise la juridiction criminelle & refuser d'entendre, sur la citation du ministère public, un témoin qui vient seulement déposer d'ouï-dire , lorsque l'instruction est parachevée.