C'est, en efiet, dans des cas exceptionnels seule

meut que le législateur autorise la preuve par commune renommée. Rien de plus vague ni de plus arbitraire qu*une preuve dans laquelle on consulte l'opinion publique , pour lui demander ce qu'elle pense de tel ou tel fait, sans être obligé de contrôler ce dangereux témoignage par une vérification directe. Aussi ne l'admet-on que comme une ressource extrême , en faveur de personnes dont les intérêts se trouvent complètement à la merci d^autrui . Les parties auxquelles la loi accorde cette importante prérogative sont : la femme mariée ou ses héritiers , toutes les fois que le défaut d'inventaire par le mari de biens h elle échus peut compromettre ses intérêts (C. ciy., art. 1415, 1504) -, et les héritiers du conjoint prédécédé , lorsque le survivant n'a pas fait inventaire de la communauté \ (Ibid., art. 1442.) Il est vrai que, si les héritiers sont majeurs, on peut dire qu'ils doiyent s'imputer k eux-mêmes de n'avoir pas veillé k la défense de leurs intérêts , et on serait tenté de leur refuser une faculté aussi exorbitante , puisqu'il leur était loisible de prévenir toute difficulté en provoquant la confection de l'inventaire. Mais borner l'application de l'article 1442 du Code aux héritiers mineurs , ainsi que l'a fait la Cour de Caen , le 4 janvier 1840, c'est s'écarter du texte général de la loi et de l'intention du législateur, telle qu'elle ressort des travaux préparatoires du Code. Il faut donc accorder, suivant une autre décision rendue parla même Cour, le 19 janvier 1832, la même latitude k tous les héritiers, afin de ne point mettre leurs intérêts k la merci du conjoint survivant, sauf le cas où les héritiers majeurs et présents auraient déclaré s'opposer eux-mêmes k la confection de l'inventaire.

^ Un arrêt àh la Cour de Lyon, cassé le 5 mars 1855 , avait tiré du défaut d^inyentaire cette conséquence exorbitante que le conjoint suryiyant devait représenter toutes les valeurs énoncées au contrat de mariage , sans que les héritiers de l'autre conjoint eussent à faire aucune preuve, même par commime renommée.

312 PBBVyE TESTIMONIALE

(Caen , 19 novembre 1871.) D'antre part, oo pense généralement qu'il Tant, par identité de motifs, étendre la disposition de l'article 1442 à tons les cas où la négligence d'un tuteur ou autre administrateur légal met des mineurs ou interdits dans Timpossibilité de se procurer nne preuve régulière de leurs droits. Partout la loi leur accorde nne faveur au moins égale à celle qu'elle accorde aux femmes mariées; on ne saurait être trop sévère vis-à-vis d'un comptable qui, par son dol ou par sa faute lourde, s'est mis bors d'état de présenter aucune justification en bonne forme, afin de décbarger sa responsabilité. Et en général, toutes les fois qu'il s'agit de constater nne firaude , ce mode de preuve est admis. (Yoy. l'arr. de rej. du 19 décembre 1842, ainsi que le rapport de H. Hardoin.)

Mais il est bien entendn que le tribunal a toujours un pouvoir discrétionnaire pour rejeter ce mode de preuve, comme la preuve par témoins en général, si les faits articulés ne lui paraissent point vraisemblables. (Rej., 26 juin 1823 et 19 décembre 1842.)

243. n ne faut pas étendre la preuve par commune renommée aux cas où il était permis de se procurer nne preuve plus régulière. C'est ainsi que la Cour de Bourges a jugé avec raison, le 27 juillet 1825, qu'on n'était pas reçu à justifier de cette manière une société taisible qui avait existé anciennement entre deux frères. De ce qu'il est permis de faire entendre des témoins pour prouver des sociétés de cette nature , qu'on n'était pas dans l'usage de constater par écrit, il ne s'ensuit nullement qu'on doive admettre des témoins qui déposent d'après de vagues rumeurs, sans avoir aucune connaissance personnelle des faits. (Voy. aussi Douai, 13 janvier 1865.) A plus forte raison doit-on rejeter cette preuve dans les cas où le texte de la loi demande une preuve écrite. Ainsi, dans la communauté réduite aux ac-

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quêts , la loi exigeant que le mobilier existant lors du mariage soit constaté par un inventaire ou état en bonne forme (C. civ., art. 1499), il n'est plus permis de soutenir aujourd'hui que les époux soient recevables k justifier de leurs apports même par commune renommée , ainsi qu'ils y étaient admis autrefois. Si l'on autorise la femme ou ses héritiers k prouver de cette manière la valeur du mobilier échu k la femme pendant le mariage, et dont le mari n'a pas fait dresser inventaire ' {ibid., art. 1415), c'est qu'alors on se trouve précisément dans un de ces cas exceptionnels où il fallait protéger les intérêts de la femme; avant le mariage , au contraire , les intérêts des deux époux sont également défendus, et une preuve régulière est indispensable. Il importe toutefois de distinguer la position de la femme et de ses héritiers vis-k-vis des tiers , ou bien vis-k-vis de l'autre conjoint ou de ses héritiers. Yis-k-vîs des tiers , notamment des créanciers du mari, on applique la loi dans toute sa rigueur, et la femme ne peut suppléer, même par la preuve testimoniale ordinaire , au défaut d'inventaire ou d'état en bonne forme. (Poitiers, 6 mai 1836 ; Rej., 19 juin 1855.) Dans les rapports des époux entre eux , au contraire, lors même que c'est le mari qui réclame , suivant la doctrine d'un arrêt de rejet du 3 août 1831 et d'un arrêt de la Cour d'Orléans du 24 février 1860, un inventaire ou état semblable n'est pas absolument indispensable^ mais il y a loin de Ik k l'admission de la preuve par commune renommée. Durant le mariage même , s'il ne s'agissait plus d'une donation ou d'une succession échue k la femme, mais qu'elle alléguât simplement que son mari aurait touché des valeurs mobilières k elle appartenant, les tribunaux ne seraient point fondés k ordonner cette preuve exceptionnelle»

' Si le mari a fait dresser on inveataire incomplet , la jurisprudence tend à admettre (Rej., 28 noyembre 1866), par identité de motifs, la preuve par commune renommée au profit de la femme.

244. Lors même que la preuve testimoniale s'administre ainsi par voie de commune renommée, elle n'en est pas moins soumise à la forme ordinaire des enquêtes ; aussi la Cour de cassation a-t-elle cassé, le 17 janvier 1838, un arrêt par lequel on avait délégué à deux notaires le soin de procéder k la preuve par commune renommée. Au fond , cette preuve n'est qu'une variété de la preuve par témoins , et dans une législation comme la nôtre, qui ne repousse point la preuve testimoniale au second degré , il n'y a qu'une nuance entre l'enquête ordinaire et Tenquête portant sur la commune renommée.

245. La possession immémoriale, admise autrefois dans certaines coutumes, notamment comme moyen d'établir l'existence des servitudes , ne se fondait pas uniquement , comme on l'imagine souvent, sur la commune renommée. Il était nécessaire, aux termes d'un arrêt du parlement de Toulouse du 3 juillet 1715, résumé de l'ancienne doctrine sur ce point, que les témoins déposassent avoir eu personnellement connaissance des faits de possession pendant quarante ans de visu, et avoir tenu de leurs ancêtres que ceux* ci en avaient été également témoins. Comme il fallait avoir quatorze ans pour être réputé avoir eu sérieusement connaissance de faits, il s'ensuit que, dans une enquête sur*la possession immémoriale, un témoin n'était recevable qu'à l'âge de cinquante-quatre ans. En conséquence, plusieurs Cours (Âgen, 8 janvier 1833^ Pau , 15 mars 1834) ont décidé que , dans les cas où le Code permet d'établir de cette manière l'existence d'anciennes servitudes (C. civ. , art. 691), il faut régulièrement que les témoins entendus fussent déjk âgés de cinquante-quatre ans lors de la promulgation de ce Code. La preuve de la possession immémoriale , ainsi entendue , mérite plus que jamais le nom de piscoHo anguUla-' rum, que lui avaient donné les anciens docteurs. Toutefois

la doctrine du parlement de Toulouse , reproduite par ces arrêts, nous parait un vestige de Fancien système des preuves légales. Pourquoi exiger que les témoins aient eu personnellement connaissance des faits pendant quarante ans? Pourquoi même exiger qu'ils en aient été personnellement informés, s'il y a tradition constante? Labéon était dans le vrai lorsqu'il disait, en pareille matière : Nec utique necesse esse, 9uperesse qui meminerint, verum etiam si qui audiennt eos, qui memoria tenuerint (L. 2, § 8, D., De aqu» et aqu. ptur. arc; L. 28, tWrf., De probat.) Exiger des témoins qui aient eu connaissance personnelle des faits de possession lors de la promulgation du Code , ce serait aujourd'hui exiger l'impossible, et l'intention du législateur n'a pu être de détruire des droits légalement existants, en en interdisant la preuve. Sous l'empire même du droit commun anglais, qui n'admet point en principe la preuve tra* ditionnelle {traditiomry eindence)^ la nécessité a obligé la pratique américaine k recourir à cette voie pour établir les limites des propriétés privées, dont il était impossible de justifier autrement* (M. Greenleaf, tom. I, p. 192, not. 1)-, à plus forte raison , sous l'empire d'une loi comme la nôtre, qui ne pose aucune restriction , doit-K)n laisser au juge toute latitude pour la preuve de la possession immémoriale. Aussi la Cour de cassation a*t*elle décidé avec raison (Rej., 9 novembre 1826, 20 novembre 1837 et !•' juillet 1839) que l'inobservation des règles de l'ancien droit ne saurait donner ouverture à cassation '.

* L^origîne toute particulière de la propriété aux États-IJDiB ne pennet point, dans beaucoup de circonstances , d'en établir rexistence par écrit.

^ Si la commune renommée peut être établie par une tradition orale , à pins forte raison peut-elle être constatée par des documents judiciaires. C'est ainsi qu'un aiTét de rejet du 7 mars 1854 a considéré comme titre insuffisant , en faveur de la commune de Seillans , pour justifier d'un droit iinmëmorial de vaine pÀture, des arrêts du parlement d'Âix du 24 mars 1699 et du 7 juillet 1773 , bien qu'ils n'eussent pas été rendus entre les parties actuellement en litige.