DEUXIÈME FORME DE L'ENQUÊTE

SoniAiBE. -> 302. Cas où la preuve testimoniale s'administre i Tandienea.

S02. L'audition des témoins devant un juge -commissaire chargé de rédiger par écrit leurs dépositions n'a lieu ni dans certaines matières civiles , où l'enquête est qualifiée de sommaire, ni dans les débats criminels. Parlons d'abord des enquêtes civiles orales, dans l'organisation desquelles les formes de l'enquête ordinaire ont laissé plus de traces, tandis que la marche plus libre de la preuve testimoniale au criminel est régie par des principes qui lui sont propres.

L ENQUÂTB ORALE AU aVIL, DITE SOMMAIRE.

Sommaire. — aos. Dans quelles matières s'est intrndaite la forme sommaire. — 304. Toate afEaire de dernier ressort jogëe sommairement. — 30S. Simplification de renqoète. — 306. Le témoin reproche doit-il être entendu? — 307. Audition toujours sommaire au tribunal de commerce et en justice de paix. ~ 308. Marclie pins simple encore en matière disciplinaire on administrative.

303. L'usage d'entendre les témoins à l'audience s^est toujours maintenu dans les juridictions consulaires , dégagées des formes techniques par la nature même de leur institution. L'utilité incontestable de cette marche pour les afiaires les plus simples porta les rédacteurs de l'ordonnance de 1667 (tit. XVII, art. 8) ^ introduire devant les tribunaux proprement dits l'enquête orale pour les matières sommaires, malgré les réclamations du président Lamoignon, qui, obéissant cette fois, contre son habitude, au préjugé et k la routine , invoquait , pour repousser cette innovation partielle , les mêmes motifs qu'on a invoqués de nos jours pour justifier l'enquête écrite en matière ordinaire. L'expérience

ENQ13ÉTE ORALE. 387

n'en a pas moins été favorable à cette disposition de l'ordonnance, reproduite par notre Code de procédure. Déplus, la loi du 6 octobre 1790, qui a organisé le mode de procéder en justice de paix, a fait une troisième application de l'enquête sommaire. Il faut avouer, dans ce dernier cas, qu'il eût été difficile de suivre une autre marche, puisque, le juge étant unique, il eût été frustratoire de l'investir de la qualité de commissaire.

504. Les matières sommaires, qui donnent lieu devant les tribunaux civils k la simplification de l'enquête, sont, outre les questions faciles ou urgentes dont on trouve Ténumération dans l'article 404 du Code de procédure, toutes celles sur lesquelles ces tribunaux peuvent statuer en dernier ressort, aux termes de l'article 1" de la loi du 11 avril 1838. Ainsi, aujourd'hui, toutes les affaires jugées sans appel sont sommaires-, mais la réciproque n'est pas vraie, puisque, dans la plupart des cas prévus par l'article 404, l'affaire est sommaire par sa nature, quelle qu'en soit du reste la valeur.

305. La première simplification introduite par la loi en ces matières, c'est qu'il n'est pas besoin d'articuler les faits préalablement. (C. de proc, art. 407.) Mais cette dispense ne doit pas se prendre à la lettre. Comment le juge pourraitil déclarer la preuve admissible , si les faits n'étaient pas posés? On a voulu seulement écarter la signification de conclusions spéciales , avec un délai de trois jours pour les contester. Il n'en est pas moins nécessaire que les faits soient articulés h l'audience lors des plaidoiries, et consignés dans l'acte ordinaire qui contient les conclusions, afin qu'ils puissent être débattus contradictoirement avec l'adversaire.

Les délais rigoureux prescrits dans l'enquête écrite, soit pour la commencer, soit pour la terminer, sont inappli-

cables k l'enquête orale. Le jugement interlocutoire, qu'il n'est pas besoin de signifier (sauf le cas de défaut), fixe directement le jour où les témoins doivent comparaître. Il n'est pas nécessaire que la prorogation de délai , s'il y a lieu, soit demandée au jour fixé pour l'audition des témoins, puisqu'il n'y a point ici de délai déterminé, et que d'ailleurs le Code de procédure (art. 409) ne reproduit point en matière sommaire la disposition de l'article 279. (Douai, 14 septembre 1844.) Le tribunal peut même, s'il le juge convenable, remettre d'office l'audition des témoins. (Rej., 23 juillet 1860.)

La règle qui prescrit l'audition des témoins à l'audience en matière sommaire est d'ordre public , comme tendant a assurer la prompte expédition des affaires et k réduire les frais. C'est ce qui a été jugé par arrêt de cassation, le 1-' août 1832 et le 3 août 1863.

Quant au mode de rédaction du procès-verbal d'enquête et aux énonciations qu'il doit contenir, c'est Ik un point de pure procédure, que nous avons traité ailleurs. (Voy. nos

Éléments de procédure civile , n^ 852.)

306. Bien que simplifiées, les enquêtes sommaires ne sont pas encore dégagées de toutes les prescriptions arbitraires de notre vieille procédure. On y retrouve {Ibid., art. 413) non-seulement la prohibition d'entendre, soit les conjoints des parties, soit les parents et alliés en ligne directe, mais encore la vicieuse pratique des reproches. Une grave controverse s'élève sur l'application de cette pratique en matière sommaire. On se demande si le témoin reproché doit être néanmoins entendu k l'audience, comme il le serait devant un juge-commissaire (Ibid., art. 284)^ ou s'il ne faut pas dire, au contraire, que sa déposition ne sera pas entendue, de même qu'elle n'est pas lue en matière ordinaire. {Ibid., art. 291.) On invoque, en faveur de la

première opinion, les termes de l'article 411, où il est prescrit que le témoin déclare s'il est parent, allié, serviteur ou domestique des parties : preuve évidente , dit-on , que sa déposition peut être reçue en pareille circonstance. On fait surtout remarquer que dans les causes sujettes k appel, celles auxquelles s'applique précisément l'article 411, il sera peut-être impossible d'entendre une seconde fois les témoins , si le reproche est définitivement repoussé par le tribunal supérieur, et qu'au moins pour ce cas il serait convenable de recevoir leur déposition , sauf k en faire tel usage que de droit. Nous concevrions cette opinion , si la déposition du témoin reproché ne devait pas être considérée comme non avenue par le tribunal qui le fait comparaître à l'audience. Mais tout le monde convient que le législateur, qui renvoie ici aux règles sur les reproches et sur la manière de les juger, n'a pas entendu s'écarter du principe ordinaire sur l'exclusion des dépositions reprochées. Vouloir dès lors que les juges reçoivent la déposition d'un témoin, et qu'ils fassent ensuite complètement abstraction de l'impression qu'elle aura laissée dans leur esprit, c'est exiger l'impossible. Il est déjk assez fâcheux que le jugecommissaire soit appelé habituellement k prononcer après avoir entendu le témoin reproché, sans aggraver encore cet abus , en mettant ici le tribunal tout entier dans cette fausse position. L'inconvénient accidentel qui résulterait de l'impossibilité de reproduire en appel certains témoignages , ne parait pas de nature k entrer en balance avec le vice permanent de l'audition de témoins dont les dépositions ne devraient avoir aucune influence. Ce vice sera , il est vrai , inévitable, quand les reproches ne seront proposés qu'après l'audition -, mais alors la partie qui a tardé k les faire valoir ne peut imputer qu'k elle-même les suites de sa négligence. Cette faculté de ne présenter le reproche qu'après coup, ou

même de l'omettre, explique la rédaction de l'article 411 , d'après lequel le témoin doit c/éc/ar^r s'il est parent, allié, etc., de l'une des parties. Il n'en sera pas moins entendu, quelle que soit sa qualité , si personne ne s'y oppose ^ mais il importe toujours que sa qualité soit connue. Enfin, ce qui parait décisif, c'est que l'audition en matière sommaire correspond exactement à la lecture de la déposition en matière ordinaire, lecture qui est expressément prohibée. La Cour de cassation s'est prononcée plusieurs fois en ce sens, notamment par les arrêts de cassation du 26 juin 1839 et du 14 janvier 1853.

307. En matière commerciale, les enquêtes se font toujours sommairement. Toutefois, les matières commerciales admettent plus de simplicité encore que les matières civiles sommaires. En conséquence, les parties peuvent consentir à l'adoption de formes moins compliquées pour l'audition des témoins. (Rennes, 30 août 1817.) On admet également, la preuve testimoniale n^étant point frappée de suspicion devant la juridiction consulaire, que l'enquête commerciale nulle, même par le fait de la partie ou de l'agréé, peut être recommencée. (Orléans, 30 juin 1819.)

Les mêmes décisions doivent s'appliquer en justice de paix.

308. En matière disciplinaire, la même latitude qui permet d'admettre la preuve testimoniale en dehors des règles ordinaires (n"" 238), affranchit également les tribunaux de la stricte observation des formes , et notamment de la nécessité d'une articulation préalable des faits. (Rej., 13 janvier 1855.)

En matière administrative, on suit généralement la marche établie pour les enquêtes devant la justice de paix ^ mais les formes, même la prestation de serment des témoins, n'y sont point prescrites k peine de nullité. Les tribunaux

administratifs ont eu aussi le bou esprit de se dégager de la vicieuse pratique des reproches pour apprécier les dépo« sitioDS à Taide du bon sens. (Dufour, Droit wkmktratifi t. n,n~52et348.)

n. ADMIKISTBATION DE LA PHEUYE TESTIMONIALE EN MATIÈRE CRIMINELLE.

SOMMAIRE. — 109. Information complètement secrète dans rancieo droit. — 840. Secret de l'instruction préparatoire seulement > dans le droit actuel. — 344. Nous attacher k ta preuve testimoniale administrée dans les débats.

309. Â Rome, la preuve testimoniale s'est toujours administrée oralement et publiquement. A Athènes, les témoins déposaient préalablement par écrit , et souvent on ne faisait que lire leurs dépositions k l'audience \ sauf k leur demander des explications orales. Dans notre ancien droit, nous avons vu (n"" 248 et 251) comment s'était introduite Tadministration secrète de la preuve testimoniale, tant au civil qu'au criminel, l'usage s'étant peu k peu établi de juger les causes sur les rapports des enquêtes, sans entendre les témoins k l'audience. En matière criminelle, le secret de la procédure avait prévalu de la manière la plus absolue, à partir du seizième siècle, puisque l'information, outre qu'elle avait lieu hors de la présence du plaignant et de l'accusé, ne devait jamais leur être communiquée, (Muyart de Vouglains, Instit. au droit criminel, part. V, ch. III.) Seulement, le système de l'ancienne jurisprudence, surtout depuis les perfectionnements introduits par l'ordonnance de 1670, consacrait certaines garanties pour l'accusé. Le récolement des témoins, c'est-k-dire la réitération de leur témoignage lors du règlement du procès à Cextraordi^

' Cette dangereuse pratique des témoignages écrits expUqnerait, suivant M. Cà\iy^i(Rev,delégisl,, tom. XX, p. 802), les soupçons ii^urieux contrôles témoins Tenus de la Grèce , dont Cicéron se rend Vécho lorsqu'il dit (Pro Flacco) : Testimmiorum religionem etfid^m mmquam ista natio coluit.

mire \ tendait à s'assurer de la persistance de leur codtîctioD. La confrontation des tëmoins avec l'accusé vis-h-TÎs da juge instructeur remplaçait l'audience par une sorte de débat à huis clos. Mais il fallait que cette dernière mesure fût ordonnée, et l'on pouvait s'en abstenir pour des motifs réputés graves, tels que la crainte que pourrait inspirer l'accusé à ceux qui déposeraient contre lui. (Ibid.^ part. V, cb. XI.) (( Toutes ces procédures secrètes », dit Voltaire {Prix de la justice et de l'humanité^ fragment déjà cité, art. 22, § 5), a ressemblent peut-être trop k la mèche qui <i brûle imperceptiblement pour mettre le feu à la bombe. <( Est-ce k la justice k être secrète? Il n'appartient qu'au <( crime de se cacher. »

Le Code d'instruction criminelle d'Autriche, du 29 juillet 1853 (§ 223), prenait dans certaines causes une sorte de moyen terme entre la procédure secrète et la procédure publique : il ne donnait le droit d'assister aux débats qu'à certains avocats ou fonctionnaires, et a dix personnes spécialement désignées pour moitié par l'accusé et par la partie lésée. Mais cette disposition est tombée en désuétude, sauf le huis clos, comme chez nous, dans des cas exceptionnels.

310. Notre Assemblée constituante a adopté franchement le débat oral et public réclamé par les publicistes. La déposition des témoins k l'audience, qui emportait nécessairement la confrontation, a été prescrite par la loi du 29 septembre 1791. Toutefois, Yin/ormation se retrouve encore dans notre droit criminel (G. d'instr., art. 228, 235) ^ mais ce n'est plus autre chose aujourd'hui que Taudilion des témoins dans la procédure préparatoire devant le juge d'instruction. Les témoins étaient aussi entendus, suivant

> Le règlement du procès consistait à décider sMl serait jugé à Vextraordinaire, c^est-à-dire avec les formes particulières à Tinstruction criminelle, ou bien converti en procès civil , c'est-à-dire jugé à Taudience.

la pratique anglaise, devant le jury d'accusation, sous Fempire de la loi du 29 septembre 1791. Celle du 7 pluviôse an IX, en supprimant cette audition, et en bornant k Texamen des pièces écrites la mission du jury d'accusation, prépara la restitution complète k la magistrature de l'instruction préparatoire. L'institution du jury était d'ailleurs peu compatible avec le secret des premières poursuites. Aujourd'hui donc les témoins ne sont entendus que devant le juge chargé de Tinstruction préparatoire, et cette audition doit être secrète. (Voy. Cass., 5 juillet 18S5.)0n commence toutefois à reconnaître qu'il n'est pas impossible, moyennant certaines précautions, de rendre publique l'instruction préparatoire suivant la pratique de l'Angleterre et des États-Unis. C'est en ce sens que s'était prononcée une commission instituée en 1870 pour la réforme du Code d'instruction criminelle.

La rédaction des dépositions par écrit n'a pour but que d'éclairer la chambre du conseil et la« chambre des mises en accusation sur la nature des faits k poursuivre. Ces dépositions ne doivent pas figurer {Ibid., art. 341) au nombre des éléments sur lesquels se forme la conviction du jury, et l'on pense généralement , bien que la loi ne s'explique pas aussi positivement {Ibid., art. 153 et 190) pour les tribunaux de simple police * et pour ceux de police correctionnelle, que l'on ne doit admettre également que des dépositions orales devant ces juridictions. Aussi a-t-on décidé qu'une déclaration mensongère faite devant le juge d'instruction ne saurait constituer le crime de faux témoignage (Arr. de cassât, du 14 septembre 1826) : doctrine qui se trouve d'ailleurs nettement formulée dans le rapport de l'orateur du Corps législatif sur cette matière.

* Dans les cas rares où, contre le vceu de la loi (ibid., art. 129), il y aurait eu en fait une instruction préparatoire pour de simples contraventions.

311. Notre but spécial étant ici, non de suivre toute la filière d'une procédure criminelle , mais bien de rechercher les preuves d'après lesquelles* doit s'asseoir la conviction définitive, nous ne nous occuperons que de la preuve testimoniale orale et publique , administrée avant qu'on procède au jugement. Cette partie essentielle de la procédure pénale peut être envisagée sous quatre points de vue qui correspondent aui quatre premiers ^ points que nous avons signalés, en traitant de l'enquête : 1*" la marche générale des débats \ 2^ les sanctions de la comparution et de la véracité des témoins^ 3"" l'exclusion de certains témoins^ 4* l'appréciation des témoignages. Pour l'examen de ces quatre points , nous nous attacherons surtout k la procédure la plus importante, k celle des Cours d'assises, en nous réservant de faire remarquer les dissemblances que présente quelquefois celle des tribunaux criminels inférieurs.

% I. VAECSB GélfÉRALK DBS bAbATS.

SOHMAiiUB. — SI 9. Discnssion orale et publique des témoignages. — S48. Principes su

Taudition des témoins. Tendance de la jurisprudence à rendre cette audition facultative devant le Juge d'appel, dans les causes de police correctionnelle. — 344. Celte tendance plus marquée depuis la loi du 43 juin 4856 ; constatation plus exacte des dépositions en première instance.— 34 5. Liste des témoins. Le témoin en police correctionnelle doit-il nécessairement être assigné? — 346. Assignation des témoins il décharge à la diligence du ministère public. — 347. Déposition séparée des témoins. Précautions ^ cet effet. — 348. Assistance de l'accusé aux dépositions. — 349. Interpellation directe des témoins k Rome et en Angleterre. Ses abus. — 320. Comment dépose le témoin.

312. La publicité des débats en matière criminelle fut décrétée d'enthousiasme par l'Assemblée constituante. Mais la manière dont ces débats devaient être organisés donna lieu à une grave discussion , où les errements d'une pratique judiciaire enracinée depuis plus de trois siècles trouvèrent dans Troncbet (séance du 5 janvier 1791) un habile dé-

* Nous n'avons rien à ajouter en ce qui touche le cinquième point dont nous ayons traité pour l'enquête écrite , l'influence de l'interlocutoire sur le jugement définitif. La question qui peut se présenter ici, surtout en matière de police correctloluielle , doit recevoir la même solution qu'au civil.

feoseur. Ce jurisconsulte, préoccupé des avantages que présente l'écriture, soit pour donner une base fixe k l'examen judiciaire , soit pour faciliter les poursuites contre les faux témoins, proposa de faire rédiger par écrit et lire aux témoins les dépositions, k mesure qu'elles seraient faites. Ce système semblait unir les avantages du débat oral k ceux de la procédure écrite. Mais il fut réfuté (séances des 11 et 12 janvier 1791) par Thouret, qui défendit toujours , avec tant de zèle et de sagesse tout k la fois , les innovations de l'Assemblée relativement k l'organisation judiciaire. Thouret démontra que la lenteur de cette forme d'instruction, tolérable pour un juge-commissaire, qui est habitué k la promptitude par une longue pratique, serait insupportable pour des jurés, qui seraient k chaque instant exposés k perdre le fil de la discussion. Ne pourraient-ils pas aussi , comptant sur les pièces écrites, ne plus suivre les débats avec une aussi religieuse attention? Ne serait-il pas k craindre que ce mode de procéder, en les habituant k substituer des documents techniques aux éléments moraux de conviction, ne fit revivre le système des preuves légales, dont on était d'accord pour réclamer l'abolition au criminel ? Ces graves considérations firent admettre définitivement la discussion purement orale , telle qu'elle a toujours été pra* tiquée devant les jurys d'Angleterre ou des États-Unis. L'audition orale des témoins , sans aucune rédaction d'écriture , a lieu devant toutes les juridictions criminelles. Toutefois, la nécessité d'une déposition purement orale doit s^entendre avec le même tempérament qu'au civil. (N* 274. )

513. Devant les Cours d'assises, ainsi que Ta décidé la Cour de cassation, le 29 septembre 1842, l'audition des témoins produits est de droit.

En matière de police simple ou correctionnelle , le texte de la loi (C. d'inst., art. 1S3 et 190) porte que les témoins

396 ERQUIATB OIALB.

seront entendas /t/ y a lieu. Il ne fant point conclure de Di que les juges poissent refoser arbitrairement l'audition, lorsqu'elle est réclamée a juste titre par les parties oo par le ministère public. (Cass., 9 janvier 1857 et 15 mars 1862.) Ils seront seulement fondés, conformément au droit commun (n* 61) , à écarter la preuve de faits qui ne leur paraissent pas concluants, ou l'audition de témoins qai ne semblent pas devoir jeter un nouveau jour sur le débat. (Rej., 23 mars 1832.) Il est à remarquer que cette faculté attribuée aux juridictions de police se trouve nécessairement soumise au contrôle de la Cour de cassation, laquelle se trouve ainsi appelée à se prononcer sur des points de fait, comme elle Ta fait, le 4 mars 1848, en cassant le jugement d'un tribunal de police, qui avait refusé au ministère public le renvoi k une autre audience pour assigner le garde champêtre , « attendu b , porte l'arrêt de la Cour de cassation, tt que l'audition de ce garde était effectivement néces- « saire pour savoir s'il est vrai, comme le prétendait le « prévenu, que le pré où la contravention a été commise « soit séparé de tous côtés par des fossés de la prairie ft d'Oisay, qui n'était point alors dépouillée de sa récolte. » C'est là une des hypothèses où la Cour régulatrice se trouve, par la force des choses , entraînée k une appréciation des faits ' .

* Le droit de qualifier les faits , qui appartient à la Cour de cassation , entraîne celui de les apprécier moralement, lorsque les éléments de la qualification ne se trouyent point dans la loi. C'est ainsi qu'a été cassé , le 5 août 1831 , l'arrêt d'une chambre d'accusation, qui avait refusé de voir dans une pièce de vers publiée par la Gazette du Languedoc une attaque contre l'ordre de successibilité au trône; — qu'a été également frappé de cassation, le 8 mars 1851, un arrêt qui refusait d'autoriser les poursuites pour outrage envers un main*, sous le prétexte que les propos en question ne doivent être considérés que comme des paroles inconvenantes échcg^pées à un homme que le vin avait momentanément privé de sa raison. Il est difficile de nier, surtout dans cette dernière hypothèse , que les magistrats de la Cour de cassation ne se soient constitués juges du fait.

ENQUÊTE OBALE. 397

En appel , depuis longtemps , la pratique subordonne k l'autorisation du tribunal supérieur la faculté de faire entendre les témoins qui ont déjk déposé devant les premiers juges. La Cour de cassation (Ârr. du 4 août 1820, du 24 septembre 1831, du 30 novembre 1832 et du 13 novembre 1856) s'est fondée sur l'article 175 du Code d'instruction criminelle, ainsi conçu : « Lorsque, sur l'appel, le pro- « cureur impérial ou l'une des parties le requerra , les té- <( moins pourront être entendus de nouveau, et il pourra « même en être entendu d'autres. » Ces expressions, diton, indiquent une simple faculté pour le tribunal. Mais, pour être conséquent dans ce système d'interprétation, il faudrait laisser aussi au juge un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou rejeter d'emblée les nouveaux témoins que veulent citer les parties^ car on dit également de ces derniers qu'ils pourront être entendus. La jurisprudence décide cependant avec raison (Cass., 14 octobre 1826) que l'on ne peut écarter la preuve testimoniale offerte pour la première fois en appel, sous prétexte qu'elle n'a pas été requise devant les premiers juges. Or, une nouvelle audition des mêmes témoins ne peut-elle pas être également indispensable? Mettre la défense des parties k la discrétion des juges d'appel, c'est abuser du principe, constant devant toutes les juridictions, qui permet de rejeter tout ce qui tendrait à prolonger les débats sans donner lieu d'espérer plus de certitude dans les résultats. (C. d'instr., art. 270.) Que si ces expressions : a Les témoins pourront être entendus de « nouveau et il pourra en être entendu d'autres», ont trait k une faculté légale et non k une simple autorisation, il faut décider, en matière de police comme en matière criminelle, qu'k côté du droit d'écarter les dépositions superflues, se trouve le devoir de ne point porter atteinte au libre développement de l'accusation et de la défense, devoir

que la Coar suprême a spëcialemait missum de bire pecter. (Ibid.^ art. AOS.) Les décisions que nous critiqaocis paraissent avoir été surtout dictées par le désir d^é\iler les frais. Quelque louable que soit ce désir, Tintérêt d^ane bonne administration de la justice nous parait plus prédan après tout que celui de l'économie.

314. La tendance à entendre rarement les témoins en appel est devenue plus marquée encore , depuis que la loi du 13 juin 1856, dans un but d'unité et de régularité, ai harmonie avec la plus grande facilité des moyens de communication, a centralisé au cbef-lieu de chaque Cour impériale le jngetnent des appels de police correctionneDe , qui, d'après le Code d'instruction criminelle, était souvent attribué à un simple tribunal d'arrondissement. Les auditions de témoins en appel , qui étaient à peu près de trois cents en moyenne auparavant , n'ont plus été que de cent dix-sept en 1858 \ Ce résultat avait été prévu par le l^islateur de 1856, qui a voulu du moins régulariser la constatation des témoignages reçus en première instance, ^ l'égard desquels les notes d'audience rédigées sans contrôle par le greiBer laissaient beaucoup k désirer. On a ajouté , en conséquence , à l'article 200 du Code d'instruction cfiminelle, la disposition suivante : « Le greffier tiendra note des dé- <( clarations des témoins et des réponses du prévenu. Les « notes du greffier seront visées par le président dans les « trois jours de la prononciation du jugement. » Cette innovation, comme Ta fait remarquer l'exposé des motifs, se rattache elle-même à la pensée de la loi , puisque les mesures prises pour rendre plus exacte la reproduction des

' Le nombre des appel» lai-méme est relatlTement peu considëral^le, puisque, sur 171,490 jugements correctionnels, il n'y a eu, en 1858, que 6,942 appels. La statistique de 1859 n'accuse que 6,572 appels ; mais, le nombre des Jugements correctionnels ayant diminué, la proportion demeure la même.

EKQtÉTE ORALE. 399

témoignages tendent h faire diminuer le nombre des affaires où les témoins seront de nouveau entendus.

S15. Devant les Cours d'assises , la liste des témoins , tant ^ charge qn'k décharge, est lue par le greffier (C. d'inst., art. 315), après lecture de Tarrêt de renvoi et de Facte d'accusation , et après l'accomplissement de certaines formalités préalables. Les noms, professions et résidences des témoins ont dû être notifiés , vingt-quatre heures avant l'examen, h l'accusé par le procureur général ou par la partie civile, et au procureur général par l'accusé. Il importe, en effet , de laisser h ceux qui ont intérêt h combattre telle ou telle déposition , un temps suffisant pour pouvoir , en connaissance de cause, la présenter comme suspecte, et quelquefois même empêcher qu'elle ne soit reçue. (Ibid.^ art. 3ââ.) Néanmoins le défaut de notification ou de désignation précise des témoins donne seulement a la partie adverse le droit de s'opposer k l'audition : si les témoins ^ l'égard desquels ces formalités n'ont pas été accomplies, ont été entendus sans opposition, la nullité est couverte (Rej., 5 mars 1852 et 3 août 1854) , h la différence de ce qui avait lieu sous le Code de brumaire an FV. (Art. 346 de ce Code.) Du reste, quand il y a eu notification régulière et insertion sur la liste ^ , on ne peut refuser d'entendre un témoin (C. d'instr., art. 324) parce qu'il n'aurait pas été assigné à l'avance. L'assignation , qui n'avait pour but que de l'avertir, devient sans objet, dès qu'il se présente volontairement. Cette décision raisonnable doit-elle être appliquée, par identité de motifs, en police correctionnelle? A l'appui de la négative, adoptée par la Cour de cassation, le 15 avril 1843, on invoque : IMes dispositions du droit ro-

* Lors même qnUl n'y a pas en de notificatioD , si Pandition du témoin est jugée utile, il est appelé à déposer sans prestation de serment, en vertu da ponyoir discrétionnaire du président. {Ibid., art. 269.)

maÎD, qui veulent des témoins rogaù, non fortuid vel transeuntes (Auth., ad leg. 18 , Cod.^ De testib. ) ; 2* Tarticle 4 du titre YI de l'ordonnance de 1670, ainsi conçu : « Les n témoins , avant qu'être ouïs , feront apparoir de l'exploit « qui leur aura été donné pour déposer »-, S"" la circonstance que Farticle 153 du Code d'instruction , qui autorise les parties, en simple police, ^ amener des témoins, n'a point été visé ni reproduit en police correctionnelle.

L'opinion contraire, admise par les Cours de Poiliers (14 février 1837) et de Grenoble (31 décembre 1847), nous semble préférable. Les textes du droit romain que Ton invoque n'ont trait qu'aux actes solennels, comme les testaments, et nullement aux procédures pénales. L'argument tiré de l'ordonnance de 1670 est réfuté par l'article 324 du Code d'instruction , qui prouve que dans les matières les plus graves, le législateur moderne, moins strictement attaché aux formes, considère la citation comme n'ayant d'importance qu'en tant qu'il ne peut être pris défaut , ni employé de moyens coercitifs contre les témoins non cités. Enfin, loin de tirer un argument à contrario de l'article 153, nous dirons , avec la Cour de Poitiers , que la combinaison des articles 153 et 324, placés chacun à l'une des extrémités de l'instructio;! criminelle, autorise à croire que le législateur n'a point supposé chez le témoin comparaissant volontairement ces dispositions complaisantes, qu'il eût été, du reste, bien facile à la partie de masquer par une citation. — Aux termes de la loi du 20 mai 1853 (art. 3), les témoins, au cas de flagrant délit, peuvent être verbalement requis, par un officier de police ou par un agent, de se présenter devant le tribunal correctionnel.

316. L'article 321 du Code d'instruction criminelle veut que les citations faites à la requête des accusés soient à leurs frais, ainsi que les salaires des témoins k décharge. Si on

s'en était tenu Ih, la défense devenait presque toujours impossible, vu l'insolvabilité notoire de la plupart des accusés. Heureusement, l'article ajoute que le procureur général peut faire citer k sa requête les témoins qui lui seront indiqués par l'accusé , dans le cas où il jugera que leur déclaration peut être utile pour la découverte de la vérité ^ et jamais , dans la pratique , le ministère public ne se refuse k appliquer cette disposition. Les accusés indigents ont de plus, depuis la loi du 22 janvier 1851 (art. 30), la faculté ^e s'adresser au président, qui peut, même avant le jour fixé pour l'audience, ordonner l'assignation des témoins indiqués. Cette dernière faculté présente surtout de l'intérêt dans les affaires de police correctionnelle, sur lesquelles l'article 321 gardait le silence , et que comprend formellentient, an contraire, le texte de la loi de 1851.

517. L'assistance des témoins aux formalités qui précèdent les débats proprement dits, notamment k la lecture de l'arrêt de renvoi et de l'acte d'accusation, n'est nullement exigée. Il suffit qu'ils répondent k l'appel de leurs noms-, il est même k désirer qu'ils n'aient pas pris connaissance de ces documents, afin qu'ils arrivent aux débats Fesprit viergp de toute impression qui pourrait effacer leurs souvenirs personnels. Ils doivent déposer séparément. (Ibid., art. 317.) On rend ainsi plus difficiles les collusions frauduleuses % et on prévient cette tendance a l'imitation , si contagieuse chez les esprits faibles , qui amènerait trop souvent dans les témoignages une désolante uniformité. Aussi le président ordonne-t-il aux témoins (ibid.^ art. 316), après l'appel de leurs noms , de se retirer dans la chambre qui

* On sait que DaDiel confondit la calomnie des deux vieillards qui accusaient Susanne, en demandant à chacun d'eux séparément le nom de Tarbre sous lequel ils disaient VaToir surprise avec un jeune homme , et en les amenant ainsi à se contredire Pun Tautre. (Proph. de Daniel , ch. xiii , vers. 51 et sniv.)

402 BNQUÉTB ORALE.

leur est destinée ^ et d'où ils ne doivent sortir que pour déposer. Il prend de plus, s'il le faut, des précautions, telles que l'envoi d'un huissier dans la chambre , pour les empêcher de conférer entre eux du délit et de l'accusé. En Angleterre, cette mesure si sage ne s'observe qu'autant qu'elle est réclamée par l'une des parties. Chez nous, elle ne saurait être exigée , dans le silence de la loi , devant les juridictions de police (Rej*, 4 juin 1S47) ^ même devant la Cour d'assises, elle n'est point prescrite par le Code d'instruction à peine de nullité. (Rej., 8 mars 1855; 5 juillet 1866.) Si le témoin est resté k l'audience , malgré la défense qui lui a été faite , c'est à la Cour d'assises k décider , d'après les circonstances, s'il doit ou non être entendu, et dans tous les cas le jury doit être averti du fait. En Angleterre, on peut exclure le témoin qui a ainsi désobéi a l'ordre du juge; eu Amérique» on se contente habituellement de lui infliger une peine. (M. Greenleaf, tom. I, p. 460 et suivantes.)

318. L'audition doit avoir lieu, en principe, l'accusé présent, puisque la confrontation est essentielle dans notre droit. Mais la crainte de la faiblesse d'un témoin à chai^, ou de la collusion d'un témoin k décharge , peut rendre désirable l'absence momentanée de l'accusé pendant certaines dépositions» Il est loisible au président de l'ordonner {ibid.^ art* 337)*, mais alors on ne peut reprendre les débats qu'après avoir instruit Taccusé de tout ce qui s'est passé en son absence, et le défenseur de l'accusé a le droit de rester k Taudience, et d'adresser, s'il y a lieu, des questions aux témoins. (Cass., 28 janvier 1830.)

318. L'ordre dans lequel doivent se faire les dépositions est déterminé par le procureur général. (Ibid., art. 317.) Il n^est pas douteux néanmoins que le président, qui a la haute direction des débats , ne puisse modiûer cet ordre , en vertu de son pouvoir discrétionnaire. Ce magistrat demande

aux témoins, après la prestation de serment, sur laquelle nous reviendrons dans le paragraphe suivant, leurs noms, prénoms, âge, profession , domicile ou résidence; s'ils connaissaient Taccusé avant le fait mentionné dans Tacte d'ac* cusation^ s'ils sont parents ou alliés, soit de l'accusé, soit de la partie civile; enfin s'ils ne sont pas attachés au service de l'un ou de l'autre. Mais ces diverses interpellations, appelées dans la pratique écossaise examen in inUialibm, bien qu'utiles et généralement observées, ne sont pas considérées par la jurisprudence comme prescrites à peine de nullité. Leur omission, après tout, ne saurait être un grief sérieux , puisque l'accusé et le procureur général ont toujours la faculté de suppléer k ce qu'aurait d'incomplet l'interrogatoire du président, en adressant des questions au témoin. Seulement, le procureur général peut interpeller directement le témoin, ce que peuvent également faire les juges et les jurés ; tandis que l'accusé ou son conseil , de

même que la partie civile, ne peuvent le questionner que par l'organe du président. (Ibid.^ art. 319.) Cette dernière prescription ne s'exécute pas à la lettre. Le président se contente d'ordinaire de dire au témoin , après que la question lui a été posée : Répondez à la question qui vous est faite; il peut même autoriser par son silence l'interpellation directe. (Rej., 2 décembre 1842.) Le but que s'est proposé Je législateur, ce n'est pas d'astreindre ce magistratà reproduire l'interrogation , comme le font les messagers d'Homère (voy. notamment le commencement du second livre de l'Iliade) pour les ordres qui leur sont transmis : ce qui serait aussi fastidieux que frustratoire. Tout ce qu'on a voulu , c'est le contrôle de ces interpellations par le pouvoir discrétionnaire, et l'expérience n'a que trop prouvé Tutilité de ce contrôle.

Dans les pays où l'accusation est dirigée par l'intérêt

privé, et non pair Tintérét public, on laisse toute latitude aui avocats pour interroger les témoins comme ils Tentendent. Cette faculté accordée k des hommes habiles et passionnés devient une arme dangereuse entre leurs mains. A Rome, nous voyons qu'il en était ainsi, d'après ce que nous rapporte Quiutilien; et son témoignage est d'autant plus précieux que les abus qu'il nous fait connaître ne sont pas k ses yeux des abus , mais bien des ressources de Tart oratoire, qu'il recommande aux avocats : « Maximus pa- « tronis », dit-il {Irut. orat.^ liv. V, chap. vu), « circa tes-

« timonia sudor est Primum est nosse testem; nam

« timidus terreri, stultus^decipi, iracundus concitari , ambi- <c tiosus inflari, longus protrahi potest; prudens vero et a constans, vel tanquam inimicus et pervicax dimittendos « statim , vel non interrogatione , sed brevi interlocatioue c patroni refutandus est*, aut aliquo, si continget, urbane « dicto refrigerandus ^ aut, si quid in vitam ejus dici poterit, c( infamia criminum destruendus^ » Il faut avouer qu'une pareille manière d'administrer la preuve testimoniale est éminemment propre k empêcher la découverte de la vérité. Elle se retrouve cependant, entièrement laissée k la discret tion de l'avocat , dans la pratique anglaise , et tel est l'empire des habitudes, qu'un esprit aussi distingué que celoi de M. Greenleaf ne craint pas de reproduire, comme instruction pour les avocats (tom. I, p. 582, note 1), le passage de Quintilien que nous venons de citer. U ajoute, il est vrai , k cette citation , celle de la doctrine écossaise sor ce point (Alison's Practice of the criminal law, p. 546-547),

> Noos Yoyons également Cicéron, dans son plaidoyer j^ro Flaceo ($ lo!. se plaindre que les témoins , étant soudoyés par Taccnsation , ne prêtent point au talent des avocats pour l'interrogation : Vbi est enim ilia tovi oratorU, quœ vel in accusatore antea, vel in patrono spectari soiebai - Càllide testem interrogeant; callide accesHt; reprehendit; quo voiwt, adduxit; convicit et elingnem reddidit.

bien plus raisonnable et plus modérée. En Angleterre , ce libre examen des témoins produit souvent de fâcheux effets, a Je dois faire observer », dit M. Rey dans son curieux travail sur les institutions judiciaires de l'Angleterre (2* édit., t. II, p. 344), <( un abus général de la part des avocats « anglais. Souvent ils font subir une véritable torture morale ce aux témoins par des questions captieuses ou inconve-* ce liantes , par des plaisanteries déplacées , par des insinua- « lions malignes et souvent insultantes. Ceux qui assistent « aux débats des tribunaux anglais sont à chaque instant K révoltés de la position cruelle dans laquelle se trouve « placé un témoin timide, par la licence des avocats k cet « égard. » Il y a bien plus de dignité dans notre manière de procéder, conforme d'ailleurs aux errements de l'ancienne pratique. In capkalibus, dit Boiceau (Prœfat.^ § 5), tœpe visumfuit accmatum, cam ei testis prœsmtatur^ post tatem ob^ iectioïdbuè elevatum et refutatum, mpplicare judicem, perlecto testimonioy ut liceat ei testera interrogare,,. vel petit ajudice, eo prœsente, per eum interrogata fieri, ut videatur iitubet teHis, necne. Aujourd'hui, cependant, il ne faudrait point considérer comme une supplique, mais comme l'exercice d'un droit, la faculté conférée k l'accusé ou à son conseil de dire contre le témoin tout ce qui peut être utile à la défense, (C. d'instr., aA. 319.) Aussi, un arrêt qui avait refusé de poser la question de savoir si le principal témoin k charge, dans une affaire d'incendie , n'avait point lui-même mis le feu à sa maison, a-t-il été cassé le 18 septembre 1824. Toutes les fois que la défense a été entravée , il y a lieu a cassation. Et lors même qu'il ne s'agirait point d'une articulation précise contre le témoin, mais de récriminations amenées par la chaleur de la discussion , elles seraient excusées par le droit de défense , ainsi que l'a décidé un arrêt

de rejet du 5 mars 1858, relativement ans impntatioDs à'invention et àe fausseté adressées à un témoÎD.

Quant aux questions insidieuses et suggestives, que le président lui-même adresserait aux témoins , elles sont rares à l'audience publique-, mais on est trop souvent fondé à eo reprocher l'emploi au juge d'instruction , et c'est Ik un des dangers du secret de l'instruction préparatoire.

520. On demande à chaque témoin , après sa déposition (/frtU, art. 319), si c'est bien de l'accusé présent qu'il a entendu parler. C'est ce qu'on appelait autrefois la confimtation, et ce qui pourrait avoir eu lieu également devant le juge d'instruction. Mais aujourd'hui que le témoin doit tonjours être mis en rapport avec l'accusé lors des débats, la confrontation préparatoire est purement facultative. Le président demande ensuite à l'accusé s'il veut répondre k ce qui vient d'être dit. Nos lois ne parlent plus expressément de ce qu'on appelait autrefois Vaffrontation, c'est-à-dîre de la mise en rapport des accusés les uns avec les autres. Cette sorte de mutuel témoignage n'en est pas moins fréquemment usitée , soit dans l'instruction , soit lors des débats.

Le témoin qui a déposé doit, s'il n'en est autrement ordonné, rester dans la salle d'audience. (Ilnd. , art. 320.) On peut avoir besoin de lui demander plus tard de nouveaux renseignements. L'accusé ou le procureur général peuvent provoquer, et le président peut ordonner cette audition, soit en présence , soit même , si on le juge nécessaire , en l'absence des témoins qui ont déposé après lui. Hais les mêmes motifs de décence , qui font soumettre au président les interpellations de l'accusé aux témoins , font défendre aux témoins de s'interpeller les uns les autres. (Ibid., art. 325 et 326.)

ff

S 3. SASCTIOHS DE LA COMPAKUTIOIf ET DE LA VÉmAClTÉ DES tAxOIHS.

Sommaire. ~ 321. Double but à atteindre. — 322. Connaissance des témoins. Ancien usage des mouiloires, — < 323. Obligation de déposer au criminel. — 324. Dispense de déposer en personne ; loi du 18 prairial an II. — 32S. Serment, Forroales diverses. — 326. Distinction de la réticence et du fonx témoignage. — 397. Ancienne pratique anglaise sur Taudition des témoins à décharge. " 328. Peine du faux témoignage, — 329. Peine de la subornation de témoins. — 330. Le faux témoignage suppose le serment. — 334. Effet de la constatation du âiux témoignage sur le sort du procès, — 932. lAdem« ulté due aux témoins.

321. U importe d'abord que les témoins des faits à éta* blir soient connus, puis qu'ils viennent déposer en justice.

322. Quant au premier point, nous avons déjk parlé des moniioires, avertissements donnés par les curés k leurs paroissiens, pour les engager à faire connaître k l'autorité ce qu'ils pourraient savoir relativement k un crime dont les auteurs seraient inconnus. Un acte du gouvernement du 10 septembre 1806 a rétabli, dit-on \ Tusage des moni* toires. Une ordonnance rendue par le ministre de la justice k la requête du procureur général pourrait autoriser les publications aux prônes , et déterminer les arrondissements où elles auraient lieu. U serait diflSicile cependant qu'un ordre, qui ne s'appuierait ni sur le Concordat, ni sur le texte de nos lois, pût être obligatoire pour Tévêque diocésain, ainsi que l'acte de 1806 parait le supposer. Toutefois, si, de concert avec le gouvernement, l'évéque autorisait les publications, on ne pourrait considérer la marche par lui suivie comme ayant rien d'illégal, comme de pâture k corn-* promettre , en quoi que ce soit , la validité de l'instruction ultérieure. Mais alors tout se réduit k un accord purement bénévole entre le pouvoir spirituel et le pouvoir temporel. Le monitoire ne peut plus être obligatoire pour l'autorité ecclésiastique, comme il l'était jadis. Il parait, au surplus, que l'acte de 1 806 n'a reçu que deux applications sous le premier Em-

< Cet acte n'a pas été inséré au Bulletin dés lois ; on en trouve la substance dans le Traité de la législation criminelle de Legraverend. (Ch. tu, sect, 2.)

pire, et qu'en 1814 le chancelier Dambray se refusa k ordonner des mesures de cette nature, en les considérant avec raison comme susceptibles d'affaiblir le respect dû aux ministres de la religion \ Depuis cette époque, les monitoîres sont tombés de nouveau en désuétude , et il est peu probable qu'on songe maintenant à les rétablir. En tout cas, l'acte de 1806, qui n'a pas été inséré au Bulletin des lois, et dont il serait peut-être difficile de retrouver le texte original, ne saurait avoir de force aujourd'hui, et en l'absence de dispositions légales sur ce point, les communications qui pourraient s'établir entre les deux pouvoirs, pour provoquer des révélations sur les crimes les plus graves, auraient un caractère purement officieux.

323. Â Athènes, les témoins, bien qu'il fût d'usage de déposer par écrit, même au criminel, devaient, s'ils en étaient requis, déposer oralement, à peine de payer une amende de mille drachmejs. Nous avons vu qu'k Rooie, Quintilien constate qu'il y avait obligation de déposer en matière criminelle. (Voy. aussi Ârcadius, L. 21, § 1, D., De testib.) Chez nous, il n'a jamais été douteux qu'on ne pût forcer les témoins k venir déposer en matière criminelle comme en matière civile. Le Code d'instruction criminelle n'a fait que reproduire l'ordonnance de 1670, en punissant les témoins défaillants d'une amende dont il a fixé le maximum k cent francs, et en autorisant k employer, s'il le faut, la voie de contrainte, pour les amener k l'audience. La question de savoir si le refus de déposer doit équivaloir au refus de comparaître est ici tranchée par la loi , qui décide expressément l'affirmative (C. d'instr. , art. 355 et 80), opinion que nous avons également adoptée en matière civile (n* 266.) De plus, si la déposition est tellement importante

■ Voy. le Traité de la législation criminelle de Legrayerend , même chapitre , même section.

qu'il ait fallu , en l'absence du témoin , remettre l'affaire a une autre session , une décision dont on ne saurait contester l'équité met à sa charge tous les frais occasionnés par sa faute. {Ibid.^ art. 354 et 355.) Enfin, au criminel comme au civil, l'allégation de fausses excuses est punie d'un em- ^ prisonnement de six jours a deux mois. (C. pén., art. 236.) 324. Nous avons déjà eu occasion de mentionner (n"" 268) les positions où l'on est par état obligé k la discrétion, et les fonctions ou dignités qui dispensent du témoignage oral. Il existe en outre une loi du 18 prairial an II, spéciale pour les matières criminelles ou correctionnelles , qui ordonne , afin de ne pas entraver le service, de recevoir par écrit les dépositions des militaires assignés hors du lieu de leur résidence actuelle. Néanmoins, si le témoignage oral est reconnu indispensable, il est sursis à la décision de l'affaire, jusqu'à ce que le ministre de la guerre ' ait autorisé les témoins militaires à comparaître en personne. On s'est demandé toutefois si la loi de prairial ne doit pas être considérée comme une mesure de circonstance, qui se rattachait, soit a l'état révolutionnaire, soit k l'état de guerre générale existant à cette époque. On a soutenu qu'elle se trouve abrogée, tant par l'article 317 du Gode d'instruction criminelle, qui veut que les témoins déposent oralement, que par l'article 514, qui ne dispense de la comparution personnelle que les généraux en chef actuellement en êervice. Nous convenons que la loi de prairial, dans plusieurs de ses dispositions, et notamment lorsqu'elle charge (art. 12-14) le jury d'examiner s'il est, ou non , en état de prononcer saos la déposition orale du témoin, n'est pas en harmonie avec la procédure criminelle actuelle. Il serait donc utile de la réformer-, mais, jusqu'à

* La loi du 18 prairial an II (art. 17) chargeait le Comité de scUut public d^aatoriser l'assignation personnelle des témoins ; aujourd'hui le ministre de la justice s'adressera au ministre de la guerre.

4i0 ENQUÊTE ORALE.

cette réforme, nous pensons que Tapplication doit en être maintenue, en tout ce qui n'est pas contraire aux lois postérieures, les exigences du service militaire n'étant point particulières ^ rétat de guerre général. Le principe est que les témoins déposent oralement; mais ce principe était aussi constant dans le droit intermédiaire, sous l'empire duquel a été rendue la loi de prairial. Enfin, la mention des généraux dans l'article 514 s^explique parce que leur déposition, comme celle des autres hauts fonctionnaires, est reçue dans des formes spéciales, étrangères aux autres militaires. Après avoir appliqué la loi de l'an II par un arrêt de cassation du 9 frimaire an XII , la Cour de cassation a évité de se prononcer sur la question, lorsqu'elle en a été saisie une seconde fois, le 14 avril 1815. Toutefois la déposition du fonctionnaire ou militaire, même lorsqu'elle n'est point reçue à l'audience, n'en est pas moins un véritable témoignage, et doit dès lors être assermentée k peine de nullité. (Cass#, 29 septembre 1842.)

En dehors de ces positions spéciales, les dépositions ne doivent être reçues par écrit qu'en cas d'impossibilité de le faire oralement. Et lors même que la déposition du témoin aurait déjk été lue k l'audience, il doit être entendu, s'il se présente ultérieurement (Rej., 20 février 1857)5 1^ législateur témoigne d'ailleurs sa défiance pour les déclarations écrites des témoins en ne permettant point de les remettre aux jurés. (C. d'inst., art. 341.)

325. La sanction morale est évidemment la même au criminel qu'au civil. Quant à la sanction religieuse, la loi a établi deux sortes de serments : l'une au petit, l'autre au grand criminel. Devant les tribunaux de police simple et de police correctionnelle, les témoins prêtent k l'audience le serment de dire toute la vérité, rien que la vérité, (C. d'instr., art. 155.) Devant les cours d'assises, la formule légale est

ENQUÊTE ORALE. 4il

pins compliquée ; chaque témoin s'engage à parler sam haine et sans crainte, à dire toute la vérité et rien que la vérité, (Ibid, , art. 317.) Cette distinction bizarre semblerait indiquer que Tabsence de la haine et de la crainte n*est pas positivement exigée devant les juridictions inférieures, comme s'il y avait deux manières de dire la vérité. Vicieux en théorie, ce système n'est pas moins fôcheux dans l'application. Les formules indiquées étant obligatoires k peine de nullité, une jurisprudence plus conforme ë la lettre de la loi qu'k la raison pratique veut que la moindre omission entraîne nullité de la déposition du témoin. Ainsi, parce que le pré« sident aura seulement fait jarer au témoin de dire toute la vérité, sans ajouter rien que la vérité, on suppose que le témoin se sera autorisé de cette omission pour insérer dans sa déposition des faits mensongers. Mais les réserves casuistiques que l'on imagine sont trop subtiles pour entrer dans la pensée de la plupart des témoins, et les nullités prononcées en pareil cas n'ont presque jamais de motifs sérieux. 326. Bien que le témoin s'oblige par serment à dire toute la vérité, il ne faut point confondre la simple réticence avec le faux témoignage. Ainsi que l'a jugé la Cour de cassation, le 20 mai 1808, une réticence simple, quand elle n'est pas liée k une déclaration dont elle altère le sens, se réduit k un simple refus de répondre ' . C'est ainsi que la Cour des pairs, le 1*' juin 1821 , s'est bornée a condamner k cent francs d'amende un témoin qui avait refusé de nonimer une personne mentionnée dans sa déclaration. Au contraire, la réticence dégénère en faux témoignage , si , un crime étant imputé k un autre que son véritable auteur, le témoin, interpellé sur le nom du coupable qu'il connaît, persiste à garder le silence , suivant la doctrine consacrée également par la

< Jeanne d'Arc déclara une fois à ses jnges qu'elle disait ce qv^éUe savait, et point tout ce qt^elle savfUt. (M. Wallon , Jeanne d^Arc, tom. n, p. 12.)

Cour de cassation, le 1*' septembre 1814 et le 1 7 mars 1827. EnGn le témoin ne peut être contraint de répondre s'il s'agit d'un fait qui, au cas où il serait établi, le rendrait complice du prévenu. Le serment auquel est astreint le témoin, à la différence du prévenu, constituerait une sorte de torture morale. (Bordeaux, 6 juin 1851.)

327. On attachait autrefois une extrême importance au serment des témoins. Aussi voyons-nous que la jurisprudence anglaise , après avoir d'abord refusé aux accusés , en matière capitale , la faculté de faire entendre des témoins, avait ensuite établi cette étrange distinction , que les témoins entendus en leur faveur ne prêteraient point serment, tandis que les témoins k charge devaient le prêter. Cette pratique vicieuse a été abolie par divers statuts de Guillaume III et de la reine Anne. C'est par souvenir de cette doctrine (Story, On the Constitution, § 1786) que la constitution des États-Unis (Amend., art. 6) assure généralement k l'accusé le droit de faire entendre en sa faveur de véritables témoins, c'est-à-dire des témoins assermentés.

328. La sanction pénale de la véracité des témoignages a toujours été plus rigoureuse au criminel qu'au civil. Chez les Juifs incontestablement, la peine du talion (Deutéron., chap. XIX, vers. 21), et probablement, k Rome, celle d'être précipité du haut de la roche Tarpéienne, ne s'appliquaient qu'au faux témoin en matière pénale. (N"" 273.) Dans le dernier état du droit romain , la pénalité variait suivant les circonstances^ la peine de mort était réservée pour les dépositions mensongères qui venaient à l'appui d'une accusation capitale. (L. I, § 1 , D., Aci leg. Corn. De sicar,) La loi salique et les Capitulaires punissaient de la perte de la main le faux témoin qui ne pouvait payer la composition à la* quelle il était condamné (perdat manum aut redimat). Les Établissements de saint Louis (art. 70) n'infligeaient qu'une

amende arbitraire. Mais la sévérité des lois romaines fut reproduite , et même dépassée par les ordonnances qui , à partir du seizième siècle, portèrent la peine de mort contre tout faux témoignage. (N"" 273.) Néannloins, au criminel comme au civil , cette sévérité fut adoucie par la jurisprudence : on restreignit l'application de la peine de mort au cas où le témoignage avait été rendu contre Taccusé , et où l'accusation pouvait entraîner cette peine. ( Muyart de Youglans, Lois criminelles, part. I, liv. III, tit. V, § 2.)

Les lois modernes, ne laissant plus au juge la même latitude pour le choix des peines , ont dû établir divers degrés de répression suivant la gravité du faux témoignage. Cette tâche avait été accomplie d'une manière fort imparfaite par la législation pénale de 1791 , suivant laquelle le faux témoignage en matière criminelle était puni de vingt ans de fers dans les cas ordinaires^ de mort, s'il était intervenu condamnation a mort contre l'accusé \ (Cod. de 1791, part. II, tit. II, sect. 2, art. 48.) Le Code de 1791 gardait le silence sur le faux témoignage en matière correctionnelle ou de police. On appliquait dès lors k ce faux témoignage (Cass., 7 janvier 1808) la peine de six ans de gène prononcée en matière civile. (Cod. de 1791, tWd., art. 48.) Le Code pénal de 1810 a prévu pour la première fois d'une manière spéciale le faux témoignage en matière de police simple ou correctionnelle , en le punissant d'ailleurs de la réclusion , comme celui qui aurait été commis en matière civile. (Âne. art. 362, 363.) La réforme de 1863, qui a substitué , dans bien des cas , des peines correctionnelles

* La législation révolntioniiaire atait été plus loin encore. La procédure expéditite de l'époque rendant éminemment dangereux le faux témoignage, la loi du 5 pluviôse an II le punissait de mort, en matière capitale, bien qu'il y eût un acquittement, et prononçait la même peine contre les témoins à décharge s'il s'agissait de crimes eontre^révolutUmnaires,

aux peines afflictives ou infamantes , a remplacé , en matière correctionnelle comme en matière civile , la réclusion par un emprisonnement de deux k cinq ans et une amende dé cinquante francs à deux mille francs. (Art. 362, 363.) Puni de la réclusion en 1810, de la dégradation civique en 1832, le faux témoignage en matière de simple police emporte aujourd'hui un emprisonnement d'un an au moins, de trois ans au plus , et une amende de seize francs k cinq cents francs. Enfin, la réclusion (nouv. art. 361) remplace les travaux forcés à temps pour le faux témoignage en matière criminelle ^ Si néanmoins Taccusé a été condamné à une peine plus forte , le témoin qui a déposé contre lui subit la même peine. {Ibid.^ art. 361.) Ainsi, deux conditions sont exigées pour que l'aggravation ait lieu : l"" qu'il y ait eu effectivement condamnation. Ici la tentative d'homicide moral n'est pas punie comme Thomicide même; on s'en tient à la peine ordinaire, s'il y a eu acquittement' ^ 2° que le faux témoignage ait eu lieu contre l'accusé.' Il n'y a pas d'aggravation de peine pour la déclaration mensongère qui aurait eu pour but de prévenir, et non d'amener une condamnation aux peines les plus graves. Cette distinction devrait être généralisée. Doit-on confondre celui qui, mû par l'affection ou par un sentiment d'humanité mal entendu,

^ Aux termes d'un arrêt de cassation, rendu dans Pintérèt de la loi, le 25 août 1854, il y a faux témoignage en matière criminelle, lors même que , par suite de la marche des débats , il n'a été prononcé qu'une peine oorrectionneUe ; l'incrimination du faux témoin peut être aggravée par le résultat de la procédure , mais ne se rattache point nécessairement à ce résultat, puisqu'elle survivrait à l'annulation même des débats. (Rej., 20 juin 1856.)

3 Au cas d'absolution, c'est-à-dire s*il était reconnu que le fait faussement imputé n'était pas prévu par la loi pénale, U n'y aurait pas lieu à incriminer le faux témoignage, qui aurait été légalement inoffensif. C'est ainsi qu'aucune pénalité n'atteint celui qui aurait cherché à amener un empoisonnement, en employant contre sa volonté des substances non vénéneuses. (C. pén», art. 801.)

veut faire échapper le coupable à la peine , avec celui qui emploie pour perdre son ennemi l'arme la plus lâche et la plus perfide ) celle de la calomnie? Si les nécessités de la répression sociale ne veulent pas que le premier demeure impuni , la conscience publique ne peut le mettre sur la même ligne que le dernier, si profondément méprisable. La distinction que notre Code a généralement repoussée {Ibid,^ art. 361 et 362) a été consacrée par l'article 169 du Code du Brésil.

329. La conduite du faux témoin devient plus vile encore quand sa déposition mensongère a été achetée. Autrefois les ordonnances et les arrêts étaient fort sévères k regard de la subornation de témoins. On cite un arrêt du parlement de Paris du 7 février 1755, qui condamna le suborneur et le suborné ' \k être rompus vifs : il s'agissait , à la vérité, d'une accusation d'assassinat. Suivant la législation de 1863, le témoin qui a reçu de l'argent, une récompense quelconque , ou des promesses , subit une aggravation de peine. U encourt les travaux forcés à temps en matière criminelle, la réclusion en matière de police correctionnelle, enfin , en matière de simple police , un emprisonnement de deux a cinq ans et une amende de cinquante k deux mille francs. (Nouv. art. 364. ) Quant k la subornation de témoins, le Code de 1810 déployait contre cette infraction une sévérité exagérée , qui dépassait la mesure de la répression , déjà fort sérieuse, établie pour le faux témoignage. Sous l'em* pire de ce Code, la pénalité contre le suborneur était toujours aggravée d'un degré: ainsi, le suborneur était puni de mort, bien que l'accusation n'emportât que les travaux forcés k perpétuité. On fit observer en 1832 qu'il n'était pas exact de déclarer en principe le suborneur plus coupable

* Uo second témoin également suborné , mais qui avait réTélé la subor^ nation , obtint , par faveur spéciale , de n'être que pendu.

que le faux témoin^ qu'un père, par exemple, pouvait gagner des témoins afin de sauver son fils. Aussi a-t-on adopté alors une doctrine k la fois plus exacte et plus modérée, en ne traitant le suborneur que comme complice du faux témoin , et en le rendant dès lors passible des mêmes peines (art. 365) , ainsi qu'on le décidait, dans le silence de la loi, sous l'empire de la législation intermédiaire. Mais il ne peut y avoir de complicité qu'autant que le délit principal a été commis ou du moins tenté. (C. pén., art. 60.) Il faut donc qu'il y ait au moins un commencement de déposition pour qu'il puisse y avoir lieu de poursuivre le suborneur (Rej., 22 juillet 1843)*, c'est ce que la Cour de cassation décidait déjà même sous l'empire du Code de 1810, qui punissait plus sévèrement la subornation. (Cass., 18 février 1813.) Toutefois, Tacquittement de l'accusé de faux témoignage n'empêche pas que le suborneur ne puisse être puni, l'acquittement ne détruisant peint la matérialité du fait, puisqu'il peut tenir à des considérations personnelles au principal accusé. (Cass.,27 juin 1846^ comp., Cass., 3 juillet 1851.) Remarquons enfin que la subornation improprement dite, qui consisterait seulement à acheter le silence du témoin , n'étant point prévue par la loi pénale , ne donnerait lieu qu'k des réparations civiles.

530. C'est par le serment que le témoin, comme l'expert, comme le juré , reçoit, en quelque sorte , l'investiture de la fonction qui lui est conférée par la société. Aussi le faux témoin était-il considéré comme parjure dans le dernier état du droit romain (Zén., L. 13, Cod., De testib.)^ et est-ce encore k titre de parjure que le faux témoignage en Angleterre est puni par la loi commune*. (Blackstone, liv. IV, chap. x, n** 16.) Chez nous, sans doute, le faux ser-

* La peine du parjure a varié , dans la législation anglaise , depuis la mort jusqu'à la prison et Pamende. (Blackstone , loc. cit.)

ment n'est prévu comme tel par la loi pénale (G. pén., art. 366) qu'autant qu'il a été prêté par la partie elle-même en matière civile. Mais, suivant une doctrine constante, le faux témoignage n'est punissable qu'autant que la déposition a eu lieu sous la foi du serment \ Et cependant, dans notre système de législation, qui n'admet point de preuves légales, une simple déclaration peut fort bien entraîner une condamnation, même capitale. Dans l'ancien droit, certains auteurs pensaient qu'il convenait d'appliquer dans ce cas une peine plus faible. Il serait k désirer, dans l'intérêt de la justice, que la législation fût modifiée en ce sens. Mais il n'y a point lieu de revenir sur la jurisprudence (Rej., 31 janvier 1859) qui ne considère point comme passibles de l'accusation de faux témoignage les dépositions, même assermentées, reçues par le juge d'instruction, ces dépositions n'étant que préparatoires et pouvant toujours être modifiées à l'audience. *

331. La constatation du faux témoignage peut réagir, soit sur l'instruction , soit sur la condamnation même. Si , d'après les débats, la déposition d'un témoin parait fausse, il est mis sur-le-champ en état d'arrestation , et le renvoi de l'affaire à une autre session peut être provoqué ou ordonné d'office. (C. d'instr., art. 330.) On se rappelle qu'un des principaux arguments invoqués en faveur de la procédure écrite (n* 312), c'est la facilité qu'elle donne pour conserver la trace des dépositions arguées de fausseté. Les auteurs du Code d'instruction criminelle (/friU, art 318), d'accord sur ce point avec la législation intermédiaire , ont eu égard k cette observation. Le président, soit spontanément, soit sur la réquisition du procureur de la République ou de l'ac-

■ Si le serment avait été prêté , bien quHl ne dût pas Tètre, par un incapàble ayant dissimulé sa qualité pour tromper la justice, la peine du faux témoignage demeurerait applicable. (Rej., 29 juin 1848.)

cusé, fait tenir note par le greffier des additions, change* ments ou variations, qui peuvent exister entre la déposition d'un témoin et ses précédentes déclarations. Toutefois on ne saurait, k peine de nullité (Cass., 26 octobre 1820), faire précéder la déposition orale de la Lecture de la déclaration écrite : la déposition orale doit être dégagée de l'influence que pourrait exercer sur un esprit craintif la déclaration écrite antérieure.

Enfin, même après la condamnation, lorsque des mandats d'arrêt sont décernés contre des témoins à charge ' , il est sursis k l'exécution. Si ces témoins sont condamnés, la Gourde cassation, sur le vu des deux arrêts, après s'être bien assurée de l'identité des faits qui ont amené la pre* mière condamnation et qui ensuite ont été reconnus faux, annule le premier arrêt , et renvoie devant une nouvelle Cour d'assises, pour être procédé contre l'accusé. {Ibid., art. 445.) Toutefois, sous l'empire du Code d'instruction, la révision n'était possible, dans cette hypothèse, comme dans celle où l'on alléguait que le nombre des condamnés était supérieur k celui des auteurs du fait, qu'autant que le condamné pour lequel on sollicitait la révision existait encore. Le Code de 1808 (art. 442) n'admettait la possibilité de décharger la mémoire du condamné que dans un seul des trois cas de révision , celui où il y avait de suffisants indices sur l'existence de la personne dont la mort supposée avait donné lieu k la condamnation. (Art. 444.) On s'était attaché k cette idée que la révision après décès supposait la preave matérielle de l'erreur du juge. Dans les autres hypothèseft,

* La Cour de Grenoble, le 18 janvier 1855, a admis , contrairement aux conclusions du ministère public, l'action civile contre le faux témoin à charge, malgré l'autorité de la chose jugée au criminel. Mais eUe se fondait, entre antres motifs, sur la difficulté d'admettre la révision en matière ooirectionnelle dans Tespèce, difficulté levée aujourd'hui par la loi dn 29 juin 1867. (Inst. crim., nouv. art. 448.)

et notamment lorsqu'il y a eu condamnation de témoins à charge , il faut de nouveaux débats pour arriver à la connaissance de la vérité; et comment le jury pourrait-il procéder k un débat, essentiellement oral dans l'esprit de nos lois, sans la présence du principal intéressé? Mais les vives réclamations qui se sont élevées contre cette restriction de la faculté de reviser les jugements criminels , ont amené le législateur à supprimer toute distinction entre les diverses hypothèses où la révision est autorisée. Actuellement, c'est la Cour de cassation qui , après avoir constaté l'impossibilité de débats oraux , se trouve investie de la délicate mission de statuer sur pièces , après avoir entendu des curateurs nommés k la mémoire des morts. C'est en ce sens que le Code d'instruction criminelle (nouv. art. 444 et 446) a été réformé par la loi du 29 juin i867 ^

332. Les témoins ont droit k une indemnité au criminel aussi bien qu'au civil. {Tarif criminel, tit. I*', chap. m.) Mais on s'est quelquefois demandé ce qu'il faudrait faire, si le témoin ne pouvait révéler la vérité sans s'occasionner k lui-même un préjudice considérable, bien au delk des prévisions du tarif. Par exemple, les renseignements qu'il est appelé k donner sur les faits contestés , sont de nature k divulguer un procédé qu'il a un immense intérêt k ne point faire connaître. Quelques-uns ont pensé qu'alors il devait être dispensé de témoigner. Mais c'est faire prédominer l'intérêt particulier sur l'intérêt général. Seulement, il serait

1 Par une singulière ironie du sort, la famille Lesurques , dont les réclamations araient amené, au bout de soixante et onze ans, un changement de législation , n^a pu arriver au but de tant d'efforts. La demande en révision de la condamnation de 1796 a été rejetée par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le 17 décembre 1867.

' Quant au préjudice bien autrement grave que causerait au témoin la nécessité de s'accuser lui-même pour ne plus trahir la vérité, aucune indemnité n'est posûble , et nous avons reconnu (a« 326} qu'en ce cas ' le témoin est en droit de s'abstenir.

équitable qu^une juste indemnité lui fût accordée, puisqu'il y a Ik une sorte d'expropriation pour cause d'utilité publique. Toutefois cette charge, que le trésor public devrait supporter, si la révélation était dans le sens de Taccusalion, ne pourrait, dans l'hypothèse inverse, être imposée k l'accusé, qui avait droit k Tacquittement, et qui dès lors ne saurait être légalement tenu de payer en quelque sorte sa rançon. Il faudrait bien alors s'en rapporter k sa reconnaissance envers la personne qui aurait dû sacrifier son intérêt k celui de la justice.

Dans tous les cas, le témoin alléguerait vainement, comme motif de dispense, un serment de non -révélation par lui prêté. (Arrêt de censure, rendu par la Cour de cassation, sect. réun., le 30 novembre 18^.)

g 3. EXCLUSION DE CBETAINS TÉMOIHS.

Sommaire. — 833. Droit romain et ancien droit français. -~ 334. Reproches autorisés par le Gode d'Instruction. — 335. Q^id des parents et alliés de la partie civile f — 336. Qwd de la partie civile? — 337. Qtùd du coaccusé? — 338. Audition sans serment en vertu du pouvoir discrétionnaire. — 339. Exclusion pour différence de religion et de conteur. — 340. Condamnations pénales. Mineurs de quinze ans.

333. Rares en matière civile , les exclusions de la faculté de témoigner étaient assez multipliées k Rome en matière criminelle!. (Yoy. au Digeste, le titre De testibus.) Qmdam propter reverentiam per$onarum, dit Callistrate (L. 3 , § 5, D., De testib.)^ quidam propter lubricum consilii sut, aUi veto propter notam et infamiam vitœ suce, admittendi non sunt ad testimoniifidem. Il devait en être ainsi dans un pays où on laissait aux particuliers le droit d'intenter les accusations. Les témoignages devenant des armes entre les mains des

1 En Angleterre, les cas où il y a exclusion de témoignage, incompétence o/witnesses, sont également fort multipliés. (PhiUi)S, On the law of évidence, liy. 1^ part. I, ch. ii et sniv.) Mais la législation actuelle tend à rendre ces exclusions moins fréquentes. C^est ainsi qu'un acte du Parlement do. 27*juin 1828 a fait cesser Pincapacité de témoigner, pour cause d'infaoûe*, quant aux condamnés pour simples délits (misdemeanours).

parties , puisque les dépositions étaient mises en jeu par les passions, au lieu d'être analysées de sang-froid, il importait du moins d'empêcher que ces armes ne fussent trop meur*trières. Dans les pays, au contraire, comme le nôtre, où prévaut le système inquintorial, dans le sens favorable du mot, Ik où la poursuite est dirigée par l'autorité publique et non par les passions privées, on peut sans danger être sobre d'exclusions. Les témoins ne reçoivent plus à Tavance les instructions de l'accusateur ou de l'accusé. Qui oserait aujourd'hui donner k leur égard le conseil que donne QuintUien aux avocats de son temps {Inst. orat., livre y, chap. vu) : MuUum dotai ante versandi, variis percontationibus explorandi? Les restrictions qui pouvaient être utiles lorsque les témoins n'étaient que des instruments entre les mains des parties, ne seraient plus que des entraves dangereuses dans un système où les dépositions sont libres et spontanées. D'ailleurs, comme l'a dit Bentham, les témoins, dans ce système, sont les yeux et les oreilles de la justice : on ne comprendrait pas que l'on voulût fermer ces yeux et ces oreilles.

Aussi notre ancienne jurisprudence, qui admettait le système inquisitorial , a-t-elle été plus large pour l'admission des témoins en matière criminelle qu'en matière civile. « Le danger de laisser impunis les crimes qui troublent l'ordre ti de la société », dit Merlin (Répert.^ v"" Témoin jcdiguire, § 1, art. 7), (( a paru aux Cours souveraines plus grand et « plus k craindre que celui d'exposer quelques témoins au a parjure. » Ainsi , tandis que l'ordonnance de 1667 défendait, comme nous l'avons vu, d'ouïr les parents ou alliés jusqu'au huitième degré inclusivement, celle de 1670 était complètement muette sur les rapports de parenté ou d'alliance. « Les parents et alliés des parties », dit Pothier {Proc. crim., sect. 2, art. 3, § 1), « peuvent être témoins

« en matière criminelle, pnisqae Tordonnance de 1670, « lit. VI, art. 3, dit indistinctement : Toutes personnes, etc. (( II est du reste de la prudence des juges d'avoir égard à la a parenté du témoin sur la foi que leur paraîtra mériter sa « déposition. » On pouvait, sans doute, reprocher les témoins dans les informations comme dans les enquêtes ; mais on a généralement observé l'ancienne maxime, qui nous est citée par LrOysel {Instit. cotUum., titre des Preuves, § 17) : En matière criminelle, les reproches dem£urent à C arbitrage des juges. C'est seulement au cas de parenté ou d'alliance très-proche que l'on permettait au témoin de ne pas déposer. (Merlin , loc. cit.) En ligne collatérale , les frères et sœurs étaient seuls exceptés. Encore y avait-il lieu d'entendre les personnes les plus proches , lorsque la force des choses y contraignait le juge, c'est-à-dire lorsqu'elles étaient témoins nécessaires. C'est ainsi qu'un arrêt du Parlement de Bordeaux, du 26 février 16S8, confirma une sentence ordonnant qu'un particulier accusé d'avoir jeté sa femme dans un puits lorsqu'elle tirait de l'eau, serait appliqué à la question, quoiqu'il ne fût chargé que par deux de ses enfants. On voit que les incapacités absolues étaient raresdans l'ancienne jurisprudence. Néanmoins, lorsqu'il y avait contre les témoins quelque cause de suspicion , ils cessaient d'être ces témoins classiques, omni eoccéptione majores, dont la concordance, lorsqu'ils étaient au nombre de deux au moins, entraînait la conviction du juge. Les personnes suspectes ne pouvaient fournir que de simples renseignements, et non un témoignage proprement dit : distinction beaucoup plus sérieuse alors qu'elle ne Test aujourd'hui.

334. Le Code d'instruction criminelle, fidèle aux erre* ments de cette jurisprudence, ne prononce également aucune exclusion absolue de la faculté de témoigner \ Il

^ Lorsque le tribunal criminel, statuant sur une question civile, est

permet sealement (art. 322) k Faccusé, au procureur général et k la partie civile, de s'opposer k raudition :

1' Du père, de la mère, de Taïeul, de l'aïeule, ou de tout autre ascendant de Taccusé ou de Tun des accusés présents et soumis au même débat ^

2" Des fils, filles, petits-fils, petites-filles, ou de tout autre descendant -,

3* Des frères et sœurs -,

i^ Des alliés aux mêmes degrés ;

5* Du mari ou de la femme ' ;

6* Des dénonciateurs dont la dénonciation est récompensée par la loi.

Les dénonciateurs qui ne sont pas ainsi récompensés sont admis à déposer, mais le jury est averti * de leur qualité de dénonciateurs. (/6td., art. 323.) Du reste, on trouve assez rarement aujourd'hui' des exemples de dénonciateurs récompensés pécuniairement. On peut citer la loi du 4 germinal an n, qui remet l'amende et la confiscation k celui qui dénonce la prévarication d'un préposé des douanes. Et encore , comme il ne s'agit que d'un délit dans cette loi et dans d'autres qui renferment des dispositions semblables, ce ne sera que dans des cas exceptionnels, par exemple quand une question subsidiaire aura été posée par le président , que l'application de cette disposition pourra être

astreint anx règles da droit civil sur la preuve (n» 225), on a jugé (Rej., 2a janvier 1870) qu^il faut appliquer les règles sur ridonéité des témoins posées par le Code de procédure.

* C'est un point controversé parmi les jurisconsultes anglais (M. Greenleaf, tom. I, p. 455) que celui de savoir si la femme peut, même avec le consentement du mari , déposer contre lui. Mais elle est admise de piano à le faire , si eUe se plaint de violence ou d'outrages personnels.

3 Cet avertissement toutefois n'est pas prescrit à peine de nullité. (Rej., 80 mars 1848 et 14 septembre 1865.)

' Il était écrit sur les assignats que la nation récompensait le dénonciateur. Il n'y a plus rien de pareil aujourd'hui en ce qui touche les faux billets de banque ou la fausse monnaie.

faite par une Cour d'assises. Ce qui est assez remarquable, c'est que la jurispinidence anglaise, qui, au criminel comme au civil , écarte a priori les témoins qui ont un intérêt dans la cause, admet la déposition des dénonciateurs récompensés pécuniairement (M. Greenleaf, tom. I, p. 535)^ elle se fonde sur ce motif que la récompense a été instituée par Tautorité pour faciliter la recherche des crimes, et que le but proposé ne serait point atteint s'il n'était pas permis d'entendre le dénonciateur.

En l'absence même d'opposition, soit du ministère public, soit de l'accusé, le président et, en cas de contestation, la Cour d'assises, ont qualité pour écarter d'office les dépositions qui, aux termes de l'article 322, 110 pourront être reçuei. (Rej., 20 mars 1856.)

Les parents ou alliés peuvent être entendus dans l'instruction préparatoire \ c'est ce qui résulte, soit de l'absence de prohibition k cet égard , soit même du texte du Code d'instruction (art. 33) qui autorise le ministère public, au cas de flagrant délit, k appeler k son procès-verbal les parenu^ voisins ou domestiques. D'où la conséquence, consacrée par la jurisprudence (Rej., 10 octobre 1817), que la déposition écrite des parents ou alliés peut être lue k l'audience.

335. Les motifs de reproches formulés par la loi ne sauraient être étendus. Il n'y a donc lieu, ni d'emprunter des causes de reproches k l'article 283 du Code de procédure (Cass., 25 avril 1834^ 18 juillet 1846), ni d'étendre l'exclusion facultative aux parents et alliés de la partie civile. S'ils étaient écartés dans l'ancien droit, c'était seulement au point de vue de l'action de la partie civile, t Lorsqu'il s^agit », dit Jousse (Justice criminelle, part. III, liv. I, tit. III, n"* 117), « d'un crime qui se poursuit tant k c( la requête de la partie civile que de la partie publique , « les juges ne doivent point avoir égard k la déposition des

a témoins parents ou alliés de la partie cÎTile , en ce qui ce concerne les dommages et intérêts, et il faut suivre à cet « égard ce qui s'observe en matière civile ^ mais quant k la (( peine publique , rien n'empêche qu'on ait égard a la dépo- « sition de ces mêmes témoins. En effets dans l'affaire du « sieur de Langlade, condamné aux galères en 1688 pour (c vol avec effraction, on entendit en déposition la sœur et « la belIe-sœur du comte de Montgommery, partie civile. » Aujourd'hui qu'il n'existe aucune prohibition dans la loi, ces parents et alliés doivent être entendus sans aucune restriction. (Rej., 8 août i85i.) Si l'on interroge les témoins sur leurs relations avec la partie civile (Ibid., art. 317), ce n'est point pour mettre obstacle k l'audition des parents , alliés ou serviteurs, c'est uniquement pour avertir le jury de leur qualité.

336. Mais peut-on faire déposer la partie civile ellemême à titre de témoin, c'est-à-dire avec prestation de serment ' ? Car il est hors de doute aujourd'hui (n"" 338) que toute personne (G.d'instr.,art. 269) peut être entendue, en vertu du pouvoir discrétionnaire, k titre de simple déclaration. La négative, admise k l'époque où la partie civile n'était autre chose qu'un accusateur, n'a plus prévalu qu'au point de vue de l'intérêt civil , lorsque les procès criminels ont été poursuivis par le ministère public. Suivant Jousse {Ibid.» n"" 41 6), la déposition de la partie civile ne peut lui faire allouer des dommages et intérêts ^ mais la preuve , bien que fondée en partie sur cette déposition , peut être suffisante au point de vue de l'action publique. Aujourd'hui, une exclusion absolue serait en opposition avec le principe fondamental du

' Dans la jurispradence anglaise (M. Greenleaf, t4)in. I, p. 478, 479, 536, 537), on admet aujourd'hui la partie lésée ; mais cela tient aux principes particuliers de la loi anglaise quant à l'influence du criminel sur le ciTU , ainsi que nous le Terrons en traitant de la chose jugée.

droit moderne, suivant lequel la partie civile, mue par un intérêt purement pécuniaire \ ne joue qu'un rôle accessoire dans les procès criminels : c'est pour cela que Tarticle 322 ne parle plus que des parents et alliés de Cacaué. Aussi la Cour de cassation a-t-elle définitivement assimilé la partie civile au dénonciateur dont la dénonciation est récompensée, et autorisé en conséquence son audition k titre de témoin , s'il n'y a pas opposition de la part de l'accusé ou du ministère public. (Rej., 28 novembre 1844, 12 novembre 1846 et 18 mars 1852.)

Mais la déposition du plaignant qui ne s'est pas encore porté partie civile, faite avec prestation de serment, n'est point rejetée lors même qu'il se porte ultérieurement partie civile (C. d'instr., art. 67)^ seulement, il convient d'avertir le jury de ce changement de position du témoin. (Rej., 5 mai 1854.)

357. On s'est demandé, k l'inverse, si celui qui a avoué sa propre culpabilité peut être entendu comme témoin contre ceux qu'il déclare ses complices. On défendait k Rome, d'après un rescrit d'Àntonin, de mettre k la torture, pour lui faire déclarer les crimes d'autrui, celui qui se trouvait dans une pareille position. U qui de se confessm e$u dit Modestin, m caput aliorum nontorquebitur. Et en reproduisant cette prescription, Honorius et Arcadius font remarquer que l'accusé peut, en faisant de fausses déclarations, espérer sa grâce, ou vouloir entraîner son ennemi dans sa perte : Veniam sperans, auc inimici supplicio in ipsa siepremorum guorum sorte tatiandus. (L. 17, Cod., De accus,) Mais autre chose est la défense de soumettre l'accusé a la question,

* Celui qui , sans être partie , aurait seulement un intérêt dans la cause, deyrait-il 6tre exclu, ainsi qu'on le décide au civil (n« 281}? Bien que l'affirmatiTe ait été jugée par la Cour de cassation (ReJ., l& féTrier 1834), cette décision ne nous semble pas en harmonie ayec les principes plus larges qui dominent la juridiction pénale.

autre chose est l'exclusion absolue de son témoignage. Dans le droit commun allemand, la déposition, même parfaitement concordante , de deux coaccusés , ne saurait emporter condamnation : cela se comprend dans le système des témoins classiques, les coaccusés ne prêtant point serment. Mais il peut y avoir des circonstances où le témoignage d'un coaccusé ait une grande force, s'il a de bons antécédents 9 s'il n'a aucune inimitié contre celui qu'il dénonce, et si les circonstances de la cause viennent k l'appui de sa dénonciation. Aussi la législation anglaise tend-elle au contraire k provoquer le témoignage des coaccusés, en permettant l'immunité k ceux qui ne pourraient être poursuivis que sur leurs propres aveux. M. le comte de Paris, dans son intéressant travail sur les Associations ouvrières en Angleterre (chap. I, Crimes de Sheffield)^ nous donne un exemple remarquable de cette immunité des coaccusés. Lors d'une enquête sur les auteurs des crimes commis par des membres des Trades Unions, en 1867, la commission de trois légistes instituée pour cette recherche fut autorisée k encourager les révélations par l'espoir de l'impunité : « On eut alors », dit l'aateur, u pendant vingt-cinq jours, le spectacle étrange de a coupables racontant leurs méfaits et apportant un soin « scrupuleux k n'omettre aucun détail. Parfois, après s'être « accusés eux-mêmes , ils mettaient d'abord leur point « d'honneur k ne pas trahir leurs complices^ mais, com- « promis bientôt par d'autres dépositions, ils venaient ce reconnaître qu'ils n'avaient pas dit toute la vérité, et « faire une confession complète pour mériter le précieux <c certificat.. .. Ils sont libres désormais, et protégés contre « les poursuites de la justice humaine^ mais, inviolables ce comme Caïn, ils emportent, comme lui, empreinte sur « le front , la marque de l'infamie ' . »

* Toutefois y dans la pratique anglaise , le juge avertit les jurés de ne

358. Le nombre des exclusions facaltatives est déjà peu considérable, si on le compare a celui des reproches que nous avons énumérés en matière civile. Mais la jurisprudence va plus loin encore : elle autorise, en vertu du pouvoir discrétionnaire, Taudition de toute personne^ même des parents les plus procbes (Voy. notamment Rej., 22 mai 1846, 16 décembre 1853 et 22 novembre 1855), qui d'ailleurs ont pu incontestablement être entendus dans l'instruction écrite. Cette décision s'appuie sur l'article 269 du Code d'instruction, qui permet au président de faire entendre toute personne dont la déposition paraîtra pouvoir répandre un jour utile sur les faits contestés, en ajoutant que les témoins ainsi appelés ne prêteront pas serment , et que leurs déclarations ne seront considérées que comme renseignements. La première partie de cet article ne fait aucune distinction , et autorise ^ en vertu du pouvoir discrétionnaire , la recherche de la vérité par tous les moyens possibles. La seconde partie, en écartant la prestation de serment, trace une ligne de démarcation sensible entre les dépositions ainsi faites et les témoignages proprement dits, que repousse l'article 322. On reproche à cette jurisprudence d'introduire entre les témoignages proprement dits et les simples renseignements une distinction subtile, devenue sans objet, aujourd'hui qu'il est permis de condamner d'après toute espèce de documents-, mais il n'est pas vrai que les personnes appelées ainsi par le président soient dans la même position que les témoins ordinaires. D'abord, ni l'esprit ni la lettre de la loi ne les astreignent k déposer. Les dispositions contre les témoins réfractaires ne sauraient atteindre le fils qui refuserait de témoigner contre son père , la femme qui refuserait de témoigner contre son mari. De plus, ce

point condamner snr la simple déclaration d*nn complice. (Philipps, part. I, chap. nr, not. 2.)

qui réconcilie jusqu'k un certain point la jurisprudence avec la morale , c'est que les simples renseignements , n'étant pas garantis par la foi du serment , ne constituent pas un témoignage proprement dit, et que dès lors les fausses déclarations en pareille circonstance ne sauraient entraîner les peines attachées au faux témoignage. (N° 330.) Avec ces sages restrictions, il nous semble que l'interprétation donnée dans la pratique à l'article 269 n'a rien que de conforme k notre système d'instruction , qui consiste k rechercher à tout prix la vérité. On ne doit pas exiger la déposition^des proches parents, mais il peut être nécessaire de s'adresser k eux pour connaître les faits. Le système contraire mènerait k l'impunité de tout crime commis par un père sur la personne d'un de ses enfants en présence seulement de la mère , d'un frère ou d'une sœur.

Mais la répression des délits n'affecte pas l'intérêt social au même degré que celle des crimes. Aussi n'a-t-on accordé le pouvoir discrétionnaire ni au juge de simple police, ni même au président du tribunal de police correctionnelle. (Cass. , i novembre i848 et 7 décembre 1872). Dès lors, les parents du prévenu (C. d'instr., art. 1S6), qui pourraient faire de simples déclarations devant les Cours d'assises, sont complètement exclus devant les autres juridictions , lorsque l'une des parties s'oppose k leur audition. U en est de même, k plus forte raison , de la partie civile, qui joue un rôle bien plus important en matière de police qu'en matière criminelle.

359. La différence de religion était autrefois un motif d'exclusion. On connaît la constitution de Justinien (L. 21 , Cod., De testib.) qui repousse complètement le témoignage des hérétiques ou des juifs dans les procès concernant les orthodoxes. U est à regretter qu'on retrouve de pareilles restrictions dans le Code de procédure d'Autriche (§207,

4""), qui permet d'écarter le juif déposant pour un juif contre lin chrétien, et dans l'ordonnance criminelle de Prusse (art. 357, n* 8), qui déclare les juifs témoins imparfaits dès que le délit entraine une peine supérieure k cinquante thalers d'amende ou à un emprisonnement de six semaines.

340. Quant k l'infamie résultant d'une condanmation , elle remonte k la loi Julia, qui ne permettait point d'entendre celui qui avait éié judicio publico damnatus. (Callistr., L. 3, § 5, D., Detestib.) Aujourd'hui, on n'admet qu'k titre de renseignement, c'est-k-dire sans prestation de serment, le témoignage d'une personne qui a encouru la dégradation civique , ou bien qu'un jugement de police correctionnelle a privée spécialement du droit de déposer en justice. L'incapacité ne commence qu'k partir du jour où la condamnation est devenue irrévocable. (Code pén., art. 28.) On ne saurait donc considérer que comme une décision d'espèce un arrêt de la Cour de cassation (23 février 1850) qui a autorisé l'exclusion de- témoins condamnés la veille pour faux témoignage , et appelés k déposer dans l'affaire même en vue de laquelle le faux témoignage avait été commis.

Le législateur n'a pas reproduit ici la règle qui veut que^ devant le juge d'instruction, les enfants au-dessous de quinze ans ne soient entendus que par forme de déclaration et sans prestation de serment. (Ibid., art. 79). Néanmoins, la Cour de cassation avait jugé, chambres réunies, sur les conclusions conformes dé Merlin, le 3 décembre 1 812, que l'article 79 était applicable aussi bien aux débats qu'k l'information préalable, et qu'aux termes de cet article , la prestation de serment ne devait pas avoir lieu. Cette doctrine, consacrée plus récemment par un arrêt de cassation du 9 juin 1831 , est aujourd'hui abandonnée par la Cour^ de nombreux arrêts, depuis le 25 avril 1834 jusqu'au 18 septembre 1862, laissent au président la faculté d'exiger le serment ou d'en dispenser

suivant les circonstances. Nous regrettons sa première jurisprudence , k la fois moins arbitraire et plus conforme à l'esprit du législateur, qui n'a pas voulu assujettir au serment les dépositions , même simplement préparatoires, des impubères. Porteraitron contre eux une accusation de faux témoignage? n est difficile d'admettre cette conséquence , surtout lorsqu'il dépendrait du président de les mettre ou non sous le cx)up de cette pénalité. Le parti le plus simple est donc de ne jamais exiger le serment. Ce qui n'est pas douteux , c'est que même devant les juridictions de police , où n'existe point le pouvoir discrétionnaire du président, le mineur de quinze ans peut être entendu sans prestation de serment. (Rej., S mars 185S.)

Enfin , il faut assimiler aux mineurs de quinze ans les per* sonnes dont l'esprit est assez dérangé pour qu'il ne soit pas convenable de leur faire prêter serment , mais qui cependant ont assisté aux faits litigieux , et peuvent donner des renseignements utiles. (Yoy. p. 355, note 1 .)

8 4. APPRÉCIATlOn DES TÉMOIGNAGES.

SOHXAIBE. ^ 344. ÂdmissiOD jadis, au criminel, des deax règles anciennes sur le témoignage. ~ 342. Abrogation de la règle Testis umu, testis nullus. ~ 343. La seconde règle également en Tigueor jusqu'en 478*. — 344. Importance de la déposition orale des témoins.

*341. Les deux règles si arbitraires de l'exclusion d'un témoin unique , et de la force invincible attachée k deux témoignages conformes et non suspects , étaient admises au criminel comme au civil.

342. La première de ces règles a amené quelquefois de bien singuliers résultats. Ainsi, Bentham nous rapporte (Preuves judiciaires, liv. Vil, ch. xiv), d'après les mémoires du temps , qu'un statut de Guillaume III (stat. 7 et 8 , ch. iii), qui exige en matière de haute trahison la déposition de deux

témoins \ fat mis à profit par de grands personnages : ils entretenaient une correspondance avec le roi exilé , mais ils ne couraient aucun danger, parce qu'ils avaient soin de ne se servir que cTun seul émissaire *. Toutefois ce statut, considéré comme une protection contre le danger des accusations politiques , s'est maintenu en Angleterre , et il est reproduit par l'article 3 (sect. 2, n*" 3) de la constitution des États- Unis, ainsi conçu : No person shall be convicted oftreason unless on tke testimony of two wùnesses. Chez nous , on avait fini par restreindre aux crimes emportant peine capitale le principe de Texclusion d'un témoin unique. Ce principe, consacré encore aujourd'hui en Autriche par le Code de procédure pénale de 1853, § 269, a en sa faveur Tautorité de Montesquieu' (Esprit des lois, liv. XII, ch. m) : « Les lois (( qui font périr un homme sur la déposition d'un seul témoin « sont fatales k la liberté. La raison en exige deux^ parce « qu'un témoin qui affirme, un accusé qui nie, font un parce tage ; et il faut un tiers pour le vider. » Mais il est facile de répondre k ce raisonnement. Si le témoin qui affirme est un homme digne de toute confiance , et il faut le supposer pour qu'on puisse s'attacher a son témoignage, peut-on mettre en balance avec sa déposition la dénégation intéressée de l'accusé? Montesquieu aurait raison , s'il s'agissait da conflit de deux témoins , l'un k charge, l'autre k décharge-,

* Les jurisconsultes anglais ne sont pas d'accord sur le point de savoir si cette règle existait de tout temps dans la common law, ou si eUe a été introduite par un statut d'Edouard VI.

2 Macaulay, dans son Histoire de Guillaume III, rapporte une curieuse discussion de la Chambre des communes, en 1696, où les tories présentent comme un principe de morale et de religion la nécessité du concours de deux témoins , et où les whigs réfutent énergiquement cette doctrine.

^ Yoy. dans le même sens , d'Aguesseau , lettre 108. Montesquieu reproduit , sans doute à sou insu , le raisonnement du vieux criminaliste Sotns. (Mascardus, concl. 856, n» 4.) Cette théorie a eu aussi pour défenseur Filangieri (Scienza délia legislazione , liv. III, chap. xy), dont Popinioa est aujourd'hui abandonnée dans la doctrine italienne.

alors il y aurait en effet un partage à vider. Mais Taccusé ne peut être considéré comme valant k lui seul un témoin à décharge. Ce grand écrivain éprouvait, sans doute, en s'attachant k ce principe restrictif, le besoin de maintenir certaines garanties contre la rigueur si outrée de la jurisprudence criminelle de son temps , dont les déplorables erreurs ne sont que trop célèbres. Il eût probablement raisonné autrement en présence du jury. Du reste , nous avons déjà remarqué que la maxime Testis unus^ testis nullus n'était pas dans la pratique aussi favorable k l'accusé qu'on serait tenté de le croire. Si la déposition du témoin unique était fortifiée de quelque adminicule , elle pouvait donner lieu a la torture, et l'on obtenait ainsi , par un moyen aussi atroce que factice, le supplément de preuve nécessaire pour amener la condamnation ^ .

En présence de l'article 342 du Code d'instruction , il n'est plus permis de douter que notre droit criminel n'ait écarté toutes ces règles arbitraires , pour s'attacber k l'intime conviction. Seulement, des doutes s'étaient élevés en matière de chasse , k raison de l'article 1 1 de la loi du 30 avril 1790, qui permettait de suppléer au procès-verbal des gardes champêtres par la déposition de deux témoins. Mais la Cour de cassation avait décidé avec raison , et notamment par l'arrêt de cassation du 7 février 1835, qu'il ne fallait voir dans cet article qu'un vestige des anciennes idées, lequel n'avait pu survivre k la promulgation postérieure des lois qui ont réorganisé la procédure criminelle. Aujourd'hui il ne peut plus s'élever aucune difficulté , la législation ac-

' A Rome, on faisait mieux encore. Lorsque le témoin ne paraissait pas offrir des garanties suffisantes , il était mis lui-même à la torture : k Si ea (c rei conditio sit », dit Arcadius (L. 21 , § 2 , D., De testib,), « ubi arena- « rium testem Tel similem personam admittere cogimur, sine tormentis K testimooio ejus credendum non est. »

434 ENQUÊTE OBALE.

tuelle sur la chasse autorisant d'uue manière générale la preuve par témoim. (Loi du 3 mai 1844 , art. 21 .)

343. Quant ^ la seconde règle, bien plus exorbitante encore que la première , il ne faut pas croire , ainsi qu'on l'a quelquefois soutenu, qu'elle fût tombée en désuétude dans le dernier état de notre ancienne jurisprudence. A la veille même de la Révolution française y cette doctrine déplorable reçut la sanction la plus éclatante. En 1786, un mémoire de Dupaty (l'auteur des Lettres sur P Italie)^ connu sous le nom de Utvnoirù pour trois hommes condamnés à la roue, s'était élevé avec force, k l'occasion d'une procédure scandaleuse, contre les abus de la marche alors suivie au criminel , et notamment contre la maxime que le rapport eooforoie de deux témoins doit emporter condamnation, Ce mémoire, qui avait eu un grand succès dans le public , excita l'indignation de la magistrature. L'avocat général Séguier en poursuivit la suppression devant le parlement de Paris. On lit dans son réquisitoire (Yoy.le réquisitoire, ainsi que le mémoire de Dupaty, dans le Barreau français, collection de Clair et de Clapier, 1"* série , t. III) : a La déposition de deux « témoins n'est pas une présomption , c'est une preuve -, et « si je la rejette , tous les citoyens confiés k ma garde seront « exposés k être égorgés impunément. C'est donc le cas de « dire avec ta UÀ des Douze Tables : Salus populi suprema lex tt esfo^. La déposition de deux témoins conformes, non « valablement reprochés, doit passer pour une preuve com* « plète, selon toutes les lois divines et humaines^ il est néantt moins dans la nature des choses que deux témoins irrépro- <( chables se soient trompés et aient trompé les juges ^ le « nvaigistrat le plus intègre peut être surpris^ mais il ne <c perd rien de sa dignité, quand il s'est conformé aux volon-

* L^érudition de PaTocat général est ici au niveau de sa doctrine. Rien ne prouve que cet adage banal ait été formulé dans la loi des Douze Tables.

ehqoéte orale. 435

fc tés de la loi , règle unique de ses jugements, v Ces ëtranges doctrines furent consacrées par le parlement comme de véritables articles de foi , et le mémoire de Dupaty subit le même sort qae plosiears écrits irréligieux du dernier siècle. Un arrêt du H août 1786 ordonna qu'il fûe lacéré et brûlé en la conr du palais , au pied du grand escalier, par Tesécuteur de la bante justice, comme « injurieux aux magistrats, ten- « dant i. dénaturer les principes les plus sacrés , destructif te de toute confiance dans la lé^slation et dans les magis- « trats, etc. n On voit que TAssemblée constituante s'attaquait à des abus encore en pleine vigueur, lorsqu'elle proclamait le principe de l'intime conviction, dans son instruction de 1791 sur la procédure criminelle : instruction reproduite presque littéralement en ce point par l'article 342 du Code qui régit actuellement la matière. Anjourd'bui , si certaines législations consacrent encore l'exclusion d'un témoin unique ', du moins la maxime aussi grossière que barbare qui attachait une foi absolue au rapport de deux témoins, est nniversellement abandonnée. On sait que Napoléon, après la conquête des provinces rbénanes, où étaient en vigueur les deux maximes , les condanma tontes deux , en disant : «t Ainsi donc , un honnête homme , par son témoignage , ne « pourra faire condamner un coquin , tandis que deux covc quins pourront faire condamner un honnête homme ? »

544. Par cela seul que l'appréciation des témoignages n'est plus soumise à des règles techniques , mais est foute morale , il importe que les dépositions se présentent sous la forme la plus vraie , c'est-à-dire qu'elles aient lieu oralement. (C. d'instr., art. 317). Ainsi, on ne peut donner lec-

' Les plus récentes , à notre connaissance, sont le statut du Connecticut, révisé en 1849 (tit. VI, 5 1859), qui exige deux témoins pour la conTÎctIon , quand Paecusatien est de nature à entraîner la peine de mort, et le Code de procédure pénale d'Autriche de 1853 (§ 269), qui pose la même exigence d'une matière générale.

ture aux débats, avant la déposition orale d'un témoin , de sa déposition écrite dans l'instruction. (Cass., 7 avril 1836.) Après la déposition orale, au contraire, on a toujours admis qu'il pouvait être donné lecture de la déposition écrite afin de constater les variations du témoin (Code de brum. an lY, art. 366; G. d'instr., art. 317.) Cette exception n'est plus la seule aujourd'hui. Indépendamment des personnes que leurs fonctions ou leurs dignités dispensent du témoignage oral, la jurisprudence admet k titre de renseignement, en vertu du pouvoir discrétionnaire , la lecture de la déposition d'un témoin non présent aux débats ^ pareille lecture était interdite sous Tempire du Code de brumaire an lY, qui, à part le cas où il y aurait lieu de faire ressortir les variations des témoins, défendait d'une manière absolue (art. 365) de lire aux jurés aucune déclaration écrite de témoins non présents k l'auditoire. De ce que le Code d'instruction criminelle n'a pas reproduit cette prohibition absolue, on peut conclure qu'il y a lieu d'appliquer, par identité de motifs, au débat contradictoire ce que dit l'article 477 de l'instruction par contumace : « Si , pour quelque cause que ce soit , des té- « moins ne peuvent être produits aux débats , leurs déposi- (( tions seront lues k l'audience. » Il faut bien se contenter de dépositions orales, et il était peu raisonnable d'écarter un témoignage , parce que le témoin était décédé après avoir déposé devant le juge instructeur, ainsi qu'on le faisait sous l'empire du Code de brumaire. Mais la jurisprudence actnelle tombe dans l'excès opposé, lorsqu'elle permet de substituer des dépositions orales aux dépositions écrites , dans le cas où le témoin n'a pas été cité ou n'a point comparu. (Rej., 25 août et 14 septembre 1826^ 9 février et 16 juin 1843 ; 18 septembre 1852.) Alors de deux choses Tune : ou la déposition est essentielle , et alors elle doit être réitérée oralement, rimporlance des frais qu'occasionnera le renvoi h

une autre session ne pouvant entrer en balance avec l'intérêt de la justice -, ou la déposition n'a qu'une valeur secondaire, et Ton doit passer outre, a Les dépositions écrites », dit en combattant cette jurisprudence M. Faustin Hélie (JR^vue de législation, t. XYII, p. 368), a n'offrent point les ga- « ranties des dépositions orales. Elles ont été recueillies « pour servir d'élément k l'accusation et non au jugement^ « elles sont rédigées par le juge , souvent par un greiBer « inintelligent, et non par le témoin lui-même-, elles expri- « ment la substance et le sens de la déclaration , mais non a ses paroles et son texte ^ enfin elles sont reçues dans le K cabinet du juge, sans débats, sans contradiction, sans c( publicité. Comment être assuré que ce sont là les exprès- « sions du témoin? Le procès-verbal peut-il rapporter ces « bésitations , ces longues réticences , les suggestions émet ployées pour obtenir sa déclaration ?Teut-il peindre son a trouble, son accent, son émotion? Il ne peut donner « qu'une analyse sèche et rapide de la déposition; si elle « est incomplète ou ambiguë, où chercherai-je un complé- « ment? Et puis, cette déposition fût-elle nette et précise, « qui peut savoir si le téinoin l'eût soutenue au milieu des a débats, s'il n'eût point hésité en face du ministère public <c ou de l'accusé , si , troublé par la majesté de l'audience, il « eût persévéré dans une déclaration irréfléchie? Enfin, la (( fausse déposition faite devant le juge d'instruction n'a pas « de sanction , n'est frappée d'aucune peine : ce n'est que (c lorsqu'elle est répétée dans les débats qu'elle peut encou- « rir les peines du faux témoignage -, elle ne renferme donc u pas les mêmes gages de sincérité. )> Mais il faut reconnaître avec le même criminaliste {Inst. crim., t. V, § 609) que le principe, implicitement contenu dans les textes de la loi, se trouve, par l'indécision de ces textes, confié k la sa-

438 BMQUÉTB ORALB.

gesse du présideot, et qu'on ne saurait induire de sa violation la nullité de la procédure.

Quoi qu'il en soit , il est défendu de remettre au jury, lorsqu'il se retire dans sa chambre pour délibérer, les déclarations écrites des témoins. (G. d'instr., art. 341.) Et cela doit s'entendre , non-seulement des déclarations faites devant le juge d'instruction, qui ne figurent pas dans les éléments du débat définitif, mais même des dépositions des témoins non présents , lues à l'audience en vertu du pouvoir discrétionnaire. Si on remettait ces dépositions au jury, comme ce seraient les seules qu'il eût sous les yeux , elles pourraient avoir une influence trop directe sur sa détermination ) et faire prévaloir, contre l'esprit de la loi , les documents écrits sur les témoignages oraux.