EMPLOI DU SERMENT DÉCISOIRE AU CIVIL

SOHHAiRE. — 409. Caractère da serment décisoire. Division.

409. Le serment décisoire offert et accepté constitue une véritable transaction: speciem transactionis continet, dit Paul. (L. 2, D., De jurq.) Mais ce genre de transaction se distingue des transactions ordinaires , en ce qu'il y a obligation pour la partie à qui je propose de m'en rapporter à sa foi , d'accepter mon offre , ou d'avouer la justice de mes prétentions. Il faut avouer cependant que ce mode de trancher la difficulté est loin d'être toujours satisfaisant , et que la pratique américaine, qui, sans repousser le serment décisoire , en prévient le plus souvent l'emploi par une interrogation des parties in Umine (M. Greenleaf , t. III, p. 433), offre de sérieux avantages. Nous parlerons successivement

nire intéressé à nier. Tontefois le contraire pourrait avoir liea. Celui qui ne fait que se défendre pourrait, pour couper court an procès, déférer le serment an demandeur. Mais cela arrivera rarement, car il faudra être bien mal conseillé pour fournir à son adversaire un moyen aussi fadle de triompher.

5f4 SERMENT DÉGISOIRB.

de la délation du serment , da mode de prestation da serment, et de Teffet du serment prêté*, enfin nous traiterons de Tayeu tacite qu'emporte le refus de le prêter ou de le référer.

S I. DBLAnOH DU SBftMEMT.

SOMKAndS. — 410. En quelles matières peat aToir lien cette dèlatioi. — 444. EsUeUe admissible en matière administrative? ^ 442. Cas où il s'a^t de faits personnels. —

443. La délation da serment dëclsoire est-elle subordonnée ii l'appréciation da joge? ^

444. Devant quelle jaridiction elle peut avoir liea. — 44 s. Délation eitrajadkiaire. — 446. Capacité requise pour délèrer le serment. — 447. Délation de serment qaand il s*agit d'an être moral

410. Le serment, comme l'interrogatoire, ne prête nullement a l'arbitraire et à la fraude , de la part de celui qui j a recours, puisqu'il s'adresse au défendeur lui-même, appelé k décider dans sa propre cause. Aussi le Code civil (art. 1358) veut-il que le serment décisoire puisse être déféré iur quelque espèce de contestation que ce soit, c'est-k-dire en matière réelle ou personnelle , et quelle que soit la val^r du litige. (/6tU, art. 1358, 1360.) Ajoutons, comme pour Tinterrogatoire sur faits et articles (n' 373), lors même que les faits seraient de nature k nuire k cdui qui en ferait l'aveu.

Mais la disposition de l'article 1358 n'est pas absolue; autrement , elle détruirait toute l'économie de notre droit. Ainsi , celui qui a en sa faveur une preuve légale , comme celle qui résulte d'un acte authentique (comp. Cod. ital., art* 1364), ne saurait être astreint k jurer que sa prétendon est fondée; sauf k l'adversaire k s'inscrire en faux, et k déférer alors le serment dans cette procédure , s'il le juge k propos. Toutefois il faut distinguer, comme nous le verrons plus tard, les faits attestés par le notaire, et ceux qui lui ont été simplement déclarés. C'est ainsi que la Cour de Grenoble, le 10 juillet 1806, a admis la délation du serment sur la sincérité d« prix d'une ces^n , bien que déclaré par

SKEMBMT DtClfiOIRE. 81K

acte imblic. De même, beaucoup de décisions judiciaires ont permis de déférer le serment sur la simulation de payement alors que l'on n'alléguait aucune complicité de Tofficier public '• Nous pensons donc que la Cour de Montpellier a été trop loin, le 25 juin i819, en repoussant d'une ma-* nière absolue la délation de serment sur tout ce qui est dé* elaré dans un acte autbentique , tandis qu'au contraire la Cour de Turin a eu tort d'admettre sans distinction, le 10 nivôse an XIV, l'application de l'article 1358 aux actes de cette nature

A plus forte raison n'est-il point permis de déférer le serment k celai qui invoque l'autorité de la chose jugée. (Rej., 22 août 1822.) En sens inverse, on ne saurait suppléer, par la délation d'un serment, au défaut d^un acte solennel, tel qu'un contratde mariage (Cass., 21 juillet 1852) ou une donation entre-vifs. (Pau, 24 août i870.) De même, la faculté de déférer le serment ne saurait s'étendre aux questions élecr torales. C'est ce qu'a jugé la Cour de Nancy, le 21 juin 1830, dans le système du cens électoral, quant aux contes^ titions sur la propriété réelle des immeubles attribués k un électeur par l'administration^ et ce qu'il faudrait encore décider aujourd'hui quant k la constatation du domicile élec* toral , dans un système qui n'exige que des conditions d'âge et de domicile. Dans un autre ordre d'idées , la Cour de cassation (Rej . , l*' mai 1849) n'a point permis k un avoué de déférer le serment k son client sur les frais par lui dus , faute de production du registre que les avoués doivent tenir et représenter en justice (tarif du 16 février 1807, art. 151.) Ce qui est encore moins douteux , c'est que , dans les cas où l'aveu ne fait point preuve, comme dans les ques*

* L'article !K96 de |a coutume de Bretagae , aa aboIisMat PexoeptioQ de péeune non nombrée (voy. n? 46), permettait néamnaine de requérir le aennent du «éancémr..

516 SERMENT DÉGISOIRB.

lions de séparation entre époux (G. de proc., art. 878), il n'est pas permis davantage de faire dépendre l'issue du procès d'une prestation de serment. (Grenoble, 19 juillet 1838.) Mais faut-il en dire autant dans les questions d'état proprement dites , en ce qui concerne la filiation? La loi , il est vrai, ne défend pas expressément la transaction dans ce genre de procès , comme elle la défend dans ceux qui ont trait k l'état des époux ^ mais des intérêts non moins graves se rattachant à la filiation , il importe que la vérité soit mise au jour, et c'est avec raison que la jurisprudence a décidé (Gass., 12 juin 1838 et 27 février 1839) qu'on ne peut transiger sur des réclamations de cette nature , qui sont déclarées par la loi non susceptibles de compromis (G. de proc., art. 1004), et même imprescriptibles. (G. civil, art. 328.) Dès lors le serment décisoire ne peut être déféré sur la paternité , ni même sur la maternité , bien que Fadirmative , quant k ce dernier point, ait été admise par la Gour de Rennes, le 16 décembre 1836. L'espèce était cependant bien défavorable, puisqu'il s'agissait de déférer le serment k une demoiselle , sur la question de savoir si elle était mère de tel enfant naturel. La forcer ainsi k jurer, sans avoir contre elle aucun commencement de preuve par écrit , c'était violer l'article 341 , qui ne permet pas d'attaquer ainsi brusquement l'honneur d'une fille ou d'une veuve. Le pourvoi contre l'arrêt fut admis par la chambre des requêtes ^ mais la demanderesse en cassation , fatiguée des lenteurs judiciaires , termina le procès en prêtant le serment exigé d'elle. Toutefois il n'est guère permis de croire, d'après

l'esprit de la jurisprudence de la Gourde cassation, qu'un arrêt aussi scandaleux eût été impunément déféré k la chambre civile.

Enfin il n'est pas toujours possible de déférer le serment contrairement a une présomption légale. Nous examinerons,

SERVENT DÉGISOIRE. 517

en traitant de ces présomptions , la question délicate qui s'élève sar l'admissibilité de Taveu ou du serment, quand il s'agit de les combattre. (C. civil, art. 1352.)

411. Le serment décisoire peut-il être déféré devant la juridiction administrative? Il n'existe sur ce point aucun texte de loi, et tout ce qu'il convient d'examiner, c'est si la nature des questions administratives s'oppose à la prestation de serment. Le plus souvent , sans doute , les intérêts en litige touchent à l'ordre général de la société, et dès lors ne seront point susceptibles de transaction. Mais en est-il toujours ainsi? Il existe sur ce point un arrêt unique, rendu par le Ck)nseil d'État le 29 novembre 1851, qui déclare d'une manière absolue « que les articles 1358 et suivants « du Code civil relatifs au serment décisoire ne s'appliquent « qu'aux contestations portées devant les tribunaux -, qu'au- « cune disposition légale n'en a étendu les effets k la juri- «c diction administrative , et que des motifs d'ordre public « s'opposent k ce qu'un tel serment soit déféré devant cette « juridiction. »

Bien que cette décision soit approuvée sans restriction par la grave autorité de M. Dufour {Droit adminiêtratif, tom. n, n"" 348), elle ne nous parait pas rationnelle. Pourquoi le serment serait-il repoussé à priori quand la loi admet (décret du 22 juillet 1806, art. U) l'interrogatoire, qui présente une grande affinité avec le serment? Dire que des motifs d'ordre public s'opposent k la délation du serment, n'est-ce point généraliser id quodplerumquefitf comme lorsque l'on dit (voy. n"" 148) que la preuve testimoniale est toujours admissible devant les tribunaux criminels? Dans l'espèce de 1851, il s'agissait d'une contestation de pur intérêt privé , entre des concessionnaires de travaux publics et des particuliers, c'est-k-dire entre des parties maîtresses de leurs droits , et nous pensons comme M. Lebon , dans

518 SBRVBNT DÉGI60IRE.

son annotation snr l'arrêt de 1851 , que le Conseil d*État s'est laissé entraîner à une décision beaucoup trop absolue. La question est d'ailleurs trop grave pour que Ton puisse considérer la jurisprudence du conseil comme fixée par un seul arrêt

418. La loi consacre elle-même une exception importante au principe que le serment peut être déféré sur toute espèce de contestation. Cette délation est , comme l'interrogatoire , un appel a la conscience de la partie à laquelle on s'adresse. Or cet appel ne peut être sérieux qu'autant qu'il s'agitd'un fait personnel à cette partie. (Ibid., art. 1359.) Aussi disait-on à Rome (Paul, Sent. liv. H, tit. I, § 4) : « Heredi ejuscum quo contractum est, jusjurandum deferri « non potest \ quoniam contractum ignorare potest. » Quintilien dit également (Inu. arat.» Hv. Y, chap. ti) : Ninfacti res Bit ea, quam eredibile sit notant ipri non e$te. Pothier reconnaît également cette exception (Oblig., n* 913) : « Ce » n'est pas mon fait », dit-il, a c'est le fait du défunt, que « je ne suis point obligé de savoir. Mais l'usage parmi nous « est qu'en ce cas on puisse me déférer le serment sur le « fait de savoir si j'ai connaissance que le défunt dût la « somme demandée ; car en ce cas on ne me défère pas le « serment sur le fait de la vérité , mais on me défère le ser- « ment sur le fait de la connaissance qu'on prétend que j'ai « de la dette , qui est mon propre fait. » Nous trouvons ce serment consacré dans les statuts de Milan de 1498 : Si vero

fuerit hereê vel succesior etiam ringularis (stat. 95), taffidat jurare de eredutitate , ipmm debitum eue soltOum. La pratique moderne consacre également le serment de crédibilité, admis par le rapporteur du Tribunal , et que nous retrouvons dans le texte du Code en matière de prescriptions courtes : lorsque les héritiers invoquent une prescription de cette nature , le créancier peut exiger d'eux une déclaration asser-

SKBMENT DÉCISOIRE. 519

mentée, qui porte, non sur [^origine de la dette, fait qui ne leur est pas personnel , mais sur le point de savoir s'ils n'ont aucune connaissance d'une dette contractée par leur auteur. (C. civ., art. 2276.) Cette décision est en harmonie avec la distinction établie, pour les écrits privés, entre le prétendu signataire, qui doit avouer ou désavouer son écriture, et l'ayant cause , qui peut se borner k déclarer qu'il ne connaît point récriture de son auteur. (C. civ., art, 1323.) Le serment de crédibilité peot-il également être déféré au tuteur au nom du mineur? Le Code civil {ibid.) le décide en matière de prescriptions courtes \ mais il ne faut pas généraliser cette décision, puisque le tuteur, k la différence de la veuve ou de l'héritier, n'a point capacité pour disposer des droits de celui qu'il représente. (Colmar, 23 août 1859.) C'est seulement au cas où il s'agit d'objets, tels que les revenus , dont le tuteur a la libre administration , qu'on peut lui déférer le serment de crédibilité , puisqu'on pourrait même lui déférer le serment décisoire ordinaire.

Que s'il s'agissait d'un fait personnel k celui auquel est déféré le serment ' , il ne lui serait pas loisible , en principe, de se borner à prêter le serment de crédibilité. Ce n'est pas qu'il ne puisse nous arriver d'oublier des faits dans lesquels nous avons été nous-mêmes acteurs*, mais cet oubli est peu probable, lorsqu'il s'agit de circonstances importantes, qui ont dû fixer notre attention. Aussi déciderait-on chez nous ce qu'a décidé la Cour de Bruxelles le 22 avril 1819, qu'il y a insuffisance dans le serment d'un brasseur qui affirme qu'il ignare avoir dUHUê contrairement aux r^lements. Mais

* Les officialités défèrent encore le serment sur les questions personnelles les plus délicates ; ainsi , dans l'affaire en nullité de mariage , jugée par le tribunal de la Seine (le 17 mai 1861), on a dté le serment prêté successi- Tement, et en sens contraire, à PofBcialité de Paris , par le mari et par la femme , sur le fait de la consommation du mariage.

520 SERMENT DÉCI80IRE.

Toubli peut être admissible dans des cas exceptionnels : ainsi, la Cour de Besançon , le 22 février i856, a admis un mandataire k affirmer sous serment ne point se rappeler certains articles k porter dans son compte ' . Dans une espèce plus récente, la même Cour a refusé, au contraire, d'admettre le refus de serment pour défaut de mémoire (i** avril 1862) -, en rejetant le pourvoi formé contre ce dernier arrêt (arr. du 8 juin 1863), la Cour de cassation semble laisser tout pouvoir d'appréciation aux juges du fait.

413. Il est certain qu'à Rome le serment décisoire pouvait être déféré en l'absence de toute espèce de preuve : Omnibuê probationibus dm de/icientibtu » dit Paul. (L. 36, pr. D., De jure}.) Autrefois pourtant plusieurs docteurs, notamment Barthole, soutenaient que le serment décisoire, comme le serment supplétif, ne pouvait être déféré en l'absence d'un commencement de preuve. Leur principal argument consistait à dire qu'il ne devait pas être permis, sans aucun sujet , de forcer une personne timorée k une prestation de serment qui peut répugner k sa conscience. Pressés sur le terrain des lois romaines, ils faisaient remarquer qu'il y avait k Rome une certaine garantie pour le défendeur dans le serment de calumniOf que devait prêter chacune des parties avant de soutenir le procès. (Gains, Comm. , liv. IV, § 126^ Just., Jmt., §1,1)^ posn. tem. Utig,) L'opinion contraire, embrassée par Cujas (Ob$erv.^ XXII, 18), par Vinnius (Select, quœst.f I, 42) , et par Pothier (ObUg., vr 914), est également consacrée par le Gode civil , qui autorise la délation du serment , encore qu^il n'existe aucun commencement de preuve de la demande ou de l'exception sur laquelle il est provoqué. « Gelui k qui on défère le serment », dit l'exposé

* Telle est également la portée de la formale aatoriaée en Autridie, auiTant les circonstances (Cod. de proc., $ 269) : Sn tant queftAeomiaU' tance et $ou»enir.

SEBMBNT DÉCISOIRE. 5â1

des motifs, « n'est point censé souffrir an préjudice de ce n qu'on lui demande la déclaration de la vérité ». C'est ce que décide également le Ck>de de procédure d'Autriche. (§ â65.) Après tout, le serment de calumnia était une bien faible garantie, comme tout ce qui est de style, et celui qui se plaint d'une demande vexatoire a une ressource beaucoup plus efficace , celle de former une demande reconventionnelle en dommages et intérêts.

Seulement, il faut que les faits sur lesquels le serment est déféré soient concluants. (Rej., 6 mai 1834 et 9 no-* Yembre i846.) Par toute espèce de contestation^ il faut entendre toute contestation susceptible de mener k un résultat sérieux. Mais lorsquMI n'est point contesté que les faits ne soient concluants, c'est arbitrairement, à noire avis, que diverses décisions judiciaires (voir notamment Rej., 17 novembre 1863 et 19 avril 1870) ont attribué aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou pour écarter la délation du serment. C'est aux parties, et non aux magistrats, que la loi accorde la faculté de déférer le serment décisoire. (En ce sens, Nimes, 24 mars 1852; Bastia, 12 avril 1864.) Si l'article 120 du Code de procédure suppose un jugement qui ordonne le serment et énonce les faits sur lesquels il sera reçu, c'est que cet article se place dans l'bypothèse où il s'élève une difficulté préalable sur l'admissibilité du serment, à raison, soit de la nature du litige, soit de la capacité des parties. Autrement, il est constant que la prestation du serment peut être spontanée.

Plusieurs arrêts (Rej., 15 mars 1852 -, Bordeaux, 22 août 1871) ont cherché k tourner la difficulté, en transformant le serment décisoire en serment supplétoire, dans des espèces où la délation du serment n'avait eu lieu que subsidiairemeut , et en rentrant ainsi dans l'hypothèse où il appartient au juge de décider si le serment doit être déféré. (C. civ.,

522 SERMENT DÉGISOIRE.

art. 1366, 1367.) Mais si le serment supplëtoire exige un commeDcemeDt de preuve, c'est une supposition tout à fait gratuite que d'exiger le défaut absolu de preuves pour valider la délation du serment décisoire. Lorsqu'on dit ce serment déféré omnibus probationibtu aliis deficientibus (Paul, L. 3S, p., D., De jurej.)^ on parle seulement de ce qui arrive le plus fréquemment. Puisqu'aux termes du Code civil (art. 1360) le serment décisoire peut être déféré en Una état de cause, il peut l'être subsidiairementk d'autres moyens de preuve , et rien ne nous autorise à nous écarter de la classification établie par le législateur, lorsque, traitant successivement du serment décisoire et du sennent déféré dt office, il range évidemment dans la première catégorie tout serment déféré par l'un des plaideurs h la partie adverse. Néanmoins, en sens inverse, la délation de serment peut être écartée , lorsque la demande à Tappui de laquelle on l'invoque se trouve suffisamment justifiée. (Rej., 6 août 1836.) En Autriche, une décision du 19 juin 18i7 laisse an tribunal la faculté de décider si la délation de serment doit avoir lieu subsidiai rement ou cumulativement.

414. Du principe que le serment peut être déféré en tout état de cause , il faut conclure que la délation peut avoir lieu en appel aussi bien qu'en première instance. Mais il n'en est point de même devant la Cour de cassation^ devant cette Cour il ne s'agit plus de la vérification du fait , mais de l'examen du droit, auquel le serment, aussi bien que l'aveu (n"" 352) , est inapplicable.

415. La délation du serment ne produit d'effets légaux visk-vis de l'adversaire qu'autant qu'elle a lieu en justice. Nul n'est forcé d'accéder k une transaction extrajudiciaire'. Et

> Cette transaction, rare dans nos mœurs, était frëqnente à Rome, puisque le serment prêté extra jus ou extra jtuUcium donnait Ueu à une action spéciale, ditejtfri^'ura7u2i.(Just., Inst., $ Il , De action,)

SBRUSNT BÉcisom. S23

[^ela est vrai , alors même que les parties se trouvent devant le juge de paix siégeant en bareau de conciliation. On peut objecter qu'aux termes du Code de procédure (art. S5), si l'une des parties défère le serment à l'autre, le juge de paix ioit le recevoir ou faire mention du refus de le prêter. Mais il n'y a rien Ik qui suppose l'obligation de jurer sur la réquisition de Padversaire. Si le serment est prêté volontairement, le juge de paix en donne acte, comme tout officier public donnerait acte d'un serment prêté devant lui, par suite d'un accord qui tient lieu de loi aux parties. (G. civ., art. 1134.) Quant au refus de prêter serment, on prescrit bien d'en faire mention , mais on ne dit pas que ce refus doive être décisif contre la partie qui n'a pas voulu jurer. La mention sera seulement transmise au tribunal saisi de l'affaire , qui pourra tirer de la conduite de cette partie des inductions plus ou moins défavorables contre elle. (Rej., 17 juillet 1810-, Douai, 5 janvier 1854.) Mais, ainsi que nous le verrons , la force de simples présomptions est bien loin d'être la même que celle de l'aveu judiciaire.

416. Pour pouvoir déférer le serment, il iaut être capable de transiger sur le litige. Ce serait sortir de notre sujet que d'examiner jusqu'à quel point il peut être déféré par un tuteur, par un créancier solidaire, par un mandataire en général. Ce sont Ik de pures questions de capacité , dont l'examen n'a aucun trait à la théorie des preuves, puisqu'il git tout entier dans le fond du droit. Les principes généraux sur les transactions supposent également que la délation ne doit pas être le résultat du dol , de la violence ou de Terreur. Si tel en était le caractère , il serait permis de revenir, non sur le serment prêté , qui est en lui-même inattaquable , mais sur la convention par suite de laquelle il a été prêté. C'est ce qui est clairement établi par Pothier (Oblig,, n"* 919) , et ce qui ne fait guère de doute, du moins en ce

524 SERMENT DiCISOIRE.

qui concerne les causes ordinaires de nullité des conTenlions. La question acquiert une tout autre gravité, quand on veut revenir sur l'accord qu'on a proposé k la partie adverse, en se fondant sur des causes toutes spéciales aux transactions, par exemple en invoquant un titre nouvellement découvert, qui constate l'absence de tout droit chez la partie qui a juré. (G. civ., art. 2057.) Si on s'attache k l'idée que déférer le serment c'est transiger, on sera porté k décider que la découverte du titre inconnu doit faire tomber h transaction, comme se trouvant dépourvue de cause. Mais on peut répondre que , quelque exacte que soit en théorie l'assimilation du serment décisoire et de la transaction . ce

n'est la qu'un point de doctrine qui ne se trouve nullement formulé dans la loi. Et comme, après tout, il y a quelque chose de plus grave k revenir sur la convention iotervenne entre les parties, lorsqu'il s'agit d'établir un parjure, il semble difficile de transporter dans une autre matière la disposition favorable, mais exorbitante, de Tarticle 2057 do Code civil. Il en serait autrement s'il s'agissait d'une pièce décisive retenue par le fait de l'adversaire : il y aurait alors un dol qui rentrerait dans les causes ordinaires de nullité, et ce n'est en effet que dans cette dernière hypothèse qae Pothier {ibid., n" 916 et 919) permet de revenir sur la délation du serment, k raison d'un titre recouvré.

417. On ne peut déférer le serment, comme on adresse l'interrogatoire, k un être moral, tel qu'un établissement public. L'être moral en lui-même ne saurait être considéré comme ayant une conscience. Quant k l'agent, il ne peot pas plus par un serment que par un aveu (C. de proc., art. 336) compromettre les intérêts qui lui sont confiés. Il n'est pas interdit, k la vérité {Und.), de lui déférer le serment sur des faits personnels -, mais le refus qu'il ferait de le prêter lui nuirait k lui-même, s'il se trouvait personnel-

SERVENT DÉGISOIRE. 525

lement en cause, sans jamais pouvoir nuire au corps qu'il représente.

s 9< PftEtTATlOll DU SBftMUrr.

SomiAXiE. — 448. Qwund an jugement est nécessaire. — 419. Prestation immédiate ; son danger. — 420. Forme du serment. » 421 . Quid an cas d'absence de croyance reUgtense chez le plaideur ? — 422. Peat-on astreindre une partie )i prêter serment soirant an rit déterminé?

418. Le serment déféré peut être immédiatement accepté et prêté, sans qu'il s'élève aucune difficulté. L'intervention du juge n'est alors nécessaire que pour donner acte da serment, et pour en tirer les conséquences légales dans le jugement qui termine l'instance. Si, au contraire, le droit de déférer le serment est contesté au demandeur, il faut que le tribunal prononce par une décision interlocutoire sur l'admissibilité de ce mode de preuve. C'est en vue de cette hypothèse (du moins en ce qui touche le serment décisoire) que l'article 120 du Code de procédure veut qu'un jugement ordonne le serment et énonce les faits sur lesquels il sera reçu. Régulièrement , il faudrait ensuite un second jugement sur le fond de la contestation. Mais souvent, dans la pratique, pour ne pas multiplier les frais^ on rend un seul jugement, dans lequel on prononce à l'avance la condamnation de la partie qui ne prêterait pas le serment à elle déféré ^ car, s'il est prêté, il faudra bien toujours en donner acte. En tout cas, puisque la prestation du serment est un fait personnel a la partie interpellée , le jugement qui l'autorise doit, conmie celui qui ordonne un interrogatoire et pour les mêmes motifs , être signifié tant k avoué qu'k partie (C. de proc., art. 147.) Le serment doit, du reste, être prêté tel qu'il a été déféré^ le prêter autrement, ce serait se refuser à le prêter. (Rej., 8 mars 1852.)

419. La partie prête serment en personne à l'audience, s'il n'y a empêchement légitime, auquel cas le serment au-

896 SBRMINT DiCISOIRB.

rait liea à son domicile , en présence d'un juge délégué. L'article 173 de la loi de procédure de Genève a introduit en cette matière une notable amélioration. Le président e& audience publique expose nettement h la partie les faits sar lesquels le serment lui est déféré ; il loi rappelle les peines contre le parjure * ^ et la prestation du serment est renvoyée k une audience subséquente, si les circonstances n'exigent pas qu'elle ait lieu immédiatement. Ce mode appelle la partie K la réflexion , et ne la place point brusquement entre sa conscience et la crainte de rétracter des assertions précédentes. « La précipitation et la fausse honte )» , dit M. Bdiot (Exposé de la loi de procédure de Genève), « ont causé plus « de parjures que l'intérêt même. » n n'y aurait qu'avantage ii introduire ce renvoi dans notre pratique , qui admei tant de lenteurs bien moins motivées.

4S0. La forme du serment, tel qu'il est usité dans la jarisprudence moderne, est extrêmement simple. Elle consiste à jurer que telle ou telle assertion est fondée , en levant la main : formalité rappelée spécialement par la loi en ce qui touche le serment des jurés (G. d'instr., art. 312), mais qui doit être généralisée*. Autrefois le serment était pins compliqué ; il comprenait deux parties : l'une , l'invocation , par laquelle on prenait Dieu k témoin^ l'autre, Fimprécation, par laquelle on le priait de venger le parjure , si on n'avait pas dit la vérité. Beaucoup d'anciens auteurs rq;ardaient

t SoiTant le Code de procédure italien (art. 226), le jnge doit foire à te partie qui ee présente une admoidtton evr Timportanee eC U sainteté di aernent.

> Le cérémonial dn serment a yarié suivant les temps et suivant les lieux. Mais fusage de lever la main droite , généralement en vigueur auie«rdl«i« remonte à la plus hante antiquité. On le retrouve dans k plas aacienDe formule de serment qui nous ait été transaiise : « Levo manum meam •, dit Abraliam (Genèse, di. iv, vers. 22), « ad Dominom Deuu nTfflrwm, <t possessorem cœU et terne. » Mais le serment ne serait point annale parce que la partie serait privée de bras droit. (Re]., 26 JuiUet isas.)

SERMEmr DÉGIBOIBE. 827

J'imprëcation comme étant de l'essence du serment , et la loi de procédure de Genève (art. 172), s'attachant k cette idée , veut que le président ajoute , après que la partie a juré : Que Dieu, témoin de votre serment, vous punisse^ si vous êtes parjure ! Hais l'utilité d'une pareille addition nous parait douteuse. L'invocation de la Divinité contient bien virtuellement l'appel de la vengeance divine sur la tète du parjure ; autrement , cette invocation serait vide de sens. Or, on conçoit bien que des esprits corrompus , mais faibles , reculent * quelquefois devant un mensonge, lorsqu'il s'agit de le confirmer par serment \ mais la distinction casuistique entre l'invocation simple et l'invocation accompagnée d'imprécation, nous semble trop subtile pour faire impression sur beaucoup de consciences. Cet appel solennel à la vengeance de la Divinité ne diminuerait pas les parjures; il ne ferait que les rendre plus scandaleux , en les faisant ressortir davantage.

421. Mais que faut-il décider, si le plaideur, et en général la personne appelée k faire une déclaration en justice , le plus souvent, dans la pratique, un témoin, a le malheur de ne point croire k la Divinité? Il est bien entendu que toute personne est présumée croire en Dieu , et même que l'ancienne pratique anglaise d'interrroger le témoin sur sa foi religieuse, abandonnée aujourd'hui (M. Greenleaf, tom. I, p. 488, not. 2), est inadmissible dans nos mœurs, qui repoussent toute recherche de cette nature. Nous supposons , ce qui n'est pas sans exemple , une profession formelle d'athéisme par la personne appelée en justice. D est certain que nos lois n^ont point prévu l'athéisme , pas plus que Selon

* On peut consulter à ce s«û6t la curieuse dissertation de M. Berriat Saint-Prix sur le serment judiciaire. (Rev, de législ,, t. VU, p. 268 et 269.) On y trou^eva des exemples frappants de l'importance attachée au serment par des gens du peuple , qui s« permettaient sans scrupule de fausses décliraUona non assermentées.

528 SERMENT DÉCISOIRE.

n'avait prévu le parricide. En pareil cas, le plaideur ne pournit prêter serment , ni le témoin faire une déposition assermentée , sauf k donner de simples renseignements , comme Tenrant ou le condanmé frappé de dégradation civique. On a proposé de briser ce dernier lien , qui rattache nos gouvernements modernes , non plus k tel on tel culte, mais aui croyances spiritualistes. La commission chargée en Belgique de la réforme des lois de procédure a adopté , k la majorité de quatre voix contre trois , des dispositions autorisant la partie qui rejette tout serment » k se borner k affirmer on k dénier les faits. Chez nous , la section de légidation du Conseil d'État, chargée par le dernier gouvernement d'examiner le projet de réforme du Code de procédure , a au contraire maintenu le serment, l'existence de la société ne pouvant pas se concevoir sans la croyance aux vérités fondamentales de Tordre moral. (Voy. sur ce point l'article de M. Migneret, ancien conseiller d'Élat, Revue critique de tégitUaim, nouv. sér., 1. 1, p. 668.) Plusieurs États de l'Amérique du Nord ont été jusqu'k reconnaître le droit de professer l'athéisme. Les statuts récents de ces États (Michigan , stat de 1846, chap. cii, § 96^ Maine, stat. 1847, chap. xxxiv-, Wisconsin, const., art. 1, § 18^ Missouri, stat. rev. de 1845, chap. ciixxxvi, § 21) déclarent qu'aucun témoin ne doit être écarté k raison de ses opinions reli^euses. Dans d'autres États, il suffit, pour être admis au serment, de croire k l'existence d'un Être suprême (Connecticut, stat. rev. de 1849, Ut. I, § 140^ New-Hampshire, stat. rev. de 1842, chap. cLxxxviii, § 9). D'autres (Nev?-York , stat. rev., vol. II, p. 505-, Missouri, stat. rev. de 1835, p. 419) exigent la croyance en un Dieu qui punit le parjure. Enfin , sous l'empire de cette dernière législation , on se demande s'il est nécessaire de croire k la punition du parjure dans l'antre monde, ou seulement sur la terre. Chez nous, bien que le

SERMENT DÉCI80IRE. 529

serment soit basé sur la foi implicite îi une autre vie , on ne saurait exiger des plaideurs ou des témoins rien au delk de ce que suppose la formule légale, c'est-k-dire de lacroyaince en Dieu , qui est supposée , par cela seul qu'elle n'est pas formellement déniée.

42S. Vappel à la conscience du plaideur ne sera que plus efficace , si on s'attache aux formes du culte qu'il professe. Dwm Pius, dit Ulpien (L. 8, § 1, D., De jvr^ .\ jure" jurandot quod propria mperstitionejuratum est, standumrescrip"

sit. Aussi a-t-on reconnu , et ce point est aujourd'hui hors de doute , que le serment prêté volontairement suivant de& formes plus solennelles et plus compliquées peut par&itement remfiiacer le serment ordinaire. Mais quand un plaideur demande k prêter serment en la forme commune, peut-on l'astreindre k recourir aux solennités religieuses de son culte? La question s'est élevée dans la pratique en ce qui concerne les juifs. Dans l'ancienne jurisprudence, et DOtanmient en vertu des lettres patentes du 10 juillet 1784, les juifs d'Alsace étaient astreints k prêter serment suivant un rit spécial établi parle Talmud : ce qui pouvait alors être considéré peureux comme un avantage, puisque la formule ordinaire obligeait k se découvrir et k lever la main devant l'image du Christ. De 1791 k 1805, les juifs furent soumis au droit commun quant k leurs affirmations devant les tribunaux. De 1805 k 1808, en vertu de décrets impériaux, motivés par de graves accusations d'usure, les israélites d'Alsace furent soumis k un régime exceptionnel. Aussi une lettre du ministre de la justice avait-elle ordonné de nouveau la prestation du serment mare judaîco. Pour soutenir que cette prestation doit être imposée aux juifs, même depuis qu'ils ont été soumis au droit commun , on a fait observer que des esprits accoutumés k un appareil imposant pouvaient attacher peu d'importance k une affirmation conçue dans des

530 SERMENT BÉGISOIRE.

formes extrêmement simples ' . Mais une décision rendue par les grands rabbins en 1844 répond k cette objection en déclarant le juif lié par la formule ordinaire : Je le jure; et d'ailleurs le rit solennel emprunté au Taimnd et usité chez les juifs d'Alsace n'est pas applicable aux juifs du rit portugais, qui ne reconnaissent point Tautorité du Talmud. U eût donc fallu distinguer entre les juifs du rit allemand et les juifs portugais! Aussi les Cours du Midi ont-elles toujours repoussé la prestation du l^erment morejudaïco. EnGa la Cour de cassation (3 mars 1846^ Rej., 16 juin 1869) a décidé in terminis qu'on ne doit astreindre personne k jurer suivant un mode dont il n*est fait aucune mention dans nos lois. En écartant toutes les formes spéciales^ qui supposaient la croyance à tel ou tel culte , comme le serment prêté sur la Bible, le législateur a manifesté l'intention d'établir une règle commune à tous les hommes qui croient à la Divinité, de quelque manière qu'ils l'adorent. Supposer que cette règle ne convient pas en ce qui touche tel ou tel plaideur, ce n'est plus appliquer la loi, c'est la refaire. Toutefois les sectaires, tels que les quakers^ qui regardent le serment comme illicite , seront admis, comme ils le sont aujourd'hui généralement en Europe*, à affirmer en leur &me et conscience. (Rej. 28 mars 1810.) Cette solution n'est pas en opposition avec la précédente. Car autre <^hose est d'interdire

* Cette considération n^est peat-étre pas sans force pour les juifs algérienSi moins éclairés que les juifs français : aussi la Cour d^Alger a-t-alle naiiiteno à leur égard les formes usitées dans le pays avant la conquête (arr. du 18 juin 1845); et le gouvernement a suivi la même marche, quant au serment des jugBs et des membres des consistoires. (Arrêté dn 2 septembre 18S5; ord. dtt 9 novembre 1845.) En Autriche , la loi du % mai 1868, qui établit un mode uniforme de serment , fait encore exception pour les israéUtas.

a GuiUaome m (stat. 7 et 8, cliap. $:) a admis raffirmatioo des quaken devant les cours de justice anglaise, mais eu faisant exception pour le témoigaage en matière criminelle.

SERMENT DÉGISOIRE. 531

à une personne Tusage de la formule légale , lorsqu'elle en requiert Tapplication , autre chose est d'y suppléer par des équivalents , lorsqu'il faudrait violenter les consciences pour en exiger l'emploi.

Tout ce que nous venons de dire de la formule du serment s'applique également au serment supplétoire , k celui que prêtent les témoins , les jurés , etc.

s 3. BFFBT BB LA. FBBSTATIOH.

SomunuB. — 423. Solution du litige. — 423. Indivisibilité du sennent. — 425. Quand le serment peut être tenu comme prêté. — 326. Défense de revenir sur la prestation de serment. — 427. Le parjure peul-U être prouvé par témoins devant la Juridictiou erlminelle f

423. Le serment une fois prêté , en supposant valable la transaction k laquelle il se rattache, termine irrévocablement la contestation. L'effet du serment, comme celui de Taveu , k l'égard des tiers, par exemple dans les rapports du débiteur et de la caution , des cocréanciers , des codébiteurs solidaires entre eux (G. civil, art. 136S), rentre dans la théorie plus générale de l'effet des jugements k l'égard des tiers. Nous poserons les principes les plus importants sur ce point, quand nous serons arrivé au siège de la matière, Il la présomption qu'entraîne l'autorité de la chose jugée.

Au surplus, si la délation du serment extrajudiciaire n'a rien d'obligatoire, il n'en est pas de même de sa prestation, lorsqu'elle a eu lieu volontairement. Le serment ainsi prêté par une partie capable a tous les effets d'un véritable ser«ment décisoire, puisqu'il y a eu transaction proposée et consentie.

424. Le serment est indivisible, comme l'aveu, ainsi que l'a décidé un arrêt de cassation du 18 janvier 1813. Il faudra donc appliquer k la déclaration assermentée ce que nom avons dit de l'aveu ordinaire. Seulement, la question d'indivisibilité s'élèvera plus rarement en ce qui touche le ser-

53S SEBMENT DÉGISOIRE.

ment, qui est habituellement déféré sur un fait unique. Ce qui n'est pas douteux, c'est que la prestation incomplète n'aurait aucun effet (Rej., 8 mars 1852.)

425. On considère quelquefois, dans la pratique , suivant le système admis en Autriche (Cod. de proc. de 178â, § 297), comme ayant prêté serment celui qui a été prévenu par la mort ou par quelque accident, lorsqu'il était sur le point de le prêter. (Douai, 26 mai 1814-, Aix, 13 août 1829.) Cette décision n'est pas rigoureusement exacte. La loi dit bien que la partie qui a déféré le serment ne peut plus se rétracter, lorsque l'adversaire a déclaré qu'il était prêt à jurer* (C. civil, art. 1363)*, mais il ne s'ensuit pas que le serment soit par cela seul censé prêté. Est-il bien certain que la partie , qui , dans le premier moment, ne reculait pas devant le parjure , n'eût pas été arrêtée par sa conscience au moment décisif? Jusjurandum , dit Dumoulin (sur la loi 3, Cod., Dejurej,)^ ajudice detatum defuncto, sed nondum prœtHtum ab illo, non potest objici per defuncti heredem. Il faut donc reconnaître (Caen , 20 janvier 1846) que la condition n'est point accomplie-, tout ce que l'on doit admettre, c'est que, si la prestation du serment n'a été refardée que par les manœuvres de l'adversaire, on le supposera intervenu. (Ibid.^ art. 1178.)

426. Il a été reconnu de tout temps qu'on n^est point recevable, en principe, à prouver la fausseté du serment prêté : Non illud quœrilur an pecunia debeatur, sed anjuraverit. (Instit., § H, De aaion,) Cependant Justinien, tranchant une question controversée, voulut, du moins en matière de legs et de fidéicommis, que, si le parjure était démontré, il ne proGlàt pas k celui qui s'en était rendu coupable. (L. ult. , Cod. 5 De reb, cred. et jurej,) Aucune exception de

^ Sans cette acceptation, le jugement, même fixant un jour pour la prèsation du serment, ne lierait point la partie qui Ta déféré. (Paris, 25mai iS54.)

SERMENT DÉGISOIRE. 533

cette nature ne se trouve reproduite par le Code civil , qui exclut d^une matiière générale (art. 1363) la faculté d'attaquer le serment. Mais certains auteurs, tout en convenant que le débat ne peut plus être renouvelé devant la même juridiction, pensent quMl n'est pas interdit de se porter partie civile au criminel , si le parjure est poursuivi par le ministère public. Cette opinion ne nous parait pas fondée *, car , lors de la discussion du Code pénal , il fut question précisément du danger de cette intervention de la partie, au mépris de la foi de la transaction , et on argumenta de ce danger pour demander la suppression de la disposition pénale portée contre le parjure \ (C. pén., art. 366.) Mais la réponse à l'objection fut précisément qu'il ne s'agissait point de déroger aux règles du Code civil : « Cette dispo- « sition », dit l'exposé des motifs au Corps législatif, a ne (( saurait détruire ou changer l'article 1363 du Code Napo- A léon , qui porte que , lorsque le serment déféré ou référé c< aura été fait, l'adversaire n'est pas recevable k en prouver « la fausseté... Tel n'est pas et ne saurait être le but et le ce sens de la disposition qui vous est proposée ^ elle n'ouvre a aucune nouvelle action au condamné ^ le Code Napoléon « a irrévocablement réglé tout ce qui était relatif aux « intérêts privés et à *la partie civile -, c'est le ministère (c public qui pourra, dans le seul intérêt de la société, pour- « suivre le parjure. » En présence d'une déclaration aussi formelle, il est difficile de ne pas reconnaître que l'article 1363 domine toutes les juridictions % et qu'on n'a

< La peine du parjure a beaucoup Tarie. A Rome, il a été tantôt impuni, tantôt puni du bannissement, du fouet, ou du moins de llnfamie. Suivant les Capitnlalres, la peine consistait dans ta perte de la main droite ; dans notre ancienne jurisprudence , elle était arbitraire , c^était le plus souvent une amende. La législation intermédiaire rayait laissé impuni. Enfin , à la dégradation civique, dont il avait été frappé en 1810, la loi du 18 mars 1 863 a substitué des peines correctionnelles.

> Dans la procédure autricbienne (Cod. de proc. de 1782, §§ 299 et 300),

534 SERMENT DÉCISOIRE.

voulu laisser aucun moyen direct ou indirect de revenir sur le serment offert k l'adversaire, (Rej., 7 mai 1843.)

427, On se demande toutefois si le ministère public, seul recevable, d'après l'intention du législateur, à poursuivre le parjure devant la Cour d'assises , pourra prouver la fausseté du serment , en établissant par tous les moyens possibles que l'allégation appuyée par ce serment était mensongère ) lors même qu'il s'agirait d'une valeur de plus de cent cinquante francs. Pour soutenir la négative, on se fonde sur ce principe, aujourd'hui constant en jurisprudence, et qui nous a paru parfaitement exact, que les règles sur la preuve, telles qu'elles sont posées par le Gode civil, sont applicables ï toutes les juridictions. Dès lors, a-t-on dit, une créance supérieure au taux légal , qui n'est prouvée que par témoins, n'est pas légalement prouvée. Le ministère public ne saurait établir le parjure k l'aide de preuves réputées insuffisantes. Ces considérations seraient décisives, si l'action du ministère public devait ici , comme en toute autre matière, avoir de l'influence sur les intérêts civils. Et c'était dans cette pensée que la commission du Corps législatif demandait la suppression de l'article 366 du Code pénal , comme offrant k la partie civile un moyen indirect d'éluder les lois sur la preuve testimoniale. Mais on a répondu k cette objection , ainsi qu'à celle tirée de l'article i 363 du Code civil , en faisant remarquer que l'action est attribuée exclusivement au ministère public. « On ne saurait non plus )i» dit l'exposé des motifs, « abuser de cette disposition, pour <c éluder l'article 1341 du Gode Napoléon, qui prohibe toute <c preuve par témoins de toutes choses excédant la somme ce ou valeur de cent cinquante francs , pour faire recevmr k

U partia «lui «Uègue le parjuie transmet ses moyms de |ireuTe an ji^ gâ» minel, lequel poQreuit d'offioe. Si le paijiire est étabU, le eo«fAbie eii condamné à la restitution et aux domiMges et intérAta* aussi biMi %%% la peine légale.

SERMENT DÉCISOIRE. 53K

« l'appui d^une accnsation criminelle une preuve irreceyable « devant les tribunaux civils, et faire ainsi revivre, sous une <c autre forme, une action justement éteinte ou prescrite... « C'est le ministère public qui pourra, dans le seul intérêt c( de la société, poursuivre le parjure : celui qui aura fait un a faux serment, pour s'affranchir d'une dette contractée, a mais dont la preuite n'aurait pas été présentée au admUe <( devant les tribunaux civils, ne jouira pas en paix du fruit « de son imposture ^ elle sera dévoilée au grand jour de la « justice criminelle. » Il semble résulter bien clairement de ces paroles qu'on n'a vu d'inconvénient k laisser toute latitude k la preuve du parjure qu'en tant qu'il s'agirait de la partie civile , mais qu'une fois la partie civile mise hors de cause , il n'y a plus de motifs suffisants pour astreindre le ministère public k tel mode de justification-, car l'exposé prévoit même le cas où la preuve n'aurait pas été admise devant les tribunaux civils , ce qui fait allusion aux prohibitions légales, et veut que même alors le parjure ne demeure pas impuni. Cette doctrine se conçoit, du reste, dans la position tout exceptionnelle où l'on se trouve placé ici. En effet, l'un des principaux motifs des restrictions apportées à l'emploi de la preuve testimoniale, le danger de la corrup^ tien des témoins , disparaît complètement dans une affaire où l'action publique est seule en jeu. Reste l'incertitude de la preuve testimoniale ; mais cette incertitude existe également dans les circonstances où la nécessité oblige k admettre cette preuve. N'y a-t-il pas d'ailleurs pour le ministère public impossibilité morale de se procurer un commencement de preuve par écrit , dans un procès où il n'y a pas de partie civile ? La Cour de cassation s'était d'abord prononcée contre l'admission de la preuve testimoniale -, puis elle est revenue sur su première jurisprudence par un arrêt de rejet du 21 août 4834-, en dernier lieu, elle a décidé, par plusieurs

536 SERMENT DÉCISOIRE.

arrêts de cassation, k partir du 16 août 1844, que lorsqu'il s*agit d'une stipulation contractuelle dont l'objet excède la valeur de cent cinquante francs, le ministère public ne peut poursuivre le parjure, s'il n'a au moins un commencement de preuve par écrit de cette stipulation. La Cour s'est fondée sur cette doctrine « qu'à l'égard des faits civils , la loi qui « détermine le genre de preuve qui peut être admis étend « son empire sur la procédure criminelle comme sur la pron cédure civile \ qu'elle doit être respectée et observée par a les juges criminels, même dans le cas où, le fait régi par « la loi civile se liant par des rapports nécessaires et absolus « au fait puni par la loi criminelle, la preuve du fait criminel a ne peut être établie que par celle du fait civil , et doit en tt être la conséquence, i» Cette doctrine est celle que nous avons toujours professée en théorie générale , et c'est une grave erreur que de soutenir avec la Cour de Limoges (dans les considérants de l'arrêt contre lequel le pourvoi a été rejeté en 1834) « que la loi a tracé pour la formation des preuves « en matière civile et en matière criminelle des règles dis- « tinctes qu'il importe de ne pas confondre. » Mais, en adhérant avec la conviction la plus entière au système général de la Cour de cassation, nous croyons qu'elle va peutêtre trop loin en refusant de s'en écarter dans une hypothèse tout exceptionnelle , où il n'y a plus de motifs de suspicion à invoquer , puisque les intérêts civils ne sauraient , directement ou indirectement, bénéficier de la décision rendue par les juges criminels.

s 4. ABPDt ]»E rftftTBR OU ]»B KÉfAbSB LE 8EBHBHT.

SOMMAiRK. ~ 428. Cis OÙ le Serment ne peat être référé. — 429. Obligation de le prêter on de le référer. En Aotriche , preuve pro exoneranda eonseientia. — 430. Capacité re<inise poar l'aveu tacite.

428. Celui k qui le serment est déféré a le choix , ou de le prêter, ou de le référer k l'autre partie, qui ne peut se

SERMENT DÉCI80IBE. 537

plaindre de se trouver dans la position où elle voulait mettre son adversaire. Mais, de même qu'on ne peut déférer le serment sur un fait qui n'est pas personnel k la partie qui le défère, il n'est pas permis k cette partie de le référer, quand le fait dont il s'agit lui est purement personnel. (G. civ., art. 1362.) Ainsi, le successible poursuivi par un créancier pour détournement d'effets de la succession, et k qui celui-ci déférerait le serment, ne serait pas reçu k le référer. Cette exception k la faculté générale Ae référer le serment n'est pas la seule. Lorsque la partie interpellée de jurer est un incapable, tel qu'un mineur, qui peut faire sa condition meilleure , mais non l'empirer , cet incapable peut bien prêter lui-même le serment, qui tend k le libérer ; mais il ne Jui est point permis de le référer, ce qui compromettrait singulièrement ses intérêts.

Quant au serment extrajudiciaire , nous avons vu que la délation de ce serment n'a rien d'obligatoire ^ il est évident qu'il doit en être de même du serment référé eilrajudiciairement. Si ce serment est prêté, il en résultera une transaction, mais on ne pourra être condamné pour avoir refusé de le prêter.

429. Quand le serment est déféré en justice et a une personne capable, si elle refuse de le prêter ou de le ré férer, il y a de sa part aveu tacite -, elle doit succomber dans sa demande ou dans sa défense. (C. civ. , art. 1361.) Jfantfettœ turpUudinis et confesmnis est, nolie necjurare, necjusju^ randum referre. (Paul., L. 38, D., Dejur^.) Il y a cependant des personnes doât la conscience répugne au gain du procès par un moyen aussi facile *, se probare malle quœ affirmet, dit Quintilien (Tnst. orat.^ liv. V, chap. vi), qmm dubium cuiquam relinquere an p^eraverii. Le Gode de procédure d'Autriche (§ 266) autorise ces personnes k faire la preuve directe de leur droit pro exoneranda conscientia; mais, si elles ne réus-

838 SERMENT DÉG1S0IRE.

sissent point à faire cette preuye , elles perdent le droit de prêter le serment ou de le référer. Notre législateur n'est point entré dans ces distinctions délicates.

430. Il est bien entendu cependant que l'aveu tacite n'est admissible que Ik où l'aveu exprès peut l'être. Ainsi, l'incapable ne pourra pas plus se nuire en gardant le silence qu'en déférant ou en référant le serment. De même, le silence d'un coobligé ne pourra compromettre les autres obligés qu'autant qu'il aurait mandat exprès ou tacite de les représenter. Il faut se référer ici aux principes que nous établirons plus tard sur l'autorité de la cbose jugée.

DEUXIÈME SECTION

REJET DU SERMENT DÉGISOmE EN MATIÈRE CRIMINELLE. SoiDUiRE. — 4SI . Emploi de ce seraient dans l'antiquité.

431. Si le serment décisoire suppose une transaction, ce serment n'est dès lors admissible, ainsi que nous l'avons reconnu , que dans les matières sur lesquelles il est permis aux parties de transiger. On ne peut donc en concevoir remploi au criminel que sous l'empire des législations qui laissent Taccusation entre les mains des particuliers. Dans l'antiquité , où ce système était en pleine vigueur , le serment parait, en effet, avoir été souvent employé pour décider du résultat d'un procès criminel. A Athènes, les plaidoiries de Démosthènes offrent plus d'un exemple de cette pratique, qui parait si singulière dans nos mœurs ^ A Rome, Quintilien, qui s'occupe presque exclusivement dans ses Instiiutes oratoires des affaires criminelles, présente la déla-

* C'est ainsi que Porateur athénien déclare , dans un de ses plaidoyers (in Aphob., m y $ 16), qu'il avait offert de s'en rapporter au sermont que Paccnsé prêterait sur la tète de sa fille, mais que celui-ci n'a touIu ni prêter ni référer le serment.

SERMENT DÉGISOIRE. 539

tion da serment (L. Y, chap. vi) comme une mesure dangereuse et réprouvée par les vieux praticiens : Nobis adolescentibus seniores ifi agendo facti prœcipere solebant, neunquam jusjurandum deferremuê ; mais, par cela même qu'il avertit d*en user avec une extrême sobriété , il est facile de voir qu'il la considère comibe parfaitement admissible.

Chez les modernes, remploi du serment décisoire au crimipel parait avoir été promptement abandonné. D'abord, partout où le système inquisitorial a prévalu, la faculté de transiger sur les accusations, faculté sur laquelle repose la délation de ce serment, a été abolie. Et même dans les pays qui , comme l'Angleterre , ont conservé le système des accusations privées, on n'admet guère dans la pratique cette con-^ séquence extrême, devant laquelle l'antiquité n'avait pas reculé. On n'y voit plus , comme à Athènes et à Rome , l'accasateur et l'accusé se provoquer respectivement au serment. Le bon sens du jury se refuse à faire dépendre d'un mode de preuve aussi dangereux le sort d'une accusation capitale. Dans la procédure allemande , « quoique plusieurs voix » , dit M. Mittermaier (chap, 56), « se soient élevées pour (( l'admissibilité du serment au procès d'accusation, il a été <c reconnu de bonne heure que c'est Ik un acte de procédure c antipathique à tout procès criminel : la délation du ser* « ment suppose une sorte de pacte, et il ne peut y avoir pacte « que Ik où , au regard de l'objet en litige , le désistement « serait admis. » (Voy. n"" 99.) On peut donc considérer le serment décisoire comme ayant complètement disparu chez les peuples modernes en matière criminelle.