LIVRE DEUXIÈME

PREUVES PRÉCONSTITUÉES

(Oënéraleineiit é«rita»}.

SonunuE. -- 484. Utilité des preoves prëcoDStitnées. — 483. Distinction de la preore préconstitoèe et de la preuve littérale. — 488. Confusion qn'entratnent les diters sens des mots acte et titre. ~ 484. Division de la matière : acte anthentiqne, Kle privé, registres des marchands. ~ 488. Preave littérale an second degré : copies, actes récognitifs.

4tfl. Nous avoDS reconnu qu'il devient nécessaire , dans un état de civilisation avancée, d'établir à l'avance certaines preuves , faciles 2i conserver, que Ton puisse retrouver ultérieurement, lorsque le besoin viendra k s'en faire sentir. Sur quelle base reposeraient la foi des contrats et la stabilité des propriétés S si, pour constater les droits les plus importants , on n'avait d'autre ressource que les souvenirs des tiers ou les déclarations des parties intéressées? Nous avons déjk vu , en nous occupant de la preuve par témoins, que y plus les rapports sociaux se sont compliqués , plus on a

* H 0118 «TODS en Tue snrtout la propriété des immeubles et oeUe des meubles incoiporels; car pour les meubles corporels (O. civ., art. 2279), la forée attribuée à la possession rend beaucoup moins utile la production d'un titre.

2 PREUVES PRÉGONSriTUÉES.

reconnu Tutilité de preuves qui échappent h ces chances de corruption , d'erreur ou de mortalité qui rendent si dangereux l'emploi de la preuve testimoniale. L'utilité des preuves ^reconstituées n'est contestée par personne. Un seul point peut donner lieu k controverse. L'usage de ces preuves doit-il rester facultatif, ou bien peut-il être imposé aux parties? Depuis trois siècles, c'est k ce dernier système que s'est attachée la législation française , mue surtout parle désir de prévenir les procès (n** ISl). Aujourd'hui que ce système est entré dans nos mœurs \ il est difficile qu'il puisse donner lieu k des surprises, si ce n'est dans des cas exceptionnels. Mais peot-on mettre en balance le danger de fraudes accidentelles avec l'avantage général d'empêcher une foule de contestations , ou du moins de donner au juge une base fixe de décision, toutes les fois que la chose est possible?

C'est là, du reste, une idée bien ancienne, puisqu'en Egypte, an témoignage de Diodore de Sicile (liv. I, § 79), une UÂ de BoccbcMris voulait que le prêteur exigeât une reconnaissance par écrit de la somme prêtée , et qu'autrement le prétendu débiteur en fût cru sur son serment.

482. La preuve préconstituée se confond d'ordinaire avec la preuve littérale. Gela tient k ce que , de temps immémorial, on a employé l'écriture pour perpétuer le souvenir des événements juridiques^ comme de tous les autres faits dont on désire conserver la trace dans un intérêt public ou privé. Mais fl peut y avoir preuve préconstituée sans écriture, pourvu que l'on use de signes auxquels on attache une idée bien nette v car la signification que l'on donne aux carac-

* Dans la discussion qui eut lieu à PAssemblée législatiye, en isSl , sur VMUtnpéàOBi et Pavtkle 1781 ds CoAe dvift (n* 4)6), «nel^iics objections f araoït fintea ùOBXm le système de mm lois sur te preuve teetÊmoniale ; mais elke» mé paiaiascnt fm vrm lût impresiioB md la grande minorité des

esprits. {Moniteur du 10 mai 1851.)

PllEtTfiS PRÉCONSTlTtÉKS. 3

tèfes écrits n'est, après totit, que Teffet d'une convention, et rien n'empêche dans la nature des choses que nous n'adoptions d'autres signes pour exprimer nos idées. Sans parler des hiéroglyphes , qui paraissent avoir été l'enfonce de récriture , on sait que les Péruviens employaient , pour constater les faits les plus importants , des quipos , cordons de différentes couleurs, qu'ils nouaient de différentes manières. Chaqne conlenr, chaque nœud avait une valenr particulière. C'était là évidemment tine prettve préconstitnée. Les taitUi, qui sont encore consacrées par le Code civil, sont un procédé tout k fait analogue; au fond, l'écriture n^étant que Fexpression de nos idées par certains signes , on peut faire rentrer ce procédé dans l'expression générale d'écriture. Mais , k part cette concession faite h d'anciens usages , nos lois exigent l'emploi de l'écriture proprement dite , toutes les fois qu'on veut s'assurer une preuve k l'avance *, et en ce sens il est vrai généralement chez nous , comme chez tous les peuples civilisés, que la preuve préconstituée se confond avec la preuve littérale. Il est hien entendu, cependant, que tout écrit ne constitue pas une preuve littérale dans le sens légal de ce mot. Pour avoir cette autorité , il faut qu'il réunisse certains caractères , en l'absence desquels il dégénère en une simple note , qui peut tout au plus devenir une présomption contre celui quien est l'auteur, mais qui n'a jamais contre lui la force d'une preuve régulière. Il y a alors ce que Bentham appelle une preuve par écriture camelle, au lieu d'une preuve précorutUuée. C'est ainsi que des lettres missives, si on les suppose produites en justice avec le consentement du tiers k qui elles sont adressées, constituent seulement un élément de conviction, que le juge a un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou pour repousser, suivant les circonstances , ainsi que nous le verrons quand nous

traiterons spécialement des écrits privés.

A PREUVES PRÉGOMSTITUÉES.

483. Il n'y a malheureusement pas , dans notre langue , d'expression spéciale pour désigoer les écrits revêtus de certaines formes, qui servent k constater telle ou telle convention, tel ou tel fait. Le mot latin instrummtum , qui rendait fort heureusement cette idée, ne se retrouve chez nous que dans le verbe instrumefUer, relatif aux fonctions des notaires, et dans Tadjectif instrumentaire, appliqué aux témoins qui les assistent. Il est vrai que Boileau (sat. x) emploie instrument dans le sens dû mot latin instrumentum :

Et déjà le notaire a, d'un style énergique, Griffonné de ton joug Yinstrument authentique.

Mais le mot a trop vieilli aujourd'hui dans cette acception, pour qu'il soit possible d'en faire usage. On est donc obligé d'employer avec la loi des expressions qui sont également usitées dans un autre sens. Ainsi , le mot acte désigne k la fois ce qui s'est passé, quod actum est, et l'écrit rédigé pour constater ce qui s'est passé. Le même mot titre ^ désigne k la fois la cause en vertu de laquelle je possède un bien, telle qu'une vente ou une donation, et l'écrit destiné k constater l'existence de cette cause. De Ik , de fréquentes équivoques. Car en droit, comme en métaphysique, bien des controverses ne roulent que sur des disputes de mots. Ces équivoques n'ont pas lieu seulement dans les écoles, où elles ne sauraient avoir de bien graves conséquences-, elles se sont reproduites dans la pratique judiciaire et jusque dans la rédaction des lois.

Un notaire avait dressé Vacte qui constatait, en faveur d'une personne interposée, la cession d'une créance, dont il était lui-même le véritable cessionnaire. On provoqua contre

' L*expres8ion de titre s'applique plus spécialement aux actes authentiques. C'est ainsi que le Gode civil intitule les deux premiers paragraphes de la section de la preuve tittérale : Du titre authentique, et De l'acte ious seing privé.

PREUVES PRÉC0NST1TDÉE8. O

lui l'application de Tarticle 175 du Gode pénal, lequel prononce des peines assez graves contre l'officier public qui s'intéresse dans les actes, entreprises, adjudications, dont il aurait, au temps de Vacte, en tout ou en partie, l'administration ou la surveillance. Eh bien , les poursuites du ministère public, ainsi qne l'a décidé, après une longue procédure, la Cour de cassation, le 18 avril 1817, ne reposaient évidemment que sur une équivoque. Vacte dont le notaire avait l'administration, la surveillance, c'était l'acte écrit, Vinstnimentvm : Vacte dans lequel il avait pris intérêt, c'était id quod actum erat, la cession, dont il n'avait nullement la siirveillance , puisque le cédant était lui-même présent pour veiller à ses intérêts. II y avait, dans l'espèce, deux opérations bien distinctes, quoique simultanées : l'une, la cession elle-même faite au profit du notaire, parfaitement licite, dès que le droit n'était pas litigieux'-, l'autre, la rédaction de l'acte constatant la cession , cédaction que le notaire intéressé dans la cession n'avait pu faire lui-même sans commettre une nullité. (Loi du 25 ventôse an XI, art. 8 et 68.) Mais cette nullité de l'acte qui devait faire preuve de la cession, ne pouvait la rendre illicite après coup, ni surtout placer l'officier public sous le coup de dispositions pénales destinées à atteindre des prévarications bien autrement graves qu'une simple contravention disciplinaire. On voit que les poursuites portaient complètement k faux *.

* Eût-il été litigieux, ce qui ne parait pas ayoir été allégué dans Tespèce, Q y aurait eu nullité de la cession , si le droit était de la compétence du tribunal dans le ressort duquel le notaire exerçait ses fonctions (G. cit., art. 1 597) : mais les poursuites n^auraient pas été pour cela mieux fondées, pioiaque le Code pénal ne frappe d'aucune peine la cession illicite de créances litigieuses.

^ L'article 213 du Code pénal napoliiain, en prononçant des peines analogues contre l'officier public dans la même hypothèse , a fait cesser Péqaiyoque , par la suppression du mot acte : il mentionne spécialement les opérations (aggiudicazioni , appalti o aw/minUtrazUmi) dont l'officier arait la direction ou la surveillance.

6 PlUBDVEg PRÉGONSTlTUÉEft.

Nous trouYons dans la loi elle^-même cette coofusion déplorable entre le lait et la preuve du fait, a Les servitudes f( continues et apparentes », dit l'article 690 du Code civil, (( s'acquièrent par titre ou par la possession de trente ans. » Si par titre il fallait entendre dans cet article le mode d'acquisition de la servitude au fond , la prescription serait un titre tout aussi bien qu'une donation ou une vente, puisque c'est également une manière d'acquérir. En opposant le titre ^ la prescription, le Code a eu en vue l'acte écrit, qui sert habituellement à constater l'aliénation volontaire de la servitude, par opposition à la possession trentenaire, base de la prescription, qui se prouve par témoins. Mais alors la ré* daction est aussi vicieuse qu'inexacte : vicieuse , puisque ce n'est point par le titre, mstnmentum, que l'on acquiert, mais par le mode de constitution, que prouve ce titre ^ inexacte, en'ce que les actes écrits ne sont pas le seul moyen d'établir Texistence de la servitude, qui peut fort bien être constatée par l'aveu, par le serment, et par la preuve testimoniale même, si la valeur ne dépasse pas cent cinquante francs, ou s'il y a commencement de preuve par écrit. (Rej. , 16 décembre 1863, ) Tout cela vient d'une confusion, fréquente dans la pratique, mais qu'on ne devrait point retrouver dans la loi, entre le mode de constitution, qui sert de titre, au fond, à la servitude, et le titre écrit, destiné à perpétuer la mémoire de cette constitution ^ Il en est de même du mot œu, qui, dans l'article 778 du même Code, relatif a celui qui prend la qualité d'héritier dans un acu, ou qui fait acte d'héritier, signifie successivement Vinstrumentum, et id quod actim eet. Les sages observations de l'école de Condillac,

^ C'est en tombant dans la même confusion que certains auteurs exigent un écrit pour établir le juste titre, à l'appui de la prescription de dix ou ▼Ingt ans, comme si lion deyait entendre par Juste titre antre chose qu'une juste cause de possession , sauf à prouTor par les Toies ordinaires l'exittence de cette cause.

PBSUYB8 PEÉGONSTlTOiBft. 7

dont nous répudions d'ailleurs les tendances sensualistes, sur l'utilité d'une langue bien faite dans les sciences, reçoi* Tent ici parfaitement leur application. Malheureusement il ne Dous est pas donné de réformer la langue du droit. Nous emploierons donc avec la loi les mots usités, en nous tenant seulement en garde contre les équivoques de la nature de celles que nous venons de signaler.

454. Les preuves préconstituées ne sont que l'expression du témoignage de l'homme, revêtu de certaines formes. Nous avons vu que le témoignage peut émaner de tiers étrangers au litige , du défendeur, ou du demandeur même. La circonstance que le témoignage intervient ici au moment de l'opération légale qu'il atteste, au lieu d'être provoqué après coup , n'empêche pas qu'il n'émane toujours de l'une de ces trois sources. La division de ce livre sera donc la même que celle du livre précédent. Nous trouverons dans l'acte authentique le témoignage préconstitué de tiers désintéressés-, dans l'acte sous seing privé, auquel nous rattacherons les tailles, le témoignage préconstitué du défen-> deur; enfin celui du demandeur même, dans les registres des marchands. La force dé ces trois modes de preuves suit une progression décroissante. Le témoignage de tiers, consigné dans un acte authentique , bien loin d'être suspect, comme le témoignage oral proprement dit, est la preuve légale par excellence, k raison de la confiance que provoque le caractère de l'officier public de qui il émane. Vient ensuite l'aven consigné dans l'acte sous seing privé , qui , entouré de moins de garanties , se place k un degré inférieur. Enfin les déclarations que font les marchands en leur faveur, dans leurs registres , n'ont nécessairement qu'une foi relative et restreinte.

455. Nous nous occuperons en dernier lieu des copies et des actes récognitifs, c'est-k-dire de la preuve littérale au

8 PREUVES PRÉGONSTITUÉBS.

second degré. Quant aux actes confirmoHfs, c^est mal k propos que le législateur, entraîné par une ressemblance trompeuse entre ces actes et les actes récognitifs , a traité également des premiers sous la rubrique de la preuve. A la vérité, ces deux sortes d'actes ont cela de commun qu'ils tendent à donner force à un droit antérieur, et c'est en ce sens que les interprètes appellent l'acte récognitif lui-même confirmatio. Mais la confirmation qui se trouve dans l'acte récognitif tend seulement à conserver la preuve d'un droit dont la validité n'est pas contestée, tandis que la confirmation proprement dite, celle dont il est question dans les articles 1338 S 1339 et J340 du Code civil, tend k valider au fond une opération entachée de nullité. La place naturelle de cet article eût donc été dans la section 7 du chapitre précédent, section qui traite de l'action en nullité ou en rescision, et non dans celle de la preuve littérale. C'est encore le double sens du mot acte qui a trompé ici le législateur. L'acte confirmatif dont parle le Code, c'est la confirmation au fond, id quod actum est^ tandis qu'il ne devrait être question que de l'acte écrit, instrumentum, destiné à prouver le droit. Pothier n'est pas tombé dans cette confusion. Les actes récognitifs sont les seuls qu'il rattache k la preuve littérale. Nous suivrons son exemple, et nous nous abstiendrons d'empiéter sur la théorie des nullités et des rescisions , qui est tout k fait étrangère k la matière des preuves.

* On peut dire toutefoii que le premier alinéa de l'article 1838, qui exige diverses mentions pour la validité de l'acte confirmatif, rentre dûis la matière des preuves , en tant que ces mentions sont nécessaires pour prouver un consentement sérieux. Mais c'est là la partie la moins importante du sijjet. Les questions délicates « par exemple , l'effet de la confirmation à l'égard des tiers, sont toutes de fond, et dès lors complètement en dehors de notre matière.