ACTE AUTHENTIQUE EN MATIÈRE CIVILE

SomAiRE. — 459. Type de l'acte aathentiqne, acte notarié.

459. Les actes authentiques par excellence , ceux auxquels se réfèrent surtout les dispositions du Code civil , ce sont les actes nolariés , dont nous nous occuperons en pre-

mier lieu. Les développements que nous donnerons sur ces actes nous dispenseront d'entrer dans des détails peu intéressants sur les actes authentiques reçus par d'autres officiers publics , actes qui sont régis au fond par les mêmes principes. Mais nous examinerons k part les questions délicates que soulève la foi des actes de l'état civil.

PREMIÈRE DIVISION

Acns nOTAEliS.

SOMMAïu. — 4«0. Canctère spécial dn notariat français. — 4«l. Tabellions à Borne, insinnation. — 462. TabelUona et notaires dans notre ancien droit. — 463. Constitution actuelle da notariat. — 464. Pays où le notariat a moins d'importance qo*en France. -- 465. Pays 00 le recoars à nn oflicier public est plus fré<iaenuneDt exige. — 466. Division.

460. L'institution d'officiers spéciaux ayant caractère pour donner Tauthenticité aux actes qui constatent les conventions des parties est tellement enracinée dans nos mœurs judiciaires , qu'elle nous semble devoir exister chez tous les peuples civilisés. « Perirei omnis judiciorum vis », dit Chassanée {Catat. gloriœ mundi, liv. IV, consid. 19), a nisi essent notarii, qui acta conscriberent ; periret ipsa « Veritas et fides in contractibus et commerciis. » Et cepen* dant le notariat, tel qu'il est constitué chez nous, n'existait pas à Rome , et aujourd'hui encore nous ne le retrouvons pas en Angleterre et en Autriche \

Cette foi exorbitante donnée aux actes notariés , qui ne permet de les faire tomber que par la voie coûteuse et périlleuse de l'inscription de faux , produit souvent des résultats iniques dans la pratique. Ainsi nous voyons la Cour d'Amiens (28 avril 1859) reconnaître qu'en faisant une vente en qualité d'héritier, par acte authentique, le contractant

1 En Prosse , conformément au droit commun aUemand , les actes reçus par les notaires on par d^autres officiers n^ont pas la même force que nos actes notariés ; ils ne font foi que jusqu'à preuTe contraire. H n'y a de Téritables actes authentiques que ceux qui sont reçus par les membres des tribunaux. (Fœlix, Droit intematUmcU privé, 3« éd., no 228.)

n'avait eu nullement l'intention d'accepter une succession onéreuse, et décider néanmoins que, par la force de l'acte , la qualité d'héritier lui avait été imprimée jusqu'à iuscrip- Uon de faux.

461. Il y avait bien k Rome des tabellions qui, établis M forum, rédigeaient, sur la demande des parties, des écrits constatant leurs conventions. Mais ces écrits, même dans le dernier état du droit , lorsque récriture avait acquis une grande importance, n'avaient point l'autorité qui s'at* tache à nos actes notariés. Il fallait que le tabellion vint lui-même reconnaître l'écriture et en affirmer avec serment la sincérité^ s'il était mort, on appelait les témoins qui avaient assisté k l'acte, et on procédait k une vérification d'écriture. (Voy. Nov, 41, et Nov. 73, ch. vu.) On voit que les actes des tabellions, scripturœ foremes, n'offraient aux parties qu'une garantie extrêmement imparfaite. Ce n'était, en définitive, que la preuve testimoniale appliquée k la confection de l'acte, dont le tabellion et les témoins venaient déposer, comme ils auraient déposé de tout autre fait. Quant aux nouxrii, ce n'étaient pas des officiers ayant mission de recevoir les conventions des parties, c'étaient de simples scribes , ordinairement des esclaves publics , qui écrivaient en abréviation (notis, d'où est venu leur nom) des actes de toute nature. Il y en avait d'attachés aux tabellions, comme aux magistrats. Ils rédigeaient le brouillon , que le tabellion mettait ensuite au net, in mundum. (Voy. Just., L. 17, Cod., Defid. instrum.) C'est de ces notarii que parle Paul dans la loi 40, pr., D. , De te»t. mil. : « Lucius Titt tins miles testamentum scribendum notis dictavit, et a antequam litterispraescriberetur, vita defunctus est. » Cet emploi n'avait pas plus d'importance que n'en a aujourd'hui celui de sténographe.

Dans le dernier état de la législation romaine, on ima-

gina un moyen de suppléer ^ l'authenticité , que les tabellions n'avaient pas mission de conférer. Ce fut Yinrinuaiùm, qui consistait il déposer, entre les mains du magiiter cenmtf k R<Mne et k Constantinople, des magistrats municipaux dans les provinces , les imirumenia dont on voulait mettre la sincérité à l'abri de toute contestation. Ce dépôt que faisaient de l'écrit original les parties intéressées dispensait de toute vérification ultérieure. II ne fallait alors ni tabeOion ni témoins*, Tintervention de l'autorité publique assurait k elle seule la foi de l'acte qui lui était confié, a Superfluum a est », dit Zenon (L. 31 , Ck>d., De donat. ) , « privatum tesce timonium, quum publica monumenta sufficiant. » L'utilité de ces icnpturœ publicœ ' se fit si bien sentir dans les derniers temps , que Justinien ordonna la création d'archives dans toutes les villes où il n'en existait pas encore. (Nov. 15, ch.v,§2.)

462. Au moyen &ge , on distinguait aussi , dans le même sens qu'au Bas-Empire ( voy. Mabillon , De re diplom., liv. III , ch. iv), les notUiœ privatœ et les notitiœ publicœ. Les écritures privées étaient celles qui étaient dressées en présence de témoins, ou même du tabellion, qui chez nous, dans l'origine, n'était, comme k Rome, qu'un témoin jouissant d'un peu plus de crédit. On trouve peu d'actes rédigés devant un tabellion avant le onzième siècle. Les écritures publiques étaient, soit des actes privés insinués aux archives, comme dans le Bas-Empire , soit des actes rédigés en présence du juge ou de l'évêque.

* Justinien (L. 20, Cod., De fid, ifutr.) appeUe sum publiée eonfécta les actes des tabellions. Mais il prend alors le mot publiée dans un sens matériel , pour désigner les rédactions faites au forum. Ce mot , dans son sens technique , Teut dire au nom de l'autorité publique. C'est ainsi que certains jurisconsultes avaient le droit de répondre publiée {% 8 , Inst., De jur. nat. cent, et dv»), c'estpè-dire officiellement. Les actes insinués sont les seuls qui mwA publiée en ce dernier sens.

Ce fat de cette dernière institution que tira son origine le caractère tout particulier qu'a revêtu le notariat dans les temps modernes. Au moyen âge, lorsque les transactions sociales n'étaient pas compliquées, les mêmes notariiy qui minutaient les actes des fonctionnaires laïques ou ecclésiastiques, prirent Thabitude de rédiger également les conventions des parties : ce qui n'était d'abord que l'eiercice même de leur office, puisque le dignitaire, auquel ils étaient attachés, recevait des actes de juridiction gracieuse, mais ce qu'ils firent ensuite , même hors de la présence de ce fonctionnaire ' . « Nous avons pris l'habitude » , dit Loyseau (Offices, liv. II, ch. v, § 50 et suiv.), « d'expédier nos con- « trats hors de la présence du juge^ mais quoi qu'il en soit, (( c'est toujours le juge qui parle en iceux, et y est intitulé, A ainsi qu'aux sentences , et en plusieurs provinces , le style « des contrats porte : que les parties soru comparues devant «c le notaire comme en dtoitou en jugement , et encore en quel- « ques lieux il porte t qu'elles sont jugées et condamnées de leur « consentement , à entretenir tout ce qui est contenu au contrat : « qui est aussi la cause pourquoi les contrats en France ont « exécution parée, ainsi que les sentences... Aussi j'ai re- « marqué soigneusement qu'en toutes les anciennes ordon- « nances jusqu'à celles de Louis XII, les greffiers sont (( appelés communément notaires * , aussi bien que les tabela lions. » L'autorité quasi judiciaire des actes authentiques (voy. aussi sur ce point Pothier , Traité de la procédure civile, part. lY, ch. ii, sect. 2, art. 1) s'explique, on le voit, historiquement , puisque le notariat n'était , dans l'origine ,

* ÂnJouTd^hiii encore, en Eapagoe, lee eserivanos smit à la fois notsires des parties et greffiers des tribananx ; en Russie, e^est un greffier qù rédige les actes relatifs anx immeubles. (Fœlix , loc. cU»)

* Des ordonnances de 1)04 et de 1 ai S parlent, en effet, de notaires établis par le roi , portant les mets sm leurs protocoles et en dâivTant dei expéditions aux parties.

AGTCS NOTARIÉS. 15

qu'une branche du pouvoir judiciaire , que Teiercice de la jnridicUon gracieuse. On retrouve , même sous Louis XIV, des traces bien marquées de cette origine. Ainsi un édit de mars 1673 créa des charges de cùmdUen de Sa Majuté, greffien des conventions, charges qui, par un second édit du mois d'aoât de la même année, furent réunies k celles des notaires do Chàtelet.

Tandis que les scribes des tribunaux se transformaient peu k peu en notaires, les anciens tabellions subsistaient toujours. Mais le notariat proprement dit se rattachait k la justice royale, depuis que Philippe le Long avait déclaré, par une ordonnance de 1319, que les sceaux et écritures {seribaiuê) étaient de son propre domaine. Le tabellionage , au contraire, était devenu une institution municipale. C'est ce qui apparaît bien clairement dans les raisons et wrtieUs envoyés en 1470 par les échevins de la commune de Saint- Diner k ceux de la ville d'Tpres. (Yoy. ce curieux document dans le seeond volume des Olim de M. Beugnot , p. 718.) Ces échevins se plaignent (art. 290) qu'on ne les laisse pas jovàr et user paisiblenient du tabellionaige, beaucoup de bourgeois pnaiant l'habitude défaire passer leurs lettres par-^devant deux notaires royaux. Ainsi , le tabellionage était l'institution locale , et le notariat Tinstitution centrale , qui finit par absorber l'autre.

II arriva , du reste , que le tabellionage se dédoubla luimâne , si on peut s'exprimer ainsi , et donna lieu k la création d'officiers qui prirent également le titre de notaires. Lorsque les affaires se multiplièrent, chaque tabellion un peu accrédité eut besoin d'employer des clercs, qui rédigeaient la première note ou minute des actes, que leur patron mettait ensuite au net , et dont il délivrait des expéditions. « Finalement », dit Loyseau (même ch. v, § 64 et suiv.), « et comme il arrive en toutes conditions, que

<( ceux qui font la besogne s'accroissent et s'augmentent « toujours , même supplantent enfin leurs maîtres qui sont (( négligents, ces clercs, qui avaient vécu sous leurs maîtres « comme domestiques, voyant que leurs charges méri- « talent bien d*étre continuées, après qu'ils étaient mariés « et séparés de demeure d'avec leurs maîtres , se faisaient c( par eux commettre et substituer, tant en présence qu'aba sence. » Ces clercs des tabellions obtinrent donc le droit de rédiger seuls la minute , avec le titre de notaires , le privilège de grossoyer l'acte étant réservé aux tabellions. Un édit de François I'% en 1542, qui établit des notaires Ik où il n'y avait que des tabellions, et réciproquement, sanctionna cet état de choses , en défendant respectivement aux notaires d'empiéter sur la grosse, et aux tabellions d^empiéter sur la minute. Toutefois les notaires du Chàtelet de Paris (décl. du 6 juillet 1543), qui pouvaient instrumenter dans tout le royaume , continuèrent à exercer dans toute sa plénitude la juridiction volontaire, qui leur avait été déléguée de temps immémorial.

L'intérêt d'une bonne discipline et d'une sage répartition des pouvoirs fil cesser, sous Henri II , la confusion qui s'était perpétuée jusqu'alors entre les fonctions de greffier et celles de notaire. Un édit du 4 octobre 1554, renouvelant des règlements antérieurs mal exécutés, défendit aux juges, lieutenants et grefSers , de recevoir k l'avenir aucun contrat volontaire ^ Au contraire , il ne pouvait y avoir qu'avantage et économie à réunir les fonctions de notaire et celles de tabellion : réunion qui fut en efiet opérée par Henri lY en 1597. Le notariat, nom qui prévalut, excepté dans certaines localités rurales, devint alors, comme la plupart des

^ Il a été jugé, en conséquence, qu^un acte de transaction, reçu en 1633 par deux majeurs ou maires, n'ayait point le caractère authentique. (ReJ., 27 janTier 1835.)

autres charges publiques, un office vénal et héréditaire. 463. La loi du 16 octobre 1791 supprima la vénalité et rhérédité, et ordonna que les places de notaire fussent données an concours. Il est douteux que ce mode de nomination, si précieux k tant d'autres égards, fût convenable pour des emplois de cette nature ' . Mais la loi du 35 ventdse an XI , qui nous régit aujourd'hui , est tombée dans l'excès contraire, en n'exigeant plus que des conditions d'aptitude toutes pratiques, c'est-à-dire un certain nombre d'années de stage chez un notaire (art. 37 et 38), sans requérir la justification d'aucunes connaissances théoriques. Cette latitude dans le choix des candidats, qui pouvait se concevoir en l'an XI , lorsque les écoles de droit n'étaient pas encore réorganisées, est devenue une anomalie, aujourd'hui que l'étude de la science du droit est si florissante et si répandue. La justification d'un diplôme serait d'autant plus utile, que la loi du 28 avril 1816 (art. 91) a rétabli indirectement la vénalité pour les offices de notaire , comme pour plusieurs autres : ce qui, en l'absence de toute condition sérieuse de capacité, transforme souvent en pure spéculation l'acquisition de ces offices. Les vices de la loi ont produit les résultats auxquels on devait s'attendre , et les désordres du notariat n'ont que trop fait sentir l'utilité d'une réforme. Une ordonnance du i janvier 1843 a fait un pas dans cette voie, en fortifiant l'action disciplinaire, et en interdisant aux notaires les spéculations qui ont donné lieu à tant de scandales. Mais, lors de la crise de 1848, de nouveaux désastres sont venus affliger le notariat : pour

* Il a été cependant établi à Naples par Particle 55 de la loi sur le notariat. Aujourd'hui le notariat, en Italie, est en Toie de réorganisation sur des bases uniformes. (Voyex sur le notariat dans les divers pays , le Bulletin de la Société de legUlatUm comparée, n»* de février et de mai 1870.)

que la réforme soit complète et efficace , il faut une loi qui augmente les garanties sous le rapport de la capacité. 464. Si rinstitution du notariat, telle que nous la concevons aujourd'hui, n'est pas bien ancienne, elle n'est pas non plus universelle en Europe. En Angleterre , les no-taires , chargés surtout de la rédaction des contrats d'assu^ rance et des protêts, ne donnent l'authenticité auï actes qu'en tant qu'il s'agit de les employer k l'étranger. A l'intérieur, tous les actes doivent être vérifiés en justice par témoins ou par comparaison d'écritures. L'attestation du notaire n'a pas plus de force que n'en avait celle du tabellion dans les premiers temps : ce sont toujours des actes sous seing privé. Mais on prend habituellement pour rédiger ces actes, soumis en Angleterre k des formes très-compliquées, des hommes de loi proprement dits, les attomeyi, qui sont en même temps procureurs : cumul de fonctions qui n'est pas sans danger pour les parties , puisqu'on donne la mission de prévenir les procès aux mêmes officiers qui sont chargés de les diriger. L'absence d'actes authentiques notariés fait d'ailleurs recourir k des moyens analogues k ceux qu'on employait k Rome et au moyen âge. m La sûreté de la possession que Ton tient a d'un acte public », dit Blackstone (liv. II, ch. ixi), a ne a dépend pas seulement de l'acte même, ni du consente- « ment des parties contractantes , mais encore de la sanc- « tion d'une cour de justice , dans les registres de laquelle « l'acte est consigné. » Des actes de cette nature sont reçus par le parlement, et enregistrés sous le nom d'actes privés, par opposition k ceux qui ont un caractère politique. L'organisation judiciaire de T Angleterre présente, sous ce rapport, la plus grande analogie avec celle qui existait au Bas- Empire. Le système anglais est en vigueur dans l'Amérique du Nord. En Danemark également, l'authenticité est incon-

AGTB8 NOTARIÉS. 19

nue, toute convention se prouve par le témoignage de deux personnes.

465. Certains pays, au contraire, ont enchéri sur la législation française, et attaché plus de prix encore k l'authenticité. Ainsi tandis que chez nous , la rédaction notariée est , en général , parement facultative , en Prusse ( voy. Code prussien, part. I, tit. X, art. 6) et dans le canton de Yaud (Code du canton de Yaud, art. 1113), il faut un acte authentique pour la transmission de la propriété immobilière. La législation qui a été le plus avant dans cette voie est le Code italien (art. 1314), qui exige la rédaction par acte public pour toutes les conventions de quelque importance , y compris les baux au-dessus de neuf ans. Peut-être cette exigence n Vt-elle aucun inconvénient eu égard aux habitudes de la population italienne. Mais, chez nous, les parties s'adressent volontairement au notaire dans toutes les occasions graves , et les actes sous seing privé n'interviennent généralement que pour afiaires d'un intérêt modique , et entre personnes capables d'exprimer leur volonté sans avoir recours au style , souvent encore aujourd'hui trop prolixe, du notariat. Il n^y a donc pas lieu à innover en ce sens, pas plus que dans celui de la loi anglaise. (Voyez le If de mai 1870, déjà cité, du Bulletin de la Société de législation comparée. )

An surplus, les principes de la législation française sur le notariat ont été adoptés dans plusieurs États, notamment en (Belgique et dans les Pays-Bas , où une loi spéciale a été rendue sur ce point le 9 juillet 1842 , en Bavière, et tout récemment en Autriche.

466. Nous allons présenter une analyse succincte des principales formes auxquelles sont soumis les actes notariés \ puis nous nous demanderons quelle est la foi de ces actes, et, en général, des actes authentiques.

PREMIEa POINT.

Forme des actes notariée.

SOHMAiRE. — 4S7. DistincUon des solennités intrinsèques et extrinsèqaes. — 468. Division.

467. Notre intentioD n^est point de parcourir ici en détail les nombreuses formalités prescrites aux notaires par la loi du 25 ventôse an XL Nous laisserons de côté les prescriptions réglementaires, dont l'inobservation donne lieu il des peines disciplinaires contre le contrevenant , pour nous attacher aux dispositions substantielles.

Les solennités qui doivent se trouver dans Pacte notarié, pour qu'il puisse produire tous les effets dont il est susceptible, sont de deux sortes : les unes sont intrinsèques, nécessaires pour la foi de l'acte , solenmia probaruia ; les antres sont extrinsèques, nécessaires seulement pour l'exécution , iotemiia completoria. On sent combien il importe de distinguer ces deux natures de solennités ^ autre chose est, en effet, l'absence de foi d^un acte, autre chose est l'absence de force exécutoire. Or, les solennités requises (G. civ., art. 1317) pour que l'acte, reçu par un notaire ou par tout autre officier, fasse foi en justice, sont seulement celles de la première espèce -, car il y a des actes qui ne sont pas destinés à être exécutés , et qui n'en sont pas moins authentiques , bien que revêtus seulement des formes intrinsèques, les certificats de vie , par exemple.

C^est faute d'avoir fait cette distinction fondamentale que certains auteurs ont dénié l'authenticité au procès-verbal de conciliation dressé par le juge de paix. L'article 54 du Code de procédure dit bien, il est vrai, que les conventions des parties, insérées au procès-verbal, ont /orc6 (t obligation privée; mais, si on recherche le but que s'est proposé le législateur en ajoutant cette restriction , on reconnaît aisément qu'il n'a pas voulu refuser au procès-verbal du juge de paix

ACTES HOTâBIÉS. 24

la foi qui s'attache aux déclarations dûment reçues par un fonctionoaire public, mais seulement empêcher qu'il ne fût rendu exécutoire : ce qui eût porté atteinte aux prérogatives des notaires \ Aussi admet-on généralement aujourd'hui que ce procès-verbal constitue une véritable preuve authentique, mais que seulement il n'est pas susceptible d'exécution forcée ; ce qu'on a voulu dire en employant ces expressions vagues et mexactes -.force tt obligation privée *.

Cette force exécutoire , que nous sommes habitués k rattacher en quelque sorte à l'authenticité , comme en étant le corollaire obligé , est loin d'être attribuée partout aux actes notariés (Fœlix, n* ili) ; elle ne se retrouve que dans les pays qui ont reproduit le système de la législation française, tels que la Belgique, la Prusse rhénane, le canton de Genève, le royaume de Grèce. Dans les pays qui n'attachent pas la même importance au notariat (n"* 464), tels que I l'Angleterre et la plupart des pays allemands, les actes

notariés ne sont point exécutoires par eux-mêmes. Seulement, dans la pratique de ces pays, et notamment en Saxe, en Danemark, on s'adresse aux tribunaux, qui rendent exécutoires d'une manière plus expéditive les conventions constatées par des actes publics. C'est ce que Ton appelle procès d'exécution (executive process).

468. Nous allons examiner d'abord quelles sont les conditions en l'absence desquelles un acte notarié est nul , du moins comme acte notarié \ puis nous nous demanderons ce qui arrive quand l'acte est annulé k défaut de quelqu'une de ces conditions -, enfin nous parlerons des formalités purement extrinsèques.

< Si nous reproduisons ce motif, c^est sans entendre aucunement TapprouTer. Loin de nous la pensée que les lois doiyent être faites pour les officiers publics , et non les officiers publics pour les lois.

* Le Code de procédure italien de 1866 (art. 7) attribue au procèsyerbal dressé par le conciliateur force exécutoire , mais seulement si la I Taleur ne dépasse pas trente liyres.

S 4. CONDinOlfS ESSElfTIBLLES A LA VALIDITÉ IHmmSBQUE

DBS ACTB9 HOTABliS,

SoiOAilus. — 469. Conditions essentielles posr cette TaUdtté. — 470. Cas oà la qualité de notaire manquerait totalement. — 474. Cas où un incapable aurait été institue. *- 4T2. Cas où le notaire aurait cessé ses fonctions. — 473. Limites du ressort on le notaire peut instrumenter. — 474. Personnes k l'égard desquelles son ministère est interdit — 47S. Solennités requises. — 476. Assistance du second notaire ou des témoins; loi du 34 juin 4843.^ 477. Quels notaires peuvent conoonrir à l'acte, — 478. Nécessité que les témoins soient citoyens français. — 479. Capacité putative des témoins.^ 480. Nécessité de savoir signer. — 484. Domicile. — 482. Parenté on alliance. ~ 483. Date. — 484. Mention des parties et des témoins. — 485. {Signature des parties, des témoins et dn notaire. — 486. Nécessité de garder minute. — 487. Surcharges , additions et ratures. — 488. Emploi de la langue française.

469. En tête de toates les conditions eiigées pour la validité de l'acte , se trouve la capacité légale de TofScier qui le rédige. « L'acte authentique », dit Tarticle 1317 du Code civil , a est celui qui a été reçu par officiers publics , « ayant le droit d'instrumenter dans le lieu oà l'acte a été u rédigé. » Il faut donc, pour avoir qualité, afin de constater les conventions des parties : l"" être notaire ^ ^ instrumenter dans les limites du ressort déterminé par la loi.

470. La qualité de notaire peut manquer au rédacteur de l'acte dans diverses hypothèses.

Écartons tout d'abord le cas le plus grave , mais le plus difficile k supposer dans la pratique, celui oà un homme complètement étranger au notariat en aurait usurpé les fonc* tiens. Alors l'erreur des parties, qui auraient pris pour notaire , sur sa simple déclaration , celui qui n'avait pas même de caractère officiel apparent , serait tellement grossière, qu'elle ne mériterait aucune indulgence.

Ce qui est moins extraordinaire, et ce qui s'est présenté, en effet, dans ta pratique, c'est que les parties accordent leur confiance k un officier qui n'aurait pas été dûment institué. C'est ainsi qu'avant l'organisation régulière du notariat en Algérie , un notaire avait été institué k Bone par un sous* intendant militaire , qui ne l'avait pas même astreint k la prestation de serment. Un jugement du tribunal supérieur

AGTB6 NOTARIÉS. 23

d'Alger, qui avait déclaré valables les actes de cet officier, a été cassé le 9 mai i 842 : a Attendu que si la nécessité <f de prévenir les désordres dans les premiers moments de « l'occupation d'un pays conquis, peut autoriser les agents « militaires k prendre les mesures de police et de sûreté 4< que la gravité et l'urgence des circonstances peuvent rendre « indigpaisables, leur autorité ne peut s'étendre jusqu'à « créer, sans délégation, des officiers publics dont le carac- « tère propre est de revêtir de l'aulbenticité les conventions « des parties, et de donner aux actes qu'ils reçoivent la force « de Texéeution parée ' ; que, d'ailleurs, aucun événement, K quelque extraordinaire qu'il puisse être , ne saurait auto* « riser un notaire k entrer en fonctions , sans avoir prêté « le serment prescrit par la loi. » Il est à croire que, s'il y avait eu prestation de serment , la Cour de cassation eût été moins sévère.

471. Ce qui arrivera plus souvent , c'est une nomination en bonne forme, mais accordée k une personne incapable, privée, par exemple, de la qualité de Français. C'est ainsi qu'à Rome , un esclave avait réussi k se faire nommer préteur, ce qui donna lieu k cette décision d'Ulpien, si souvent citée (L. 3, D., De off. prœt.) : a Barbarius Philippus, quum a servus fugitivus esset, Romae praeturam petiit, et prœtor « designatus est : sed nihil ei servitutem obstitisse, ait « Pomponius , quasi praetor non fuerit. Atquin verum est , a praetura eum fnnctum , et tamen videamus si servus , (c quamdiu latuit, dignitate prsôtoria functus sit, quid dice- «mus? qusB edixit, quse decrevit, nullius fore momenti? « An fore , propter utilitatem eorum qui apud eum egeruot, « vel lege, vel quo alio jure? Et verum puto, nihil eorum « reprobari. Hoc enim humanius est, quum etiam potuit

^ On Toit que la Cour de cassation unit volontiers les deux idées d'authenticité et de forée exécutoire. (N<> 467.)

« populas romanus servo decernere banc potestatem ; sed ' (( et si scisset servum esse , liberum effecisset : quod jus (c miilto magis in imperatore observandum est. »

Faut-il admettre cette décision , généralement reçue dans notre ancienne jurisprudence, ou dire, au contraire, que nous sommes dans le cas de Vincapacké prévue par l'article 1318, et que l'acte peut tout au plus valoir comme acte soûs seing privé ? On ne peut nier que la même nécessité pratique, qui a dicté k Rome la loi Barbaritu PhiUppus^ n'existe encore aujourd'hui. Ceux qui traitent avec un officier public ne peuvent faire une enquête sur son âge, sur ses antécédents , etc. ] ils doivent s'en rapporter h l'autorité, qui lui a donné l'investiture de ses fonctions. À ne s'attacher qu'au Gode civil, quelque doute pourrait s'élever, l'article 1318, qui n'accorde qu'un effet restreint à l'acte, parlant de Vincapacké en général. Mais, si nous nous reportons k la loi du 25 ventôse an XI, qui est le siège de la matière, et à laquelle il est peu vraisemblable qu'on ait voulu déroger, nous y voyons que l'article 68, qui énumère expressément les dispositions dont l'inobservation emporte nullité, ne vise ni l'article 35, relatif aux conditions dé capacité exigées , ni l'article 7 , relatif k l'incompatibilité des fonctions de notaire avec certaines autres fonctions. C'est à l'administration qu'il convient de s'adresser alors, afin d'obtenir le retrait de la commission (L* de vent., art. 45 et 46) délivrée au mépris de la loi *, mais, tant que cette commission n^est pas retirée , foi est due au titre apparent. Jusque- Ik, il faut dire avec Tacite {Annal. ^ liv. VI, § 8) : « Non (( est nostrum a^timare quem mpra caUeros, et quitus de cousis « extoUas. TUn summum rerumjiuUcium Dii dedere; nobis obsea quii gloria relicta est. » C'est ainsi que tous les publicistes enseignent que les actes et jugements , passés sous l'empire de l'autorité la plus illégitime, doivent être maintenus^ et

nous croyons, toujours en vertu de la même théorie, qu'il n'appartient pas aux tribunaux de se refuser k l'exécution d'une loi ', sous prétexte de son inconstitutionnalité (Cass., 11 mai 1833) ; autrement, le pouvoir judiciaire absorberait tous les autres '.

472. L'incapacité à laquelle fait allusion l'article 1318, la seule de nature k vicier l'acte , c'est celle dont les parties ont pu être informées, celle qui résulte, non d'un vice latent, mais d'une déclaration officielle de l'autorité. En effet, l'article 52 de la loi sur le notariat, auquel cette fois se réfère expressément l'article 68 , relatif aux nullités , est ainsi conçu : « Tout notaire suspendu, destitué ou remplacé, « devra, aussitôt après la notification qui lui aura été faite

* Noos supposons une loi Yotée en la forme régulière par les pouToirs compétents. La question est bien plus délicate , lorsquHl y a en usurpation du pouToir législatif , et que l'acte irrégulier a été inséré au Bulletin de$ lais sans réclamation, ainsi que cela est arrivé pour un assez grand nombre de décrets impériaux. Même dans cette hypothèse, la Cour de cassation n'a pu admettre que l'acte inconstitutionnel fût nul ^m facto , et n'en a repoussé l'autorité , là où il s'agissait d'appliquer la peine de mort ((Voy. le 8énatu8-c. du 3 ayril 1814), qu'en se fondant sur l'incompatibilité du décret du 1 " mai i S 1 2 ayec les principes consacrés par lacharte. (Cass. , 2 1 mai 1847.)

^ On admet cependant aux États-Unis que le pouvoir judiciaire peut refuser d'appliquer une loi qu'il estime inconstitutionnelle. M. Tocquerille (De la démocratie en Amérique, tom. I, ch. ti) explique cette attribution n importante de la magistrature américaine par cette considération que , la révision des constitutions étant admise en Amérique, s'il y a conflit entre la constitution et la loi , il est toujours possible de reviser la constitution. Mais nous ne voyons pas qu'en France , sous les diverses constitutions qui ont autorisé la révision du pacte fondamental (const. de 1791, de 1793, de l'an III, de 1848 et de 1852), on ait permis aux tribunaux de statuer sur la constitutionnalité des lois. Il faut donc expliquer la législation américaine par un motif plus grave , le besoin de tempérer, à l'aide de cette intervention de la magistrature , l'omnipotence de la démocratie, de même qu'autrefois, chez nous, le refus d'enregistrement des ordonnances de la part des parlements était un moyen irrégulier, mais souvent eflicace , de tempérer l'onmipotence de la royauté. (Voyez sur ce point l'intéressant chapitre des commentaires de M. Story sur la constitution des États-Unis iT. m , chap. vr : Who is final Judge or interpréter in constitutional eontroverHes ?) C'est dans le même esprit que, lors de récentes discussions (1873). on a proposé à notre Assemblée nationale le système américain pour oontre-balancer le pouToir d'une assemblée unique.

c( de sa suspension, de sa destitution ou de son remplace-* « ment, cesser Texercice de son état. » II est à remarquer que cet article, bien d'accord avec la théorie que nous venons d'exposer, admet que, jusqu'à la notification de la décision prise par l'autorité supérieure, l'exercice des fonctions continue ; dès lors tout ce qui est fait antérieurement k cette notification demeure valable. C'est ce qui a été décidé (Rej., 38 novembre 1813) pour une signification faite par un huissier dont l'interdiction avait été prononcée, sans être encore notifiée. Mais, une fois que cette notification a eu lieu, l'offi* cier perd tout caractère -, il y a faute , surtout dans un pays où les décisions de l'autorité sont rendues publiques par la voie de la presse , k ignorer la destitution ou la suspension dûment notifiée.

473. La seconde condition exigée de l'officier, pour que l'authenticité soit conférée k l'acte, condition consacrée par un édit de novembre 1542, c'est qu'il instrumente dans les limites de son ressort. Cette règle était observée au seizième siècle comme elle l'est aujourd'hui. On tenait alors strictement, suivant ce que nous rapporte Boiceau {Preuve par témoins^ liv. Il, eh. rv), k ce que le notaire n'instrumentât point hors de son ressort, cum tabelliones, extra terrUoriump omnino privaH cerueantur, skut etjudkèi. Mais, dans le der* nier état de l'ancien droit , indépendamment de la prérogative dont jouissaient certains notaires , notamment ceux des Gh&telets de Paris, Orléans et Montpellier, qui pouvaient instrumenter dans tout le royaume, la règle que chaque notaire devait exercer dans son ressort n'était pas considérée conmie prescrite k peine de nullité , et n'avait pour sanction qu'une amende \ (Voy. loi du 16 octobre 1791, tit. I, sect. 1, art. 5 ; Rej., 5 avril 1836.) Les lois modernes sont

' Pothier atteste (OHig., ii« 792) que les règlements prohibitifs à eet égard n^étaient considérés que comme des UÂ9 hursales.

àCTBS NOTARlfB. 27

leTennes rigmireiisemeiit au principe qni veut qu'un fonc* tionnaire, hors du territoire qui lut est assigné, ne soit plus qu'un simple particulier, et dès lors la nullité des actes reçus hors de ce territoire a dA être prononcée. (Loi de vent., art. 6 et 68.) C'est pour cela qu'on exige la mention du lieu où racle est passé (îHd., art. 43), mention qui serait utile, mais non substantielle , dans les actes sous seing privé , que l'on peut faire partout. En exigeant cette mention, la loi force le notaire qui instrumenterait hors de son ressort , on bien \ faire un acte évidenmient nul , s'il s'abstient d'y insérer renonciation mensongère , ou bien , dans le cas contraire, è faire un iaux, en dissimulant la nullité, et k s'ex-poser ainsi aux peines les plus graves ' .

474. Dans le ressort même qui est affecté aux notaires, ils ne peuvent exercer leur ministère k l'égard de toute personne, n leur est défendu {ibid, , art. 8) de recevoir des actes dans lesquels leurs parents ou alliés , en ligne directe k tous les degrés , et en collatérale jusqu'au degré d'oncle ou de neveu inclusivement , seraient parties : de plus , ils ne peuvent recevoir des actes où ils seraient intéressés euxmêmes. C'est ce qu'a voulu exprimer la fin de l'article 8, qni ajoute : ou qui contiendraient quelqueê dkporitUms en leur faveur; expressions qui, grammaticalement, pourraient se rapporter aux parents des notaires , aussi bien qu'aux notaires eux-mêmes, mais qui, en raison, ne peuvent s'appliquer qu'k ces derniers , puisque autrement elles ne contien-

* C*ett ce que la Cour de cassation a décidé plusieurs fois , notamment le 16 norembro tss2. MM. (Aaaveaa et Hélie {Théorie du Codé pénal, tom. n , ch. un, S 3) veulent, pour «in'U y ait faux dans Pespèce , confonnément à un arrêt de la même Cour du 4 mars 1825, qu'il y ait eu intention de nuire à l'intérêt des partiea. Cette doctrine nous 8end)le trop relâchée. H faut répondre, ayec Tarrét de 1832 , « que cette fausse énondation , ayant pour but de tromper et d'éluder la prévoyance et la Yolonté du législateur, et d'ailleurs étant pr4iudieiable à autrui (puisque Pacte est oui), emporte par cela seul PintenÛon et la moralité criminelle du crime de liuix. 9

draient qu'une redondance inutile. Rien de plus juste d'ailleurs que d'interdire au notaire la faculté de rendre témoignage dans son propre intérêt. C'est ce qui a été jugé par deux arrêts de cassation, en date du 15 juin 1853. (Yoy. aussi Rej., 16 décembre 1836.) Toutefois nous avons vu (n"" 453) que c'était bien mal k propos, et par suite d'une véritable confusion de langage , qu'on avait voulu appliquer l'article 175 du Code pénal à un notaire qui avait pris un intérêt à la créance constatée par un acte qu'il avait reçu lui-même. Il y a Ik une nullité et une infraction disciplinaire, mais nullement un délit caractérisé, délit qui ne saurait exister que si le notaire avait eu la surveillance de la créance même, k laquelle il avait pris intérêt, et non de l'acte destiné k la constater.

471$. L'officier supposé capable et compétent, il faut encore que l'acte soit reçu avec les solennùés requùe$. (C. civ., art, 1317.) Ces solennités se rattachent, soit k la qualité des personnes qui le reçoivent , soit aux règles k suivre dans la rédaction.

476. (( Les actes » , dit l'article 9 de la loi de ventôse , « seront reçus par deux notaires , ou par un notaire assisté «de deux témoins, citoyens français, sachant signer, et « domiciliés dans l'arrondissement communal où l'acte sera (( passé. » Celte disposition, dont le principe remonte k une ordonnance de Philippe le Bel de 1304, est nécessaire pour donner aux parties des garanties contre la prévarication des officiers publics. L'accord de deux notaires pour falsifier les conventions des parties est infiniment moins probable que la malversation d'un seul. La présence des témoins, que l'on a appelés instrumentaires k raison de leur concours k Pacte (instrutnentum) , se justifie par le même motif.

Mais il est souvent difficile, dans la pratique, d'obtenir l'assistance de deux notaires -, aussi la prescription de Tor-

doonance de 1304, bien que renouvelée en 1437, était-elle tombée en désuétude dans l'ancien droit , excepté pour certains actes d'une baute importance, tels que les testaments. L'article 14 des statuts et règlements de la communauté des notaires au Cbàtelet de Paris , homologués par un arrêt du parlement du 43 mai 1681 , portait que les notaires seraient obb'gés de signer l'un pour l'autre les actes et contrats non contraires aux ordonnances et bonnes mœurs, dont ils seraient requis, sans le pouvoir reftiser ^ et cette jurisprudence avait été convertie en loi par des édits de 1691 et 1706. Depuis la promulgation de la loi de ventôse, les mêmes habitudes se sont conservées dans la pratique quant an notaire en second, et nos mœurs répugnant souvent k l'admission- de témoins dans le secret de nos afiaires, l'usage s'est également introduit de faire signer l'acte après coup par les témoins instrumentaires. C'était là , nous persistons à le croire, une violation manifeste de la loi : violation long* temps tolérée par la jurisprudence , qui se fondait sur un singulier motif, la prétendue abrogation par désuétude de la disposition de la loi de ventôse , mais enfin condamnée par un arrêt de cassation du S5 janvier 1841. Cet arrêt, suivi d'une autre décision conforme (16 novembre 1841), mit le législateur dans la nécessité de sauvegarder les intérêts compromis par ce changement de jurisprudence, et de statuer pour l'avenir^ tel a été l'objet de la loi du 21 juin 1843.

Quant au premier point , il est vrai que certains esprits ont contesté au législateur le pouvoir de rendre de véritables lois interprétatives, de nature k régir le passé \ Mais cette

* n n'y aurait empiétement sur le ponroir jndiciaire qu'autant que le pouToir législatif inteiriendraif dans des causes particulières pour interpréter la loi. (Voy. notamment le décret du 19 pluTiôse an II, par lequel la Convention annula, sur la demande des parties, un jugement du tribunal

90 ACTES KOTÀRtÉS.

théorie, contraire d'ailleurs k celle des auteurs les plus exacts ) ne pouvait prévaloir contre le désir bien légitime d'assurer la paii des contrats et la stabilité des familles, en défendant « d'annuler les actes notariés passés depuis la pro^ « mulgation de la loi du 25 ventôse an XI, par le motif que « le notaire en second ou les deui témoins instrumentaires ft n'auraient pas été présents à la réception desdits actes. » C'est ce qu'a fait l'article 1" de la loi nouvelle , contre lequel il ne saurait s'élever d'objections sérieuses.

Pour l'avenir, le législateur, bien qu'il prétende ne Mtb qu'expliquer la loi de ventôse (loi de 1843 , art. 3) , l'a réellement modifiée, puisqu'U a donné raison k la pratique, en dispensant généralement les parties de l'assistance du second notaire et des témoins. {Ilrid.^ art. 1 et 3.) Soit lors de la discussion de la loi de 1843, soit depuis cette époque, on a accusé le pouvoir législatif d'avoir manqué d'énergie , et de n'avoir pas même su être conséquent dans un système vi-* cieux. Ces reproches ne nous paraissent pas fondés. D'abord, il n'y avait pas de motifs suffisants pour se roidir contre les difficultés pratiques qu'offrait la présence réelle du second notaire et des témoins, puisqu'il était avéré que les désordres du notariat ne tenaient nullement au défaut de cette présence réelle. Mais, dit-on, il serait alors plus simple et plus logique de faire rédiger les actes par le notaire seul. Cette idée a été repoussée en connaissance de cause par le législateur, ce On a considéré, d'une part », dit M. Philippe Dupin, dans son rapport à la Chambre des députés (Moniteur du 9 mars 1843) , « que la formalité de la signature après a coup du second notaire ou des témoins était sans inconvé-

de cassation portant sur la compétence.) Qnant à la fiicalté d'interpréter la loi d'une manière générale, même pour le passé, elle ne saurait appartenir qu'au pouYoir législatif : or, les besoins sociaux exigent quelquefois , ainsi que cela est arrivé en 184S pour les actes notariés, qu'il soit fait usage de cette faculté.

« nient pour les parties et d'un accomplissement facile pour K les notaires. D'un autre côté , et bien que ce ne soit pas « une garantie puissante ^ cet usage a cependant quelques « SYantages. Ainsi le notaire en second , sans pénétrer indi* « rectement dans le secret des actes , vérifie si les formes a extérieures sont observées, si le protocole est régulier, « si les renvois et l'énoncé des mots nuls sont exactement « paraféS) si l'acte ne contient pas des blancs ou des inter- « lignes dont on puisse abuser. L'obligation d'imiter la signa** « tore du notaire ou des témoins rendrait le faux plus diffi- (cdle) si quelque main était tentée d'en commettre, ou « mettrait plus vite sur la trace du crime. Enfin c'est un « obstacle aux retranchements ou aux intercalations de ren« « vois, qu'on voudrait faire par la suite au détriment des « parties et du fisc. On n'a pas voulu enlever sans motifs « ces garanties, quelque feibles qu'elles puissent paraître. » Toutefois, la loi de 1843 maintient (art. 4) les règles spéciales du Gode civil sur la forme des testaments ^ De plus, elle exige (art. 2) la présence du notaire en second ou des deux témoins pour les actes notariés les plus impor-* tants, ceux qui contiennent donation entre-vifs, donation entre époux pendant le mariage * , révocation de donation ou de testament , reconnaissance d'enfants naturels , et les procurations pour consentir ces divers actes. Cette présence doit être mentionnée à peine de nullité (même art. 2). Mais, même pour ces actes ainsi placés dans une catégorie spéciale, la loi nouvelle n'exige point qu'il y ait assistance, soit

* Dans les testunents, la pliu légère «bseiioe dhin témoin suffit pour tider l'acte. (Bordeaux, s mai 1860.)

> On aTait proposé d'appUqoer la mémo règle aux donations faites par contrat de mariage et aux contrats de mariage en général* Mais il a été reconnu qu'il y ayait une garantie suffisante dans l'assistance des deux familles à ces stipulations solennelles, aux détails desquelles nous ne jufsons point toujours TsonTenable d'immiseir des tiers.

aax pourparlers préliminaires, soit a la rédaction de la minute. K La présence du notaire en second ou des deux « témoins », dit l'article S, « n'est requise qu'au moment (( de la lecture des actes par le notaire et de la signature a des parties ' • » On voit que l'esprit de la loi est toujours de garantir, autant que faire se peut, le secret des conventions, qui est essentiellement dans nos mœurs.

477. Une disposition qui a toujours été rigoureusement observée, c'est celle de l'article 8 de la loi de ventôse, renouvelée d'un arrêt de règlement de 15S0, qui interdit aux notaires parents ou alliés, ii l'infini en ligne directe, et jusqu'au troisième degré en ligne collatérale, de concourir au même acte \ mais aucune décision moderne ne reproduit la défense, faite aux notaires par le parlement de Paris, le 10 février 1615, de se réunir au nombre de plus de deux pour la passation de leurs actes, de crainte que le secret des parties ne fût compromis. Cet abus, du reste, si tant est qu'il y. eût abus, est peu k craindre, les officiers publics n'étant guère disposés à venir assister bénévolement à des opérations d'où ils ne pourraient retirer aucun émolument. La Cour de Reims a efiectivement déclaré valable, le 7 février 1855, un acte de donation reçu, comme un testament (C. civ., art. 971), en présence de deux notaires et de deux témoins.

< La loi de 1843 ajoutant : « Elle sera mentionnée à peine de nullité », on s'est demandé si c^était la présence du notaire en second et des témoins, ou bien la lecture de Pacte, ainsi que le Code (art. 972) le décide pour les testaments, qui doit être mentionnée. Il est sans doute plus sage ^e toujours mentionner la lecture du présent acte par le notaire en présence du second notaire et des témoins ^ suiTant le formulaire prescrit par une circulaire de la chambre des notaires de Paris, en date du 24 juin 1843. Mais nous pensons , avec un jugement du tribunal de Dijon , du 30 juin 1857, que le pronom elle, dans la loi de 1843 , se rapporte grammaticalement à la présence exigée, et non pas à la lecture de Tacte , et que dès lors il n'est point permis de suppléer une nullité que le texte ne prononce pas. (Voy. en sens contraire M. Demoly, Reime criliqiie, tom. XTV, p. 434.)

ACTB8 NOTARIÉS. 33

478. Quant aux conditions de capacité que doivent réunir les témoins, l'article 9 exige d'abord qu'ils soient choyem françaù. Pour soutenir que ces mots, ainsi que Ta jugé un arrêt de rejet du 10 juin 1824, ne doivent pas être pris k la lettre, on invoque, soit la nature des fonctions de témoin, qui n'a rien de politique, soit le vocabulaire en usage sous la première république française, qui tendait k généraliser le sens du mot àtoyen\ (On sait que les femmes mêmes étaient appelées dioyemes. ) Mais il n'y a rien d'extraordinaire à considérer comme une sorte de mission publique le ministère de celui qui est appelé k contrôler la gestion d'un officier public, avec la faculté d'appeler sur sa tête la peine du faux, en cas de prévarication. Adoptée par un arrêt de Rouen du 13 mai 1839, cette doctrine est d'ailleurs en harmonie ayec celle que nous avons admise en matière d'expertise (n"" 114). Les articles 34 et 42 du Code pénal mettent, en effet, sur la même ligne l'incapacité d'être expert et celle d'être employé comme témoin dans les actes. Quant au sens même du mot citoyen, il ne faut pas transporter les dénominations et les idées qui avaient cours sous la Convention, k l'époque du Consulat, sous lequel les idées républicaines étaient singulièrement effacées. N'est-ce pas d'ailleurs l'article 7 du Code civil, promulgué le 27 ventôse an XI, c'est-à-dire presque en même temps que la loi sur le notariat, qui a déclaré l'exercice des droits civils indépendant de la qualité de citoyen? Aussi est-ce en connaissance de cause qne l'article 980 du même Code n'a exigé des témoins aux testaments que la qualité de républicoUs , remplacée dans les rédactions postérieures par celles de m^ets de l*empereur, puis du roi. Le projet de Code (titre Des donations et testa-

* Consulter, sur rbistoriqne de Pexpression de citoyen, le pobliciste distiogné dont la sdence a déploré la perle prématurée, M. Lafeirière^ Cours de droit public et administrat^f, Ut. 1 , ch. i, «ect. 4.