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chands, et tel était Favis de Boiceau {ibid., n"* 11) lorsqu'il s'agissait de petits marchands non inscrits dans une corporation régulière. Enfin Damoulin , après avoir admis d'abord Topinion de Barthole , s'était attaché k une opinion intermédiaire entre les deux dernières et dont le germe se trome dans nn statut de Venise ' : « Rationes ejas » (Ad kg. X C, De reb. cred.)^ « quamvis non plenam probaUonein, Dec « omnino semiplenam indocant, tamen insérant aliquam « prsesumptionem , ex qua possit ei deferri juramenium.ita « ut per se rationes probent •. » Ce jurisconsulte ne parle point de la preuve par témoins. L'eût-il admise en présence de l'ordonnance de Moulins , promulguée depuis qu'il avait écrit ces lignes? G^est ce qui est assez douteux. Bmeesu admet l'audition des témoins, nous l'avons vu, en faTear des marchands qui font partie d'une corporation. (Part. II, chap. VII.) Danty (Add. sur ce chap., n*" 46 et 47), qui écrivait un siècle après , pense que le sentiment de Boicean ne peut être suivi que dans des cas rares, où la bonne foi sera évidente. Enfin Pothier {Oblig., n~ 754 et suiv., et n*807) reproduit l'opinion de Boiceau, en ajoutant toutefois que la fourniture alléguée doit être vraisemblable. Et c'est à cette occasion que ce grand jurisconsulte nous révèle toute la simplicité de ses mœurs , simplicité si admirable , surtout au dix-huitième siècle : « Par exemple », dit-il (n" 756), « ce ne seraient pas des fournitures vraisemblables, s il ft était écrit sur le livre d'un marchand qu'il m'a vendu et (( livré dix aunes de drap noir dans une année , parce que

* Tune tcUicei judices dabunt saeramentum. (Stat. vén. <le septembre 1252, préfac, 2.)

^ Les ittrisconsultes écossais (Tait, On evidBnee, p. 273-277), en atootj tant ce genre de preuve , le définissent : not merely a tusf^cUm -j such évidence as produces a reasonable belief, though not complu & ' dencct

^I YIS-À-VIS DES PARTIGULlEftS. 3^

tt je n'ai pas besoin de pins d'un habillement dans Tannée, « pour lequel quatre aunes de drap suffisent. »

Cette opinion de Potbier, qui considère les registres comme pouvant servir de commencement de preuve , passe généralement pour l'expression du dernier état de notre ancienne jurisprudence. Mais il en était autrement, si nous en croyons l'annotateur anonyme de Danty (note sur le n* 44 du ch. viii), qui s'exprime en ces termes, après avoir reproduit le passage de Pothier : « Cet auteur donne peuttt être un peu trop de faveur aux livres des marchands , et « il semble que la jurisprudence du Chàtelet n'y est pas « conforme. Denisart, qui parle ordinairement d'après cette « jurisprudence , dit qu'ils ne forment aucun titre contre tt des bourgeois non négociants , qui sont crus k leur affir- (c mation contre les livres des marchands. » Ainsi , il parait qu'au Chàtelet on déférait le serment , mais au défendeur seulement, et qu'il n'était nullement question de la preuve testimoniale.

On doute que le droit commun anglais {common laiv) accorde une pareille foi aux registres des marchands. L'affirmative semble toutefois résulter d'un statut de Jacques I" (stat. 7, chap. xn), qui admet ce genre de preuve vis-k-vis des non -marchands en le limitant aux transactions de l'année courante ' . En Ecosse et aux États- Unis, on admet sans difficulté les registres corroborés par le seraient supplétoire du marchand. La plupart des États américains ont même consacré cette faculté par des dispositions spéciales de leurs statuts. (M. Greenleaf, tom. I, p.l58, nol. 2.)

780. Après cet exposé des diverses opinions anciennes et modernes, abordons l'interprétation du Code.

* La prescription anaale du Gode mil (art. 2274) aboutit à peu près au niêiiie résultat.

« Les registres des marchands » , dit Tarticle 13S9, ne a font point, contre les personnes non marchandes, prenve M des fournitures qui y sont portées , sauf ce qui sera dit ï « regard du serment, »

Cette réserve du serment ne saurait s'entendre du serment décisoire, qui est de droite elle suppose forcément l'admission du serment supplétoire. Mais, puisqu'il est constant que le serment supplétoire n'est autorisé que dans les cas où la preuve testimoniale est recevable , plusieurs auteurs soutiennent que les livres des marchands constituent en leur faveur un commencement de preuve par écrit. Ils font remarquer que le serment supplétoire est la plus faible de toutes les preuves, et que, s'il est permis de s'en rapporter Il la déclaration assermentée du demandeur, il doit l'être, k plus forte raison, d'ouvrir une enquête, qui offre incontestablement plus de garanties. Ils invoquent enfin Fautorité de Pothier, qui a été si souvent le guide des rédacteurs du Gode. Il nous est néanmoins impossible de partager cet avis. D'abord , l'assimilation du serment supi plétoire k la preuve testimoniale ne résulte nullement da

' texte de la loi. Tout ce qu'elle dit (C. civ., art. 1367),

c'est que le serment peut être déféré d'office, quand la demande n'est pas totalement dénuée de preuves. Or, nous avons bien admis avec la jurisprudence (voy. n* 440)» qn^ le serment supplétoire ne peut être ordinairement déféré que lorsqu'il y a un commencement de preuve par «écrit; mais ce n'est point Ik un principe absolu , et le législateur

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diquer les termes de l'article 1329, autoriser ce serment dans une hypothèse où les témoins ne sauraient être entendus. Y a-t-il là, ainsi qu'on le prétend, une contradiction? Oui, si on suppose que le serment sera ordinairement déféré au demandeur-, il vaudrait mieux alors ouvrir une enquête

que de s'en rapporter porement et simplement k sou affirmation. Mais cette supposition est toute gratuite. Les meilleurs auteurs Tont toujours reconnu, c'est au défendeur que doit être déféré de préférence le serment supplétoire. Ce n'est que dans des cas extrêmement favorables qu'il est permis de le déférer au demandeur. Au contraire, si la preuve testimoniale est jugée admissible, on sera tenté, toutes les fois qu'il y aura doute, de faire entendre des témoins, afin d'éclaircir les faits *, et le marchand aura tout l'avantage dans l'enquête, puisqu'il aura pu préparer è l'avance des dépositions, d'où il résultera de la manière la plus positive que telles fournitures ont eu lieu k telle date, tandis que le particulier, qui ne pouvait soupçonner la demande dirigée contre lui, n'aura pu se ménager de la même manière les moyens d'établir la négative. Autre chose est l'admission du serment supplétoire , qui ne sera déféré au marchand que quand le juge aura une pleine conviction de sa loyauté ; autre chose est l'administration de la preuve testimoniale, qui ferait toujours pencher la balance en sa faveur. £n ce qui touche l'argument tiré de Pothier, il nous semble suffisamment réfuté par l'exposé des motifs de M. Bigot-Préameneu : <( Quant aux personnes qui ne sont f( pas dans le commerce , on a dû maintenir la règle suivant « laquelle nul ne peut se faire de titre a lui-même, et l'ordre a que les marchands sont tenus de tenir dans leurs registres « ne saurait garantir que les fournitures qui y sont portées « soient réelles. Us n'ont k cet égard d'autre droit que celui a d'exiger le serment des personnes qui contesteraient « leurs demandes. »

Ces dernières expressions vont trop loin sans doute; le texte de la loi étant général , nous ne pensons pas que le serment ne puisse être déféré qu'au défendeur'. Mais, en

* Le Code italien (art. 1328) considère les registres comme autorisant le juge à déférer le serment à Pnne et à Vautre partie.

rapproehant ees paroles de la jurispradence da Ghàtela, lorsqu'cm voit Feiposé des motifs poser le principe qoe mil ne peut se faire de titre k lui-même , il est difficile de croire que les rédacteurs du Code u'aient voulu que reproduire la doctrine de Pothier, suivant lequel (Obliff., n* 754) la rtfkireM ne peuvent pa$ faire une preuve pUîne et entière ^ Ajoutons que du temps de Pothier, ainsi que nous l'avons sonyeDt fait remarquer, la nature du commencement de preuve par écrit n'était pas bien déterminée, tandis qu'aujourd'hui ra^ ticle 1347 du Code civil veut qu'il émane du défendeur'. Cette règle souffre à la vérité des exceptions, mais il faut du moins que ces exceptions soient énoncées dans la loi, et comment peut-on voir l'admission de la preuve testimoniale dans un simple renvoi à ce qui sera dit sur le serment? N'était-il pas plus simple de déclarer expressément que les registres serviraient de commencement de preuve pair écrit?

* Le rapport fait au Tribmiat par M. Janbert Tient encore à l^appui de la doctrine énoncée dans Texposé des motifs ; « Ces registres », dit-il, « ne peuvent tout au plus servir qu*à déterminer le juge à déférer k « serment. » L'intention restrictive ne saurait être plus manifeste.

* La question n*est nullement tranchée en jurisprudence. Un arrêt de la Cour de Paris du 28 novembre isse, que l'on dte comme favorable àiotn opinion , se borne à écarter, dans l'espèce , certains registres comne u constituant point un commencement de preuve par écrit D'une autre put, dans l'espèce d'un arrêt de rejet du 10 août 1840 , qui a admis la prcon par témoins, il y avait, outre les livres, des écrits constituant un commot' cément de preuve, conformément à la lettre de Particle 1S47.