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appelés à la aobstilntion , quant au îugemenfts <iin peaiot étve rendue vis4i-^s des tiers ? Mal doute ifn'îl n'ait qmifité pour rendre meilleure la condition des appelés , si île jugement est rendaiCDSâ faveur^ legrevc^qui se trente în^esti du droit véel , «est (plus qii'im pioprtétadre sens conditûm i^solntoire, iris-'k-vîs daqnel on admet cetle dédsioiu (N"" 882.) Oue si le jugement est défavorable , il faudrait décider, dans la rigueur des principes, avec M. Gri^et (p. 162), que le pouvoir d'administrer n'emporte point poor le grevé, ni pour le tuteur à la substitution^ celui 4e itSfMrësenter les appelés lorsqu'il s'agit .de perdne leur dvdit au fond. Mais alofs ies panDoès deviendront inlerminables , puisque nul «e voudra s'engager dans une eentestaiioft où il lui est loisible de perdre, lu&is îamass de gagner utilement. Aussi il'K)rdonBanoe de 1747 (lit. H, art. 40 et §0) ;a!vaitidle déclaré of»posable:«uK appelés îles jugements régulièpejueot vendus tconire le grevé., sur les oonelusions du mîm'sftère public* Cette idéduion présente «ne )telie nécessité pratique^ qu'il immis semble impossible de ne point i'admeltJie, malgré le silence du Gode.

879. Quant auK «ucoesseurs à litre particulier, ils me ^peuvent invoqiuer, et on se peut invoquer contie euK que

ce qui a été jugé avec leur auteur anténeureraent k Tévénement qui leur a transféié ses .droits en tont ou en partie. (Bej., 11 mars 1834 et 26 juars 1838.) U en est des décisions judiciaires conrme des conventions , qui ne sauraient avoir d'effet k i'tégacd des tiers nantis d'un droit téeL sur rîmmenble , que si eRes sont antérieures k la constitution de ce droit réeL

880. 11 y a au fond même raison de décider en ce qui louche les créanciers doot l'hypothèque ^ est autéBieure au

^ Yoyez, sur cette qneBtion, la dÎBBertatîoD «{léciale 4e M. Yalette. (Eevm du âtfM français ^Bi étranger^ «mi. 1S44, ^ 27 .)

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jugement >qui a éiriaeé leur débiteur. L'itjRpothèque , lors ilsôme que Ton i>e coosealiiait poînl à y voir ua <<léine0ibminientdela propriété , «si iDcool6»lafalemeDt «n droit réel (C. ci.v^, aBL 2114), doat la conservation «e saurait dépendre du pUs <Mi oioins.d'babtleté et de iièle du débiteur daos la déféûfle de ses intérêts. Invoquer^ ainsi qu'on l'a fait brop souvent ^ la maxiiBe iRe$oluto^re danarais, resolviiur ju$ accipieiUiê, c'est faire évidemmeni une pétition de principe, (puisqu'il s'agk précisément «de savoir si le débiteur était ^u non propnîéuirevavalt ou non \e droit de constituer une hypothèque. Telle «était la dootjûie des jurisconsulles romains. Ainsi^ Papidùen dit formellement (L 29, § 1, D., De esxept. rei judU.) : « Creditar m locom <vicli succèsa sisse BOD videbîtur, quwn piguoris eonventio «ententiam « pr»oesfierit. » GelHie idécision est reproduite par Potbîer. (pUig.^ B* AOoO Jiais <aa trouve, dans la pratique, iqiie l'obl^ation de mettre es cause lous les créaneiers hypothécaires du rdéfeadenr «est extrèoiemeflat gènavte. Bien plas, elle est souvent impossible k accomplir dans une lé^slatmi jOÙ les droits hypothécaires ne sont pas 4otts soumis k la publicité. JSans aller aussi kûn que Merlin (Quesdam de àrab, V" Tierce oinpositjon, § 4)^ qui a qualifié à'aksurde l'opinion contraire k celle qu'il a fait prévaloir dans la jurisprodenee (voy. de nombreuses décisions de la €our de cassation, depuis l'arràt de casaatton du 12 fructidor an IX fusqu'k celui du 13 déeembse 18&i), nous persistons k croire que l'utilité pratique eât ici en opposilioii avec la rigueur des principes. (Voy. toutefois Aej.^ âS Mût 1849.) Dira-t-on qu'il est également inosdnunode de mettre en cause un grand nombre de petite propriétaires, larsfue l'immesMe objet du litige aura été morcelé? Mais c'est Ik un cas eaceplionael, tandis qu'une immense qmmtiié d'imiMaUes se trouvent grevés d'hypothèques. JNous sommes porté k croire

qu'à Rome également on n'appliquait point dans tonte sa rigaeur la théorie qui accorde au créancier hypothécaire un droit parfaitement indépendant. Nous lisons en effet dans un rescrit de Caracalla (L. 5, God., De pign. et hypoth.) : « Praeses provinciae vir clarissimus jus pignons tui exe- « quentem te audiet, nec tibi oberit sententia adversus « debitorem tuum dicta, si eum collusisse cum adversario « tuo, aut (ut dicis) non causa cognita, sed pnescriptione tt superatum esse constiterit. » Il résulte évidemment de ce texte qu'un jugement sérieux, rendu sur le fond du droit, eût été opposable au créancier hypothécaire.

Ce qui est incontestable , c'est qu'au cas de collusion , les créanciers hypothécaires , comme tous les autres créanciers (n* 884), peuvent former tierce opposition au jugement rendu contre leur débiteur. Enfln, on leur accorde sans difficulté le droit de faire valoir des moyens personnels que leur débiteur n'eût pu opposer (Rej., âO juin i854; Gass., 6 décembre 18S9) ; alors la demande repose sur une cause nouvelle.

881. Nous avons supposé, soit quant aux tiers détenteurs, soit quant aux créanciers hypothécaires, l'acte constitutif d'un droit réel postérieur au jugement rendu vis-k-vis de celui qui a constitué ce droit. Suivant certsùns auteurs, il faudrait aller plus loin encore, et en vertu du vieil adage : Judicm qtuui contrahmus, appliqué, dans le sens du droit romain, k l'acUon intentée (/ucfictum), considérer l'ayant cause comme Hé par le jugement rendu vîs-àvis de son auteur, lorsque la constitution du droit réel a eu lieu entre la demande et le jugement. G'est Ik, suivant nous, abuser de la fiction par laquelle on fait remonter le jugement au jour de la demande. En droit romain, où la IkU conteetath produisait un effet tout spécial , puisqu'elle emportait novation , on comprend qu'il y ait eu lieu de se

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référer k cette époque , en considérant les plaideurs comme liés par un véritable contrat, dont les efiTets devaient se réaliser postérieurement. (Ulp., L. 11, § 9 et 10, D., D^ except. rei judic.) Et cependant nous avons vu Papinien s'attacher à l'époque du jugement, quum frignoris conventio sententiam prœcesserit. Merlin [Bip., v» Question d'état. § 3, art. 2, n* 3), après avoir rappelé la règle, puisée dans le droit romain , suivant laquelle , dès qu'une contestation était engagée entre deux parties, elle ne pouvait plus être jugée qu'entre elles, ajoute, en citant l'autorité des anciens arrêts : <c Mais cette règle du droit romain est depuis « longtemps tombée en désuétude. » 11 nous semble bien dangereui, en effet, d'attribuer la faculté de représenter le véritable intéressé k une personne qui souvent n'aurait plus d'intérêt dans l'affaire, n'étant point tenue k la garantie, par exemple, s'il s'agit d'une don'ation, ou ayant dissipé le prix de la cession, si elle a eu lieu k titre onéreux. Aucun texte de nos lois ne donne k la demande judiciaire Teffet d'un contrat qui soit de nature k lier les tiers. Il convient donc de considérer comme re$ inter altos aeut, vis-k-vis du cessionnaire de l'objet en litige, ce qui a été jugé vis-k-vis du cédant postérieurement k la cession. (Rej., 26 mars 1838*, Bordeaux, 19 août 1840.) Ajoutons toutefois, avec M. Thomine-Desmazures {Commentaire mr le Code de procès dure y n"* 526), qu'il en serait autrement si le cessionnaire, ayant eu connaissance du procès, avait eu le dessein de tàter, en quelque sorte, la justice, afin de se donner la chance de profiter du jugement, s'il était favorable, et de l'attaquer, s'il était contraire'. C'est alors le cas de dire avec Macer (L. 63, D., De re judic.) : Scientibus tententàa, quœ inter aliot data est, obest, cum guis de ea re, cujus actio

* Mais le simple fait de la connaissance ne suffirait pas. (Cass., 19 août 1818.)