II

tampàam ex chirographo jnivato, dit Boiceau (fec. àt, ), creditar tôt pourU in debitorem. Mais, depuis que des conditions spéciales ont été exigées, comme nous le verrons (C. civ. , art. 13S5, 1326), pour la preuve des contrats synallagmatiques et de certains contrats umlatéraux , on se demande s'il faut que ces conditions spéciales se retrouvent dans Tacte auquel manque Fauthenlicité.

Exiger toujours l'observation de ces conditions, ce serait retirer d'une main ce que Ton accorde de Tautre ; car il est évident que les parties qui se sont adressées k un notaire afin de constater leurs conventions , n'ont pas pu s'assujettir k des formes qui ne sont pas requises dans les actes publics. U n'y a point de difficulté sérieuse en ce qui touche le bon ou approuvé : la présence d'un oflicier public, malgré l'irré* gularité de l'acte , est une garantie suffisante contre les surprises en vue desquelles on a introduit cette formalité. Pour ce qui est de la rédaction en double original , Tronchet a dit \ au Conseil d'État (séance du 2 frimaire an XIII) : « Lorsque

« l'acte est retenu dans un dépôt public , il n'y a plus de tt raison pour exiger qu'il soit double, puisqu'il n'est plus à « la disposition d'une seule des deux parties* » En s'attachant k cette idée , qui est fort raisonnable , on serait conduit k décider que l'acte authentique irrégulier, s'il constate des conventions synallagmatiques , n'est dispensé de la rédaction en double original qu'autant qu'il en est resté minute. Mais la loi sur le notariat, k laquelle on s'est référé dans la discussion au Conseil d'État ', mentionne précisément (art. 20 et 08) le cas où on aurait délivré en brevet un acte qui aurait dû être rédigé en minute, parmi ceux où l'acte revêtu de la signature des parties vaut comme acte sous signature privée. Et puisque, dans les autres hypo--

* M. Regoaud de Saint-Jean d^Angely dit (même séance) « que la question €!at décidée par l'article 68 de la loi dn 25 Tentôsc an XI sur le notariat. »

ACTES l^OTÂtUÉS. Si

thèses , Tacte est dispensé de TobservatioD des formes particulières aux actes prités , nous pensons en définitive qu'il n'est point permis d'introduire dans le tette une distinction à laquelle le législateur n'a pas songé.

492. Mais, pour le décider ainsi, il faut supp6ser que l'acte est au moins revêtu des apparences de l'autbonticité. Or, l'incapacité de l'ofBcier peut être telle qu'il y ait faute glissière de la part des parties k l'ignorer, si elles châtrgent, par exemple, un homme étranger au notariat, tel qu'un huissier, de faire un acte notarié. Sans doute, Tacte reçu par cet huissier peut valoir comme écrit privé , en ce sens que je serai autorisé k m'en prévaloir, si celui qui a traité avec moi a efitendu s'obliger indépendamment de la forme notariée. Hais , comme l'officier auquel ou s'est adressé ne présente pas les garanties qui pouvaient dispeuser de Inobservation des règles sur les écritures privées , il faudra en revenir k ces règles , et exiger que l'écrit soit fait double , lorsque la loi l'exige , de même qu'il y aara lieu de vérifier la signature des contractants. On devrait en dire autant dans le cas où manquerait la signature du notaire. Il n'y a plus rien qui ressemble k l'authenticité, en Tabsence de cette formalité essentielle , qui seule constate la présence de l'officier, et engage sa responsabilité. Comme l'a jugé la Cour de Reims, le 13 juin 1855, l'exception faite par la loi de ventôse et par le Code aux principei^ généraux ne saurait protéger l'acte , lorsqu'il n'a pas été signé du notaire, qui aurait pu , sans doute, être incompétent ou incapable pour le recevoir, mais dont la signature n'en présenterait pas moins la garantie d'tm homme public, confident des parties et témoin de leurs engagements respectifs.

La question est beaucoup plus délicate , si l'on suppose , ee qui est arrivé plus d'une fois dans la pratique , l'acte reçu par le clerc du notaire , puis signé par le notaire et mis au

rang de ses minutes. La Cour de cassation avait d'abord jugé (Rej., 16 avril 1845) que, les parties s*étant adressées k un individu sans caractère légal, il n'était possible d'attribuer à l'acte que les effets d'un acte sous seing privé. Mais cetle décision , parfaitement exacte lorsque l'acte n'a point été signé par le notaire, nous parait contraire k l'utilité pratique, lorsque le notaire s'est approprié l'acte en le signant et en le mettant au rang de ses minutes. Alors , s'il n'y a point authenticité, il y a du moins conservation de l'acte dans un dépôt public, qai permet k chacune des parties d'en user et d'y recourir selon ses intérêts. La théorie des doubles cesse dès lors de recevoir son application , ainsi que l'a décidé en définitive la Cour régulatrice par un arrêt de cassation du 24 novembre 1869 '.

493. Enfin, ne doit-on pas considérer comme radicalement nul , du moins en ce qui concerne l'officier public , l'acte où il se trouve avoir un intérêt personnel, et qui est en conséquence frappé de nullité (n* 474), suivant l'interprétation généralement admise de l'article 8 de la loi sur le notariat? La négative a été jugée par un arrêt de la Cour d'Orléans, du 10 février 1851 , qui a cru devoir appliquer à cette hypothèse, comme k toute autre, les dispositions des articles 8 et 68 combinés , et valider en conséquence comme acte privé l'acte revêtu de la signature de toutes les parties, sauf k prendre en considération l'intérêt personnel du notaire, si l'acte venait k être impugné pour cause de dol ou de fraude. Hais la Ck)ur de cassation a consacré la doctrine contraire, par deux arrêts de cassation, tous deux du 15 juin 1853, en se fondant sur cette grave considération que « si l'acte public , nul pour incompétence ou incapacité

* Voyez cependant en sens opposé nne dissertation remarquable de M- Vangeois, professeur à la Faculté de droit de Nancy. Du tort des actes sous seing prM, non conformes aux prescriptions du Code. Nancy, 1873.

« de Tofficier public, vaut comme écriture privée, s'il est ff signé des parties contractantes , ces dispositions , établies « en Êiyeur des parties qui ne doivent pas être victimes de la <c Taule du notaire, ne peuvent être invoquées que par elles « et jamais par le notaire, dont la loi qu'il a violée n'a pu « vouloir sauvegarder les intérêts nés de l'acte même où « cette violation a eu lieu. » Il fout donc reconnaltreque l'acte notarié constatant une convention dans laquelle l'officier rédacteur est intéressé, devient suspect de fraude, et ne peut dès lors valoir même comme acte sous seing privé ' .

494. On peut donc distii^uer quatre hypothèses bien distinctes :

i* L'acte est reçu par un officier capable et compétent , et revêtu de tontes les formes intrinsèques voulues par la loi ; — alors il fait pleine foi.

2* n est signé des parties -, mais il est reçu par un notaire destitué ou incompétent, ou bien il y manque une formalité importante, mais non constitutive de l'authenticité, telle que l'insertion des noms des témoins *, — alors il a besoin d'être vérifié, mais, comme il a l'apparence de l'authenticité, il est dispensé des règles spéciales aux écrits privés , notanmient de la théorie des doubles.

3* L'acte est signé des parties, mais il est reçu par un officier radicalement incompétent, ou bien il y manque la signature du notaire ^ — alors, n'ayant pas même l'apparence de l'authenticité, il ne peut valoir que comme écrit purement privé , soumis k toutes les règles applicables k cette nature d'écrits.

* Suivmt l'on des arrêts rendus, le as juin 18&3, par la chambre dvile, l'acte serait tellement nul qn'il ne pourrait pas même servir de commencement de preaye par écrit. Mais il nous semble qne c'est là une exagération de rignenr, le léglslateor de Tentôse n'annulant point la convention entre le notaire et son client, et les termes de Pacte pouvant être de nature à la rendre vraisemblable.

54 ACTES NOTAlUiS.

4* L'acte vicieux n'est pas même signé des parties -, — alors il ne peut valoir évidemment, ni comme acte public , ni comme acte privé , sauf k établir ? s'il ^t possible , par d'autres voies, l'existence de la convention. Même décision, du moins ^u regard de l'officier, lorsqu'il s'agit d'un acte où il se trouve avoir un intérêt personnel,

^ 8. V0EHS8 BXTKntÈQUBS DW ACTIf SOTMliS*

Somuiius. — 49S. donnantes nécessaires pour rexécution. — 496. Signature da notaire , dans toute expédition. — 497. Formes spéciales poar les expéditions exécutoires. — 498. Origine de l'exéciUian parie, — 499. Sceaa; son importance autrefois. — soo. Formiùe exécutoire. Variations de la législation k cet égard. L'observation des décrets de 4852 et de 4870 est-elle prescrite k peine de nqllité? — KOi. Légali^tlpn. — S02. Enregistrement.

485, Les formalités dont il nous reste k parler ont beaucoup moins d'importance, puisqu'elles n'ont pas trait k la foi de l'acte en lui-même , mais seulement k sa force eiitérieure. Les formalités intrinsèques suffisent, en effet, pour la validité de la minute, qui est l'original auquel op doit recourir en cas 'de contestation. C'est seulement lorsqu'on V0ut exécuter qu'il devient nécessaire de se faire délivrer une expédition revêtue de certaines formes additionnellea, la minute restant entre les mains du notaire, Cette règle est commune d'ailleurs aux jugements, qui ne s'exécutent paa sur la minute, mais sur une expédition délivrée par le greffier. Le texte du Code de procédure (art. 811) ne fkit exception k cette règle que pour les ordonnances de référé , dont le juge peut autoriser, au cas d'absolue nécessité, l'exécution sur la minute. Plusieurs décisions de la jurispru-. dence (Rej., 10 janvier 1814^ Mimes, !•' avril 1838) auto* risent les juridictions ordinaires k procéder de même , lorsqu'il y a urgence bien constatée ; et il faut avouer que se refuser k accélérer ainsi l'action de la justice, quaud la nécessité l'exige , ce serait sacrifier le fond k la forme. Hais cette décision ne doit pas s'étendre aux actes notariés, dont

ACTES 1I0TARIÉ8. 5S

l'eiéeniion est diffidlement de nature k exiger célérité. On n'exécute ces actes que sur la grosse, ainsi nommée par op|M)sitioii à la minutey parce qu'on l'écrit en plus gros caractères \

406. Une formalité essentielle k toute expédition , qu'elle soit on non destinée k être exécutée, c'est la signature du notaire, sans laqueOe rien ne constaterait que l'écrit émane da dépositaire légal de la minute.

487. Voyons quelles sont les formes spécialement exigées pour les expéditions exécutoires.

498. Veocécudon parée, expressions qui viennent , suivant Loyseau, de celles qu'emploie le Digeste (L. 40, pr., D., De minorib.) : Parla ex causa judieati persecutio, dont on a' fait par corruption persecutio ou executio parata, n'était attachée dans l'origine qu'aux jugements. Les notaires étant primitivement, ainsi que nous l'avons vu, des délégués de l'autorité judiciaire , on imagina de se faire condamner k l'avance par eux, en avouant la dette : ce qui donnait k l'acte volontaire l'autorité d'une sentence. L'ordonnance de 1339 (art. 65), supprimant ces circuits frustratoires , disposa que les lettres obligatoires passées sous le scel royal seraient exécutoires sur tous les biens meubles et immeubles des obligés. (Voy. Loyseau, De ta garantie des rentes, ch. xii.) Toutefois , lors même que les actes notariés cessèrent d'avoir un caractère judiciaire, on laissa subsister l'intitulé primitif, qui devint commun aux jugements et k ces actes. Au surplus, l'ordonnance de i839 n'était pas exécutée dans toute la France. Il y avait des ressorts où les actes notariés n'étaient exécutoires qu'en vertu de lettres de chancellerie ou de commissions du juge délivrées au greffe. C'est seule-

^ Les notaires étaient tenus primitiTement de grossoyer euT-mêmes leurs actes; ce ne fnt que par des lettres patentes du !«* septembre 1541 qu^Us furent autorisés à employer le ministère de leurs clercs.

56 ACTES NOTABIÉS.

ment la loi du 6 octobre 1791 (tit. Il, sect. 2, art. 13 et 15) qui a renda exécutoires dans toute l'étendue du territoire nationa les actes revêtus du même intitulé que les jugements et les lois \

499. D'après l'ordonnance de 1539, le sceau, qui, dans l'origine, était la plus importante des formalités intrinsèques, puisqu'il remplaçait, nous l'avons vu (n* 485), la signature du notaire, était devenu une formalité purement extrinsèque j mais nécessaire pour l'exécution. Dans la suite, on ne considéra plus la nécessité du sceau que comme une exigence purement fiscale, et tout se borna à l'acquittement de certains droits. « Il n'est plus d'usage aujourd'hui », dit Pothier ( Traité de la prociéare civile, part. IV , cb. Il , sect. 2 ,

art. 1*', § 4), a d'apposer aucun sceau aux jugements on « actes par-devant notaires ^ il suffit, pour pouvoir exécuter « en vertu de ces actes, que le droit de sceau ait été acquitté, ft et qu'il en soit fait mention sur l'expédition de l'acte en « vertu duquel on saisit. » Les droits de sceau ont été abolis par la loi du 19 décembre 1790. Le sceau dont parle la loi de ventôse (art. 27) n'est plus maintenant qu'un signe de reconnaissance , utile , k la vérité , pour rendre le faux plus difficile *, mais dont l'absence ne saurait mettre obstacle k l'exécution d'un acte non suspect. C'est ainsi que la Cour de Lyon a validé , le 7 mai 1825, un emprisonnement eflectué sur le vu de l'expédition d'un jugement qui n'était pas revêtu du sceau du tribunal. Ce n'est que pour les actes du gouvernement que le sceau a de l'importance comme marque de l'autorité publique ' : aussi la contrefaçon du sceau de

* La loi hesfloise dn si décembre 1829 et le nouTean Code vaudois (art. 540) permettent de rendre exécutoires les actes sous signatare priyée.

s II présente sartoat de l'importance dans les relations intemationalea, où la Térification du sceau d'un tribunal ou d'un notaire étranger établit prima fade la sincérité de l'acte. (M. Greenleaf, tom. I, p. 7.)

^ Encore faut-il reconnaître que le sceau de l'État n'est point apposé à

ACTES KOTARIÉS. 57

rÉtat est-elle punie des travaux forcés k perpétuité. (C. pén. , art. 139).

800. Au contraire, l'intitulé portant le nom du souverain , qoi commence l'acte , et le mandement aux officiers de justice, qui le termine, sont exigés, k peine de nullité de l'exécution, par le Code de procédure civile, a Nul juge- « ment ni acte » , dit l'article 845 de ce Gode , « ne pour- « ront être mis à exécution, s'ils ne portent le même intitulé a que les lois et ne sont terminés par un mandement aux a oiBciers de justice. » La loi du 16 octobre 1791 (tit. I, sect. 2, art. 14) avait établi une formule exécutoire, tout k lait analogue k celle qui est en vigueur aujourd'hui. Mais cette formule n'avait pas survécu k l'abolition de la royauté, prononcée par la loi du 22 septembre 1793, et dans Tinter-* valle qui s'est écoulé entre cette loi et celle du 25 ventôse an XI, qui a prescrit de nouveau l'emploi de la formule exécutoire (art. 25), il a pu être procédé valablement k l'exécution (Cass., 25 mai 1807 et 8 août 1808) en l'absence de l'intitulé et du mandement. Aujourd'hui c'est cette formule qui est, pour ainsi dire, le cachet de l'autorité publique, et le défaut de toute formule exécutoire mettrait obstacle k la force extrinsèque de l'acte. Aux termes du décret du 16 septembre 1870, la forme actuellement requise commence par l'intitulé : m La République française, au «( nom du peuple français », et se termine ainsi : « En con- « séquence , la République mande et ordonne » , etc.

La formule exécutoire a été nécessairement modifiée chaque fois qu'il y a eu un changement dans la forme du gouvernement. Mais fallait-il rectifier après coup les expédi-

tooft les actes de l'autorité , qu'il serait d'aUleurs difficile d'imiter, même en oontrefaisant le sceau. La séTérité du Code pénal est une tradition de l'andenne jurisprudence , qui punissait ce crime de mort , comme 'emportant liêe-majesté au second chtif.

{(8 ACTBS HOTARIÉS.

tioDS délivrées fioas an autre régime , pour y introduire un intitulé en harmonie avec le régime nouveau ? Une ordonnance du 30 août 1815, contraire k un avig du Conseil d*État du 3 frimaire an XIII, auquel s'était conformée la pratique antérieure , prescrivit la rectification des grosses délivrées au nom d'autorités considérées alors comme usurpatrices, et n'en permit réexécution qu'autant que l'intitulé en serait rétabli au nom du souverain actuel. Lors de la révolution de Juillet, bien qu'une ordonnance du 16 août 1830 eût établi une nouvelle formule exécutoire , une circulaire du garde des sceaux du SO décembre 1830 revint k la première pratique, beaucoup plus raisonnable , qui respectait le caractère des faits accomplis , en laissant subsister la formule exécutoire dont les grosses antérieurement délivrées se trouvaient revêtues. Mais les gouvernements postérieurs, bien que se fondant sur le principe de la volonté nationale , et non sur celui de la légitimité , ne se sont pas montrés moins exclusifs que celui de la Restauration. Une disposition de l'arrêté du 13 mars 1848, reproduite par le décret du S décembre 1859 (art. 3 et A) et par celui du 6 septembre 1870, prescrit aux porteurs de grosses et expéditions délivrées avant le nouveau régime, de les présenter, avant de les faire mettre k exécution, aux greffiers et notaires, qui ajoutent, sans frais, la formule nouvelle h celle dont l'acte était précédemment revêtu \ U est k remarquer cependant qu'k la différence de l'ordonnance de 1815, ni l'arrêté de 1848 ni les décrets de 1853 et de 1870 ne déclarent statuer h peine de nullité. Cette nullité doit-elle être suppléée ? La Cour de Paris a jugé une première fois l'affirmative, le 20 janvier 1849 , en se fondant sur ce que la formule exécutoire donne seule la puissance légale aux officiers ministériels.

* La même mesure a été prescrite , pour les pays italiens réunis à la France, par le décret da 12 juin 1860. {Aii, 3.)

àCTEB VOTAftliS. 80

Mais il est facile de répondre que l'emploi de telle on telle formule n'équivaut nullement à Tabsepce de tonte formule. PIous pensons donc que la Cour de Paris est rentrée dans les Trais principes lorsqu'elle a décidé, au contraire, le 3 janvier i8S2, qu'en l'absence de toute pénalité, on doit considérer le défaut de renouvellement de la formule comme une simple infraction disciplinaire , qui ne saurait vicier les actes d'exécution t

^i. Comme il y avait autrefois autant de souverainetés judiciaires distinctes qu'il y avait de parlements , lorsqu'on voulait exécuter un acte au delà du ressort oii il avait été rendu, il fallait obtenir un parmtU du grand sceau de la ebancellarie royale, ou du moins un parwtii spécial de la cbancellerie du parlement dans le ressort duquel on voulait exécuter. Si cette exécution devait être bornée k une cer« taine localité, on se contentait du vUçt du juge du lieu, mis au bas d'une requête. l>' Assemblée constituante, en établissaut l'unité judiciaire comme l'unité administrative, dut supprimer ces derniers vestiges de souveraineté locale , et déclara, par la loi du 16 octobre 1791 (tit. I, sect. 3, art. j 3 et 15), que les actes des notaires seraient exécutoires dans tout le royaume , sans aucun visa ni scel : ce qu'a répété formellement l'article 547 du Code de procé-> dure.

Toutefois, d'après cette même loi de 1791 (tfrid,, art. 18), et d'après Vairtiele 28 de la loi actuelle sur le notariat , la légalisation ^ c'est-à-dire l'attestation par le président du tribunal de l'arrondissement ou par le juge de paix du canton ' où est délivrée l'expédition, que la signature du notaire

1 FonnàUtétrès-andeime, puisqu'on trouve dans le Trésor des chartes une eofde des statuts ^ tailleurs de MontpeUier, à la date de 1323, signée par deux notaires royaux , dont les signatures sont légalisées par un iuge royal et pav un affidal (juge ecclésiastique).

) D'après la loi du 20 avril 1861 , U| l^gûlatlOA peut être dowée , «an

est bien véritable , devient nécessaire , toutes les fois qu'on veut employer l'acte au delk de certaines limites. Ces limites sont le ressort de la Cour d'appel pour les notaires établis au chef-lieu de cette Cour, et l'étendue du département pour tous les autres notaires. La légalisation ne doit pas se confondre avec le parecaù, puisqu'elle existait déjk autrefois, indépendamment de cette formalité , qui ne pouvait en tenir lieu. En effet , la légalisation était donnée comme elle l'est aujourd'hui , par le juge du lieu où avait été passé l'acte , tandis que le pareatis était délivré par le pouvoir central , ou par le magistrat du lieu de l'exécution. Le pareatis n'était exigé que pour les grosses ^ la légalisation , qui a trait k la sincérité de l'acte, était et est encore requise pour tout brevet ou expédition , même non exécutoire , que l'on veut employer au delà des limites déterminées par la loi. Enfin , quant k ces limites, la légalisation n'est exigée (loi de vent., art. 28), même en ce qui touche les notaires d'arrondissement et de canton , qu'autant qu'il s'agit d'employer l'acte au delk , non pas de l'arrondissement ou du canton , mais du département : preuve évidente qu'il s'agit, dans cette institution , du plus ou moins de notoriété de la signature du notaire , et nullement de la force exécutoire. Aussi l'absence de légalisation ne peut-elle mettre obstacle k l'exécution qu'autant que la partie défenderesse élève des doutes sur la signature, et exige une grosse légalisée. Mais, une fois la saisie , par exemple , opérée sans réclamation , on ne peut l'annuler k raison de ce vice de forme. Un arrêt de rejet du 10 juillet 1817 n'a considéré avec raison l'obstacle résultant de ce vice que comme purement prohibitif.

plus seulement par le président du tribunal ciyU , mais par le juge de paix ; cette innoTation ne fait d'ailleurs que remettre en Yîgueur Pandenne pratique, qui autorisait la légalisation par les officiers municipaux du Ueo. (Merlin, Béptrt,^ t» Légalisation, no 1.)

ACTES NOTARl£S. 61

Quant au actes reçus par les officiers étrangers, bien que dûment légalises suivant les formes du pays , et revêtus de la signature de Tagent diplomatique français, Texécution ne peut en avoir lieu en France sans un jugement qui l'autorise. (C. de proc, art. 547.) On applique alors de nation k nation ce qu'on appliquait autrefois de province à province.

Il a été jugé toutefois par la Cour d'Aix , le 8 juillet 1840, qu'une procuration reçue devant un officier étranger , n'étant point productiTe d'obligation , n'a pas besoin d'être déclarée exécutoire. La Cour de Dijon a jugé d'une manière plus générale (3 avril 1869) « que, sans doute, un acte notarié « passé en pays étranger et produit en France n'y est pas « susceptible d'exécution forcée, mais que, quant à la preuve « des faits qu'il est destiné k constater , il jouit en France de « la même force probante que les actes reçus par un notaire « français ; que ce principe est la garantie des rapports inter- « nationaux. »

502. Enfin il est une dernière formalité tout extrinsèque, qui n'a plus aujourd'hui l'importance qu'elle avait autrefois. Le contrôle, qui correspondait à notre enregistrement, établi pour les actes notariés dès 1581, avait alors pour objet d'en assurer la date. Aussi était-il incontestable qu'on ne pouvait exécuter sur une expédition non contrôlée. La loi du 19 décembre 1790, en créant l'enregistrement, en avait fait aussi une condition de validité intrinsèque , à défaut de laquelle (art. 9) « l'acte passé par-devant notaires « ne pouvait valoir que comme acte sous signatures pri- « vées. » Hais cette règle était peu en harmonie avec la foi dont jouissent les notaires, foi qui ne peut être raisonnablement subordonnée k l'accomplissement postérieur d'une formalité fiscale. Aussi la loi du 22 frimaire an VII n'a-t-elle pas reproduit cette rigueur. Il résulte de la combinaison des articles 33 et 34 de cette loi que l'absence d'enregistrement

62 FOI DES ÀGtES AUTHENTIQUES.

d'un acte notarié ne peut entraîner que la condamnation k une amende (Rej., S3 janvier 1810 \ Bastia, 26 décembre 1849), tandis qu'il en est autrement pour les exploits d'huissiers.

DKUXIÂIIK POINT.

SonuilUS. — 503. PrindttêS stir la foi dé l'acte aathentiqae. — 504. Écarter

les formafités extrinaèqnes. — WBi DiTlâon.

905. En supposant l'acte revêtu de toutes les formalités intrinsèques substantielles , voyons quelle est la foi qui y est attachée. Les principes que nous allons essayer d^établir ne s'appliqueront pas seulement aux actes notariés , mais à tout acte authentique , du moins en matière civile ^ ^ car nous verrons qu'en matière criminelle la même foi n'est pas attribuée aux déclarations de tous les officiers publics.

904. Nous laissons de côté maintenant ce qui concerne les formalités extrinsèques. Nous n'avons donc pas k nous occuper ici des cas où l'exécution de l'acte peut être arrêtée pour des causes qui n'en attaqueraient pas l'autorité au fond ^ il rechercher, par exemple, si la faculté d'accorder des délais k un débiteur malheureux (G. civ., art. 1244) peut s'exercer , lors même que le créancier est porteur d'un titre exécutoire. Ce sont là des difficultés qui touchent à l'exercice du droit , et nullement k sa preuve. Si nous devons parler plus tard , quand nous en viendrons k l'inscription de faux, de la suspension de l'exécution (ibid.^ art. 1319), c'est qu'alors la contestation porte sur la foi de l'acte , et non pas

< !fo«6 detom signaler des actes ayant on caractère tout spécial , oènit des cadis en Algérie : ces actes sont bien aathentîqaes, mx termes de l'arrêté du 9 septembre 1830, en ce sens qu'ils font foi des faits y relatés; mais cette fol lil^existe <|iie insqn'à preuve contraire, les musulmans étant demeurés fidèles au Tieux principe qui fait de la preuve testimoniale la preuve par excellence. (Rej., 23 novembre 1858.)

FOI D£8 ACTES ADTHElfTIQUKS. 63

simplement sur le plus oo moios de rigueur qui doit présider k rexécutimi d'un acte supposé valable «

K05. Nos développements sur la foi de Tacte authentique se rattacheront k deux questions bien distinctes : V Qaelle est, en général, la foi d'un acte de cette nature? 2" quelle foi peuvent mériter les actes secrets destinés k modifier un acte ostensible, ordinairement authentique, c'està-dire les contre^ettres?

s 1. QUB PEOUVBMT LE» ACTES AUTBBIITIQUES.

SosnAiRE. — 506. Point de vériflcation de Téeritare. — 507. De quels faits l'acte doit faire Mé — 808. Foi k l'égard des tiers. -^ MS Mt. Voi des titres ètablissaiit la propriété. -* 509. Foi des éaonciations entre les parties. — 540. Point de foi à l'égard des tiers. Ifaxime : h ântiquis enmtiaiiva pro^onl. — 544. Mailne : In mUiqwiê onuUa

prœswÊtttmiwr solemaiter aUa,

ë06. Rappelons d'abord une distinction fondamentale entre les actes authentiques et les actes sous seing privé : distinction que nous avons signalée en abordant le sujet. (M* 457. ) Les actes privés ont besoin d'être vérifiés en justice. Aa contraire , l'apparence de l'acte authentique suffit pour faire présumer l'authenticité, sauf la faculté de s'inscrire eo faux. Dès lors , en premier lieu , l'ado se prouve lui-même, aeta probant se ipêa, suivamt l'expression de Du^ moulin ; en d'autres termes, l'écrit produit en forme authentique fait foi , en ce sens qu'il est présumé être réellement Tœuvre de l'officier dont il porte la signature apparente. En supposant maintenant ce premier point constant, voyons quelle foi s'attache au témoignage de f officier rédacteur de l'acte.

807. Le fonctionnaire qui reçoit un acte auquel il a qualité pour donner l'authenticité, est un témoin revêtu d'un caractère officiel , à l'effet de constater ce qui se passe en sa présence. Cette mission a une haute importance 5 mais eOe est toute spéciale , car il ne peut attester après tout que ee qu'il a vu et entendu dans l'exercice de ses fonctions.

64 FOI DBS ACTES ÀUTHENTIQUKS.

Dumoulin , auquel il faut souyent remonter pour saisir dans son origine ' la doctrine qui a passé ensuite avec plus ou moins d'altération dans les écrits de Pothier et dans le Gode civil , s'exprime en ces termes , dans son commentaire sur la coutume de Paris (tit 1, § 8, n* 9) : « Quod ego intel- « ligo et limite esse verum, ad limites et substantiam facti, « tempore instrumenti gesti , et in ejus tenore contenti et « afBrmati ^ secus quoad facta vel circumstanUas , qu» tune « nec fiunt, nec disponuntur, sed tantum recitantur. » L'authenticité ne s'attache qu'k la constatation des faits dont l'officier a été personnellement témoin dans l'exercice de ses fonctions, quonan notidam et identiam habet, proprHs sensibus, visus et auditus, suivant les expressions si souvent citées de Dumoulin *. (Ibid.» § 64.) Cette doctrine a été convertie en loi par l'article 1317 du Code italien, aux termes duquel l'acte public ne fait foi que des faits qui se sont passés en présence de l'officier. Nous y reviendrons en parlant des actes de l'état civil, k l'égard desquels son application soulève de graves difficultés.

En ce qui touche spécialement les actes notariés, la jurisprudence a eu fréquemment l'occasion d'appliquer la théorie de Dumoulin. Et d'abord, lorsque le notaire constate des faits qu'il n'a point qualité pour constater , notamment lorsqu'il affirme, dans la rédaction d'un testament,

que le testateur est sain d'esprit' (Rej., 27 février 1821),

* Nous ne Toulons pas dire qae ce soit Damonlin penonneUeinent qai ait créé toate la théorie rélatiye à la foi des actes; mais il a le premier rassemblé et fonda les notions qni se troayaient épanes et «mlbses dans les écrits des anciens auteurs.

> n a soin d^ajouter qu'il en serait de même du témoignage des autres sens, du tact, du goût et de Todorat. C'est ainsi qoe les dégustations opérées par les courtiers gourmetê'piqueiurs de vin (décret du 25 décembre 1813) ont un caractère authentique.

" Le notaire doit refuser de signer le testament, lorsqu'il est oonTSinca que le testateur ne jouit point de l'intégrité de ses facultés. (Bordeaux ,

S août 1841.)

son attestation n'a aucun caractère officiel. Il faudrait, au contraire , prendre la voie de l'inscription de faux , si , contrairement k l'assertion de l'acte notarié, portant que le testateur a dicté lui-même son testament , on voulait soutenir qu'il pouvait k peine articuler des mots qui fussent entendus. (Cass., 19 décembre 1810; Rej., 1*' décembre 1851.) D'autre part, l'inscription de faux est inutile lorsque l'on veut contester, non pas le fait de la déclaration, mais la sincérité de cette déclaration. Ainsi , on est recevable à prouver par témoins que le contrat de mariage a été reçu après la célébration du mariage , lorsque l'heure n'a pas été mentionnée dans l'acte , et que le notaire a reçu seulement la déclaration que les contractants avaient la qualité de futuu époux. (Rej., 18 août 1840.) Même décision (Rej., S3 décembre 1853-, 26 novembre 1858), au cas où l'on demande à prouver, notamment en matière de prêts usuraires, que la numération d'espèces devant Tofficier public n'a été qu'un simulacre. « Si la foi est due il Tacte authentique f( jusqu'à inscription de faux v, dit la Cour de cassation (Rej., 22 novembre 4869) , « ce n'est que pour les faits qui « y sont énoncés par l'officier public comme s'étant passés K en sa présence -, mais la sincérité ou la vérité des décla- » rations des parties peut toujours être débattue par la preuve « contraire , et cette preuve peut résulter même de simples « présomptions , alors qu'il s'agit d'établir une fraude \ la ce personne ou k la loi. »

En général , toutes les fois qu'on articule des faits de fraude, la preuve testimoniale est admissible de piano contre toute espèce d'acte (Rej., 12 mars 1839), ainsi que nous l'avons reconnu en parlant de l'admissibilité de la preuve testimoniale. (N"* 141.) La Cour de Poitiers a même été jusqu'à décider qu'en pareille hypothèse, Tinscription de faux non-seulement n'est pas nécessaire, mais n'est pas

même admissible (arr. du i3 février 1855) : ce qui nous parait rationnel , une longue et dispendieuse procédure ne devant pas être introduite Ik où elle n'est pas indispensable.

Observons , au surplus , que dans les cas même où la déclaration de l'officier ne fait pas foi jusqu'k inscription de faux , il n'est pas toujours permis de prouver par témoins le contraire de ce qui est énoncé dans l'acte. Cette preuve sera, sans doute, rccevable lorsqu'il s'agira d'un point complètement en dehors du ministère du rédacteur de l'acte, tel que l'état moral du testateur. Mais lorsqu'il s'agit de circonstances dont l'officier, s'il n'en a pas été personnellement témoin, a dû s'assurer pour la régularité de l'acte , on retombe sous l'empire de la règle qui défend de prouver par témoins contre et outre le contenu aux actes. (C. civ., art. 1341. ) C'est ce qu'a jugé un arrêt de cassation du 3 juillet 1838, en ce qui concerne le domicile des témoins instrumentaires.

508, Mais vis-h-vis de qui l'acte authentique fait-il foi? Si nous nous en rapportions au texte de l'article 1319 du Code civil , il semble que la foi en serait bornée aux parties contractantes, et k leurs héritiers ou ayants cause. Ici, il est vrai , le mot ayanu cause comprend , de Taveu de tous , les ayants cause même k titre singulier, tels qu'un acheteur, lequel est incontestablement lié par toute opération translative de propriété émanée de son auteur, dès qu'elle se trouve authentiquement constatée. Mais faut-il s'en tenir Ik, et admettre que la foi de l'authenticité n'existe pas vis-k-vis des tiers qui ne sont pas ayants cause des contractants ; que notamment l'acquéreur, invoquant la prescription de dix ou vingt ans , ne pourra pas , pour établir la date de la vente , opposer un acte authentique k l'ancien propriétaire, qui pourtant n'est nullement l'ayant cause des parties contractantes? Une pareille proposition serait insoutenable. L'un

des plus grands avantages du caractère public dont sont reTêtus certains officiers, c'est que leur témoignage a autorité lîs-à-yis de tous, et non pas seulement vis-à-vis des parties contractantes ou de leurs ayants cause. On ne peut donc s'en tenir aux termes de l'article 1319.

Maintenant est-il plus exact de dire avec Pothier {Oblig., n* 739) , ce qu'on répète souvent d'après lui , que l'acte prouve seulement contre un tiers rem ipmm^ c'est-k-dire que la convention qu'il renferme est intervenue? Mais l'acte ne prouve pas autre chose contre les parties elles-mêmes. Ce qu'il y a de plus pour les parties que pour les tiers, c'est qu'elles sont obligées. Elles ne le sont toutefois qu'en vertu de la convention , dont l'écrit est la preuve. Et c'est de cette convention qu'il est vrai de dire qu'elle ne peut pas nuire aux tiers. C'est ce qu'a voulu exprimer l'article 1319, qui confond la preuve avec le fond du droit , et qui répète assez inotilement ce que l'article 1165 avait dit beaucoup plus k propos, en parlant de l'effet des conventions, qu'elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes , qu'elles ne nuisent point aux tiers, et ne leur profitent point en général. D est donc inexact de soutenir, soit que l'acte authentique ne prouve rien vis-k-vîs des tiers, soit même qu'il prouve moins vis-k-vis d'eux que vis-k-vis des contractants. Il prouve à l'égard de tous ce que le notaire a mission de constater, et rien de plus. « Âcta vel quœcumque scripta publica profit bant seipsa , id est rei taliter gestse fidem faciunt inter « quoscumque. t» Telles sont les expressions de Dumoulin {toc. cit., § 8), que Pothier a traduites fort inexactement, lorsqu'il a dit que l'acte prouvait rem ipsam à l'égard des tiers*, car c'est & l'égard de tous que Dumoulin attribue cette force k l'acte , en tant qu'il s'agit de la preuve , quoad veriuuem seu jyrobtttionem rei gestœ. Si maintenant, continue ce puissant logicien {ibid., § 10), on examine au fond les

effets de l'acte, c'est-k-dire de la convention, quoad jtu et effeoum actu$ guti, alors il est évident qu'il ne peut nuire ni profiter qu'aux parties contractantes, quia re» isOer aliog acta non nocet, née obligat, nec facU ju$ inter alioi. Mais il montre très-bien que ce n'est pas Ik une question de preuve. « Et ita exponenda sunt dicta doctorum , ubicumque perce functorie et crasse (ut plerumque soient) loquendo , di* « cnnt instrumentum publicum inter extraneosnon probare, <i quia ibi verbum probare per catachresin , sive improprie , « pro jus efficere, sive praBJudicare accipitur-, cseterum vere « et proprie loquendo , publicum instrumentum erga omnes (( est aeque publicum et probans. » Il est bien à regretter que ce langage grossier, si justement critiqué dès le seizième siècle , se retrouve encore dans le Gode civil , où il donne lieu a de fôcheuses confusions. La jurisprudence, du reste, admet, et ne pouvait pas ne pas admettre que l'acte authentique fait foi à regard de tous, en réservant seulement la preuve de la fraude, mais non celle de l'erreur. (Bordeaux, 25 août 1810; Amiens, 28 avril 1869.)

SOB bii. Ne faut-il pas aller plus loin, et reconnaître qu'en ce qui touche V établissement de la propriété, suivant le style des notaires, l'acte a force, même k l'égard des tiers? La question s'est présentée dans la pratique relativement à un acte de partage d'où le demandeur en revendication faisait ressortir l'origine de son droit de propriété. Le défendeur lui opposait l'article 1165, qui veut que les conventions n'aient d'effet qu'entre les parties contractantes. Conformément à la doctrine de Pothier {Droit de propriété , part. II, chap. i, art. 3), on juge constamment (Gass., 22 juin 1864; Riom, 4 juillet 1857; Rouen, !•' février 1865), que l'article 1165 n'est opposable au demandenr qu'en tant qu'il s'agirait d'établir une obligation à la charge des tiers en vertu d'un acte qui lui serait étranger. Mais,

lorsque le demandeur se borne à justifier par an titre régulier de la transmission de la propriété en sa faveur , le défendeur ne saurait être recevable k récuser de piano Tautorité de .ce titre ^ il ne peut le combattre qu'en lui opposant, soit un autre titre, soit la prescription. « Le droit de propriété », dit la Cour de cassation, « serait perpétuellement ébranlé, « si les contrats destinés k l'établir n'avaient de valeur qu'k « r^rd des personnes qui y auraient été parties, puisque « de l'impossibilité de faire concourir les tiers à des cou- « trais ne les concernant pas, résulterait l'impossibilité « d'obtenir des titres protégeant la propriété contre les « tiers. » Nous avons vu (n* 37 ter) les mêmes principes consacrés par la Cour de cassation quant k l'autorité des jugements'.

S09. Dans tous les cas, il est prouvé a l'égard de tous, dans un acte authentique , que telles déclarations ont eu lieu devant l'oflBcier public. Auu» plene probatj dit Dumoulin ((oc. oc., § 19), €tùxm m emuntiaûm». Peu importe que ces déclarations aient été conçues en termes purement énoncia- Ufs^ elles n'en sont pas moins constatées officiellement, et les tiers peuvent en tirer tel parti que de raison, par exemple, prendre acte de cette circonstance que l'un des contractants a pris la qualité d'héritier, même en faisant un acte purement conservatoire. La force de l'acte notarié en tout ce qu'il énonce est telle qu'il fait foi même de la ii(mc' tuaHon des phrases qu'il renferme. (Limoges, 14 août 1810.)

Il n'en est point de même en ce qui touche la vérité des faits énoncés. Cette vérité, que l'officier public n'a point qualité pour attester, n*étant établie que par l'aveu des parties qui ont souscrit l'acte, cet aveu doit être sérieux, et

* La chambre des reqaètes avait rendu en sens contraire un arrêt d'admission (2 juillet 1872); mais la chambre ciyile a défiDitivement rejeté le pourvoi , le 17 mars 1S73.

n'être point le résultat d'une surprise ou d'une erreur. De là la règle , commune aux actes publics et aux actes privés , et susceptible de s'appliquer également aux déclarations verbales dûment constatées , parce qu'elle se rattache uniquement k l'intention des parties, règle qui veut que Ton distingue 9 quant k la foi des simples énonciations , si elles ont ou non un rapport direct k la disposition (C. civ., art. 1320), c'est-k-dire k l'objet que les contractants avaient en vue ' . Si ce rapport existe, la foi de renonciation est la même que celle de la disposition principale. « Si quelqu'un », dit Potbier (Oblig., n* 737), « par un acte passe reconnais- « sance d'une rente en ces termes : reconnaU qu'une telle « maison par lui possédée est chargée envers Robert, présent, de a tant de rentes par chacun an, dont les arrérages ont été payée n jusqu'à ce jour, et en conséquence i^ oblige de ta Im continuer, « ces termes , dont les arrérages ont été payés, quoiqu'ils ne « soient qu'énonciatifs , et qu'il ne soit pas exprimé que (c Robert reconnaît les avoir reçus , font néanmoins foi du (c payement contre Robert , partie k l'acte , parce qu'ils ont a un trait au dispositif de l'acte, et qu'il devait être question <c dans l'acte de ce qui était effectivement dû des arrérages A de cette rente. » Si , au contraire , ce rapport n'existe pas; si, par exemple, dans l'acte qui constate la vente d'un héritage , le vendeur a énoncé qu'il provenait de telle succession , cette énonciation n'a plus la même force que celle qui concernait les arrérages dans Tespèce précédente , parce que l'attention de l'acheteur ne s'est pas portée sur une circonstance qui n'avait qu'un trait indirect k la convention principale. On ne pourrait donc pas plus tard, en réclamant cet immeuble comme faisant partie de la succession indiquée, se prévaloir contre l'acheteur de ce qu'il a sou-

* €*e8t aax Juges du fait quHl appartient d^apprécier si ce rapport direct existe ou non dans l'espèce. (Rej., 4 mars 1834.)

FOI DBS ACTES AUTHBNTIQnSS. 71

scrit Tacte où se trouvait cette énonciation incidente. (Pothier, ttW., n* 738.) Cette doctrine remonte encore à Dumoulin : « Actus plene probat », dit-il (loc cit., § 10), a nedom in tenore et dispositivis instmmenti , sed etiam in K enontiativis.. ., in quantum tamen respicit vires et effectum « actus principaliter gesii, secus si de enuntiativis et prsecc sumptionibus instrumenti , seorsum a principali actu , dis- « putaretnr : tune enim taie instrumentum non facit plenam fffidem, sed solum praesumptionem. » Le Code (même art. 1320) dit, dans le même sens: « Les énoncia tiens a étrangères à la disposition ne peuvent servir que d'un « commencement de preuve. » Elles ne suffisent donc pas a elles seules ; mais elles peuvent servir d'adminicule , afin de permettre la justification du fait énoncé, k Taide de la preuve testimoniale. Cette mention se trouve efiectivement dans un acte auquel a concouru la partie contre qui on l'invoque , et elle rend ordinairement vraisemblable le fait allégué (Urid., art. 1347), l'homme étant naturellement *porté à dire la vérité , surtout si rien ne prouve qu'il ait eu intérêt à la déguiser. Du reste , nous le répétons , la question du plus ou du moins de foi de renonciation contenue dans un acte authentique n'est point de nature k augmenter la responsabilité de l'officier public. L'écrit par lui dressé prouve jusqu'k inscription de faux que telle énonciation a eu lieu ^ c'est au juge k reconnaître, d'après les circonstances (Rej., #i8 août 1840) , si elle a ou non trait k la disposition principale, et même, en la supposant incidente, si elle pourra servir de commencement de preuve : car la mention pourrait être si peu précise et si vague , qu'on dût lui refuser même cette force subsidiaire.

SIO. A l'égard des tiers, nous l'avons reconnu, l'acte authentique prouve d'une manière invincible que telles déclarations ont eu lieu ^evant tel officier -, mais ces décla-

rations ne peuvent lier que les parties de qui elles émanent. C'est dans le même sens que l'article 1320 borne aux parties, la foi des énonciations, eussent-elles un rapport direct au dispositif de l'acte. Les tiers ne peuvent nier l'existence de ces énonciations, la déclaration du payement des arrérages, dans l'espèce citée par Pothier-, ainsi, les créanciers chîrographaires du créancier, bien que considérés k certains égards comme des tiers (n* 517), ne sauraient contester renonciation, et se trouvent liés par elle, s'ils n'en peuvent constater la fraude. Ici, en effet, la date se trouve établie, k la différence des énonciations d'un acte sous seing privé.

Bien plus, d'après la doctrine qui a prévalu devant la Cour de cassation quant au dispositif de l'acte authentique (n"" 508 6û), les énonciations contenues dans un acte de cette nature prouvent prima fade l'origine de la propriété. Nous avons cité l'arrêt de cette Cour, qui, contrairement k sa jurisprudence antérieure (Rej., 21 janvier 1857), admet le droit d'établir par un acte de partage l'origine de la propriété, même k rencontre des tiers. (Cass. 22 juin 1864.) Mais il est bien entendu que de pareilles déclarations ne font foi que jusqu'k preuve contraire.

Ce qui est incontesté, c'est que les dispositions énonciatives, pas plus que les dispositions principales, ne sauraient établir directement une charge au préjudice d'un tiers. On l'admettait cependant dans l'ancienne jurisprudence, du moins lorsque renonciation était soutenue par la possession aux termes de la maxime In anHquis enuntiatwa probant, maxime qui, suivant TouUier (tom. Yin, n"" 64 et suiv.), serait encore en vigueur sous l'empire du Code civil. Dumoulin enseigne, en effet, que les énonciations, même incidentes, font foi dans les actes anciens, et au préjudice même des tiers. (( In antiquis » , dit-il (toc. cU. , n*76), « verba enuntiativa (( plene probant , etiam contra alios , et in praejudiciura

« teriii...., etiam si essent incidenter et propter aliud pro- « lata, ut enantiatio confiniam. » Cette doctrine n'était pas admise sans contradiction. (Mascardus, Gond. 106,mjine.) Pour concilier les opinions opposées sur ce point, Cravettus {De long, temp.^ part. P% chap. lY, n"" 8) distinguait s'il s'agissait pour les tiers d'un préjudice grave ou d'un préju*dice léger. Dans le premier cas, renonciation ne faisait qu'une demi-preuve vis-k-vis des tiers. Sans s'expliquer sur cette distinction un peu arbitraire, Pothier {OhLig.^ n"" 740) reproduit sur un autre point la doctrine de Cravettus {De long, temp., ibid.^ n"" 20); il admet la pleine foi des énon* ciations, lorsque ces énonciations, s'il s'agit d'un droit réel, sont soutenues par une longue possession ^ Ainsi, du temps de Pothier, renonciation d'un droit de vue dans un acte ancien , bien que cet acte fût tout k fait étranger au propriétaire du fonds prétendu asservi, pouvait établir l'existence de ce droit, s'il y avait longue possession, même sous l'empire de coutumes qui, comme celle de Paris, considéraient le droit de vue comme imprescriptible. Comment concevoir cette doctrine de la part d'un esprit aussi juste que celui de Pothier, et chez un logicien aussi serré que Dumoulin, qui a soin de nous dire lui-même (ibid.^ n* 76) ; a Mon potest antiquitas de novo inducere in totum probatio- « nem y quae nuUa est , sed eam demum , quae aliqua est, « coadjuvare? » On peut comprendre, sinon la théorie de Dumoulin', du moins l'opinion de Cravettus et de Pothier,

' Le laps de temps exigé poar cette ancienneté, pour cette longue possession, n'était pas une des moindres difficultés de la matière. H y avait une extrême divergence dans les opinions des auteurs sur ce point, depuis ceUe qui se contentait de dix ans, jusqu'à celle qui exigeait un siècle. (Voy. Dumoulin, ibid,, n»* 81 et suiv.) Le Code , là où il s'attache à l'ancienneté (art. 1335 2«, et 1337), s'est fixé à la limite de trente ans.

> La théorie de Dumoulin n'est pas aussi absolue qu'on pourrait le croire, eu isolant le passage que nous avons cité : In antiquis verba enunikUiiwi pkne probant. Ce jarisconsnlte dit également (même n<* 76) :

si l'on s'attache à cette idée que les énonciations émanées de tiers avaient dans l'ancienne jarispnidence plus d'effet qu'elles n'en ont aujourd'hui. Nous avons vu (n* 165) qu'elles pouvaient servir de commencement de preuve par écrit , parce qu'on se contentait jadis d'un adminicule quelconque pour autoriser la preuve testimoniale. Or, la présomption fondée sur la longue possession était admise, comme elle l'est encore, là où la preuve par témoins était admissible. Elle était même, en matière de servitudes, un correctif de la règle coutumière : NulU servitude êatu titre. Mais aujourd'hui l'opinion des auteurs qui voulaient que le commencement de preuve par écrit éman&t de la partie adverse, a été convertie en loi. (C. civ., art. 1347.) Les énonciations sont dès lors complètement nulles en tant qu'il pourrait en résulter une charge k rencontre des tiers. Dumoulin et Pothier décideraient donc aujourd'hui que pareille mention , dénuée de tout effet obligatoire vis*k-vis de ceux qui n'y ont pas souscrit, ne saurait acquérir par le temps la force qui lui manque. Non potest antiquitai de novo mducere in totum probcuionem quœ nuUa est.

Il faut dès lors reconnaître dans le droit actuel que, les servitudes qui ne sont pas k la fois continues et apparentes étant déclarées par la loi imprescriptibles (G. civ., art. 691), on ne saurait en établir l'existence par la possession même trentenaire, combinée avec une déclaration contenue dans un ancien titre , si cette déclaration est étrangère au propriétaire du fonds prétendu servant. TouUier n'est pas non plus allé jusque-lk, bien qu'il croie encore en vigueur la maxime In antiquis enuntiatiua probant. Mais il l'applique aux énonciations sur l'âge , sur la parenté , qui se trouvent dans

In qtumtum autem antiqtUteu coadjuvet, totum id in arHtrio judicis situm «^; ce qui rentre dans la faculté plus large d'appréciation qui appai^ tenait autrefois aux juges.

roi DBS Acns AirraKirnouEs. 75

des actes anciens passés entre des tiers. S'il vonlait seulement dire par là que, lorsque les juges peuyent se déterminer par des présomptions, ces mentions doivent avoir de« la force, et qu'elles peuvent en fait en avoir d'autant plus qu'elles se trouvent dans des actes plus anciens, qui prêtent moins k la fraude, son assertion n'aurait rien que de plausible. Mais quand il va jusqu'il dire (tom. Ym, n* 166) que telle énonciation , qui serait considérée comme non avenue dans un acte récent , pourra servir à prouver l'état des personnes, si elle est renfermée dans un acte ancien, ce qui mènerait k reconnaître que la filiation, même naturelle, pourrait résulter d'indices puisés dans un acte de cette nature, il transporte dans notre législation des idées qui ne sont plus en harmonie avec le droit moderne ^ Si , comme nous le verrons en parlant de la preuve littérale au second degré, le Gode civil (art. 1335 2^, et art. 1337) a quelquefois donné plus de force k des écrits anciens, le soin qu'il a pris de spécialiser les cas où il s'attache ainsi k l'ancienneté montre bien qu'il n'entend pas établir d'une manière générale que les actes, comme les vins, acquièrent une nouvelle force en vieillissant. Si cela était vrai d'ailleurs, il faudrait, comme jadis, décider de même en toute matière, tandis que TouUier établit une distinction tout k fait déraisonnable entre ce qui touche les droits réels et ce qui est relatif k l'état des personnes. C'est faire justice soi-même d'une doctrine, que de reculer ainsi devant les conséquences qui en découlent forcément.

SU. Un autre vieil adage, qui se rattache intimement an premier, c'est celui qui veut que les actes anciens soient présumés revêtus de toutes les solennités requises : a In

* n n'egt plus possible de dire anjoard'hai, avec Mascardus (Concl. 103, n* la) : Infaetis antiquis non requiri exactam et plenam probatUmem, ut in novis et recentibus exigitur, sed leviores probatUmes suf/ieere.

antiquis omnia praesumuntur solemniter acta. » (Dumoalin, ibid.^ n"" 75-79.) Cet adage ne s'entendait pas, du reste, en ce sens que Tanciènneté pût faire considérer comme non avenues les nullités qui apparaîtraient évidemment dans les actes, mais en ce sens seulement que, dans le doute, elle devait faire supposer l'observation de toutes les formes requises. Facit ffrœsumi, dit Dumoulin, solemnkatemrequitUam intervenire, quamvU non appareat. G*est ainsi qu'il est entendu dans la jurisprudence anglaise et américaine, où il est encore en vigueur. (M. Greenleaf, tom. I, p. 25 et suiv.) Lorsqu'un acte sous seing privé a trente ans de date, les témoins qui l'ont souscrit, ainsi que nous le verrons, suivant l'usage du pays, sont présumés décédés, et dès lors, tous ou quelques-uns fussent-ils vivants, il n'y a point lieu de les faire entendre k l'appui de l'acte, lequel est réputé régulier*. De même, lorsque des officiers publics ont reçu mission de vendre des biens suivant certaines formalités , qui chez les Anglais n'ont pas besoin d'être constatées dans l'acte, au bout de trente ans, il n'est plus besoin de justifier de l'observation de ces formalités. Ces deux applications de l'ancienne maxime ne sauraient avoir lieu dans notre droit : la première , parce qu'il n'est pas d'usage chez nous d'appeler des témoins aux actes privés *, la seconde, parce que le droit français prescrit, à peine de nullité , dans les actes publics, la mention des formalités importantes. Il n'est évidemment point permis de considérer comme équivalant k cette mention le fait seul que l'acte aurait vieilli.

Dans les législations, comme celles de Rome et d'Angleterre, où l'on a recours à la preuve testimoniale pour établir l'observation des formes, la mention des formalités

' Toutefois cette présomption est moins absolue dans la doctrine anglaise qu^elle ne Vêtait chez nos anciens auteurs ; elle a besoin d*étre corroborée par quelques adminicules.

FOI DES AGTBS AUTHBNTIQCCS. 77

qui se rattachent à des formalités précédentes, fait naturellement présumer l'existence de ces dernières formalités , sans qu'il soit besoin d'en justifier par témoins. Ainsi , dans les textes sur lesquels nos vieux interprètes ont appuyé leur adage, et notamment au § 17 De inutUibm itipukaionibu$, aux Institutes de Justinien , on suppose qu'un écrit mentionne que telles parties se sont réunies et qu'une promesse est interyenue; la mention de la promesse fait supposer Tinterrogatioo précédente, nécessaire pour la validité de la stipulation : a Si scriptum in instrumenta Juerit promisisse tUiquem, a perinde habetur atque si interrogatione prcecedente responsum

« sit. i> Gomme le fait justement observer M. Greenleaf {loc. dr.), ce n'est Ik que l'application de cette maxime de raison : Probatis extremis prœsumuntur média. Et cette présomption existe également chez nous pour les formalités dont la loi n'exige pas la mention. Ce qu'ont ajouté nos anciens auteurs, suivis par la pratique anglaise, c'est la fixation d'un temps au bout duquel l'acte se trouve protégé par cette présomption. Cette fixation est tout k fait étrangère au droit romain, et par cela seul qu'elle n'est point reproduite dans notre législation moderne, elle y est inadmissible.

On voit que, suivant notre pratique, la maxime In antiquis omnia prœsumuntur sotemniter acta serait beaucoup trop rigoureuse, s'il s'agissait de formalités dont la mention n'est pas exigée, et dont il faut supposer l'observation, quelle que soit la date de l'acte-, qu'elle serait beaucoup trop rel&chée, au contraire, Ik où certaines mentions sont prescrites k peine de nullité. Ici Toullier (tom. YIII, n"" 163) commet une grave erreur, lorsqu'il dit que cette maxime, qu'il semble approuver en principe, ne peut plus guère recevoir d'application, maintenant que l'action en nullité se prescrit par dix ans. (G. civ. art. 1304.) La restriction à dix ans de l'action en nullité ne concerne que les vices du consente-

78 FOI DES AGTBS AUTHENTIQintS.

ment au fond : rerreur, la violence , le dol , rincapacité ; elle n'a nullement trait à l'absence des formes prescrites poar la validité d'un acte. Toutes les fois que des formes de cette nature n'auront pas été mentionnées, comme elles devaient l'être, l'acte sera radicalement nul, quelle qu'en soit l'ancienneté. Jamais on ne sera reçu k en réclamer l'exécution. Seulement, si en fait il à été exécuté, on ne sera plus recevable k revenir sur l'exécution après trente ans ^ non qu'elle ait couvert le vice de forme, mais parce que l'action en répétition de l'indu est elle-même prescriptible, comme elle le serait au cas où il n'y aurait pas eu même l'apparence d'un acte. Il ne faut donc pas se rejeter sur la prescription de dix ans, tout k fait étrangère au sujet qui nous occupe*, il faut attaquer de front la maxime In antiquh omnia prcetumuntur soUmniter acta, et reconnaître qu'il ne peut plus en être question dans notre droit, où elle n'a pas même laissé de traces , comme la maxime précédente.

% % QUBLLB EST UL FOI BBS OOIITBB*UETTmiS '.

SoimAiBE. — S49. Foi de l'acte ostensible, secrètement réroqnë. -- 848. Ce (jn^ c'est qu'une contre-lettre. ^HiA. Effet des contre-lettres entre les parties. — 545. Elles ne penyent nuire aux tiers. — 546. Que faut-il entendre ici par tiers t^ 847. Droit des créanciers cbirographaires. — 848. Distinction de la doctrine sur les contre4ettres et da principe de la publicité. — 849. Faculté pour les tiers d'invoquer la contre-lettre. — 830. Effet vis-à-vis de la régie d'une contre-lettre portant augmentation de prii. — 834. Cas on une diminution est stipulée. -- 822. Contre-lettres en matière de conventions matrimoniales. — 828. En matière de cession d'office. — 824. Déclaration de eommand. — 828. Délai de vingt-quatre heures vis-à-vis de la régie pour les contre-lettres revenant sur une mntation. -«826. L'explication d'one convention antérieure n'est pas une contre4ettre.

512. Non-sealement les actes dûment rédigés ont force probante k l'égard de tous, lorsque ces actes sont l'expression sincère de la volonté des parties^ le législateur va plus loin : il veut qu'à certains égards les dispositions ostensibles

< On peat consulter le Traité des eontre-'lettres par M. Plasman (2* édU tion , 1839), résumé consciencieux des documents sur cette matière, mais où Tauteur procède trop sourent par questions détachées , sans fondre et coordonner suffisamment sa doctrine.

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de ces actes, bien que secrètement révoquées, conservent toute leur validité. II fait ainsi prévaloir, dans un intérêt d'ordre et de sécurité sociale , Tapparence sur la réalité.

513. Le mot corare^Uttre , dans son acception primitive, confoime à l'étymologie , désignait tout acte qui en modifie un premier, soit que les clauses modifiées n'aient jamais été sérieuses dans Tintention des parties , soit que les parties y renoncent après coup. C'est ainsi que Domat (liv. III, tit. VI, sect. 3, § 14) qualifie de contre-lettre la convention par laquelle un acheteur déclare faire remise après coup à son vendeur de l'obligation de garantie. Aujourd'hui , sauf l'exception que nous signalerons , la loi entend par contrelettre un écrit destiné k demeurer secret, qui annule ou modifie les clauses d'un acte ostensible. L'acte sur lequel les parties reviennent au moyen de la contre-lettre , est le plus souvent un acte authentique -, c'est pour cela qu'on a rattaché cette matière à l'authenticité. Hais il pourrait s'agir aussi d'un acte privé ayant acquis date certaine, et susceptible dès lors de produire efiet vis-à-vis d'autres que les signataires. (Loi du 22 frimaire an YII , art. 40.) Il n'y a pas lieu non plus k examiner, comme autrefois , si la contre-lettre elle-même est un acte authentique ou privé , afin d'attribuer effet k celle qui serait rédigée dans la pre^ mière forme. Un acte notarié est tout aussi secret qu'un acte privé , et puisque l'on voulait protéger les tiers , toute distinction devait être rejetée \ 11 suit de Ik qu'une contrelettre faite par acte privé n'acquerrait point plus de force parce qu'elle aurait date certaine. Aussi un arrêt de la Cour de Paris qui avait donné effet k une contre-lettre de cette nature , comme ayant acquis date certaine par la mort du

' L*artlcle 1819 du Code italien ne limite l^effet des contre-lettret qa'antant qu'elles sont faites par acte sous seing privé.

80 FOI DSS ACTES AOTHENTIQDBS.

signataire ', a été cassé le 20 ayril 1863, a attendu que les (( contre-lettres n'ont d'effet contre les parties contractantes tt qu'k l'égard des tiers , c'est-k-dire de ceux qui ne les ont « pas souscrites, elles ne peuvent prévaloir sur les actes, « soit authentiques , soit sous seing privé , auxquels elles (( dérogent^ qu'il n'importe, vis*k-vis de ces tiers, qu'elles « aient acquis une date certaine, cette date ne pouvant, a comme les contre-lettres elles-mêmes, avoir d'effet que « contre ceux de qui elles émanent ou leurs ayants cause. »

Peu importe également que la contre-lettre soit souscrite, ainsi que cela arrive d'ordinaire, en même temps que l'acte ostensible, ou seulement après un certain intervalle. C'est aux juges à apprécier, d'après les circonstances , si , dans l'intention des parties, les deux actes (c'est-k-dire ici les deux conventions) étaient destinés à se confondre, ou s'il y a eu un changement fait après coup de bonne foi.

iS14. « Les contre-lettres », dit l'article 1321 du Code civil, a ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties « contractantes. »

Sans doute, aux yeux d'une morale rigide, les simulations doivent être complètement réprouvées. Pline le Jeune nous dit (liv. Y, lett. 1), en parlant d'un arrangement de cette nature qu'on lui avait proposé : Respondebam , non convenire morilms mets, aUud palam, almd agere secreto. Et il n'est que trop vrai que souvent les contre-lettres sont destinées à couvrir des fraudes, et surtout des fraudes aux droits du fisc. Cependant il peut y avoir des circonstances où l'emploi de pareils moyens n'a rien de bl&mable. Un père peut vouloir avantager l'un de ses enfants , sans dépasser la quotité disponible , mais en dissimulant sa libéralité , pour éviter les

* C^est ainsi qae les contre-lettres ayaient été enTisagées par Partîde 2 267 du Code de Parme et de Plaisance.

querelles que ferait naître de la part des intéresses la connaissance de cet avantage. Dans cette circonstance, comme dans toute autre semblable, une contre-lettre est licite entre les parties : doctrine en parfaite harmonie avec celle qui maintient les libéralités déguisées jusqu'à concurrence de la quotité disponible, et que Ton admet généralement aujourd'hui sous l'empire du Gode civil (art. 911), quelque contestable qu'elle soit en législation.

La Cour de cassation (Rej., 20 décembre 1852) a ap* pliqué cette doctrine aux contre-lettres modifiant les conditions , fixées par acte notarié , d'une société de commerce , malgré les principes spéciaux du droit commercial (n** 185), qui prononcent la nullité des conventions non publiées, même dans les rapports des associés. Que s'il s'agissait d'un acte complètement irrévocable, tel que l'adoption (Rej., 14 juin 1869), les contre-lettres ne pourraient avoir eflet, même entre les parties.

515. Dans Fancien droit, le sens du mot contre-lettre n'étant pas encore fixé d'une manière bien précise, et pouvant par conséquent comprendre des conventions non suspectes, on n'avait point prononcé d'une manière générale la nullité de pareils actes vis-à-vis des tiers , comme semble le supposer un arrêt de la Cour de Trêves , du 22 février 1806. Il est plus exact de dire, avec Merlin (Répert., v* Ck)NTRB-LETTRE , u* 3), quc la justicc les voyait d'un œil défavorable. On trouve seulement le germe du principe consacré par le Code dans un acte de notoriété certifié par les gens du Roi du parlement d'Aix, en date du 2 juillet 1698, et conçu en ces termes :

« Les contre-lettres ou déclarations volantes , secrètes et a clandestines, qui ne sont point couchées et insinuées dans « les registres des notaires, quoique reçues par ces officiers, « n'ont leur effet et leur date que du jour de l'enregistre-

îu 6

« ment , à Tégard des tiers , et n*ont hypothèque que du « jour qu'elles ont été enregistrées. »

L'article 1321 du Code décide d^une manière plus générale que les contre-lettres n^ont point ieffeu contre les tien.

516. Or, que faut-il entendre par tiers? Cette expression a-t-elle ici la même signification que nous lui avons donnée, lorsque nous disions, dans le paragraphe précédent, que les conventions constatées par un acte, même authentique, lient les contractants , mais ne lient pas les tiers ? Nous entendions alors par tiers ceux qui sont penitus extranei, comme le voisin sur le fonds duquel je déclarerais avoir une servitude. Mais les successeurs, même à titre particulier, tels que les tiers acquéreurs, sont incontestablement liés par les conventions de leur auteur, pourvu qu'elles soient légalement constatées. Ds ne sont donc pas des tiers, mais des ayants cause, dans le sens de l'article 1319 du Code civil : ce qui est authentiquement prouvé vis-k-vis du vendeur, l'est également vis-k-vis de l'acheteur. Tel n'est pas le sens du mot tiers en matière de contre-lettres. D ne s*agit plus alors des personnes complètement étrangères aux contractants, personnes k qui ni l'acte apparent ni la contrelettre ne pourraient nuire, par cette raison bien simple qu'il ne nous est pas permis de disposer des droits d'autrui. D est question cette fois des ayants cause des parties contractantes, lesquels ont dû compter sur Texistence de Facte modifié secrètement par la contre-lettre. Ainsi, les tiers acquéreurs, lors même qu'on les oblige, ainsi qu'on le faisait , même en matière inmiobilière , dans le système du Code , k respecter l'acte authentique souscrit par leur auteur antérieurement k celui qui est leur titre , peuvent, au contraire , faire déclarer non avenue k leur égard la reconnaissance occulte qu'il aurait souscrite k son propre vendeur, par exemple, pour conii^tater que la vente n'était que fie-

tive. Et c'est précisément parce qu'ils sont les ayants caase de la personne qui aurait ainsi annulé par une contre-^lettre son propre titre d'acquisition , qu'ils ont intérêt k critiquer cette contre-lettre, dont n'auraient nullement k se préoccuper des tiers penUu$ extranei. Ce droit appartient incontestablement k tous les ayants cause k titre particulier, aux créanciers hypothécaires, comme aux tiers acquéreurs. (Rej., 25 avril 1826-, Douai, 10 mars 1849.) Il n'est pas moins certain qu'on doit le refuser aux successeurs k titre uniyersel, qui, continuant la personne du défunt, ne peuvent décliner aucune des obligations par lui consenties ^ Il en est de même du mandant k l'égard de son mandataire. (Bordeaux, 25 juillet 1826.) Ayant complètement suivi sa foi , il s'est ) pour ainsi dire , identifié avec lui , et doit en conséquence exécuter tous les actes , publics ou secrets , qu'il a souscrits avant la révocation du mandat.

817. 11 y a plus de doute quant aux créanciers chirographaires de Tune des parties. Sont-ils liés par la contrelettre de leur auteur, quand ils viennent exercer ses droits ? Le vendeur pourra-t-il opposer, par exemple , aux créanciers de l'acheteur, qui réclament l'immeuble au nom de leur débiteur, un acte secret portant augmentation du prix ostensible ? En faveur de l'affirmative, on invoque le principe général que les créanciers n'ont pas plus de droits que leur débiteur, dont ils sont censés suivre la foi. C^est effectivement ce qu*il convient de décider, lorsqu'on se demande k l'égard de qui sont exigées certaines formes de publicité pour la transmission de propriété, la tradition pour les meubles, sous le Code civil, la transcription pour les immeubles, dans le système des lois du 11 brumaire an YII

' Aa Ueu de parler de tiers^ le Code itaUen, plus précis (art. 1319), limite l'effet des contre^lettiea aux parties contractantes et à leurs successeurs à titre universel*

et du 23 mars i866. La question n'est pas douteuse en ce qui concerne les meubles ^ il est constant que Facheteur d'un meuble corporel ' est propriétaire par l'effet de la convention yis-a-vis des créanciers cbirographaires , et que la possession de bonne foi ne peut être invoquée que par les tiers qui ont acquis un droit spécial sur l'objet vendu. (C. civ., art. 1141 , 2S79.) Pour les immeubles, il pouvait s'élever quelque doute sous l'empire de la loi du 1 1 brumaire an Vn, aux termes de laquelle (art. 26) les actes non transcrits ne pouvaient être opposés aux tiers qui avaient contracté avec le vendeur. Nous pensons cependant que le législateur de brumaire n'avait en vue que les tiers acquéreurs et les créanciers hypothécaires, puisqu'il ajoutait : et

qui te seraient conformés aux dispositions de ta présente, c'est-kdire qui auraient fait connaître leur droit suivant les formes établies pour la mutation de propriété et pour l'inscription des hypothèques. Mais aucun doute ne saurait subsister sous l'empire de la loi du 23 mars 1855, dont la rédaction , modifiée k dessein pour exclure les créanciers chirographaires, n'admet k se prévaloir du défaut de transcription que ceux qui ont des droits sur l'immeuble '. Dès lors, ainsi que l'a jugé le tribunal de Nancy, le 8 décembre 1856, la priorité même de transcription de la saisie (G. de proc.,

' En ce qui touche la transmission des créances, on entend généralement par tiers^ dansPartide 1690, d'après l'ancienne prati<iue, même les créanciers du cédant, s'ils ont opéré saisie-arrêt antérieurement à la signification faite par le cessionnaire ; mais c'est là one doctrine particulière, tenant à la facilité des fraudes en matière de cession de créances.

^ Le projet portait simplement des droits, « On a voulu, dit le rapporteur, M. de Belleyme, écarter la prétention des créanciers chirographaires^ qui auraient pu vouloir opposer le défaut de prescription. Ce droit leur est refusé par le projet de loi. » Nous ne parlons point des donations à l'égard desquelles il s'élève une difficulté toute spédale. (C. civ., art. 941 ; loi de 18SS, art. il.) On consultera avec fruit, sur le système général des lois de l'an VXI et de 1855, le travail de notre coUègue et ami M. Duverger. (nevue pratique, tom. X, p. 161 et suiv.)

art. 686) n'empêcherait point l'acquérenr de revendiquer rimmeuble vis-îi-vis des créanciers chirograpbaires , pourvu que la vente eût date certaine antérieurement k cette tran* scription. (Même art. 686.)

Hais l'esprit de la loi sur les contre-lettres nous conduit k adopter un système tout différent. Il s'agit d'un acte ostensible qui était de nature k induire en erreur les créanciers chirographaires , aussi bien que les ayants cause k titre particulier. Or, le vendeur a participé k la réticence dont il veut aujourd'hui se prévaloir. C'est son propre fait qui a donné naissance aux droits qu'il prétend aujourd'hui détruire. Si les créanciers sont représentés par leur débiteur, ce n'est pas lorsqu'il s'agit précisément de conventions qui, tendant k leur soustraire une partie du patrimoine de ce débiteur, sont suspectes de fraude k leur égards II n'est pas exact d'ailleurs de comparer les principes sur les contrelettres avec ceux qui régissent la transmission de la propriété vis-k-vis des créanciers. Si le tiers détenteur, même dans le système de la publicité des droits réels , l'emporte sur les créanciers chirographaires, c'est qu'il n'a pas k se reprocher d'avoir usé de simulation k leur égard ; tandis que, dans l'espèce, on peut reprocher au vendeur de leur avoir volontairement laissé croire que leur auteur n'était redevable que d'un prix inférieur au prix réel. Telle est, en effet, la doctrine de la jurisprudenc (Cass., 23 février 1835)', elle pose en principe qu'en matière de contrelettres, les tiers sont ceux qui n'ont pas souscrit ces actes, lors même qu'ils n'auraient pas traité spécialement en vue du droit apparent (Cass., 16 décembre 1840), et assimile,

* Mais , si les créanciers ne faisaient qu'exercer les droits de leur débiteur (art. 1166, Cod. ciy.), notamment s'ils invoquaient une stipulation feite à leur profit, quand l'importance de cette stipulation aurait été fixée par une contre-lettre, cette contre-lettre leur serait opposable. (Rej., 23 mai 1870.)

du reste , aux souscripteurs de l'acte secret ceux qui sont teuus de leurs obligations , comme les héritiers et le mandant ^ (Voy. dans le même sens Paris, 29 avril 1837.)

Cette doctrine reçoit cependant un tempérament en ce qui concerne la masse de la faillite. La masse est bien assimilée k un successeur in vniversum jm, en ce qu'elle [ne saurait critiquer les billets du failli qui n'auraient point date certaine (voy. n<* 697)^ mais les contre-lettres ne peuvent lui être opposées qu'au cas où elles auraient été passées sincèrement et de bonne foi entre le débiteur m bonis et celui qui les invoque. (Comp. Rej., 10 mars 1847, et Dijon, 13 juin 1864)

518. Le fait de dissimulation personnelle, invoqué contre celui qui veut se prévaloir de la contre-lettre , peut servir de réponse k l'objection qu'on. présente quelquefois contre cette doctrine , lorsque l'on fait observer qu'elle est en con* tradiction avec l'absence de publicité qui existait dans le système du Code pour les actes les plus importants. La défaveur des contre-lettres a commencé dans l'ancienne jurisprudence, alors qu'on se préoccupait peu, sauf les règles particulières aux coutumes ds nantissemeiu, de la publicité pour la transmissioa de la propriété \ il n'y a donc point de rapport nécessaire entre l'article 1321 et le système de la loi du 11 brumaire an YII, sur lequel les rédacteurs du Code n'étaient point fixés lorsqu'ils ont rédigé cet article, et auquel on n'est revenu qu'en 1855. D'ailleurs la vente d'un même immeuble k deux acheteurs successifs est une fraude grossière, heureusement peu fréquente dans la pratique , tandis que les contre-lettres ont

* Une position qai se rapproche beaucoup de ceUe du titulaire nominal dessaisi par une contre-lettre , est celle du préte^nom, U ne faut point ^ confondre avec le mandataire ordinaire le préte^nom, avec qui les tiers ont le droit de traiter en toute sécurité , soit qu'ils aient ignoré , soit même qu'ils aient connu sa qualité. <Rej., 25 janyier 1864 et 28 juillet t869.)

toujours été usitées pour masquer des conventions que les parties avaient intérêt à dissimuler, et ont dû par cela même éveiller la sollicitude du législateur. Il a donc bien fait de proscrire à l'égard des tiers , indépendamment du système qu'il adopterait ultérieurement sur la transmission de la propriété, des réserves dont Texpérience avait fait ressortir les graves abus.

518. n ne faut pas croire cependant que les contrelettres soient , à Tégard des ayants cause dont nous venons de constater les droits , des actes complètement étrangers , comme le sont les conventions des parties k l'égard des tiers penitus extrane , auxquels elles ne peuvent ni nuire ni profiter. (C. civ., art. 1165.) En principe, les contre-lettres, ayant effet vis-à-vis des parties contractantes, peuvent en avoir vis-à-vis de leurs ayants cause. S'ils peuvent les faire réputer non avenues en ce qui touche leur intérêt, il n'y a pas lieu à rétorquer contre eux cette faculté, qui n'est introduite qu'en leur faveur. Ce n'est que contre les Hers (ibid., art. 1321) que les contre-lettres n'ont point d'effet. Si, au lieu de les combattre, ils les invoquent, si ce sont, par exemple, les créanciers du vendeur qui exigent de l'acheteur un supplément de prix porté dans un acte secret, celui-ci ne peut refuser le payement, pas plus qu'il ne le pourrait vis-à-vis du vendeur lui-même, ainsi que l'a jugé un arrêt de la Cour de Paris du 2 germinal an XIIL De même , la régie est fondée à s'emparer d'une contre--lettre qui déclare qu'une vente antérieure n'est point sérieuse , pour exiger, sur la contre-lettre même, un droit proportiounel de rétrocession. (Rej., 20 juillet 1859.)

Mais si la contre-lettre était inhérente , en quelque sorte , au titre lui-même, elle en affecterait le caractère, et il faudrait alors appliquer le principe que, là où aucune fraude n'est articulée, la régie prend l'acte prout $<mat. (Voy.

n* i40 bis.) C'est ainsi que le tribunal de la Seine (i*' août 1868) a refusé d'autoriser la perception du droit de mutation après décès sur des valeurs au porteur dont le possesseur reconnaissait un tiers propriétaire dans une contre* lettre , qui se trouvait confirmée par la déclaration faite sur Tenveloppe renfermant ces valeurs.

520. Dans les diverses solutions que nous avons adoptées jusqu'ici , nous avons supposé qu'une contre-lettre , portant augmentation du prix stipulé dans une vente, produit effet entre les parties contractantes. Cette proposition ne serait pourtant vraie qu'avec distinction, s'il fallait s'attacher k l'article 40 de la loi du 22 frimaire an VU, ainsi conçu : « Toute contre-lettre faite sous signature « privée , qui aurait pour objet une augmentation de prix a Stipulé dans un acte public ou dans un acte sous signature c privée précédemment enregistré, est déclarée nulle et de « nul effet. » Les contre-lettres ayant habituellement lieu dans la pratique pour frauder les droits du fisc, le législateur de l'an VU avait voulu les réprimer, en refusant toute action au vendeur ou au bailleur (car le texte parle de prix en général), afin d'obtenir les prestations supplémentaires dont on serait secrètement convenu. Cette nullité n'existait toutefois qu'à deux conditions : i' que la contre-lettre fût som signature privée ; les contre-lettres notariées n'offrent aucun danger pour le fisc , puisqu'elles doivent être enregistrées dans un bref délai, tandis qu'on n'enregistre les autres contre-lettres que lorsqu'on, a besoin de les produire en justice \ ^ que le prix eût été stipulé d'abord par un acte public ou par un acte sous signature privée précédemment enregistré, et par conséquent destiné k servir de base pour la perception des droits ; si les droits n'avaient pas été perçus d'abord sur un pied inférieur au prix réel , les intérêts du 'fisc n'étaient nullement compromis.

Merlin enseigne (Questions de droit, t* CoinrBE-LETTRES , § 3), et la Cour de cassation avait d'abord jugé, que cet article ÂOy appartenant ^ une législation spéciale, n'était pas abrogé par l'article i321 du CkNle civil. D'ailleurs, ajoutet-on, les eipressions mêmes de l'article : « Les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes » , n'impliquent pas leur validité dans tous les cas, mais seulement la possibilité de cette validité. Il est vrai que ces expressions , si on ne savait pas dans quelle intention elles ont été employées par le législateur, ne seraient point par elles-mêmes assez précises pour emporter dérogation au texte d'une loi spéciale. Mais ce qui en explique bien le sens, c'est la discussion qui eut lieu au Conseil d'État, etk la suite de laquelle fut rédigé l'article 1321 , qui n'existait pas dans le projet. M. Duchàtel , directeur général de l'enregistrement, demanda, dans la séance du 2 brumaire an XII, qu'on proscrivit l'usage des contre-lettres : mais il fut le seul de son avis, a Les contre-lettres », dit Berlier, « ont « souvent lieu pour éluder ou affaiblir les droits dus au « trésor public ^ mais c'est par des amendes, et non par la « peine de nullité , que cette espèce de fraude doit être « atteinte et punie : dans aucun cas , le législateur ne peut M mettre sa volonté k la place de celle des parties, pour « augmenter on diminuer les obligations respectives qu'elles « se sont posées. » Le consul Gambacérès rappela alors, en le critiquant, l'article 40 de la loi de frimaire« Et Tronchet dit : « Il faut distinguer : une contre-lettre doit être valable « entre les parties , et nulle contre les tiers ^ or, la régie de « l'enregistrement est un tiers par rapport k l'acte. » La rédaction qui fut faite ensuite par la section de législation , n'a été évidemment que la reproduction de la doctrine de Tronchet. Et c'est bien mal k propos qu'on accuse cette interprétation de faire empiéter le Code civil sur le domaine

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des lois spéciales. C'était » au contraire, dans l'espèce , la loi fiscale qui avait empiété sur le droit commun, en appelant la mauvaise foi k l'appui de ses combinaisons. Un arrêt de rejet du 10 janvier 1819 a justement repoussé cet empiétement. Plusieurs Cours, notamment celle de Dijon, le 9 juillet 1828, et celle d'Aix, le 21 février 1832, ont adhéré ï la même doctrine. Et ce qu'il y a de remarquable, c'est que l'arrêt de la Cour de Dijon a donné lieu k un recours en cassation, mais sur un autre chef seulement , le moyen tiré du maintien prétendu de l'article 40 de la loi de frimsûre n'ayant pas été considéré comme soutenable.

Une nouvelle tentative pour obtenir l'annulation , dans l'intérêt du fisc, des contre-lettres portant augmentation, soit du prix d'une vente, soit de la soulte d'un échange ou d'un partage, a été faite lors de la présentation du projet, qui est devenu la loi du 23 août 1871 , sur l'enregistrement. Aux termes de l'article 12 de ce projet, le vendeur de biens immeubles et l'échangiste de la plus forte part n'avaient aucune action en justice pour le payement de ce qui aurait été stipulé en sus du prix de vente ou de la soulte énoncée dans l'acte. Toute somme payée p^r suite de stipulations de cette nature était sujette k répétition. L'Assemblée nationale a écarté ces dispositions, comme donnant une prime k la mauvaise foi. Elle s'est contentée de substituer k l'amende, triple du droit sur les valeurs dissimulées, que portait la seconde partie de l'article 40 de la loi de frimaire , une amende égale au quart de la somme dissimulée dans le prix ou dans la soulte. (Loi du 23 août 1871, art. 12.)

521. S'il s'agissait, en sens inverse, d'une diminution de prix portée dans une contre^lettre , il n'y aurait pas de difficulté -, le fisc aurait, aussi bien que tout autre intéressé, le droit de la faire considérer conune non avenue.