Cette question, nous Tavons dit, se rattache

intimement à la précédente. De la solution de cette

• « Attendu , dit le même arrêt de 4826 , que la preuve négative est réputée affirmative toutes les fois qu'environnée et circonscrite par des faits positifs de temps et de lieu, elle résulte elle-même parfaite et complète de la seule preuve de ces faits. »

question dépend en efTèt, en grande partie ^ Tintérêt des difficultés relatives à Tattribution des rôles pour la preuve; car il ne faut pas s'imaginer que, parce qu'une partie est chargée de prouver, l'autre pourra impunément se retrancher dans un silence systématique. On aura toujours mauvaise grâce à refuser des éclaircissements à la justice, et de plus, il sera rarement sans danger de s'abstenir de répondre aux allégations de l'adversaire. Mais l'importance de l'attribution des rôles dans la procédure tient surtout à ce que l'insuffisance de la preuve, de la part de celui qui est chargé de l'administrer, doit entraîner le rejet de sa prétention. Actore non probante, rem absolvitur.

C'est là le grand avantage de la position de défendeur, dès que l'on admet avec nous que c'est toujours au demandeur à prouver. Les considérations qui^ilitent en faveur de cette décision conduisent à reconnaître que, faute de faire la preuve, le demandeur doit succomber. La preuve ne serait plus un fardeau (oni^ probandi)^ si la non-réussite ne devait pas être fatale à celle des deux parties qui doit prouver.

47. Toutefois ce principe si raisonnable n'a pas toujours été observé; les Romains, qui nous l'ont transmis, n'y ont pas toujours été fidèles. Ainsi, Aulu-Gelle {\tiits ait. livre XIV, chap. ii) nous apprend que, chargé de prononcer sur l'existence d'une créance, dans une affaire où le demandeur n'avait pas de preuves suffisantes, mais où il était d'une réputation intacte, tandis que celle du défendeur était détestable, il se tira d'embarras en jurant qu'il ne voyait pas clair dans l'affaire, sibi non liquere ; ce qui serait considéré aujourd'hui comme un déni de justice. Nos anciens auteurs, de leur côté, ont proposé divers expédients pour résoudre les questions douteuses. Les uns veulent qu'on tranche le différend par la moitié, ce que Cujas appelle avec raison anile judiciurn. D'autres proposent l'emploi du sort, emploi qui a été réalisé eflPectivement, en 1 644, dans la

fameuse sentence des bûchettes K Ce qu'il y a d'arbitraire et de ridicule dans Temploi de pareils moyens prouve combien il est sage de prononcer purement et simplement en faveur du défendeur.

Il est vrai qu'un novateur intrépide^ que nous aurons souvent occasion de rencontrer sur notre chemin, Bentham^ propose de renverser la vieille maxime : ac^ tore non probante, etc. Entre le demandeur et le défendeur, la présomption antéjudiciaire, pour employer ses expressions , doit être en faveur du premier (voy. Preuves judiciaires, édit. de Dumont, t. II, livre 11, chap. II). Les causes gagnées par les demandeurs, ditil, sont dans une proportion bien supérieure à celle des causes gagnées par les défendeurs. Mais c'est là déplacer la question. Il ne s'agit pas do savoir si, dans tous les pvocès pris en masse, les demandeurs n'ont pas en majorité raison, ce qui peut être vrai; il s'agit d'examiner si un demandeur qui n'a pas établi suffisamment son droit, peut être présumé fondé dans sa prétention. La plupart des demandeurs triomphent, sans doute; c^est qu'ils réussissent à prouver leur droit. Mais y a-t-il dans ce résultat rien qui nous autorise à supposer que ceux-là même qui n'ont pu parvenir à faire la preuve, avaient raison au fond? Et qui ne voit qu'admettre une pareille présomption, ce serait ouvrir la porte aux procès les plus scandaleux, aux vexations les plus intolérables? Tenons-nous-en à la maxime, aussi ancienne que sage, qui protège le statu quo, la présomption de propriété ou de liberté qui s'élève en faveur du défendeur *.

' Celte sentence a été rendue par un juge de Melle qui avait fait tirer aux plaideurs deux pailles ou bûchettes^ qu*il tenait entre les doigts. Heureusement pour Thonneurdela justice, elle a été réformée par le parlement de Paris.

* Voy. les notes de M. Rossi sur ce passage de Bentham , dans l'édition de Dumont, à Tend roi t cité. Les traducteurs italiens du Traité des preuves repoussent Tidée de toute présomption antéjudiciaire en faveur, soit du demandeur, soit du défendeur; mais ils arrivent pu même résultat que

48. C'est surtout en matière criminelle que celte maxime doit être considérée comme sacrée ; toutes les fois que la culpabilité n'est pas bien établie, il serait monstrueux de prononcer une peine. On admettait cependant jadis en France un terme moyen, que nous retrouvons encore ^ dans certaines législations contemporaines. « Les juges, >i dit Papon (livre XXIV, t. YIII, n"" 1 , de son recueil d'arrêts), ce n'ayant en main pour la tf preuve dn maléfice , autre chose que des indices et (t des présomptions , ores qu'ils soient indubitables et u véhéments, si ne doivent-ils pas juger à la vraie et der* « nière peine, tout ainsi que s'il y avoit des témoins dé- « posant l'avoir vu, ains doivent incliner à quelque grau cieuse condamnation. » Nous verrons que ce résultat était la conséquence à peu près forcée du système des preuves légales en vigueur dans notre ancien droit. Quoi qu'il en soit, cet abus révoltant, qui consiste à condamner à une peine moindre celui qui, après tout, peut être innocent, a été énergiquement réprouvé par la raison éclairée de d'Aguesseau : « Cet usage, » ditil, dans une lettre du 4 janvier 1 739, au prévôt de la maréchaussée de Franche-Comté, « est un abus qu'on De peut tolérer, et que j'aurai soin de réprimer. Ou la preuve d'un crime est complète, ou elle ne l'est pas;

nous, en s'altachant à cette idée que , dans le doute, la preuve n'est point faite par le demandeur.

' La peine extraordinaire , au cas où la culpabilité de Taccusé n'est point suffisamment démontrée, n'a été abolie qu'en 4838 dans la législation de la Toscane. En Allemagne, elle s'est maintenue jusqu'à nos jours dans la pratique. Nous la retrouvons notamment dans le Code criminel de Prusse de 1805 (art. i05). Plus récemment, Tintroduction du jury en Prusse et en Autriche (lois de procédure criminelle de février 4849 et de janvier 4850) avait fait tomber l'application de la peine extraordinaire, du moins dans les affaires criminelles les plus importantes. Aujourd'hui il est à craindre que l'abolition du jury, déjà effectuée en Autriche (voy. lettres patentes du 34 décembre 4854 , art. 29 et suiv.), ne fasse revenir la jurisprudence allemande à ses anciens errements. Nous pensons néanmoins que l'institution de peine extraordinaire, vivement combattue par M. Mittermaïer (de la Preuve en matière criminelle, chap. lxix), n'est plus destinée à une longue existence, même au delà du Rhin.

dans le premier cas^ il n'est pas douteux qu'on doit prononcer la peine portée par les ordonnances; mais, dans le dernier cas, il est aussi certain qu'on ne doit prononcer aucune peine. » Les jurés qui, de nos jours, déclarent en pareille hypothèse, la culpabilité avec des circonstances atténuantes^ retombent, par une autre voie, dans le même abus *• La raison ni la conscience n'admet de semblables transactions.

49. Nous trouvons également dans notre ancienne jurisprudence deux autres abus qui se rattachaient au même ordre d'idées. Autrefois les juges (Pothier, Traité de la procédure criminelle, sect. v, art. 2, § 4 et 5) pouvaient rendre des îu^emenis de plus amplement informé. Le temps de cette nouvelle information variait d'un mois à un an ; quelquefois même on prononçait un plus amplement informé indéfini, qui mettait l'accusé perpétuellement in reatu : position semblable à celle qu'établissait le décret du 3 mars 1810 sur les prisons d'État à l'égard de certains suspects, qu'il n'était convenable, disent les motifs du décret, « ni de faire traduire devant les tribunaux, ni de faire mettre en liberté. »

Nous n'avons pas besoin de faire sentir tout ce qu'avait d'intolérable ce pouvoir discrétionnaire laissé aux juges. L'autre abus, bien que moins grave, n'était pas moins contraire aux saines notions de droit criminel. C'était la simple mise hors de cour, ou absolutio ab instantia, sans décharge morale de l'accusation. « On met les parties hors de cour, dit Pothier, lorsque l'innocence de Taccusé n'est pas bien pleinement justifiée, et que l'accusation, quoique non prouvée, n'a

* On tombait dans la même erreur à Rome, lorsqu'on punissait plus sévèrement le vol manifeste que le vol non manifeste. Assez récemment encore {Gazette des tribunaux du 3 juillet 4842), le tribunal suprême de Berne a condamné un homme accusé d'empoisonnement à six années de détention dans une maison de correction , comme étant véhémentement suspect, La décision est du 28 mai 4842.

pas DéanmoiDs été intentée sans quelque fondement, m Les anciens criminalistes appelaient la mise hors de cour infamante de fait, « parce qu'elle fait sur Thonneur du condamné , dit Muyart de Youglans {Lois cri^ minelles de France^ livre II, titre iv, chap. v, n"" 1), w de certaines impressions qui, sans le flétrir entièrement, ne laissent pas de le ternir ^ de manière que Testime des honnêtes gens s'en trouve notablement diminuée.» Néanmoins le hors de cours pouvait être conçu dans des termes tels qu'il n'eût rien de blessant pour Thonneur et pour la délicatesse de celui qui en était l'objeti ainsi que cela résulte d'un avis de l'ordre des avocats au parlement de Paris du 21 avril 1777 , et d'une lettre du garde des sceaux du 27juillet 1778(voy. Merlin, fl(^ pertoire, v* Mors de cour, § 3). En Allemagne, il y a des législations qui consacrent encore Vabsolutio ab insiantiaK Rien de pareil heureusement ne se retrouve dans nos codes modernes. Aussi la cour de cassation a-l-elle cassé, le 18 germinal an x, un arrêt de la cour de justice criminelle de la Seine qui avait condamné des prévenus acquittés à supporter la moitié des dépens ', comme n'ayant pas détruit d*une manière suffisante les imputations qui leur avaient été faites par la plainte. Toutefois le principe que la même personne ne peut être reprise pour le même fait, ne s'applique qu'au cas où il y a eu acquittement ou absolution. Un arrêt de non-lieu rendu par la chambre des mises en accu-

* Cette institution vicieuse a été abolie dans le grand-duché de Bade par rordonnance de procédure pénale du 6 mare 4845. Elle avait cessé d'être applicable en Prusse et en Autriche , pour les matières de grand criminel, par suite de l'introduction du jury. Aujourdliui l'empereur d'Autriche vient de la faire revivre par la même lettre du 34 décembre 4851 qui a supprimé le jury (voy. p. 44 , note 4). a Les jugements, porte rarlicle 29 de celte instruction , ne seront rendus que par des juges. On prononcera dans les affaires criminelles : coupable, non coupable , ou renvoyé de l'accusation, »

» D'Aguesseau (lettres du 6 février 4730 et du 48 septembre 4734) avait également répouvé l'ancien usage de condamner aux dépens un accusé mis bore de cour.

salions n'empêche pas de reprendre le prévenu, s'il survient de nouvelles charges (art. 246 C. d'instr. crim.). Un système contraire serait trop défavorable à l'accusation y qui; par cela seul qu'elle aurait suivi quelque temps une fausse voie; se trouverait à tout jamais paralysée. C'est seulement quand l'instruction a suivi toutes ses phases, que l'accusé a droit à une décision définitive, qui ne laisse plus planer aucune équivoque sur sa position.

50. Nous ferons observer, pour terminer sur ce point, qu'il y a une nuance bien marquée entre le civil et le criminel, en ce qui touche le défaut de preuve suffisante. Au criminel, il suffit pour l'acquittement que le juge ou le juré n'ait pas une entière conviction de la culpabilité de l'accusé. Rien ne peut suppléer à cette conviction, si elle n'est pas parfaite. Au civil, au contraire, là où les intérêts qui sont en jeu sont purement pécuniaires, la maxime actore non probante, reus absolvituVf ne s'applique pas avec la même rigueur. Elle ne s'entend pas du cas où la preuve faite par le demandeur, sans être complète, présente une certaine gravité. On est autorisé alors à compléter la preuve à l'aide du serment supplétoire. L'emploi de ce serment, déjà fort contestable en matière civile, serait plus dangereux encore en matière pénale; aussi n'y est-il pas admis par nos lois \