PREMIER POINT

La preuve d'un fait négatif est-elle impossible ?

38. Il ne faut pas de bien profondes réflexions pour se convaincre de la possibilité de prouver une négative. « N'arrive-t-on pas tous les jours à la démonstration claire et irréfragable d'une proposition négative , de celle-ci 9 par exemple : une servitude de passage n'est pas susceptible de prestation partielle? L'opinion contraire mènerait à cette conséquence, qu'il suffit d'énoncer pour la réfuter, que quiconque voudrait nier une maxime reçue, devrait être repoussé à priori ^ comme entreprenant une preuve impossible. Mais qui ne voit que, le plus souvent, dans une discussion, quand l'un soutient l'affirmative, l'autre la négative , il y a de part et d'autre une allégation bien positive , bien susceptible d'être clairement démontrée, que toute la différence n'est que dans la forme, dans la manière de poser la question? J'affirme que Paul est riche; vous le niez. Il est facile de vérifier lequel de nous a raison , et vous n'êtes pas plus embarrassé pour faire la preuve que si vous aviez affirmé , vous , qu'il était pauvre , et que j'eusse nié votre assertion. C'est ainsi qu'on ramène à une affirmation cette proposition en apparence toute négative : une servitude de passage n'est point susceptible de prestation partielle. En constatant la nature bien positive , bien précise du passage , on arrive à reconnaître qu'il est de son essence de s'effectuer en totalité : ce qui conduit au rejet de la proposition qui le considérait comme divisible* Ainsi, sous l'enveloppe d'une négative se cache une affirmation bien tranchée : c'est ce que les anciens docteurs ont appelé, dans leur langage énergique , une négative génératrice, negati" vam prxgnantem. Elle consiste dans l'allégation d'un fait manifestement incompatible avec un autre fait pré-

30 NOTIONS GÉMÉIULIS

cédemment allégué ^ fait qui n'en est pas moins positif pour être articulé sous une forme négative K

Dans cette classe rentrent les négatives qu'on a appelées négatives de qualité et négatives de droit. Il y a négative de qualité y lorsque, par exemple^ on conteste à quelqu'un la qualité de Français, ce qui revient à dire qu'il est étranger : proposition susceptible d'une preuve directe. La négative de droite qui se rattache à la même idée y consistera, par exemple, à contester, en fait, l'existence de l'une des conditions requises pour la validité d'un testament, ce qui revient à dire que le testament contient un vice matériel , vice qu'il est facile de reconnaître, s'il existe. C'est ainsi que la cour de cassation a décidé, par un arrêt de rejet du 21 novembre 1826, que celui qui prétend que son adversaire a encouru une déchéiance pour n'avoir pas produit ses titres dans un certain délai , ^peut et [doit le prouver, puisqu'on peut établir l'absence de production tout aussi clairement que la production même, en vérifiant le procès-verbal du juge chargé de diriger l'opération.

39. Mais s'il est vrai que toutes les fois que je nie une qualité, j'affirme forcément la qualité contraire, que toutes les fois que je nie l'accomplissement de conditions légales, j'affirme virtuellement l'existence matérielle d'un état de choses contraire à la loi , il y a plus de difficulté pour la négative de fait. Lorsqu'on met en avant un fait précis, déterminé, la négation de ce fait semble avoir quelque chose d'insaisissable qui

* C'est ce qu'explique fort bien Beaumanoir (Coût, de Beanvoiais^ cbap. XXXIX, n*" 50) : « Tout soit ce que la négative ne se puist prover, c'est « à entendre quant ele est mise avant tout simplement. Mes on i pot bien « tel coze ajouster qui quiet en pnieve , par le quele pfoeve il apert que « le négative , que ii deffenderes me avant, est vraie. ... Si comme se « uns bons me demande vingt livres, et je li ni que je ne li dois pas, car a je li ai paies, ou il les mes a quités : en tel cas et en sanliavles fes je « le négative prains d'une affirmative; car se je proere le paiement, « donques ai-je bien prové que je ne li dévoie pas. »

Sim LA KARCHE DE LA PREUVE. 31

échappe à TanalyEe. De là la vieille maxime : magis creditur duobus testibus affirmantibus quam mille negatir tibus. Toutefois il n^est pas douteux que la négative de fait même ne soit susceptible d'une preuve directe. C'est ce qui arrivera si elle consiste dans Tallégation d'un autre fait positif, dont Texistence ne soit pas compatible avec celle du fait d'abord allégué, par exemple, si un accusé invoque un alibi. On retombe alors dansla négative générataîce des docteurs, et toute difficulté s'évanouit. Mais, s'il n'existe pas, en faveur de la négative, d'arguments d'une nature aussi décisive, elle devient alors moins facile à établir que l'affirmative. Mais à quoi cela tient-il ? Ce n'est pas , comme on se l'imagine ordinairement, qu'il y ait impossibilité de prouver une proposition négative, puisque nous venons de voir que cette preuve est très-praticable dans une infinité de circonstances^ Cela tient à ce qu'ici la négative est indéfinie. Circonscrivez-la, opposez aux témoins qui déclarent avoir vu commettre le crime, d'autres témoins qui, présents au même lieu et à la même heure, déclareront n'avoir rien vu, et la seconde preuve aura tout autant de poids que la première. Mais les choses se passent rarement ainsi , celui qui nie n'est que trop souvent obligé d'avoir recours à des inductions, et alors la position est moins favorable , non parce qu'il nie , mais parce qu'il fait reposer sa preuve négative sur des faits plus ou moins vagues. « Si negativa indefinita « probari non potest, » ditCocceius, (f id non inde est, « quia negativa^ sed quia indefinita; nec aflirmativa cr indefinita potest. » Ainsi, si j'affirme en général que vous avez été corrompu , que vous avez malversé, sans pouvoir préciser en quoi ni comment, voilà une proposition affirmative qui ne sera pas non plus susceptible de preuve. Et pourquoi? parce qu'elle est indéfinie.

Allons plus loin , cherchons à pénétrer au fond des choses. Toute proposition alléguée est ou nue > ou ap« puyée sur des preuves, thans le premier cas, il est évi-

32 NOTIONS GÉNÉlàtn

dent que Taffirmation ou la dénégation' n'ont d autre valeur que Tautorité personnelle de celui qui les met en ayant. Dans le second cas, soit que Ton affirme, soit que Ton nie, puisqu'on invoque des arguments, on allègue des faits plus ou moins précis, que l'on entreprend de démontrer. Ainsi, l'accusé, qui plaide sa non-culpabilité , ne peut appuyer sa dénégation que sur des faits justificatifs qu'il affirme. Donc toute négation sérieuse implique affirmation. (( Certe, si diligenter attendas, » dit la glose, ce non est aliqua negativa, quœ tacitam non (Y habeat [affirmativam. » Si la proposition négative de l'accusé ne repose quelquefois que sur de faibles inductions (pro6a^ per obliquum negativa), n'en est-il pas trop souvent de même de la proposition affirmative de l'accusateur ? Les faits allégués par l'une comme par Tautre des parties peuvent être ou parfaitement précis, ou tout à fait insaisissables, ou de nature à présenter une des nuances qui séparent ces deux extrêmes. Mais il ne faut pas s'imaginer qu'ils soient insaisissables, par cela seul qu'ils viennent à l'appui d'une proposition négative. Quoi déplus précis qu'un alibi? Quoi de plus vague qu'une accusation fondée uniquement sur les mauvais antécédents de l'accusé ? Mais , dira-t-on, il est des négations qui, par leur nature, échappent tout à fait à la preuve , telles que celles-ci : Je n'ai jamais rencontré Titius. Cette exception apparente rentre dans la règle générale, qui voit dans toute négative une affirmation virtuelle. Pour prouver que je n'ai jamais rencontré Titius, il faudrait que j'eusse des témoins qui ne m'eussent pas perdu de vue de toute ma vie, et qui rendissent compte de toutes mes démarches : preuve positive, mais moralement impossible. Ici la négative s'analyse en un nombre infini de propositions affirmatives , comme la ligne courbe se décompose en lignes droites. Les faits, pris isolément, n'ont rien que de positif; la difficulté tient à leur multiplicité. Or, la même impossibilité morale, provenant de la nature complexe

SOft Là VAliCHE DE LA PREUVE. 33

d'une proposition simple en apparence , peut se rencontrer dans une proposition affirmative, telle que eelle-ci : J'ai toujours porté au doigt telle bague.

40. En résumé , toute preuve d'une négative, si elle mérite le nom de preuve, suppose l'affirmation de certains faits. Ou bien ces faits sont des faits précis, directement opposés à ceux que peut invoquer l'adversaire, ce qui arrive toujours dans les négatives de droit ou de qualité; alors la négative est génératrice, elle conduit à une afiirmation positive, palpable. Ou bien , ce qui arrive souvent dans la négative de fait, les faits invoqués à l'appui de la négative sont indéfinis ; et alors il est vrai que la preuve sera difficile, quelquefois même moralement impossible , mais il en serait de même d'une proposition affirmative composée des mêmes éléments : non quia negativa, sed quia indefinita.

DKUIIÈMS POINT.

Le fardeau de la preuve doit-il incomber dans tous les cas à celui

qui affirme?

41. Le système qui veut substituer à la maxime, que c est au demandeur à prouver, celle que la preuve incombe, dans tous les cas, à celui qui affirme, et jamais à celui qui nie, peut se fonder sur certaines considérations-abstraites et sur l'autorité de certains textes du droit romain. Essayons d'apprécier la portée des arguments qu'il emprunte à ces deux ordres d'idées.

42. D'abord on se place sur le terrain de la logique, et on dit : la preuve d'un fait négatif est à peu près impossible à administrer; celle d'une proposition affirmative est très-facile. La justice doit choisir la voie qui la conduit sûrement au but, plutôt que celle qui n'aboutit qu'à une impasse. 11 est aussi conforme à la raison qu'à l'utilité pratique de toujours imposer la preuve à celui qui affirme plutôt qu'à celui qui nie. Nous avons déjà détruit la base de cette argumentation, en établissant que la preuve d'une négative est très-

praticable. Mais allons plus loin; tenons pour non avenu ce que nous croyons avoir démontré jusqu'à l'évidence, que toute négative sérieuse se résout en affirmative, et retombe, par cela même, dans le domaine de la preuve; admettons un instant que Ton ne puisse prouver qu'une proposition affirmative en la forme : le système opposé obtiendra-t-il pour cela gain de cause? Nullement. La maxime que nul n'est tenu à Timpos- Bible est parfaitement applicable quand il s agit d'une obligation légale, que nous subissons sans aucune participation de notre volonté. Mais ne perdons pas de vue la règle fondamentale de cette matière, posée par l'article 131 5 du Code civil. Celui qui réclame quelque chose en justice, veut innover, puisqu'il attaque, ou bien la possession positive de son adversaire, s'il s'agit d'un droit réel , ou bien , en matière personnelle , cette sorte de possession de sa liberté où se trouve placé tout homme dont Tassujettissement envers autrui n'est pas constaté. C'est à lui à justifier son assertion, puisque rien ne se présume en dehors des présomptions établies par la loi. Sur quoi s'appuie-t-il pour rejeter le fardeau de la preuve sur l'adversaire? Sur ce qu'il lui est impossible de prouver ce qu'il soutient? Mais alors pourquoi vientil entretenir la justice de sa réclamation ? Comment ! il reconnaît en principe que c'est à lui à établir son droit, et parce qu'il ne saurait y parvenir, il voudrait imposer le rôle actif dans la procédure à l'autre partie, qui ne réclame que le maintien du statu quo! A ce compte, les propositions les plus insoutenables seraient les plus commodes à alléguer, puisque l'impossibilité même de les prouver mettrait la preuve du contraire à la charge du défendeur! 11 faut vraiment toute la force des traditions et de la routine pour que l'on puisse concevoir que de pareils arguments aient fait quelque impression sur des esprits sérieux.

43. Insoutenable aux yeux de la raison, le système qui dispense le demandeur de prouver une négative,

est-il au moins fondé à invoquer Tautorité des jurisconsultes romains? Il a été) dit-on^ formulé parPaul^ dans la loi 2f S. de probat. : Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Mais d'abord , les prétendues règles de droite posées par Tribonien^ ne sont souvent que des observations isolées des anciens jurisconsultes^ auxquelles on prête une portée exagérée, en les détachant de ce qui précède et de ce qui suit. Et mème^ en prenant le texte de Paul pour général, il ne signifie pas nécessairement que le demandeur n'est tenu de prouver qu'en tant qu'il énonce une proposition affirmative. Il peut vouloir dire simplement que la preuve incombe à celui qui émet une proposition^ et non pas à celui qui se contente de la dénier : ce qui rentrerait dans la règle générale, qui impose la charge de la preuve à quiconque , soit dans la demande, soit dans la défense, allègue un fait nouveau. Et cette interprétation est d'autant plus fondée que tel est le sens manifeste d'un autre texte invoqué à contre-sens par l'opinion vulgaire. Qui n'a entendu répéter cet adage : Factum negantis probatio nulla est, comme expression de l'impossibilité de prouver une négative? Eh bien ! cet adage se retrouve, en effet, dans le Corpus juris, mais avec un tout autre sens que celui qu'on lui prête communément. Un rescrit de Dioclétien et de Maximien, qui forme la loi 23, au Code, de probationibus^ est ainsi conçu : « Actor, quod adseverat probare « se non posse profitendo, reum necessitate monstrandi « contrarium non adstringit, quum per rerum naturam u factum negantis probatio nulla sit. » S'agit-il ici d'un fait négatif, dont le demandeur rejetterait la preuve sur la partie adverse? pas le moins du monde. Le rescrit a pour but, au contraire, de protéger le défendeur contre les prétentions d'un demandeur qui, désespérant de prouver, voulait en imposer l'obligation à l'adversaire. Et quel est le motif de cette décision? C'est que celui qui se borne à dénier les allégations produites contre lui n'a rien à prouver. Les empereurs décident donc que c'est au de-

mandeur à faire la preuve, quelque difficile qu'elle soit. Âinsi^ bien loin d'adopter le système qui autorise Tintervention des rôles, ils consacrent de la manière la plus formelle le principe qui oblige le demandeur à justiGer de son droit. Factura negantis probatio nulla est signifie évidemment ici qu'on n'est pas tenu de prouver, quand on se renferme dans une simple dénégation. Or, quand est-il permis de se renfermer dans une simple dénégation? Quand on se tient sur la défensive, c'est-à-dire quand on est défendeur, soit à la demande, soit à l'exception. C'est probablement aussi tout ce que voulait dire le texte de Paul : Onus probandi incumbit ei qui dicit, non qui negat.

Il est vrai qu'il y avait un cas à Rome où celui qui aurait dû prouver une négative, était autorisé à rejeter la preuve sur l'adversaire. C'était celui où, poursuivi en vertu d'un écrit ou d'une stipulation d'où naissait directement l'obligation de payer une certaine somme, le défendeur invoquait l'exception non numeraix pecu^ nisd. Bien que le défendeur par cette exception se constituât demandeur, il avait droit d'exiger du prétendu créancier la preuve de la numération des espèces. Mais c'est là une décision toute spéciale, tout exceptionnelle, qui tient à deux causes : en premier lieu, à la fréquence de ce genre de fraude à Rome, fréquence attestée par le grand nombre de textes qui. en font mention ; en second lieu, à la tendance de la jurisprudence romaine à se dégager des formes rigoureuses de la stipulation et de l'obligation littérale ( voy. Explication historique des Instituts f par M. Ortolan, au titre de litterarum obligatione). Ces deux motifs sont tout à fait inapplicables aujourd'hui. Aussi cette doctrine a-t-elle été depuis longtemps rejetée en France : « Exception d'argent non w nombre n'a point de lieu, dit Loisel. » (Inst. cout.^ livre V, titre ii, § 6.) Du reste, ce cas était le seul où Ton intervertît à Rome les principes de la preuve. La règle qui la met dans tous les cas à la charge du de^

mandear se trouve neltement formulée par Africain dans la loi 15^ ff. de op. nov. nuntiat. Après avoir supposé que la partie actionnée refuse de se défendre , soit dans une action confessoirci soit dans une action négatoire, le jurisconsulte dit^ sans distinguer : « Hacu tenus isy qui rem non defenderet, punietur, ut jure « suo probare necesse haberet : id enim esse, petitoris «partes sustinere. » Ainsi ^ soit qu'il s'agisse d'une affirmation, soit qu'il s'agisse d'une négation, on force la partie qui ne vient pas se défendre, à jouer le rôle de demanderesse, c'est-à-dire à prouver. Le demandeur doit donc faire la preuve, même dans une action négatoire \ 44. Mais comment établir qu'il n'existe pas de servitude sur le fonds que je possède? C'est là une négative indéfinie, qui échappe à la démonstration. Dans des espèces semblables, il est un tempérament adopté par les partisans de la doctrine que nous soutenons ici; tempérament qui consiste à obliger le défendeur, non pas à prouver son droit, mais à alléguer le titre auquel il le rattache, par exemple une donation, un testament. La question se trouvera alors placée sur un terrain positif, et il sera possible au demandeur d'établir que ce titre n'existe pas. S'il n'y réussit pas, il sera débouté de sa prétention. Si, au contraire, il y réussit, la présomption sera en sa faveur, et ce sera au défendeur, qui aura succombé une première fois, à justifier, s'il le peut, de l'existence d'un autre titre. Ce tempérament n'est pas seulement une affaire de pratique ; il est parfaitement conforme aux principes que nous avons posés dans la première partie de cet article. Nous avons reconnu que, dans le cas où une proposi-

' « Attendu, dit Farrét du 21 novembre 4826, cilé plus haut, que l'impossibilité même de prouver ne dénature point les qualités des parties, et ne fait pas tomber sur le défendeur l'obligation d'une preuve , qui , formant la base de la demande, est essentiellement à la charge du demandeur : «Frustra veremini, me ab eo, qui lite pubatur, probatio exit gatur. » (Loi 8 du Code, de probat.)

38 NOTIONS GÉNÉEÀLES

tioD négative ne peut se prouver, cela tient à ce qu'elle est indéfinie; rendez-la définie en la concentrant sur un point, et rien de plus aisé que de sortir d'embarras *.

AS. En résumé, pour réduire la question à sa plus simple expression, en empruntant les formes de la logique, l'opinion que nous avons essayé de combattre peut se ramener à ce syllogisme : une proposition négative n'est pas susceptible d'être prouvée; or, celui qui allègue une proposition qui n'est pas susceptible d'être prouvée peut rejeter la preuve sur l'adversaire ; donc, celui qui allègue une proposition négative peut rejeter la preuve sur l'adversaire. Nous avons établi que toute négative sérieuse est susceptible de démonstration, ce qui fait tomber la majeure. La mineure est en opposition avec les principes les plus constants sur le règlement d'une bonne procédure. Elle s'appuie faussement sur le droit romain , qui la repousse dans les cas ordinaires, et ne la consacre dans une espèce particulière que sous l'influence d'idées qui n'ont plus cours aujourd'hui. On arrive donc forcément à cette conclusion, que chez nous c'est toujours au demandeur à prouver, et qu'il peut le faire, même lorsqu'il s'agit d'un fait négatif; il le pourra bien plus généralement, si on admet cette sage restriction que, pour rendre la négative définie , on pourra obliger la partie adverse à préciser ses prétentions.