Il y a au fond même raison de décider en ce

qui touche les créanciers dont Thypothèque ^ est antérieure au jugement qui a évincé leur débiteur. L'hypothèque, lors même que Ton ne consentirait point à y voir un démembrement de la propriété, est incontestablement un droit réel (C. civ. art. 2114), dont la conservation ne saurait dépendre du plus ou moins d'habileté et de zèle du débiteur dans la défense de ses intérêts. Invoquer, ainsi qu'on l'a fait trop souvent, la maxime resoluto jure donnatisj resolvitur jxis CLCcipientiSf c^est faire évidemment une pétition de principe , puisqu'il s'agit précisément de savoir si le débiteur était ou non propriétaire , avait ou non le droit de constituer une hypothèque. Telle était la doctrine des jurisconsultes romains. Ainsi, Papinien dit formellement (1. 29, § 1 , ff. de eœcepU rei jud. ) : (f Créditer in locum victi suca cessisse non videbitur, quum pignoris conventio sena tentiam praecesserit. » Cette décision est reproduite par Pothier {Oblig. n"" 905). Mais on trouve , dans la pratique, que l'obligation de mettre en cause tous les créanciers hypothécaires du défendeur est extrêmement gênante. Bien plus, elle est souvent impossible à accomplir dans une législation où les droits hypothécaires ne sont pas tous soumis à la publicité. Sans aller aussi loin que Merlin {Question de droite y^ Tierce opposition, § I ) qui a qualifié d'absurde l'opinion contraire à celle qu'il a fait prévaloir dans la jurisprudence (voy. de nombreuses décisions de la cour de cassation, depuis l'arrêt de cassation du 12 fructidor an ix jusqu'à l'arrêt de rejet du 26 mai 1841 ), nous persistons à croire que l'utilité pratique est ici en opposition avec la rigueur des principes (voy. toutefois rej. 26 août 1849). Dira-t-on qu'il est également incommode de mettre en cause un grand nombre de petits propriétaires, lorsque rimmeuble, objet du litige, aura été morcelé? Mais c'est là un cas exceptionnel, tandis qu'une immense

* Voy.f sur cette question, la dissertation spéciale de M. Valette (Revue du droit français et étranger y ann. 1844, p. ^ ).

722 CHOSB JUGÉE AU ClYlL.

quantité d'immeubles se trouvent greyés d'hypothèques. Nous sommes porté à croire qu'à Rome également on n^appliquait point dans toute sa rigueur la théorie qui accorde au créancier hypothécaire un droit parfaitement indépendant. Nous lisons ^ en efifet, dans un rescritde Garacalla (1. 5^ Cod. de pign. et hypoth.) : a Praeses pro- « vinci» vir clarissimus jus pignoris tui exequentem u te audiety nec tibi oberit sententia adyersus debito- « rem tuum dicta^ si eum coUusisse cum adversario tuo, d aut (ut dicis) non causa cognita, sed prsescriptione a superatum esse consliterit. » 11 résulte évidemmeot de ce texte qu'un jugement sérieux, rendu sur le fond de droit, eût été opposable au créancier hypothécaire.

777. Ce qui est incontestable, c'est qu'au cas de collusion , les créanciers hypothécaires , comme tons autres créanciers (n"" 781 ), peuvent former tierce opposition au jugement rendu contre leur débiteur. Enfin, on leur accorde sans difficulté le droit de faire valoir des moyens personnels que leur débiteur n'eût pu opposer (rej. 9 décembre 1835) : alors la demande repose sur une causie nouvelle.

778. Nous avons supposé, soit quant aux tiers détenteurs, soit quant aux créanciers hypothécaires, l'acte constitutif d'un droit réel postérieur au jugement rendu vis-à-vis de celui qui a constitué ce droit. Suivant certains auteurs, il faudrait aller plus loin encore, et en vertu du vieil adage : judiciis quasi conIraAimttf , appliqué, dans le sens du droit romain, à l'action intentée ^ (judicium)f considérer l'ayant cause comme lié par le jugement rendu vis-à-vis de son auteur , lorsque U constitution du droit réel a eu lieu entre la demande et le jugement. C'est là, suivant nous, abuser de la fiction par laquelle on fait remonter le jugement au jour delà demande. En droit romain, où la litis cantestatio produisait un effet tout spécial , puisqu'elle emportait nofs-

' Telle est effectivement la véritable signification de cet adage (voy p. 708, not. 4).

tion , on comprend qu'il y ait eu lieu de se référer à cette époque, en considérant les plaideurs comme liés par un véritable contrat, dont les effets devaient se réaliser postérieurement (Ulp. 1. 1 1 , § 9 et 1 0, ff. de except. reijud.). Et cependant nous avons vu Papinien s'attacher à l'époque du jugement, quum pignoris conventio sententiam prsdcesserit. Merlin ( Rép. v^ Question d'état, § m, art. 2, n^3), après avoir rappelé la règle , puisée dans le droit romain, suivant laquelle, dès qu'une contestation était engagée entre deux parties, elle ne pouvait plus être jugée qu'entre elles, ajfluje, en citant l'autorité des anciens arrêts : c< MaiiMpi^ règle du droit romain est depuis longtemps tombée en désuétude. » 11 nous semble bien dangereux, en effet, d'attribuer la faculté de représenter le véritable intéressé à une personne qui souvent n'aurait plus d'intérêt dans l'affaire, n'étant point tenue à la garantie, par exemple, s'il s'agit d'une donation, ou ayant dissipé le prix de la cession , si elle a eu lieu à titre onéreux. Aucun texte de nos lois ne donne à la demande judiciaire Teffet d'un contrat qui soit de nature à lier les tiers. 11 convient donc de considérer comme res inter alios acta visà-vis do cessionnaire de l'objet en litige ce qui a été jugé vis-^^-vis du cédant postérieurement à la cession (rej. 26 mars 1838; Bordeaux, 19 août 1840). Ajoutons toutefois, avec Thomire Desmazures (Commentaire sur le Code de procédure, n^ 526) , qu'il en serait autrement si le cessionnaire, ayant eu connaissance du procès, avait eu le dessein d'essayer, en quelque sorte, de la justice, afin de se donner la chance de profiter du jugement, s'il était favorable, et de l'attaquer, s'il était contraire.

779. Si l'acheteur est tenu des décisions rendues contre son vendeur , antérieurement à la date de l'acte translatif, il n'est pas vrai, à l'inverse, que le vendeur soit tenu des décisions rendues contre l'acheteur, au cas , par exemple , où il obtiendrait ultérieurement la

résolution de la vente pour défaut de payement du prix; car le j ugement rendu contre le successeur n'est pas renda contre Fauteur. « Julianus scribit (1. 9^ § 2, ibid.) excepa tionem rei judicatœ a persona auctoris ad emptorem (c transire solere, rétro contra ^ ab emptore ad auctorem 4c reverti non debere » (voy. rej. 16 noyetnbre 1836). Et Ton ne peut pas dire que le vendeur, en reprenant Timmeuble, se soit rendu Tayant cause de Tacheteary puisque la condition résolutoire efEace tous les droits qui ont pu naître du chef de ce dernier. Toutefois cette résolution ne saurait profiter qu'à celui en faveur de qui elle a été établie. Le vendeur peut très-bien s'emparer des décisions favorables rendues vis-à-yis de Tacheteur , et sous ce rapport , se considérer comme son ayant cause. C'est à la partie qui veut obtenir un succès solide , à faire mettre en cause le vendeur non payé. Cette nécessité de faire rendre une déclaration de jugement commun, comprenant tous ceux qui peuvent avoir sur le bien des droits, même conditionnels, peut donner lieu à de graves embarras dans la pratique , quant aux droits qui ne sont pas connus, et qu'il est souvent même impossible de connaître, tels que les servitudes non apparentes. C'est là un nouvel argument en faveur du système qui exige la publicité des droits réels.

780. Il est vrai qu'on arriverait à d'autres conséquences, en adoptant la jurisprudence qui, préoccupée de l'utilité pratique plutôt que de la déduction rigoureuse des principes, considère comme valables les actes d'aliénation consentis par un héritier apparent (voy. deux arrêts de cassation et un de rejet, eo date du 1 6 janvier 1 843 ). On étendrait peut-être l'application de cette doctrine exorbitante, créée d'abord pour le prétendu héritier, à tout propriétaire apparent, et on en viendrait à décider, comme l'ont fait plusieurs arrêts (voy. notamment Pau, 4 juillet 1823, et Paris, 3 mars 1829), que la chose jugée avec le propriétaire apparent peut être opposée au véritable

propriétaire. En s'attachant à ce système, on pourrait à plus forte raison maintenir vis*à-yis du propriétaire S0U8 condition suspensive , la décision rendue contre le propriétaire sous condition résolutoire , puisqu'on admet que celui-là même qui n'a aucune espèce de droit y peut plaider, pourvu qu'il ait des droits apparents.

Mais, tout en reconnaissant les vices de la législation existante, vices qu'on a voulu atténuer en faisant du propriétaire apparent un propriétaire incommutable vis-àvis des tiers, nous ne voyons rien dans la loi qui justifie cette transformation du fait en droit. Il nous semble d'ailleurs que, les caractères légaux auxquels on peut reconnaître l'héritier ou le propriétaire apparent, n'étant définis nulle part, les tiers détenteurs n'obtiennent pas, même sous Tempire de la jurisprudence actuelle, la sécurité qu'on veut leur assurer, puisqu'on ne valide pas indistinctement tous les actes faits par un possesseur quelconque, mais seulement ceux qui émanent d'un possesseur dont le titre est plus ou moins coloré (Rouen, 1 6 juillet 1834; Paris, 14 août 1840). Repoussant le principe, nous repoussons la conséquence, et nous ne pouvons accorder au possesseur le pouvoir de représenter le propriétaire, pas plus lorsqu'il plaide que lorsqu'il contracte ^ Seulement, lorsque le propriétaire aura traité avec le possesseur, notamment lorsqu'il s'agira d'une condition résolutoire , il aura la faculté de se faire considérer comme son ayant cause, à Tefifet de profiter des décisions rendues en sa faveur; tandis que, si aucun lien ne rattache le propriétaire à celui qui occupe le fonds , la chose jugée à l'égard de ce dernier sera complètement res inter altos acta à l'égard du propriétaire.

* Il en serait autrement, s'il y avait eu une contre-lettre; c'est qu'alors la condition résolutoire » précisément parce qu'elle a été dissimulée à dessein , ne produit aucun effet à l'égard des tiers , qui ne doivent pas être induits en erreur par le fait de celui qui prétend aujourd'hui l'invoquer à leur préjudice (voy. n"" 412).

726 CHOSE JfUGÉB AU CIVIL.

781. Ce qui est incontestable, c'est que les créanciers chirographaires, en matière de jugements comme en matière de conventions, sont tenus des faits de Uor débiteur. Ils peuvent cependant former tierce opposition aux décisions qui auraient été rendues en finiude de leurs droits ^ en vertu du principe (G. civ. art. 1 1 67) qui les autorise en général à faire tomber lei actes frauduleux. Mais cette exception ne fait que confirmer la règle.

782. Lorsque plusieurs personnes sont intéressées dans une même adSaire, comme plusieurs copropriétaires ou plusieurs codébiteurs, ce qui est Jugé à l'égard de Tun ne l'est pas à l'égard des autres; car ils ne sont pas ayant cause les uns des autres, il n'y a pas entre eux filiation, mais seulement juxtaposition d'intérêts.

783. 11 en est autrement si l'un des intéressés s'est rendu responsable des faits de l'autre. Telle est la position de la caution relativement au débiteur principal. On reconnaissait, en effet, à Rome, que la chose jugée vis-à-vis du débiteur avait effet vis^à-vis de la caution ' (Pomp. 1. 21, § 4, ff. de eœcept. rei jud. Marc. 1. 5| pr. ff. de appelL). Telle était aussi la doctrine de l'ancienne jurisprudence, ainsi que l'attestent Pothier {pblig. n** 905) et le nouveau Denisart ( v* Chose jugée, § 3). 11 n'est pas à croire que le législateur moderne ait innové à cet égard. On peut, au contraire , invoquer en faveur du principe qui étend à la caution l'autorité des décisions rendues contre le débiteur, l'article 1 23 du Gode d'instruction criminelle , suivant lequel, quand le prévenu mis en liberté provisoire sous caution a été condamné par un jugement devenu

* Il peut paraître étrange qu'on ait pu agiter la questioa de la cboM jugée dans les rapports du débiteur et de la caution , avant la promulgt- Uon de la loi 28 , au Code, de fidejussoribus , lorsque la litis conMofto vis-à-vis de Tun opérait immédiatement la libération de l'autre , quelle que fût l'issue du procès. C'est que déjà la convention contraire était générale dans la pratique, a Invenimus, » dit Justinieu (même 1. 28), i ple- « rumque ex pacte hujusmodi causée prospectum. »

irréyocable, le juge d'instruction délivre une ordonnance de contrainte contre la caution. 11 faut donc reconnaître que les jugements rendus vis-à-vis du débiteur doivent non-seulement profiter, mais même nuire à la caution (cass. 27 novembre 1811). Pour attaquer ce système , certains auteurs modernes ont fait remarquer que la caution ne serait point liée par les aveux du débiteur , et que dès lors elle n'est point véritablement son ayant cause, comme l'héritier est rayant cause du défunt. Sans doute, nous ne voudrions pas aller aussi loin qu'un arrêt de rejet du 1 2 février 1840, qui permet d'invoquer contre la caution les déclarations extrajudiciaires du débiteur. Mais autre chose est le mandat de défendre en justice, autre chose est le mandat de faire des aveux , ainsi que le prouvent suffisamment les règles du Gode de procédure sur le désaveu des officiers ministériels (art. 352). Ce qui est incontestable , c'est que la caution peut toujours opposer les moyens qui lui sont personnels (voy. n"" 777), comme la nullité du cautionnement, moyens que le débiteur principal ne pouvait opposer (même arr. du 27 novembre 1811 ; Grenoble, 18 janvier 1832). On doit reconnaître, à l'inverse, que les jugements rendus contre la caution ne peuvent nuire au débiteur principal, qui n*est nullement garant, visà-vis du créancier , de la conduite que peut tenir la caution. Seulement, puisque le serment déféré à la caution, lorsqu'il est déféré sur la dette, profite au débiteur principal (C.civ. art. 1365), il semble raisonnable de lui permettre également d'invoquer les décisions favorables rendues, sur le fond de la dette, au profit du fidéjusseur. Celui-ci est le mandataire du principal obligé, non pour empirer sa condition, mais pour l'améliorer. Toutefois cette dernière décision ne doit être admise qu'avec précaution , le litige entre le créancier et la caution pouvant être purement personnel.

784. Un créancier solidaire est également un mandataire dont le mandat peut profiter à ses cocréancien solidaires^ mais ne saurait leur nuire. Il faut donc distinguer, de la même manière, si le jugement a été rendu contre lui ou en sa faveur.

Quant aux débiteurs solidaires, on se demande jusqu'à quel point le jugement rendu à Tégard de ian d'eux produit effet à Tégard des autres. Si le codébiteur actionné a été renvoyé de la demande pour un motif qui ne lui était pas purement personnel, on convient volontiers que les autres codébiteurs peuvent se dire libérés, de même qu'ils profitent du serment déféré à leur codébiteur sur la dette, et non simplement sur le fait de la solidarité (G. civ. art. 1365). Mais il y a plus de difficulté quand le codébiteur solidaire a été condamné. Il n'est pas possible d'admettre d'une manière absolue que le jugement rendu contre lui ait effet contre les coïntéressés, puisqu'ils peuvent fort bien nier l'engagement solidaire, et qu'on ne saurait alors, sans tomber dans un cercle vicieux, leur opposer le jugement rendu contre leur prétendu codébiteur. Aussi est-on d'accord pour reconnaître (rej. 29 novembre 1 836) que le débiteur solidaire, comme la caution, peut toujours invoquer les moyens de défense qui lui sont personnels. D'un autre côté, l'opinion qui isolerait complètement les codébiteurs les uns dea autres, serait contraire, soit à l'esprit de la solidarité, qui tend à éviter au créancier la multiplicité des poursuites, soit surtout au principe qui les considère comme étant réciproquement cautions les uns des autres. Toutefois la question est vivement controversée, au cas où il s'agit de moyens communs à tous les codébiteurs. Pour réserver à chacun la faculté de défendre la cause comme entière, on invoque le danger d'une collusion dont il serait difficile d'administrer la preuve (Limoges, 19 décembre 1842 ^). Mais alors il ne faudrait pas permet-

' C'est mal à propos que l'on invoque dans le môme sens un arrêt rrado

re d'invoquer contre la caution le jugement rendu vis- -vis du débiteur :. et c'est cependant ce qui est admis lans la pratique. L'opinion qui considère les débiteurs olidaires comme mandataires les uns des autres en ce [ui touche les moyens communs à tous, a été consarée dans l'ancien droit par un arrêt du conseil du 3 juillet 1709, et dans le droit moderne par un arrêt le la cour de Paris du 20 mars 1809.

78 S. Que faut-il décider s'il s'agit d'un objet indiîsible? Plusieurs lois romaines, et notamment le texte le Marcien, qui forme la loi 19, au Digeste, si servitus mdicetur, décident que l'efifet de l'indivisibilité est le rendre commub à tous les ayant droit le jugement endu contre un seul, sauf la preuve de la collusion, ^othier reproduit cette doctrine , mais il en affaiblit ingulièrement la portée^ puisqu'il réserve la voie de a tierce opposition aux parties qui n'ont pas figuré lans le procès (Oblig. n"" 908). Aujourd'hui, dans le ilence du Code civil, on ne voit aucune raison pour étendre à l'indivisibilité ce que nous avons décidé pour a solidarité. Jamais on n'a considéré, par exemple, les codébiteurs d'une obligation indivisible comme eauions les uns des autres; ils ne répondent pas de leurs aits respectifs , ils sont rapprochés par leur position, )t non par les liens d'une obligation commune. 11 convient donc de laisser au copropriétaire ou au codébiteur d'une chose indivisible la faculté de repousser ['autorité d'une sentence qui lui est complètement Hrangèré. Quant à la difficulté pratique, qui résulte le ce qu'en cas de décisions opposées, on ne peut or-

)ar la cour de cassation le 45 janvier 4839. Bien que l'expression de soli- Unité se trouve dans les considérants de cet arrêt à côté de celle d'indirisibililé , il ne s'agissait dans l'espèce que d'indivisibilité, et nullement Tune véritable dette solidaire. En décidant dès lors que Vindivisibilité \ê certaines obligations n' entraine pas comme conséquence rindivisibilité les procédures et des jugements f la cour de cassation a rendu une décision ort rationnelle en soi , mais qui ne préjuge rien en ce qui concerne les lébiteurs vraiment solidaires.

donner pour partie l'exercice d'un droit indivisible, elle peut exister dans toutes les opinions, puisqu'an cas de collusion , où la tierce opposition est évidemment recevable, le coïntéressé victime de cette collusion pourrait seul faire tomber le jugement; qui subsisterait au regard de son coïntéressé* En pareille hypothèse, il faut voir si le droit est de nature à pouvoir s'exercer sans nuire aux autres parties intéreaséei. Ainsi, s'il s'agit d'un droit de passage sur un fonds indivis, la partie qui aura triomphé viS-à-viB d'un des copropriétaires seulement, ne pourra point passer, si l'autre copropriétaire justifie qu'il a le droit de s'opposer à l'exercice de la servitude ; c'est là une difficulté invincible qui tient à la nature des choses. Mais, après tout, cette partie a toujours l'avantage d'avoir diminué le nombre de ses adversaires. On arrivera à une solution plus satisfaisante , s'il s'agit d'un droit qui , bien qu'indivisible, peut être exercé en totalité, sans nuire aux coïntéressés, par exemple, de l'obligation de construire une maison; en ce cas la marche est indiquée par It loi ; on exigera la totalité du codébiteur seul condamné, en lui payant une indemnité pécuniaire, correspondant à la part des codébiteurs qui ont triomphé ( C. civ. art. 1224 ' ). Un arrêt de rejet du 19 décembre 1832 consacre la doctrine de Polhier, c'est-à-dire la faculté d'exécuter le jugement contre les copropriétaires on codébiteurs, mais en leur réservant la tierce oppo* sition.