IV PRÉFACE

négligée dans notre première édition , et traitée ici avec les développements qu'elle comporte : nous voulons parler de la preuve des faits diffamatoires. On y trouve un des exemples les plus curieux de la réaction qu'ont exercée les mœurs publiques ou privées sur la faculté légale de prouver certains faits^ depuis la loi de Solon, qui autorisait la preuve des faits injurieux de toute nature, jusqu'au décret du 17 février 1852, qui , à Tégard même des fonctionnaires publics, entoure de graves restrictions la preuve des faits diffamatoires.

Nous avons aussi satisfait à un désir généralement exprimé, en exposant avec plus d'étendue les principes sur l'effet rétroactif et sur le droit international.

Enûn nous avons fait à notre classification quelques modifications, qu'il est facile de saisir du premier coup d'œil : la principale consiste à avoir élagué de notre plan les délits commis à l'audience et la reconnais^ sance de rideniilé des condamnés, matières qui nous ont paru rentrer dans la procédure criminelle proprement dite, plutôt que dans la théorie des preuves. Cette suppression a été l)ien plus que compensée par les additions nombreuses et importantes que renferme cette nouvelle édition.

TRAITÉ

i. Si la science du droit tend à satisfaire la con* science humaine par son objet, qui n*est autre que la consécration des règles de la justice , en tant que le maintien en intéresse la société ^ , cette science répond également à un besoin de l'humanité lorsqu elle se propose pour but, dans la sphère qui lui est assignée, la découverte de la vérité, aussi nécessaire à Tintelligence de rhomme que la justice Test à sa conscience. Nous découvrons la vérité, lorsqu'il y a conformité entre nos idées et les faits de Tordre physique ou de Tordre moral que nous désirons connaître. Prouver^ c'est établir Texistence de cette conformité. Les preuves dont fait usage l'intelligence, sont les divers moyens par lesquels elle arrive à la connaissance de la vérité.

2. Dans les questions soumises aux tribunaux, le débat peut rouler sur un point de fait ou sur un point de droit. Prouver le fait, c'est constater certaines àc-

' Dante, dans son traité de Monarchia, définit le droit « realiset per- « sonalis hominis ad hominem proportio, quse, servala, servat societatem. »

tiens de rbomme ou certains événements de Tordre de la nature, qui sont de nature à provoquer Texercice de la justice sociale. Prouver le droit, c*est établir que , tels faits étant constatés, telle ou telle prescription de la loi y est applicable. Riais lorsqu'on parle de la théorie des preuves, on n'entend pas s'occuper de la preuve du droit. Le but qu'on se propose, c'est la recherche des meilleurs moyens à employer pour vérifier les faits qui sont l'objet des débats judiciaires. Ce n'est pas que la preuve du droit doive être étrangère à ces débats. Nous ne résoudrions pas, comme Vinnius, par Taffirmative la question qu'il se pose dans ses Quœstiones seltctx : « An solse quaestiones facti sint objectum proa bationis?»Le fameux avertissement, qui a trop souvent interrompu les plaidoiries autrefois et de nos jours : Avocat, passez au fait y la cour sait le droit , fait peu d'honneur aux lumières des magistrats qui se sont permis pareille interpellation. Il est du devoir de l'avocat de plaider le droit, comme le fait, sinon pour enseigner la loi aux juges , du moins pour rechercher l'application, souvent fort délicate, des principes généraux de la législation à l'espèce qui k ur est soumise. Mais cette preuve rentre dans une théorie toute spéciale, source à elle seule de nombreux développements, celle de l'interprétation des lois. Cette théorie , du reste , n'est pas régie à tous égards par les mêmes règles que celle qui nous occupe. L'interprétation n'est pas, en effet, un travail purementhistorique, où l'on se demande simplement en fait ce qu'a dit le législateur. C'est une œuvre d'art, dans laquelle il faut coordonner les résultats pour obtenir un tout homogène, harmonique. Le jurisconsulte, qui doit faire prévaloir Tesprit sur la lettre, a mission de combler certaines lacunes, de redresser certains écarts, ou plutôt certaines apparences d'écarts. Il ne lui est, sans doute, pas permis de refaire le mécanisme légal; mais il doit veiller à ce que le jeu des rouages, dans les détails, obéisse, autant qu'il est possible, à

Timpulsion centrale. Cette faculté incontestable , bien qu'il importe do n'en user qu'avbc sobriété^ est tout à fait inadmissible là où il s'agit de la preuve du fait. On sent qu'alors il faut nécessairement ou arriver à une démonstration positive, ou s'abstenir de prononcer.

5. Ainsi appliquée au fait, ce qui lui laisse encore une immense latitude, la théorie des preuves se ratta* che intimement à la mise en œuvre du droit. Il faut observer, à cet égard , que le droit, comme toutes les sciences qui ne sont pas purement théoriques, renferme deux éléments bien distincts : les principes de fond, qui sont l'objet de la loi : les règles sur la propriété , sur les obligations, etc.; et les moyens d'application, à l'aide desquels ces principes revêtent, pour ainsi dire, un corps : l'organisation judiciaire, les formes de procédure, etc. Cette distinction a été assez heureusement formulée par Bentbam, lorsqu'il a divisé les lois en lois substantives et lois adjectives. La matière des preuves rentre évidemment dans la seconde de ces catégories. 11 ne s'agit plus, en effet, de rechercher quelles seront les conséquences légales de tels ou tels faits, mais bien de reconnaître comment on parviendra à en vérifier l'existence. C'est ce qui est exposé d'une manière bien nette par le jurisconsulte Paul, dans le texte suivant (1. 30, ff. de test. tuteL) : w Duo sunt Titii, pateret <f filius, datus est tutor Titius, nec apparet de quo sensit f( testator; quœro quid sitjuris?Respondit, is datus est, (f quem dare se testator sensit. Si id non apparet, non jus « déficit, sed probatio.» En droit il y a tutelle testamentaire, et si le fait de la nomination d'un tuteur de ce genre était la condition d'une disposition faite par un tiers, la condition se trouverait accomplie. Mais il est impossible d'exécuter la volonté du testateur, faute de pouvoir établir lequel des deux Titius il a eu en vue. Le droit existe, mais on ne peut en administrer la preuve.

Si les preuves se trouvent traitées en grande partie dans le Code civil , qui devrait être une loi toute sub*

stantive, toute de fond, cela ne tient pas à un système bien arrêté de la part du législateur, mais à une imitation aveugle de Pothier, qui, traitant spécialement des obligations , avait dû examiner en terminant comment on les constate. La place naturelle des preuves était au Code de procédure, sauf, du moins, les cas spéciaux où les règles sur la preuve sont le complément indispensable des règles du fond, ainsi que cela arrive en matière de filiation dans le système de nos lois. En matière criminelle, là où le législateur était dégagé de pareilles préoccupations, il est revenu à Tordre rationnel. Le Code pénal ne fait que classer les actes punis par la loi; tout ce qui concerne les preuves, comme tout ce qui concerne le mode de procéder, est renvoyé au Code d'instruction criminelle.

4. Pour asseoir maintenant sur une base solide la classification des preuves judiciaires, il convient de rechercher d'une manière générale comment Tesprit humain arrive à connaître la vérité, c'est-à-dire à percevoir avec clarté les faits internes ou externes. Nous diviserons donc cette introduction en deux parties. Dans la première, nous distinguerons les diverses natures de preuves usitées en toute matière ; dans la seconde, nous appliquerons aux preuves judiciaires les principes posés d'abord d'une manière générale.