DEUXIÈME RÈGLE

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matière*.

ill. Il ne faut pas poser en principe, comme on l'a souvent fait bien à tort, que la preuve testimoniale est généralement repoussée par la loi en matière civile. Il est vrai que l'article 1 341 veut qu'il soit passé acte de toutes choses excédant la valeur de cent cinquante francs. Mais ces expressions, dont nous expliquerons bientôt l'origine, ne peuvent s'entendre, et ne se sont jamais entendues dans la pratique , que des cas où il

BXCLUBIOH TOTALE Elf CERTAINES MATIÈRES. 117

peut y avoir lieu à dresser un acte, c'est-à-dire des conveutioDs dans le sens le plus large du mot. Toutes choses dont nos sujets voudront traiter ou disposer, disait avec bien plus d'exactitude Tarticle 1 9 de Tédit de 1 61 1 des archiducs de Flandre. Aussi voyons-nous la loi se reporter au moment même où Ton a traité, pour signifier sa volonté aux contractants : il doit être passé ax^te. Lorsqu'il s'agit d'un fait autre qu'une convention, le9 parties, dont il n'est pas l'œuvre commune, n'ont pu être tenues de le constater de telle ou telle manière ; la preuve testimoniale est admissible. Le plus souvent en matière civile, il s'agit de conventions; le plus souvent au contraire, au criminel, il s'agit de faits qui ne sont nullement conventionnels. De ià l'opinion vul* gaire, opinion qui, nous le verrons, a même laissé quelques traces dans nos lois, suivant laquelle cette preuve, habituellement inadmissible au civil, serait toujours admissible au criminel. Mais cette opinion est inexacte sdus l'un et l'autre rapport, les dispositions de la loi n'ayant point trait au caractère de la juridiction, mais à la nature des faits à prouver. Si un fait illicite se rattache à une convention, s'il s'agit, par exemple, de la violation d'un dépôt, la convention, dont l'existence doit être préalablement établie, ne sera jamais, si la valeur dépasse le taux légal, susceptible d'être prouvée par témoins, que la question s'agite devant un tribunal de police correctionnelle, ou bien devant un tribunal civil. Au contraire, quand la juridiction civile aura à apprécier un fait non conventionnel, par exemple, une difficulté relative à la possession, elle sera parfaitement autorisée à ordonner l'enquête, quelle que soit l'importance du litige \

' C'est dans le même esprit que la cour de Douai a jugé, le 6 avril 4851, qu'une convention civile qui ne peut être prouvée que par écrit, ne devient pas susceptible de la preuve testimoniale par cela seul que le défendeur, à raison de sa qualité, se trouve soumis à la juridiction commerciale.

118 BXGLUSIOII TOTALE EN GERTAINES MATIÈRIS.

Mais^ indépendamment du principe restrictif de Tartide 1341 1 applicable aux conventions, il est des cas où le législateur, sans examiner si le demandeur a pu ou non faire constater les points qu'il a intérêt à établir aujourd'hui , repousse la preuve testimoniale , même pour des faits de Tordre de la nature. C'est lorsque le caractère de ces faits prête trop à la fraude, et qu'en même temps ils ont une haute importance sociale. Je veux parler des restrictions que souffre la preuve par témoins en matière de questions d'état. Ces restrictions ont moins d'extension que celles de Tarticle 1 341 , en ce qu'elles ne tendent pas à réprouver toute preuve par témoins» mais seulement la preuve par témoins de certains éléments de décision. D'un BU.tre côté, elles sont plus impérieuses en ce qu'elles n'admettent pas la ressource de l'interrogatoire et celle du serment; tandis qu'en matière conventionnelle, du moins lorsque certaines solennités ne sont pas exigées, l'enquête seule est prohibée, tous les autres modes d'Information demeurent admissibles.

Exclusion générale de la preuve testimoniale en matière de conventions, exclusion toute spéciale en ce qui touche les questions d'état, voilà des matières qu'il importe de bien distinguer, et dont nous allons traiter séparément. Quand nous l'aurons fait, nous expliquerons à part ce qui concerne l'admissibilité au criminel de la preuve testimoniale.

PREMIÈRE DIVISION

Exclusion de la preuve par témoins en matière de conventions.

112. L'admissibilité indéfinie de la preuve testimoniale paraît avoir été sans exception à Rome, du moins lorsqu'il ne s'agissait que d'établir les conventions des parties. On sait que les Romains se fiaient à la mémoire de l'homme pour constater, soit des actes solennels, tels que la mancipation , soit même l'existence d'un ju-

EXCLUSION BN lUTliRB DB OONTEIfTIOlfS. 119

gemeDtyCe qui faisait Vobjet de Vhetion jttdicati, laquelle paraît bien étrange dans nos mœurs actuelles \ Cette faculté si large n'a été modifiée qu'à Constantinoplei au Yi* siècle , et encore dans un cas particulier. Dana la loi 18, au Code, de testibus^ Justinien veut que, quand une dette a été constatée par écrit, la preuve du payement ne puisse elle-même se faire que par écrit, ou du moins par cinq témoins dignes de toi\ Rien de pareil ici au principe général posé dans les Sentences de Paul (livre V, titre xv, § 4), et reproduit dans la loi 1^, au Code, de testibus^ lorsqu'il s'agissait de la preuve par témoins opposée à un écrit. Et cependant les mceurs étaient loin d'être pures à Rome, surtout sous l'empire. Les faux témoins n'ont jamais manqué aux accusations politiques , et on connaît le mot sanglant de Tacite (Hist. livre V% § 2) : quibus deerat inimicuif per amicos oppressi. Mais le motif de la cor* ruption des témoins, bien que le plus apparent, n'est pas le seul qui ait amené la prohibition chez nous. La crainte de la multiplicité des procès a été pour nos tribunaux un motif non moins puissant. Or, cette crainte ne pouvait avoir la même influence dans l'empire romain, où il y avait bien moins de richesses qu'il n'y en a aujourd'hui dans le monde civilisé, et où la population était bien moins considérable, et en grande partie esclave. De plus, les formes précises de la stipulation, usitées dans les occasions les plus importantes, fixaient l'attention des témoins et simplifiaient leur tâcbe. Aussi voyons-nous la preuve testimoniale enracinée dans les habitudes nationales, même du temps de

' n résolte des recherches de M. le comte Beugnot (voy. la préface de son beau travail sur les Olim)^ que le premier exemple de rédactioo régulière des arrêts se trouve en 4336, dans la terre classique de la jurisprudence, en Normandie.

* C'est là Torigine de l'erreur, réfutée par Pothier, qui consistait à ne jamais admettre la preuve par témoins de la libération d'une créance constatée par écrit (n« 408).

120 EXCLUSION EN MATliRE

Justinien. Ainsi , dans la novelle TU, chap. iv^ Temperenr essaye^ quant au mariage, l'introduction d'un écrit, du moins pour la plupart des cas ; mais peu de temps après, dans la novelle 117, chap. iv, il se voit obligé de restreindre son innovation aux grands personnages de Tempire. Et même la loi 1 8, au Code, de te<tibus, n'a pas proscrit la preuve par témoins dans Tespèce qui y est prévue ; on y a seulement exigé, à défaut d'écrit, un nombre de dépositions plus considérable.

Au moyen âge, si, comme nous l'avons vu, on n'a pas toujours admis la supériorité de la preuve orale sur la preuve par écrit , il est évident du moins que l'usage de l'écriture était trop peu répandu pour qu'il fût possible de ne pas admettre la preuve testimoniale des conventions. D'ailleurs l'utilité d'une pareille exclusion ne se faisait pas encore sentir, lorsqu'à raison de l'état moins avancé de la civilisation, les procès étaient moins fréquents et les mœurs moins dépravées^ On allait même jusqu'à constater Texistence de la coutume, c'est-à-dire de la loi d'alors, au moyen d'une enquête par tourbe, c'est-à-dire d'informations recueillies de la bouche d'un certain nombre de personnes que Ton prenait au hasard, et que l'on interrogeait sur ce qu'elles croyaient être en usage.

113. Si l'ancienne Rome avait admis les principes les plus larges en matière de témoignage, ce fut, au contraire, l'Italie moderne qui donna la première l'exemple , au xv'^ siècle , de restrictions à la liberté de la preuve. Un statut de Bologne de 1553, approuvé par le pape Nicolas V, défendit la preuve par témoins des payements au-dessus de cinquante livres, et des contrats au-dessus de cent livres. De même les statuts de Milan, en 1498, interdirent la preuve testimoniale en

* Je n'entends pas dire sans doute que les mœurs des classes supérieures fussent toujours exemplaires; mais alors la corruption n'avait pas pénétré dans la masse de la population , comme cela est malheureusement arrivé dans les temps modernes.

DE COirVEIfTIONS. 121

certains cas. En France, une réforme analogue eut lieu an xvi* siècle , à Tépoque où la rédaction par écrit des coutumes fit tomber T usage abusif des enquêtes par tourbe. Ce fut du midi, d'un pays de droit écrit, qu'émana la proposition d'introduire des restrictions semblables à celles qui venaient d'être établies en Italie. Le parlement de Toulouse envoya des députés auprès de Charles IX, aux états de Moulins, pour solliciter la disposition qui forme l'article 54 de l'ordonnance de 1566, et qui veut qu'il soit passé contrat de toutes choses excédant la valeur de cent livres. Le préambule de cette ordonnance, dite de Moulins, la même qui défend de prouver contre et outre le contenu aux actes, ne mentionne, ce qui est bien remarquable, que le motif de la complication des procédures: « Pour obyier, dit ce préambule, à la multiplication des faits, que Ton a vu ci-devant être mis en avant en jugement, sujets à preuve de témoins et reproches d'iceux, dont ad^ viennent plusieurs inconvénients et involutions de pro^ ces. » On voit qu'en se reportant à l'origine de la prohibition, il ne paraît pas que le législateur ait été occupé uniquement, comme beaucoup l'imaginent, du danger de la subornation des témoins. Néanmoins ce danger avait aussi frappé les contemporains, ainsi que le prouve cet adage coutumier, cité par Loisel : « Fol est qui se met en enquête; car qui mieux abreuve, mieux preuve. » Cette ordonnance, quel qu'en fût le motif principal, opérait une véritable révolution dans les habitudes. Aussi Boiceau, commentateur contemporain, nous dit-il, en commençant l'exposé de la matière : «Quum primum (c nata et promulgata fuit hœc Caroli IX regia sanclio, « plerisque visa est et dura, etodiosa, et juri contraria, n Cette disposition élait dure, en ce qu'elle astreignait à des écrits gênants , et souvent coûteux , les parties qui pouvaient auparavant s'en passer; odieuse, en ce qu'eue favorisait la mauvaise foi, tant qu'elle n'était pas bien connue de tous et entrée dans les mœurs;

enfin , contraire an droit, c'est-à-dire au droit romain; mais ce n'était pas une raison pour que, les circonstances ayant changé, elle fût repoussée chez les modernes, puisque c'était un pays de droit écrit qui Tavait réclamée. Quant aux deux premiers motifs, ils n'étaient que transitoires. Aussi Boiceau ajoute-t-il que, nonobstant ces raisons de douter, l'ordonnance fut hautement ap* prouvée par les esprits les plus graves , et notamment par le parlement de Paris : a Nulla toto hoc 8»culo <c constitutio ac lex regia sanctior ac probatior visa tt fuit amplissimo nostro Galliœ senatuù n

ii4. Avant d'analyser cet article 54 et les lois postérieures qui en ont reproduit la disposition, jetons un coup d'œil sur les législations étrangères* Il est des pays où aucune restriction n'est admise, par exemple, en Autriche, ainsi que nous l'avons déjà remarqué (voy. Code autrich. art. 883). C'est la disposition du droit commun germanique. 11 paraît qu'il en est de même en Danemark , en Suède et en Norvège. 11 est certain qu'il y a plus de simplicité chez les populations germaniques et Scandinaves que chez les nations plus méridionales. D'autres pays, tels que 1* Angleterre, n'exigent d'écrit que pour certains actes importants, tels que les conventions relatives à des immeubles valant au moins dix livres sterling. C'est l'objet d'une disposition comprise dans le vingt-neuvième statut de Charles II , et intitulée : Acte pour prévenir les fraudes et les parjures. Enfin , dans la plupart des codifications modernes, notamment dans le Code prussien* (titre des Contrats, art. 4 31 ), le système français a été admis. Quelquefois cependant on y a apporté un tempérament, en élevant le chiffre pour lequel la preuve testimoniale peut être reçue. C'est ainsi que le Code sarde (art. 1454) fixe ce chiCBre à trois cents francs, et que le

* La Prusse se rapproche bien plus des idées françaises que les autita oationa germaniques.

Code du eanton de Yaud (art. 995) le porte à huit cents francs. Cette diversité des législations se conçoit facilement. La question de Tadmissibilité de Fenquéte est une de ces questions de moralité et de discipline nationale, dont la solution doit varier de peuple à peuple* Voyons maintenant quelle est Tétendue du principe posé par l'ordonnance de Moulins, tel qu'il a été déve* loppé par la doctrine et par la législation postérieure. Nous Terrons ensuite dans quels cas il y a exception à ce principe, et dans quels cas, au contraire, on Tétend au delà de ses limites ordinaires.

s 1. MpptiemHmm tie eeite trente.

i i §• Bien que Tordonnance de 1 566 employât l'expression toutes choses f qui se retrouve dans l'article 1 341 du Code civil, les auteurs contemporains furent loin de l'entendre en ce sens qu'elle comprît tout, omnes res nostras, comme dit Boiceau. Au contraire, s'attachant à l'expression pratique, il sera passé contratj assez mal à propos employée par les rédacteurs, ils interprétèrent l'ordonnance en ce sens qu'elle n'était applicable qu'aux contrats (voy. Pothier, Oblig. ïf 786). Cette interprétation était peu raisonnable; car les faits qui dissolvent l'obligation, comme le payement, la remise, etc., se constatent tout aussi bien par écrit que les conventions qui ont pour but de la former. De là les expressions plus générales de l'ordonnance de 1667 (litre xx, art. 2), qui veut qu'il soit passé acte par-devant notaires ou sous signature privée, de toutes choses excédant la valeur de cent livres. Par ce mot choses, employé sans restriction , on a voulu comprendre les distrats comme les contrats, les conventions divestitives, comme les conventions investitives, pour employer la langue de Bentham. Mais on n'a voulu entendre rien de plus que ce qui émane de la volonté de l'homme, les choses dont on veut traiter ou disposer, comme le dit l'édit de 1611, que nous avons

déjà cité \ Les expressions de Tordonnance se retrouvent dans Tarticle 1 341 du Code civil , et il n'est pas possible de les y interpréter autrement.

11 est vrai qu'on a proposé de substituer à la rédaction du Code cette formule : « Il doit être passé acte de tout fait juridique dont Tobjet est d'une valeur supérieure à cent cinquante francs. » ( Voy. Zachariœ, § 762 , avec les annotations de MM. Aubry et Rau.) On met ainsi en dehors de la règle les événements de la nature (sauf disposition expresse en sens contraire , comme pour les naissances et les décès) et les faits de Thomme qui ne présentent que des résultats matérielsi tels que la possession. Cette manière d'exprimer la règle est^ sans doute, plus exacte que la formule employée par l'ordonnance de 1661 et par le Code civil, mais ne nous semble pas parfaitement juste. 11 nous est impossible de comprendre pourquoi la possession ne serait pas un fait juridique; car elle suppose un élément moral^ outre le fait matériel de la détention. Elle serait donc nécessairement comprise dans la règle entendue d'une manière aussi large. La seule idée raisonnable est d'entendre, avec les premiers commentateurs de l'ordonnance de Moulins, la prohibition comme se référant au cas où les parties ont traité ensemble : De quibus pacisci consiieverunt , dit Boiceau (t&tc/. chap. ii, n* 1), ut passim injure reperitursub his verbis, gesserunt, contraxerunt. 11 faut donc qu'il y ait aliquid gestum. D'autre part, si les expressions choses ou faits juridiques ont trop d'extension, on comprend que le législateur n'ait pas voulu adopter non plus le mot convention ^ qui se trouvait dans la rédaction présentée au conseil d'État. En effet, cette expression ne peut guère s'employer pour désigner le payement des arrérages d'une rente, payement

* ff Les choses qui ne peuvent se réduire par écrit,» disaitl*avocat général Joly de Fleurydans un plaidoyer du 2 août 4706, «qui ne sont pas susceptibles de convention, n'ont jamais été comprises dans cette disposition. »

DE COnVEIfTlOIfS. 125

dont le créancier a intérêt à justifier^ pour éviter la prescription; et cependant ce n'est point là un fait snsceptible d'être prouvé par témoins ^ dès que le capital de la rente dépasse cent cinquante francs , le créancier pouvant se faire délivrer par le débiteur une contre-quittance. L'opinion contraire ^ admise d'abord par quelques arrêtés, est aujourd'hui généralement réprouvée. 11 s'agit là d'une transaction dans le sens le plus large du mot, de choses dont on veut traiter ou disposer, ainsi que le dit l'édit de 1 61 1 . Le vœu de la loi est dès lors qu'il soit rédigé un écrit.

On arrive y sans doute, au même résultat pratique i lorsqu'on se demande , d'une manière générale » s'il a été ou non moralement possible de dresser acte de ce qui a'est passé. Mais la règle ainsi posée est loin de satisfaire la raison, puisqu'il reste toujours à se demander quels faits le législateur a entendu soumettre à la nécessité d'une constatation par écrit. Nous croyons qu'on ne peut bien entendre le principe du Code qu'en l'éclaircissant^ ainsi que nous l'avons fait^ par les documents de l'ancienne jurisprudence.

Cette observation nous conduit à rectifier la rédaction doublement inexacte de l'article 1 348,1 ''.Cette rédaction est d'abord vicieuse en ce qu'elleprésente comme une exception à la règle prohibitive de l'enquête, l'admission de la preuve par témoins des délits ou quasi-délits. Les actes illicites n^avaient pas besoin d'être exceptés; ils n'ont jamaisété compris dans la règle. Boiceau (livre 1"^, chap. x, n*" 5) ne s'y était pas trompé : « Quod autem ad obligar ce tiones ex maleficio descendentes, satis vulgatum est « eas hac lege non comprehendi, quiascriptis delinqui a non soleat, imo clam vel noctu. » De plus, la faculté de prouver par témoins n'est pas bornée aux faits qualifiés délits ou quasi-délits. Toutes les fois que j'arguë d'un dol , il ne s'agit plus de prouver une convention susceptible d'être constatée par écrit, mais bien des manœuvres frauduleuses , qui ne seraient plus telles

précisémeoty s'il m'était possible instantanément d'en dresser acte. La règle de rarticle 1 341 est dès lors applicable; et ainsi que nous le verrons, il ne faut point s attacber à la lettre de l'article 1353 qui semble ne réserver d'autre ressource, pour établir la fraude, que les présomptions abandonnées aux lumières du juge. La seconde inexactitude de ce même alinéa de l'article 1348| c'est qu'il confond dans une même rédaction tous les guasi'ContraU f qu'il présente comme placés en de* hors de la probibition.Or, des deux quasi-contrats mentionnés par le Code, il en est un, sans doute, la gestion d'afEûres, qui, se rattachante un simple fait intervenu entre parties non présentes, n'est pas susceptible de preuve littérale; mais l'autre quasi-contrat, qui naît de la réception de l'indu, rentre dans la règle de l'article 1 341 , puisque celui qui voulait opérer un payement, devait se faire délivrer quittance. Personne n'hésite , malgré les termes généraux de la loi, à faire cette distinction; mais on sent qu'il est bien plus simple de se demander toujours s'il s'agit ou non d'un acte conventionnel.

116. Les exceptions à la règle de l'article 1341 tiennent, ou au peu de valeur du litige ( art. 1 341 et suiv.), ou à l'existence d'un commencement de preuve par écrit, qui donne une base aux prétentions du demandeur (art. 1347), ou enfin à l'impossibilité physique ou morale de se procurer un écrit. Outre ces exceptions fondées sur la loi, nous aurons à rechercher si le consentement de l'adversaire peut ou non dispenser le demandeur de l'observation de cette règle.

FREMIEI MOTIF D'EXCEPTIO!!.

Modicité de la valeur du litige.

117. La première limitation apportée au principe qui exclut l'enquête en matière conventionnelle, c'est le tempérament, compris dans l'énoncé même du prin-

cipe f qui admet les témoins quand la valeur ne dépasse pas uo certain taux. Soit qu on songe aux frais de l'écrit, soit qu'on se préoccupe du daoger de subornation, ce tempérament parait également raisonnable. Le taux, fixé à cent livres par les ordonnances de 1 556 et de 1667, est de cent cinquaote francs d'après le Gode civil. Mais la prohibition , qui parait adoucie , est au fond singulièrement aggravée, si on la compare aujourd'hui à ce qu'elle était au xv' siècle; car il ne faut pas avoir des notions bien profondes en économie pqlitiqae, pour savoir que cent livres en 1566 correspondent à plus de cent cinquante francs aujourd'hui. Faut-il donc dire , à la honte de notre siècle , que cet avilissement de la valeur du numéraire est compensé par les progrès de la corruption? Quoi qu'il en soit, et en s'attachant au chiffre fixé par le Code , il coovient de rechercher comment on évaluera l'importance de la demande, pour déterminer si elle dépasse ou noq le taux indiqué.

118. Ce n'est pas seulement en matière de preuve testimoniale qu'il y a lieu à apprécier la valeur du litige. On se pose la même question , notamment quand il s'agit de savoir si le jugement d'un tribunal d'arrondissement est rendu en premier ou en dernier ressort. Dans cette hypothèse, ou bien le demandeur n'a pas évalué sa prétention, et alors le juge doit l'évaluer d'après des éléments déterminés par la loi , tels qu'un acte de bail non suspect (loi du 1 1 avril 1838, art. V^): à défaut de ces éléments, on tient généralement qu'il faut s'abstenir de faire une expertise, qui serait trop coûteuse, et que, dans le doute, l'appel doit être admis; — ou bien le demandeur a fixé lui-méuie le chiffre de ses prétentions, et alors, comme ce chiffre ne peut être dépassé ( C. de proc. art. 480 , V ), il fixe irrévocablement le montant de la demande. Eh bien ! ni l'une ni l'autre de ces solutions n'est admissible en ce qui touche la preuve par témoins.

Et d'abord, dans le silence du demandeur, la loi

128 EXCLUSION EN MATIÈBE

n'a déterminé aucun élément auquel il faille s'attacher pour rechercher si le litige dépasse ou non cent cin-* quante francs. Le juge a donc un pouvoir discrétionnaire pour faire cette évaluation ; mais une différence fondamentale, c'est qu'ici cette évaluation est forcée. A la différence de l'appel , l'enquête n'est pas de droit commun; car le défendeur, au profit duquel la restriction a été introduite, a toujours le droit de repousser les témoins , en constatant que le taux légal se trouve dépassé. De là la nécessité d'une appréciation , pour laquelle il faudra consulter avec soin tous les documents de la cause. 11 conviendra de ne recourir à une expertise qu'à la dernière extrémité, puisqu'il serait déplorable, pour des affaires aussi peu importantes, d'avoir à supporter tout à la fois les frais d'une expertise et ceux d'une enquête (Boiceau , livre 1", chap. xvm, n** 5).

119* Supposons maintenant qu'il existe une évaluation du demandeur; il n'est pas possible de l'accepter d'une manière absolue. En effet, le seul motif du légis* latenr n'est pas la crainte de la corruption des témoins; autrement, il ferait comme en matière de compétence, il ne s'attacherait jamais qu'à l'intérêt du demandeur, intérêt dont le maximum est fixé par ses conclusions. Au contraire, les articles 1343 et 1344 prohibent l'admission de la preuve testimoniale, lorsque le demandeur restreint sa demande primitive S ou lorsqu'il déclare sa créance le restant d'une créance plus forte qui dépassait le taux légal. Ces articles sont en parfaite harmonie avec la disposition de l'article 1341 , qui, en ordonnant de passer acte , se reporte au moment de la convention des parties , et non à l'époque du litige. Dès lors l'évaluation du demandeur ne peut être admise qu'autant qu'elle est reconnue sincère. Si donc les té-

• A moins qu*il n*y ait erreur de fait dans l'évaluation contenue en cette demande, cette erreur permettant de révoquer un aveu, même judiciaire (G. civ. art. 4356).

moins entendus déclarent une valeur supérieure à celle que le demandeur réclamait^ sa prétention, en supposant qu'elle ne repose que sur Tenquète , devra être rejetée aux termes mêmes de Tarticle 1 344 , puisque la somme réclamée se trouvera faire partie d'une créance plus forte , non prouvée par écrit.

120. Haisi pour qu'il y ait faute imputable au demandeur» il faut qu^il se soit trouvé créancier d'une somme supârieure à cent cinquante francs. Que si, dèsTorigine, la créance s'est trouvée réduite à un taux inférieur à la limite légale par suite d'un payement partiel fait comptant, il n'y a jamais eu obligation de dresser un acte; si, par exemple, un objet a été vendu deux cents francs, dont cent cinquante francs ont été payés immédiatement, le vendeur ne se trouvant, tout compte fait, créancier que de cinquante francs, on ne pouvait exiger qu'il fît les frais d'un écrit , et la preuve testimoniale est admissible. C'est ainsi que Pothier {Oblig. n^ 790 et 791), après avoir décidé que je ne puis prouver par témoins une créance de cinquante livres, pour ma part héréditaire dans un prêt de deux cents livres fait par mon père, auquel je succède pour un quart, ajoute que je suis recevable à offrir la preuve testimoniale, non du prêt de deux cents livres, mais d'une promesse faite par le débiteur de me payer cinquante livres pour le quart qui m'était dû : il s'agit effectivement alors d'établir, non la créance primitive, mais une créance nouvelle, qui ne tombe point sous le coup de la prohibition du législateur.

121. Une décision également applicable en ce qui touche la compétence et en ce qui touche la preuve testimoniale, c'est celle qui prescrit de joindre au principal les intérêts échus jusqu'au jour de la demande (art. 1342). On pourrait objecter que le demandeur n'était pas en faute au moment où s'est formée la créance, si, indépendamment des intérêts à échoir, elle ne montait pas à cent cinquante francs. Mais on sup-

pose qu'il a dû se faire payer les intérêts, ou se faire remettre un écrit, dès qu'ils ont une fois dépassé le taux légal. Au surplus, il ne faut pas confondre avec les intérêts, dont le taux a pu être prévu à Fayance, les dommages "intérêts que peut entraîner l'inexécution d'une obligation. Le préjudice éventuel qui résulte de cette inexécution, est un fait postérieur, qui se rapproche beaucoup d'un délit, et qu'on ne pouvait raisonnablement faire entrer en ligne de compte, lorsqu'il s'agissait de savoir si l'on devait ou non dresser acte de la convention . Telle paraît avoir été la pensée de la section de législation du conseil d'État, vu le changement de rédaction qu'elle a fait subir à l'article 1 342, lequel, dans le projet du Code, était conçu en ces termes : « La règle ci-dessus s'applique au cas où l'action contient, outre la demande du capital, une demande en dommages-intérêts j lorsque ces dommages-intérêts^ joints au capital, excèdent la somme de cent cinquante francs. »

122* L'article 1345 étend cette exigence, même au cas où il s'agit de créances diverses provenues de différentes causes, lorsque, jointes ensemble, elles excèdent la limite légale; il fallait se mettre en règle, dès qu'une fois on se trouvait , vis-à-vis de la même personne , créancier de plus de cent cinquante francs ^ 11 en est autrement (même art. 1345) si les créances provien-

' En matière de compétence, ce motif n*e8t pas applicable, car on ne saurait sérieusement reprocher à un plaideur d'avoir plusieurs procès avec la même personne. Toutefois la décision de la loi 44, ff. de jurisd. qui isolait, pour fixer le taux de la compétence , les demandes diverses formées contre le même adversaire, n*est pas admise par la loi du 25 mai 4838, (art. 9); et il est difficile de ne pas étendre à toutes les juridictions ce que le législateur dit pour les justices de paix. Cette doctrine, établie par une jurisprudence que la loi de 4838 n'a fait que sanctionner, tient à des considérations pratiques. D'abord on évite d'avoir à se prononcer sur une question délicate, celle de la connexité des demandes , qui sont ainsi présentées en même temps. Puis, quant aux frais de l'appel, ces demandes réunies sont moins coûteuses que si on les intentait successivement.

Dent de personnes différentes par succession, donation ou autrement; il n'y a plus de contravention à Tesprit de la loi| dès que la jonction n'est plus la suite d'un contrat intervenu avec le môme débiteur, mais résulte de la force des choses.

125. On aurait pu éluder cette dernière prohibition, en intentant successivement des actions inférieures au taux légal. Tel est le principal motif de la règle (art. 1346) qui prescrit de former dans un seul et même exploit toutes les demandes, à quelque titre que ce soit, qui ne sont pas entièrement justifiées par écrit; en ajoutant que les autres demandes, dont il n'y aura pas de preuve par écrit, ne seront pas reçues. Cette prescription, qui ne comprend évidemment que les dettes échues ^ doit-elle s'appliquer même à celles qui proviennent de personnes différentes, et qui sont dès lors susceptibles de se prouver par témoins ? On pour* rait croire que non, si on ne s'attachait qu'à cette idée que la loi a voulu prévenir une fraude à la prohi-*bition de l'article 1341, fraude sans objet ici, puisque l'enquête est admissible à raison de la diversité de l'origine des dettes. Mais l'article 1346 ne fait que reproduire une disposition de l'ordonnance de 1667 (titre XX, art. 6), qui indépendamment des règles de la preuve, tendait à prévenir la multiplication des petits procès * (voy. le procès-verbal des conférences sur l'or-

' Cette proposition nous paraît encore évidente , bien qu'elle ait été contestée récemment pour la première fois (voy. MM. Aubry et Rau, noie 44, sur le S 762 de Zachariae). Sans doute, le législateur eût pa pousser la rigueur logique jusqu'à exiger l'indication , dans Texploit, des créances non encore exigibles. Mais il n'a parlé que des demandes formées^ et rien n'autorise à entendre une déchéance aussi grave que celle de la perte complète du droit du demandeur, au cas où Ton ne trouverait point dans l'exploit la mention insolite de créances étrangères à l'instance.

' n n'existe toutefois aucune prescription de ce genre sous le point de vue de la compétence. Rien n'empêche un plaideur de scinder ses actions, pour éviter les frais d'une juridiction supérieure. Nous n'avons aucune iostitution qui ressemble à l'exception rei residux (Gaïus , Comm. IV, g 422) des Romains. Mais, bien que nos lois gardent également le silence

donnancede 1667^ discussion sur le titre xvii du projet, art. 4).

Ce premier pas fait, ne faut-il pas aller plus loin, et exiger la jonction des demandes, au cas même où elles s'appuieraient sur un commencement de preuve par écrit? Les termes de Tordonnance et du Code : qui ne seront pas entièrement justifiées par écrit, conduisent forcément à cette solution. 11 est vrai que l'article 1347 parait la contrarier, en déclarant que les rhgles ci-dessus et par conséquent, dit-on, l'article 1 346, reçoivent exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. Mais cette rédaction s'explique parfaitement, si on se reporte au projet de Code, dans lequel ne figurait pas l'article 1346. A l'avantage de la simplification des procès, que nous venons de signaler, on peut ajouter encore l'utilité, pour la bonne expédition des affaires, de la réunion dans une seule enquête de faits qui seront souvent connexes. Cette partie du Code civil ne nous paraît donc pas mériter les critiques dont elle a été souvent l'objet.

124. En résumé, voici quel paraît être le système de la loi. Elle se reporte d'aîord au moment où la convention a eu lieu, pour voir si, à cette époque, la valeur excédait ou non le taux légal, lors même qu'actuellement elle se trouve au-dessous de ce taux. De plus, en sens inverse, il né suffit pas que, dans Torigine, le chiffre de cent cinquante francs n'ait pas été dépassé; elle examine si depuis on n'a pas franchi après coup la limite posée. Ces deux points de vue correspondent aux deux motifs bien distincts de la prohibition. On se reporte au passé, parce que le vœu de la loi est qu'on s'assure une preuve stable dès le prin-

sur le cas où l'on diviserait une créance unique , ce qui donnait lieu à l'exception l%ti$ dividux (Gaïus, ibid,), les auteurs les plus exacts tiennent que le défendeur pourrait forcer son adversaire à ne pas fractionner sa demande. La conduite du plaideur qui ne veut agir que pour partie , est aussi inconséquente que peu respectueuse pour le tribunal.

cipe. On s'attache au présent^ parce qu'il ne faut pas perdre de vue non plus le danger de la corruption des témoins.

A Vaide de ces observations, qui ne sont que l'analyse des dispositions du Code, peut-être est-il possible de résoudre la question si débattue que fait naître le texte de Tarticle 1839 : « Toutes sociétés doivent être rédigées par écrite lorsque leur objet est d'une valeur de plus de cent cinquante francs. » On se demande ce qu'il faut entendre par Yobjet d'une société? Deux opi* nions diamétralement opposées sont professées sur cet article. Les uns, pénétrés de cette idée que ce qu'a voulu le législateur^ c'est la rédaction d'un acte lors de la formation de la société, s'attachent, non à Tiutérêt ultérieur des associés, mais à la valeur originelle de la société, quelques accroissements qu'elle ait reçus depuis. D'autres, au contraire, ayant surtout en vue le danger de la subornation des témoins, ne tiennent pas compte de l'importance que pouvait ou que peut avoir la société prise collectivement, mais considèrent uniquement l'intérêt de l'associé demandeuri qu'ils autorisent à obtenir l'enquête, si sa réclamation ne dépasse pas cent cinquante francs. Chacune de ces opinions repose sur un fond de vérité ; leur seul tort est d'être exclusives. Si, comme nous l'avons reconnu, dans les rapports d*un seul créancier et d'un seul débiteur, l'analyse des textes prouve qu'on a également songé à la vertu antilitigieuse * d'un écrit et à la crainte de la corruption, quel motif y aurait-il donc pour décider autrement entre associés? Aussi les témoins sem* blent-ils ne pouvoir être admis, ni dans le cas où l'objet total de la société dépassait primitivement cent cinquante francs, ni dans le cas où actuellement l'intérêt, soit individuel, soit même collectif, serait venu à dépasser ce chiffre. Si on allègue, dans le premier cas,

* Expression de Beolbem.

134 EXCLUSION m matière

que la société a diminué de yaleur, il est facile de répondre que la preuve testimoniale n'est pas admissible pour une somme qui serait le restant d'une créance plus forte^ non prouvée par écrit (art. 1344). Et si on prétend, dans le second cas, qu'il a suffi aux parties de ne pas contrevenir à la loi lors de la formation du contrat, on tombe sous le coup de l'article 1342, qui oblige à réunir les intérêts au capital. N'y a-t-il pas identité de raison pour les bénéfices capitalisés? Cette dernière idée doit toutefois être appliquée avec sagesse. Les bénéfices n'étant pas prévus à l'avance comme les intérêts, le fait seul de leur échéance ne suffira pas pour qu'il doive être dressé acte, s'ils n'ont pas été ajoutés à la masse sociale. Si, par conséquent, l'échéance même de ces bénéfices était le signal de la dissolution de la société, il serait déraisonnable d'exiger un écrit des associés, en supposant qu'ils n'y fussent pas astreints , lorsqu'ils se sont réunis. C'est ainsi que l'on peut approuver un arrêt de la cour de Turin du 24 mars 1807^ qui a admis la preuve testimoniale d'une société pour mettre à la loterie, bien que le lot gagné dépassât cent cinquante francs, les mises n'excédant pas cette valeur. H eût fallu décider autrement, si la société avait été destinée à se prolonger et que le bénéfice réalisé eût été versé dans la caisse sociale.

DEnXrtaiK MOTIF d'exceptiosc.

Commencement de preure par écrit.

i25. L'exclusion de la preuve testimoniale, en ma* tière conventionnelle du moins, ne tend pas, nous l'avons déjà dit, à exiger impérieusement un écrit. Les autres preuves orales moins suspectes, Taveu et le ser* ment, sont admissibles, quand l'écriture n'est pas requise pour la substance de l'acte, comme dans le contrat de mariage. Mais, si un aveu complet prouve la convention, on conçoit qu'il puisse y avoir un aveu

DB GONTENTIOMS. 135

incomplet, de nature à rendre vraisemblable le fait aU légoéi sans en donner toutefois une pleine démonstra*^ tion. Si cet aveu imparfait est constaté par écrit, car autrement on tomberait dans un cercle vicieux, il donne à la prétention une base assez solide pour qu'on puisse sans danger admettre les témoins : telle est la théorie qui résulte de la définition donnée par Tarticle 1347 du commencement de preuve par écrit : « On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celai contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué. » Dans Tancienne jurisprudence, et surtout à une épo^ que très-rapprochée de Tordonnance de Moulins, on n'exigeait pas, comme aujourd'hui, que le commence^* ment de preuve eût le caractère d'un aveu, c'est-à*dire qu'il émanât du défendeur. L'ordonnance étant consi* dérée comme exorbitante, on voyait avec faveur tout moyen d'en éluder l'application. Mornac (ad kg. certi, § qtumiam, S. de reb. cred.) s'exprime en ces termes : ce Prohibita non est edicto regio probatio per testes in a summa quas centum libras superat, si vel t<antillum '• scripto, cui fides adhibeatur, de re controversa cou- (c stiterit, quum summum illud jusinvectum sit in mores u gallicos ob testium facilitatem. » C'est ainsi qu'un arrêt rapporté par Vrevin (sur l'article 54 de l'ordonnance de Moulins) vit dans une reconnaissance émanée d'une veuve un commencement de preuve con<> tre les héritiers de son mari. L'ordonnance de 1667, si elle ne confirma pas cette jurisprudence, ne la con-* damna pas non plus, puisqu'elle ne fit que mentionner (titre XX, art. 3) le commencement de preuve par écrit, sans le définir. Les auteurs les plus exacts, notamment Danty (additions sur Boiceau, part. 11, chap. i")? ^^ Fothier (Oblig. n** 808), enseignèrent bien que l'écrit devait émaner d'une partie intéressée dans la contes* tation. Mais rien n'obligeait les tribunaux à se confor* mer à cette opinion, et la cour de cassation juge con-

Btamment qu^on peut encore aujourd'hui, pour les espèces nées avant la promulgation du Code, considérer comme commencement de preuve une pièce émanée d'un tiers étranger au litige.

126. La doctrine de Danty et de Pothier, consacrée aujourd'hui par la loi , reçoit encore toutefois de notables exceptions (voy. art. i 335 et 1 336). Mais ce n'est pas encore le lieu d'examiner les questions si débattues qui s'élèvent sur les actes qui peuvent servir de commencement de preuvOi lorsque ces actes émanent de tiers, ou bien lorsqu'ils présentent certains vices de forme. La solution de ces questions suppose nécessairement la connaissance des conditions requises pour qu'un acte fasse foi. Nous la renvoyons en conséquence à nos développements ultérieurs sur les preuves préconstituées. Du reste, le point de savoir quel doit être l'auteur de l'écritallégué comme commencement de preuve, ou si l'écrit n'est pas d'une forme telle que la loi le repousse complètement, pourra appeler Texamen de la cour de cassation (cass. 30 décembre 1 839). 11 est évident qu'il n'en saurait être de même quant à l'appréciation du degré de vraisemblance que puise dans l'écrit le fait allégué; une mauvaise décision sur ce point ne constituerait qu'un mal jugé. 11 importe cependant de ne pas abuser du pouvoir discrétionnaire qui est laissé au juge sous ce rapport. Aujourd'hui que l'écriture est si usitée dans les relations sociales, si le tribunal se contentait de la note la plus vague pour ordonner Tenquète, les précautions du législateur seraient aisément éludées.

12 7. Si l'écrit, pour valoir commencement depreuve, doit généralement émaner de celui à qui on l'oppose, il faut qu'on ne puisse douter qu'il en soit effectivement l'auteur. C'est donc encore une erreur grave de qualiCer de commencement de preuve par écrit, comme le fait TouUier (5* édition, t. IX, n^ 61), des écritures privées qui ne sont ni vérifiées, ni reconnues. Ces écri-

DB COMVENTIOKS« 137

tures ne sont absolument rien , tant qu'on en ignore Torigine, et ce serait faire une véritable pétition de principe que de vouloir corroborer par la preuve testimoniale un aveu dont Texistence n'est pas démontrée. L'illustre professeur de Rennes paraît avoir confondu les témoins appelés quelquefois à la vérification d'une écriture y avec les témoins qui viennent déposer sur rexistence de la convention. Dans le premier cas, les témoins viennent attester, non ce que contient Técrit, mais la confection même de Técrit dont Torigine est contestée. Dans le second cas, ils viennent attester le fait que Técrit rend vraisemblable. Ainsi, lorsqu'il s'agit de commencement de preuve par écrit, il peut y avoir deux enquêtes bien distinctes : l'une tendant à établir que l'écrit allégué est de la main de celui à qui on l'attribue; l'autre tendant à établir, par d'autres dépositions, le fait même de la convention, que cet écrit permet de vérifier par témoins. La première de ces enquêtes est seule admissible de piano, comme ayant traita un simple fait, la confection de l'écrit, auquel ne s'applique point la prohibition de l'article 1341 (voy. n"" 1 1 5).

128. Demandons-nous enfin s'il est permis d'invoquer comme commencement de preuve par écrit devant les tribunaux civils les réponses précédemment faites dans le cours d'une procédure criminelle. Les termes généraux de la loi : u Tout acte par écrit.... qui rend vraisemblable le fait allégué, » conduisent à cette solution. Le contraire avait cependant été jugé, le 13 août 1836, par la cour d'appel de Paris, qui avait pensé que les juges civils ne peuvent puiser leur conviction dans les documents d'une procédure criminelle. Mais cette restriction est tout à fait arbitraire, et ce n'est nullement confondre la juridiction civile avec la juridiction criminelle que d'autoriser les tribunaux civils à voir un commencement de preuve par écrit dans une instruction régulière, qui équivaut bien à de simples notes émanées du défendeur. Aussi l'arrêt de la cour

de Paris a-t-il été cassé le 2 juin 1 840. Néanmoins cette doctrine demande à être appliquée avec précaution. 11 ne faut pas perdre de vue non plus que Tacte doit être émané de celui contre lequel la demande est formée. Or, si ce caractère appartient aux réponses faites devant le juge d'instruction ^ réponses qui sont lues à Tinculpé, afin qu'il puisse reconnaître si ses déclarations n'ont pas été dénaturées, il n'en est point de même généralement des dires constatés seulement par les notes d'audience que rédige le greffier. C'est ce qu'a jugé avec beaucoup de raison un arrêt de cassation du 17 juillet 1841 : (f Attendu qu'on ne peut attribuer ce caractère à un écrit qui n'est pas émané du prévenu ^ dont il n'a pu contrôler la teneur^ qu'il n'a ni vu ni signé, et qui est Fouvrage d'un officier à qui la loi n'a pas donné de mission spéciale à cet effet. »

THOISlinE MOTIF D'ncKmoif.

Impossibilité de se procurer une preuve littérale.

129. Nous avons déjà fait remarquer que les délits et quasi-délits, aussi bien que le quasi-contrat de gestion d'affaires^ sont placés en dehors de la règle de Tarticle 4 341 y et que par conséquent on ne doit pas voir une exception 9 bien que la loi semble le dire, mais i application du droit commun , dans la faculté de les prouver par tous les moyens possibles. Les cas véritablement exceptionnels^ dont nous allons nous occuper, sont ceux où il s'agit de conventions qu'on n'a pas pu constater par écrit.

130. L'impossibilité physique sera rare dans la pratique. Le Code civil parle du cas d'accidents imprévus où Ton ne pourrait pas avoir fait des actes par écrit (art. 1 348, 3°). Il n'est pas nécessaire de supposer une impossibilité absolue, comme si Ton se trouvait prêter de largent à quelqu'un dans un désert, sans avoir aucun moyen d'écrire et loin de toute communication; il suffit

DB €01firElfTI0H8. 139

qu'il y ait impossibilité locale et momentanée. Si je rencontre une personne dépouillée par des voleurs , Je pourrai, avec toute sûreté, lui ayancer, en présence de témoins, une somme de plus de cent cinquante francs, pour Vaider à continuer sa route. Sans doute, à toute force, ii eût été possible de dresser acte, en faisant venir un officier public; mais l'ordonnance de Mou* liuB n'a pas voulu mettre des entraves aux relations d'humanité et de philanthropie. C'est ainsi que le Code (art 4348, 2''), reproduisant l'ordonnance de 1667, dispense formellement d'une reconnaissance écrite les dépôts nécessaires faits en cas d'incendie , ruine , tumulte ou naufrage. Il n'est pas possible de faire inven^^ taire des effets mobiliers, qui sont remis à la hâte chez des voisins , dans des circonstances où souvent l'intérêt autrement grave du salut des personnes ne permet pas de s'occuper minutieusement des biens. Sous l'empire même de l'ordonnance de Moulins, qui était muette sur cette exception, le parlement de Paris avait admis, par un arrêt du mois d'août 1573, les héritiers d'un pro* testant à prouver par témoins un dépôt de cette nature, fait par leur auteur au moment où il allait être massacré le jour de la Saint-Barthélémy. Quelques auteurs voU'^ laient aller plus loin, et mettre le dépôt volontaire sur la même ligne que le dépôt nécessaire. « Velim excipi (c saeri arcanique depositi causam , » disait Cujas {P(j^ ratit. Cod. ad tit. depositi) j exprimant un vœu plutôt qu'une opinion. Mais on a reconnu que les motifs de délicatesse exagérée qui pouvaient empêcher^ de se faire donner une reconnaissance, ne sauraient prévaloir sur le danger de rouvrir une porte aux abus que l'on avait voulu proscrire. Aussi Tordonnance de 1667 et larticle 1341 du Code civil font-ils rentrer expressément dans la prohibition le dépôt volontaire.

131. 11 est des cas où l'on aurait pu à la rigueur faire un écrit, mais où la rapidité des transactions est considérée comme entraînant une sorte d'impossibilité

140 EXCLUSION EN MÀTIÈHE

morale. C'est ainsi que les dépôts faits dans une hôtellerie ont été assimilés aux dépôts nécessaires^ d'abord par la jurisprudence^ puis par Tordonnance de 1667 et par le Gode civil. Les voyageurs sont souvent si nombreux et séjournent si peu de temps^ qu'il serait singulièrement gênant 9 et pour eux et pour le maître de l'hôtel , de les astreindre à dresser inventaire de leurs effets. Mais dans ce cas, comme au cas de dépôt nécessaire proprement dit, la facilité accordée par le législateur pourrait donner lieu à de grands abus; aussi a-t-il soin d'ajouter, pour avertir le juge d'être circonspect dans l'admission de pareilles réclamations : ce Le tout, suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait.» (art. 1348, 2\)

On prétend quelquefois qu'il est permis de prouver par témoins la remise d'objets à un voiturier, comme on y est admis en ce qui touche l'aubergiste; mais cette assimilation est abusive. L'article 1782 dit bien que les voituriers par terre et par eau, sont assujettis, pour la garde et la conservation des choses qui leur sont conGées , aux mêmes obligations que les aubergistes; mais autre chose est Fétendue de l'obligation que l'on suppose constatée, autre chose est la constatation même de l'obligation. Il était de l'intérêt public d'imposer aux voituriers la même responsabilité qu'aux aubergistes; mais, pour cela, il faut préalablement établir la remise des effets. Cette remise ne saurait être assimilée à un dépôt nécessaire. Bien loin de dispenser d'écrire , le Code (art. 1 785) prescrit expressément la tenue de registres où l'on doit inscrire tout ce que l'on confie au voiturier, tandis que l'on n'a jamais établi dans les hôtelleries do pareils registres. Vainement dit-on qu'il s'agit d'un acte de commerce (C. de comm. art. 632), et qu'après tout les commerçants sont généralement astreints à tenir des livres, ce qui n'empêche point l'admissibilité de la preuve testimoniale pour la preuve des opérations commerciales. Cette

admissibilité reçoit exception dans certains contrats^ et telle nous paratt avoir été ici Fintention du législateur, lorsque nous rapprochons les articles 1 950 et 1 952 du Code civil, autorisant indéfiniment la preuve testimoniale en matière de dépôt nécessaire fait aux aubergistes, des articles 1385 de ce même Code, et 96 du Code de commerce, qui prescrivent à l'entrepreneur de transports Tinscription de la nature et de la quantité des marchandises. L'article 96 suppose même que Tentrepreneur peut être requis par Texpéditeur d'inscrire certaines mentions : ce qui prouve que le registre n'est point seulement en ce cas^ comme habituellement, un moyen de contrôle pour la régularité des opérations du commerçant, mais un titre destiné à être invoqué par ceux qui contractent avec lui. Le voyageur n'est-il pas averti qu'un certain temps est consacré dans l'usage à rinscription des marchandises? N'y a-t-il point faute lourde de sa part à ne point déclarer ses effets? L'impossibilité morale ne saurait exister que s'il n'avait point été tenu de registres (arg. de l'art. 46 C. civ.), ou s'il s'agissait d'objets de peu d'importance, que l'on n'a point l'habitude d'enregistrer, tels qu'un sac de nuit, le tout sauf l'examen des circonstances (voy. art. de rejet du 19 frimaire an vu, et du 9 novembre 1 839). 132. Mais généralement il y a impossibilité morale, constatée par l'usage journalier, en ce qui touche les opérations commerciales, dont la rapidité et l'économie seraient singulièrement compromises par la nécessité de l'écriture. Le Code civil s'était contenté de faire un renvoi à cet égard. Nous avons déjà vu que le projet de Code de commerce avait voulu supprimer cette ancienne prérogative des juridictions consulaires, qui les plaçait en dehors de l'ordonnance de Moulins; mais que les réclamations unanimes des intéressés avaient fait renoncer à cette innovation. Bien que l'article 105 du Code de commerce semble n'autoriser le tribunal à admettre la preuve testimoniale que pour

les achats et ventes f on est d'accord aujourd'hui pour généraliser Tapplication de ce texte , qui ne cesse que là où le droit commercial même établit des règles particulières sur la preuve.

133. Si Timpossibilité , même simplement morale , de se procurer un écrit lors de la convention , suffît pour rendre Tenquête admissible^ il doit en être de même , à plus forte raison , quand Técrit ^ après avoir été dressé suivant le vœu de la loi y se trouve perdu par suite de quelque accident (art. 1348, 4''); il y a là une impossibilité absolue eœ post facto de produire une preuve littérale. Justinien^ dans la loi 18 au Code de testons, avait eu soin de faire exception pour ce cas aux règles qu'il avait établies pour la preuve de la libération, ce Sin vero facta quidem per scripturam secu- « ritas est , fortuito autem casu vel incendii , vel nau* a fragiiy vel alterius infortunii perempta^ tune liceat (c bis qui hoc perpessi sunt, causam peremptionis prou bantibuSy etiam debiti solutionem per teslem prou bare, damnumque ex amissione instrumenti effugere.» L'empereur a soin de faire remarquer qu'il faut, avant tout y prouver l'accident qui a été la cause de la perte, (( causam peremptionis probantibus ; n accident qui laisse ordinairement des traces extérieures , et qui , de droit commun , est susceptible de la preuve testimoniale. Autrement , s'il suffisait de faire venir des témoins qui déclarassent avoir vu tel écrit, en alléguant que cet écrit a disparu ultérieurement , toutes les restrictions relatives à la preuve testimoniale deviendraient illusoires. Le point fondamental de Tenquête, c^est la perte du titre; ce n'est qu'autant que cet évé* nement est bien établi qu'on arrivera par nécessité à entendre des témoins sur la teneur de Tacte perdu. Le système contraire ne constituerait pas seulement un mal jugé; il violerait la loi, aux termes d'un arrêt de cassation du 7 ventôse an xi.

On est recevable, du reste, à prouver la perte, même

DX GONVEMTIOJfS. 143

lorsque l'écriture élait requise pour la validité de Tacte. Un cas fortuit ne peut anéantir les droits de celui qui a fait tout ce qu'il était humainement possible de faire pour obéir à la loi. Mais alors on décide avec raison que les dépositions des témoins ne peuvent suppléer Técrit, qu'autant qu'elles attestent l'accomplissement apparent des solennités requises; c'est ainsi qu'on a jugé, par arrêt de cassation du 1 7 février 1806, que des témoignages qui reproduisaient les dispositions d'un testament, sans constater qu'il réunissait les conditions voulues par la loi, ne pouvaient autoriser les tribunaux à exécuter ce testament, dont on alléguait la perte. On sent avec quelle circonspection les juges devront toujours procéder en de pareilles aflTaires, où ils marchent véritablement sur des charbons ardents. Combien ne devront-ils pas être sûrs de la délicatesse et de la gravité des témoins, pour reconstruire ainsi, sur la foi de souvenirs fugitifs, des actes que la sollicitude du législateur avait cru devoir entourer de tant de formes 1 11 n'en est point de même lorsque l'écrit n'était exigé que pour la preuve. Il n'est point nécessaire alors que le billet ait été vu par les témoins, pourvu qu'ils justifient de l'existence de la créance constatée par le billet (Pothier, Oblig. n* 816).

i 34. En s'attachant à cette idée , qu'il est permis de constater par témoins, vu la nécessité, le contenu d'un acte perdu ou détruit, fûtril authentique, on arri* verait à reconnaître qu'on peut prouver de cette mar nière l'existence même d'un jugement criminel. Mais le législateur a reculé devant l'admission de la preuve testimoniale pour vérifier d'aussi importantes décisions. Reproduisant en partie les dispositions du Code du 3 brumaire an iv (voy. ce Code, art, 548 et suiv.), le Code d'instruction criminelle (livre II, titre iv, chap. vii) trace des règles spéciales pour le cas de perte des pièces d'une procédure, en matière criminelle ou cor-

rectionnelle ^ D'après Tarticle 523 de ce Code, s'il n'existe plus d'expédition ni de copie authentique de Tarrèt de la cour d'assises , mais que la déclaration du jury existe encore j on procède , d'après cette déclaration, à un nouveau jugement. Bien plus (art. 524, %hid.\ si on ne peut retrouver , soit la déclaration du jury , soit le jugement, dans les affaires qui ne sont pas soumises au jury, l'instruction est recommencée à partir du point où les pièces se trouvent manquer. Ces dispositions constituent une grave dérogation à la maxime non bis in idemj puisqu'elles autorisent à rejuger, peutêtre in pejuSf une affaire définitivement terminée. C'est là, il nous semble, le seul cas où le législateur lui-même confonde expressément et volontairement la preuve avec le fond du droit. Jamais les jurisconsultes romains n'auraient admis que le défaut de preuve d'une condamnation fût un motif pour recommencer l'instance. Si on s'attachait aux règles ordinaires, ce serait au ministère public , qui veut faire exécuter la condamnation , à en établir l'existence et la nature; jusque-là, on devrait présumer l'acquittement ou l'absolution. Toutefois le Code des délits et des peines (art. 553) ajoutait au système qu'il avait introduit, un tempérament qui rentrait un peu dans le droit commun. « Dans le nouveau débat, il peut être produit des témoins tant par l'accusateur public que par l'accusé, pour rendre compte des circonstances et du résultat de la déclaration du jury et du jugement égarés, sauf aux jurés à y avoir tel égard que de raison. » Mais, quelque raisonnable qu'il puisse être en soi de chercher à rétablir le jugement , avant de songer à le refaire, cette disposition n'ayant pas passé dans le Code d'instruction criminelle, qui ne dit rien de semblable, il faudra bien, pour se conformer à

* Eq matière de simple police, les peines sont si peu importantes, qu'il est bien difficile de supposer la perte du jugement avant que Texéculion soit achevée. En tout cas , des instructions de cette nature ne devraient pas être recommencées, et la perte profiterait au condamné.

DE COMVfcMIONS. 145

la loi y recommencer la procédure comme nouvelle, sans s'enquérir du passé.

Ce système exorbitant s'applique (C. d'instr. crim. art. 521 ) an cas où il n'existe ni minute, ni expédition d'an arrêt non encore exécuté. Cela doit s'entendre d'une exécution consommée , que l'on doit toujours présumer régulière. Mais si elle n'était que com«mencée (ce qui peut avoir lieu pour les peines autres que la peine de mort, qui se composent de faits successifs), on ne saurait la continuer, en l'absence de documents authentiques propres à justifier de la nature et de la durée de la peine. Il faudrait alors refaire une nouvelle instruction, comme si l'exécution n'avait pas même été entamée. Du reste , ces mots non exécutés prouvent que, dans la pensée de la loi, il s^i^t d'une condamnation ; les ordonnances d'acquittement et les arrêts d'absolution s'exécutent sur-lechamp (ibid. art. 358). Il ne peut donc être question de renouveler le procès qu'à l'égard des accusés qui se trouveraient entre les mains de la justice en vertu d'une condamnation dont la preuve viendrait à manquer. Quant à ceux qui seraient retenus pour autre cause, ou qui auraient été mis en liberté, il est évident qu'on ne saurait les placer dans l'alternative de prouver soit un acquittement, soit une absolution, ou bien tte subir de nouvelles poursuites. On voit que, si le système adopté peut entraîner quelquefois l'aggravation après coup d'une condamnation définitive, jamais du moins il ne replacera sous le coup d'une accusation celui qui aura été affranchi de tonte poursuite. Enfin la régularité de notre administration judiciaire rendra heureusement fort rare l'application de ce chapitre du Code d'instruction criminelle ( voy. cependant l'espèce citée par Legraverend. Traité de la législation criminelle en France ^ chap. xiv).