QUATRIÈME MOTIF D'EXCEPTION

Gonsentetuent de l'adversaire.

135. Après avoir constaté les cas où cesse Vexclu* Non de ia preuve testimoniale en matière convention- Belle > nous avons à nous rendre compte du caractère même de cette exclusion. Est-ce là une de ces règles d'ordre public , auxquelles la volonté des parties ne peut déroger (C. civ. art. 6) ? Cette question » agitée depuis le xv!** siècle, n*a pas été tranchée par nos codes modernes. Aussi serait-on tenté d'adresser ici au l^is- Uteur le reproche dUncurie que lui fait d'Argentré en pareille circonstance : « Admirabilis principum socor- « dia, qui de his tamdiu patiuntur dubitari, de quibus «r uno verbo constituere poterant ! »

L'opinion suivie autrefois par le plus grand nombre des arrêts consistait à s'attacher à ces expressions des ordonnances, reproduites par l'article 1341 du Code : il n'^t reçu aucune preuve par témoins ; pour soutenir que la prohibition s'adresse directement au juge. Le motif de la corruption des témoins est, sans doute, diton, inapplicable, quand la partie adverse consent à les tenir pour bons. Mais l'autre motif, le danger de multiplier les procès, subsiste dans toute sa force. La disposition est donc d'ordre public.

On conçoit jusqu'à un certain point cette jurisprudence rigoureuse , à une époque où la doctrine de l'ordonnance de Moulins était encore nouvelle et n'avait pas encore passé complètement dans les mœurs judiciaires. Le consentement à l'enquête pouvait alors être considéré comnM une affaire de routine , plutôt que comme une concession sérieuse. Mais depuis que les exigences de la loi sur la preuve écrite sont devenues familières aux plaideurs , il est plus difficile de ne pas voir une sorte d'aveu de la part de celui qui consent à laisser entendre les témoins. Or, il ne faut pas perdre de vue que les conventions verbales sont parfaitement

valables au fondi et qu'on commencement do preuve par écrit suffirait pour autoriser Tenquête. Eh bien ! le consentement donné en justice n'a-t-il pas autant de force que Tindicei souvent si léger, qu'on puise dans un commencement de preuve ? L'argument qu'on tire de ces mots : il ne sera reçu, etc. est bien faible; car de ce que le texte , dans sa rédaction , s'adresse aux juges, il ne s'ensuit pas nécessairement que l'ordre soit absolu, et qu'il leur soit défendu de recevoir la preuve même au cas où la partie intéressée à la repousser déclarerait l'admettre. Il faut toujours en revenir à la question de fond. L'ordre public est-il ici directement en jeu ? Sans doute, la disposition dont il s'agit se rattache à des considérations d'ordre public ; mais n'en est-il pas de même du principe que nul ne peut être distrait de ses juges naturels , principe auquel il est pourtant facultatif de renoncer (G. de proc. art. 169) ? Pour que toute convention contraire soit nulle, il faut que la loi soit telle qu'on ne puisse s'en écarter sans détruire le but qu'elle s'est proposé, comme lorsqu'il s'agit de l'obligation de rédiger les conventions matrimoniales avant le mariage. Mais ici rien de pareil. Tout ce que l'intérêt public exige, c'est que la faculté de s'opposer à l'enquête soit toujours une arme à la discrétion, des parties , mais non que les parties soient tenues de s^en servir. Et par cela seul que la constatation de pareilles conventions dépendra toujours de la bonne foi de l'adversaire, il est peu à craindre que l'on s'y fie d'habitude et que de tels procès soient bien fréquents. Cette opinion, déjà suivie jadis par Jousse et par Duparc Poullain, auteurs si judicieux et d'un esprit si pratique , paraît prévaloir dans la jurisprudence. Plusieurs aivêts de cours d'appel ( Bourges , 16 décembre 1826; Rennes, 25 février 1841 ; Bordeaux, 16 janvier 1846) ont jugé in terminis que le consentement du défendeur autorise l'enquête; et la cour de cassation décide que la partie qui a acquiescé

au jugement interlocutoire qui ordonne Tenquètei est non recevable à l'altaquer après le jugement définitif (rej. V février 1832 et 31 mars 1847). Une doctrine opposée sur ce dernier point, doctrine qu'il est difficile de ne pas admettre dans le système de Texclusion absolue , permettrait au défendeur d'obtempérer en apparence à une enquête frustratoire , en se réservant la faculté de l'attaquer , si elle lui était défavorable, et de tout remettre en question. Or, c'est là précisément retomber dans ces involutions de procédures, que Ton cherchait par-dessus tout à éviter.

s s. Cm» 9iB M^eQD€ÏmH—% m p9u9 d'éteméime.

136. Si le législateur a souvent fait cesser pour de justes motifs la rigueur du principe qui n'admet pas la preuve testimoniale des conventions, quelquefois aussi il Ta aggravée, en repoussant absolument les témoins , quelque modique que soit la valeur du litige. Alors évidemment il n'a plus en vue le danger de la subornation, mais seulement la crainte de la multiplication des procès.

137. C'est ainsi qu'aux termes de l'article 1715 du Code civil, conforme à l'ancien usage de Paris, on ne peut prouver par témoins un bail de maisons ou de biens ruraux qui n'a reçu aucune exécution. Il fallait tarir la source d'innombrables contestations dans une matière aussi usuelle. Le législateur, en ajoutant que le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail (même art. 1715), annonce suffisamment l'intention de n'admettre d'autre preuve que le serment, et tout au plus l'aveu du défendeur : il faut repousser en conséquence l'emploi de la preuve testimoniale, au cas même où il y aurait un commencement de preuve par écrit ( Caen , 23 mars 1 840 ; Rouen , 1 8 février et 19 mars 1841). Mais pourra-t-on entendre des témoins sur le fait même de l'exécution du bail, lorsqu'elle est contestée ? La négative nous paraît résulter néces-

DE CONVENTlOïfS. 149

sairement du système de la loi, a attendu, dit fort bien un arrêt de cassation du 14 janvier 1840, qu'admettre à prouver par témoins des faits considérés comme commencement d'exécution d'un bail verbal, ce serait admettre comme conséquence nécessaire la preuve testimoniale d'un bail verbal, preuve formelle* ment interdite par la loi. »

Quant à la preuve des clauses d'un bail dont l'existence est constante, il faut distinguer entre le prix et les autres conditions. Pour le prix, le locateur en est cru sur son serment, sauf au locataire à provoquer une expertise (ibid. art. 1716). Pour les autres conditions, il faut rentrer dans le droit commun, et n'en autoriser la preuve par témoins qu'au cas où l'intérêt de la contestation ne dépasse pas cent cinquante francs : dans le cas contraire, on retombe sous l'empire de la règle qui prescrit de passer acte de toute convention. Bien que la jurisprudence ne soit pas fixée sur ce dernier point , il nous paraît souffrir d'autant moins de difficulté que la clause la plus importante, celle de la durée du bail, se trouve suppléée par la loi {ibid* art. 1736, 1774), à défaut de preuve régulière de la convention. Il n'y a donc point nécessité de recourir à la preuve testimoniale.

Faut-il conclure des principes que nous venons de poser, qu'un propriétaire qui aurait laissé occuper pendant un certain temps sa maison ou son champ , sans se faire délivrer aucun écrit , n'eût aucun moyen d'obtenir une indemnité du preneur assez effronté pour nier l'existence du bail? La difficulté avait été prévue et résolue dès le temps de Boiceau, qui accorde, en ce cas, au propriétaire une action in factum contre l'occupant, considéré non comme preneur, mais comme détenteur de la chose d'autrui : « Petitio hoc modo fc facta, dit-il (ch. xiv, n"" 2), contractum non respi- « ciet, qui testium probationem non adroitteret, ad K nudam tantum et injustam occupationem quœ occu-

K pantem ex quasi contractu^ vel quasi delicto, oblicr gasse Tidetur. » Et cette décision judicieuse a été depuis universellement admise (voy. Jousse, sur Tord, de 1667, tit. xx, art. 4). Aujourd'hui c'est l'article 1382 du Code civil qui remplace l'action in factura de Boi<ceau (Orléans, 12 février 1842).

138. Une disposition conçue dans le même esprit est celle qui prescrit la rédaction par écrit du contrat de transaction (C. civ. art. 2044). La véritable portée de cette disposition se trouve indiquée dans ce passage du rapport fait par le tribun Albisson : « La transaction devant terminer un procès, c'eût été risquer d'en faire naître un nouveau, que d'en laisser dépendre l'effet de la solution d'un problème sur Tad* missibilité ou les résultats d'une épreuve testimoniale. » La loi a donc voulu exclure totalement la preuve par témoins : d'où la conséquence que cette preuve n'est jamais admissible , lors même que la valeur du litige ne dépasse pas cent cinquante francs (Caen, 9 vent, an viii), ou lors même qu'il y a un commencement de preuve par écrit (Caen, 12 avril 4845). Néanmoins l'écrit n'est point de la substance de la transaction, c'est la preuve par témoins seule qui est suspecte ; aussi la plupart des arrêts (Bruxelles, 1'' décembre 1810; Nancy, 29 juillet 1837; Limoges, 6 février 1845) ont-ils admis la preuve de la transaction verbale au moyen du serment et de l'interrogatoire sur faits et articles. Au surplus, ce motif qu'un acte destiné à trancher toute contestation ne doit pas lui-même être l'objet d'une vérification difficile, étant tout aussi vrai en matière commerciale, et la transaction n'étant rien moins qu'un acte de commerce , la décision , suivant nous , devrait être la même.

139. Quoi qu'il en soit de cette question spéciale, il est certain qu'il existe des contrats commerciaux, pour lesquels la loi a cru devoir, non-seulement sup-

DE CONSENTIONS. 1 Stf

primer la latitude ordinairement accordée à la juridie» tioo coDBulaire , maie encore exclure la preuve testi*moniale pour le taux même où elle est admise de droit commun. C'est ainsi que certains contrats maritimes, notamment le contrat d'assurance (C. de comm. art. 332), doivent 6tre rédigés par écrit. Ces expresrsions étant les mêmes qui ont été employées pour la transaction, il est dii&cile de croire qu'on ait voulu y attacher ici un autre sens. Nous ne pouvons dono partager Topinion des auteurs qui considèrent ces contrats comme solennels , et nous admettrions à leur égard Taveu et le serment, ainsi qu'on les admet en ce qui touche la transaction et le bail non exécuté. Mais l'aveu ni le serment ne peuvent jamais être invoqués vis-à-vis des tiers. Il est enfin des coqtrats dont la preuve par témoins est interdite au regard des tiers seulement : c'est en ce sens que le contrat à la grosse (ibid. art. 311, 312) doit être rédigé par écrit'.

140. Nous devons maintenant nous arrêter spécialement sur une matière d'une haute importance pratique, sur la preuve des sociétés commerciales. Nous n'entendons pas parler des associations en participation, que leur peu d'importance a fait classer parmi les affaires commerciales ordinaires, dont la preuve par témoins est toujours recevable (ibid. art. 49). C^est en ce qui concerne les autres sociétés de commerce que la loi a établi des règles toutes particulières.

141. Le premier germe des dispositions du Code de commerce sur la publicité des sociétés * se trouve

* Ba matière civile , récriture est également exigée à Tégard des tiers daos le contrat de nantissement (C. civ. art« 2074, 2085). Mais alors la preuve testimoniale entre les parties demeure soumine à la restriction ordinaire, et la différence ne porte que sur retendue de l'exclusion.

* Sur ce point, comme pour tout ce qui concerne l'historique des sociétéa dvilas et commerciales, on consultera avec fruit le OmtriU de todété de M. Tropiong.

dans la légiBlation du xvi* siècle. En 1579^ Tordon- Dance de Blois prescrivit (art. 357) entre les étrangers Tenregistrement des compagnies aux registres des bailliages^ des sénéchaussées et des hôtels communs des villes. Cette prescription, dirigée surtout contre les Italiens , qui faisaient alors presque tout le commerce du royaume , était établie même dans les rapports des associés entre eux : à défaut d'enregistrement , ils ne pouvaient avoir aucune action l'un contre Vautre (même art. 357). L'article 414 de Tordonnance de 1629 soumit les nationaux à la même obligation. Et lorsque le commerce reçut son premier code dans l'ordonnance de 1673, il fut établi d'une manière générale que toute société serait rédigée par écrit , et qu'à défaut d'enregistrement il y aurait nullité soit à l'égard des associés, soit à l'égard des tiers {titre des sociétés, art. 1 et 2). Cette extrême rigueur empêcha les dispositions de l'ordonnance de passer dans la pratique, et dès le 11 juillet 1680, un arrêt du parlement de Paris ordonnait l'exécution de sociétés non enregistrées. Aussi Pothier {Société, n*" 82) nous apprend-il que les formalités d'enregistrement étaient tombées en désuétude. Enfin le Code de commerce ^ renouvelé, avec plus d'efficacité cette fois, la prescription de rédiger par écrit et de publier les sociétés de commerce (art. 41 et 42).

142. Mais quelle devait être la sanction de cette règle? 11 était souverainement injuste que l'on pût invoquer vis-à-vis des tiers le défaut de formalités établies précisément pour protéger leurs intérêts. Aussi les rédacteurs du Code de commerce, conformément aux observations faites sur l'ordonnance par la chambre du commerce de Normandie, après avoir exigé Tobservation de ces formalités à peine de nullité à Végard des intéressés, ont-ils ajouté que le défaut d'aucune déciles ne pourrait être opposé à des tiers par les associés. Ainsi, le principe qui exige certaines solen-

Dites pour que l'existence d'une société commerciale soit reconnue, s'applique dans toute sa rigueur^ soit lorsque les associés yeuient opposer à des tiers Texistence de la société , soit même lorsqu'ils veulent s'en prévaloir les uns vis-à-vis des autres; mais lorsque des tiers agissent contre les associés à raison de la société, on retombe dans le droit commun en matière de commerce, c'est-à-dire qu'on a une latitude indéfinie pour la preuve. Il serait assez raisonnable, on doit l'avouer, d'admettre également, dans les rapports respectifs des associés, que nul ne peut se prévaloir d'une faute qui est commune à tous. Malheureusement le conseil d'État n'a pas tenu compte des réclamations qu'avait fait naître sur ce point l'ordonnance de 1 673, et n'a pas voulu se borner à prononcer une amende, ainsi qu'on l'avait proposé. C'est en connaissance de cause qu'il a maintenu la sanction exorbitante de la nullité de la convention.

Toutefois, par un tempérament équitable, on ne décide pas ici ce qu'on déciderait pour un acte vraiment solennel, pour un contrat de mariage, par exemple, qui ne serait pas revêtu de l'authenticité : contrat qui ne produirait aucun effet ni pour le passé ni pour l'avenir. On reconnaît qu'il y a eu, jusqu'au jour où la nullité est prononcée, une communauté de fait, qui se liquide d'après les bases dont les parties étaient convenues (voy. arr. de rej. du 13 juin 1832 et de cass. du 29 juin 1841). Le désir d'éluder les conséquences iniques de la décision légale avait d'abord entraîné la jurisprudence plus loin encore. Des cours d'appel (voy. arr. de Grenoble du 21 juillet 1823, et de Bordeaux du 16 décembre 1829) et la cour de cassation ellemême (voy. surtout arr. de rej. du 6 juin 1 831 ) avaient considéré la nullité comme susceptible de se couvrir entre associés par l'exécution volontaire des conventions sociales. Pour admettre cette fin de non-recevoir, il faudrait s'attacher uniquement à l'intérêt des mem-

bres de la société; mais alors on court risque de trop prouver; car, s'il ne s'agit que de cet intérêt respectif, la nullité même est sans but, puisque les associés n'ont besoin d'aucune manifestation extérieure pour être instruits de la convention qu'ils ont formée. La nullité n'a pu être introduite que parce qu'on Ta considérée comme d'ordre public , pour assurer, par une mnction énergique , T observation des formes exigées. )1 faut donc souscrire , bien qu'à regret , à la doctrine consacrée par d'autres arrêts (voy. outre de nombreux arrêts de cours d'appel, arr. de rej. du 30 janvier 1839 et de cass. du 31 décembre 1844), d'après lesquels la nullité ne peut se couvrir par une ratification expresse ou tacite.

, Si la jurisprudence cherche à atténuer la rigueur de l'article 42 du Code de commerce, quant aux rapports des associés entre eux , elle regarde , au contraire , comme si favorable la disposition qui ne permet pas aux associés de se prévaloir, vis-à-vis des tiers, de l'omission des formalités légales , qu'elle tend à l'appliquer même aux sociétés civiles. Telle est la doctrine d'un arrêt de rejet du 23 novembre 1 81 2, suivant lequel l'article 1834 du Gode civil, qui exige la rédaction par écrit au-dessus de cent cinquante francs, ne pourrait être opposé aux tiers qui auraient contracté avec une société publiquement connue, quel qu'en fût le caractère. Bien qu'il soit dangereux d'argumenter du droit spécial au droit commun, il faut convenir qu'il y dans ces deux hypothèses même raison de décider. Quand une association quelconque, eût-elle pour objet des spéculations immobilières, comme l'exploitation d'une mine, a fonctionné pendant un certain temps au vu et au su de tous, il serait extrêmement dur de subordonner à la représentation d'un acte social écrit la validité des engagements qu'elle a contractés avec les tiers. 11 ne ^'agit pas ici d'un fait qui se soit passé en quelque «orte dians un instant indivisible, comme le prêt d'une

somme d'argent, mais bien d'une série d'opérations constituant à l'égard de la société une sorte de posses* sion, qui peut sans danger être constatée contre elle à Vaide de la preuve testimoniale.

1 43* Les principes que nous venons d'établir quant aux sociétés civiles et commerciales dont l'existence n'est point justifiée par un éorit en bonne forme, reçoivent leur application aux société taisibles, formées par mi an de cohabitation entre personnes vivant à pot commun et confondant ainsi leur avoir ainsi que leurs profits. Ces sociétés , extrêmement usitées au moyen âge, et qui ont puissamment servi soit l'affranchissement des serfs, soit les progrès de l'agriculture, ont reçu une première atteinte lors de la promulgation de l'or* donnance de Moulins qui, en exigeant la preuve de toutes conventions d'une certaine importance, excluait par cela même ces associations tacites. Elles se sont cependant maintenues dans certaines provinces, dont les coutumes les autorisaient expressément, et même dans les coutumes muettes; des auteurs graves, notam* ment Lebrun (Traité des communautés tacites, à la suite de son Traité de la communauté) , les admettaient, du moins entre gens de la campagne. Enfin les rédacteurs du Code ont manifesté formellement l'intenlion de ne plus admettre les sociétés taisibles, contre lesquelles se trouve spécialement dirigée la disposition de l'article 1834 (voy. l'exposé des motifs du titre des sociétés et le discours de l'orateur du tribunat). 11 n'est donc pas possible que de pareilles sociétés puissent produire effet pour l'avenir, dès que vient à cesser l'accord unanime qui les maintenait. Mais pour le passé, le règlement doit avoir lieu d'après les conventiona tacites des parties, et à cet effet, la preuve testimoniale est admissible , les associations de cette importance, telles qu'elles sont encore usitées, notamment dans la Franche-Comté, comportant une sorte de possession , laquelle peut être constatée , nous le

répétons , sans donner prise au danger de la subornation des témoins.

DEUXIÈME DIVISION

Restrictions spéciales en matière de questions d^état.

1 44. Nous avons dit qu'outre Texclusion de la preuve testimoniale en matière conventionnelle , qui remonte à Tordonnance de Moulins , il y a , dans notre droit , en matière de questions d*état, des exclusions puisées dans des motifs un peu différents, et dont la nature et l'étendué'sont loin d'être les mêmes. Ces exclusions ne sont point des corollaires de celle que prononce l'ordonnance de Moulins ; elles proviennent généralement de décisions postérieures , quelques-unes mêmes du Code civil seulement.

145. Bien qu'à Rome la tenue de registres réguliersi au moins pour les naissances, eût été prescrite à partir du règne de Marc-Aurèle (voy. Julius CapitolinuSf vie de Marc-Aurèle, § 9), il paraît certain qu'on y admit toujours la liberté indéfinie de la preuve testimoniale en matière de questions d'état , a Si vicinis « vel aliis scientibus , » dit l'empereur Probus (1. 9, Cod. de nuptiis)f « uxorem liberorum procreandorum ce causa domi habuistii et ex eo matrimonio filia sus- « cepta est, quamvis neque nuptiales tabulas, neque ff ad natam filiam pertinentes factœ sunt, non ideô « minus veritas matrimonii, aut susceptœ filiae, suam « habet potesiatem. » Les actes dont il est question dans ce texte, tabulm, appelés quelquefois aussi proféssiones parenium (Celsus, 1. 13, Terentius Clemens, 1. 16, Scaevola, 1. 29, § 1 , S. de prohat.)^ n'étaient autre chose que des registres domestiques. Une seule dérogation à cette extrême latitude paraît avoir été introduite en ce qui touche l'ingénuité, à laquelle les Romains attachaient une haute importance (voir, au Digeste, le titre de coHumofie detegendd) \ de même qu'aujourd'hui^

DE QUESTIONS d'ÉTAT. 157

en Amérique^ il existe un préjugé enraciné dans les mœurs contre les hommes de couleur. La preuve orale ne pouvait suffire pour établir l'état d'ingénu. « Si tibi « controversia ingenuitatis fiât, » dit Alexandre Sévère (l. 2. Cod. de testib.)^ a défende causam tuam instrun mentis et argumentis quibus potes. Soli enim testes a ad ingenuitatis probationem non sufficiunt^ »

146* Dans notre droit moderne, quand on a établi des règles fixes pour constater Tétat des personnes , la preoTO testimoniale a été écartée^ non pas brusquement, comme Tordonnance de Moulins Tavait fait pour les conventions , mais successivement, partiellement, et avec de nombreuses distinctions, suivant la nature des cas. L'usage de constater par écrit les naissances, mariages et décès' a été emprunté aux prescriptions de rÉglise catholique, établies pour constater Tadministration des sacrements, puis adaptées aux besoins de la société civile. On trouve des traces de cet usage dans saint Grégoire de Nysse et dans saint Augustin. Au XVI* siècle, lorsque déjà plusieurs synodes s'étaient efforcés de régulariser la tenue des registres pour les curés, Tautorité civile s'appropria, en quelque sorte, Tinstitution canonique , afin de faire prévaloir la preuve écrite sur la preuve testimoniale. Les ordonnances de Yillers-Gotterets (art. 50 et suiv.), en 1539, et deBlois (art. 181), en 1579, prescrivirent la mention de l'heure de la nativité ainsi que du décès , et ordonnèrent aux curés de déposer leurs

* Les registres institués par MaroAurèle avaient surtout trait aux questions de liberté ou d'ingénuité, ut si forte aliquiSy dit Julius Capilolinus {loe. cit.), causam liheralêm diceret, testationes inde fièrent. Les registres du œoa ont dû aussi être employés dans ce but, puisque l'on affranchissait canstt. Mais on sait que les recensemenls finirent par n'avoir lieu qu'à de longs intenralles, et tombèrent entièrement eu désuétude après Déehis.

* n importe de consulter le cnrieux travail de M. Loir sur Vital religieux eA dvil des catholiques en France avant 4792 (Revue du droit français et étranger, t. VI, p- 704).

158 RE6TRICTI0NS EN MATIËRE

registres aux sièges des bailliages et sénéchauBsées. Mais ces ordonnances furent fort mal observées : la mention de la date de la naissance ne se trouve dans les registres conservés à Paris qu'à partir de 1668, et le dépôt des actes aux sièges royaux , bien que commandé par Tordonnance de 1 667, ne fut définitivement organisé que par celle du 9 avril 1736. Quant aux protestants, ce ne fut qu'un édit de novembre 1787 qui permit de constater régulièrement leur état civil. Enfin la loi du 20 novembre 1792 a établi un mode uniforme d'actes, dressés par une autorité purement civile, pour la preuve des naissances, mariages et décès. Le Code civil n'a fait que reproduire cette loi avec quelques modifications.

147. Pour éviter toute confusion en cette matière, il importe de traiter à part, d'abord de la naissance et du décès, qui sont de simples faits, puis du mariage et de la filiation, qui constituent des relations sociales. On sent que la loi a dû être plus facile pour la première nature de faits que pour la seconde, qui a trait aux questions d'état proprement dites. Nous verrons ensuite que, même pour ces dernières questions, la preuve repose sur des principes tout différents, suivant qu'il s'agit de mariage ou de filiation.

s I. Kmiêutmce ei déeèê.

148. Si les actes de l'état civil sont les moyens réguliers de prouver la naissance et le décès, il n'était guère possible d'exiger d'une manière absolue l'existence d'un écrit pour constater des faits aussi peu complexes (nous laissons de côté tout ce qui touche à la filiation). Nous allons voir que les témoins peuvent généralement être entendus dans les diverses hypothèses où les actes de naissance ou de décès viennent à mau" quer, soit que les registres aient été perdus, soit qu'il n'en ait pas été tenu, soit même que l'on ait omis d*y mentionner les faits en question.

DE QUESTIONS d'ÉTAT. 159

149. Le cas de perte des registres rentre dans Thypothèse plus générale de la perte du titre. En admettant alors la preuve par témoins ^ aussi bien que par papiers domestiques, Farticle 46 du Gode civil ne fait qu'appliquer le principe qui autorise, vu la nécessité, le rétablissement, à l'aide d'une enquête, du contenu d'un acte détruit par force majeure, fût-il solennel. La perte des registres, assez rare dans les temps modernes, s'est réalisée à Soissons, en 1814, par suite des évé^ nements de la guerre, et la recomposition en a été opérée en vertu d'une ordonnance du 6 janvier 1 81 5 '• La jurisprudence et la doctrine sont du reste d'accord pour assimiler à la perte totale des registres celle de la partie où devait se trouver l'acte destiné à servir de preuve.

1^. S'il n'a pas été tenu de registres, on arrive à la même solution (même art. 46) par un autre motif, c'est qu'il y a eu impossibilité de dresser acte de Tévénement, quand il a eu lieu. L'impossibilité sera physique, quand les communications auront été interrompues, par exemple, au cas d'inondation. Elle ne sera, il est vrai, que morale, quand il y aura eu négligence de la part des officiers qui n'auront pas tenu de registres. Mais on ne peut exiger que les parties intentent un procès à ces officiers , pour les mettre en demeure d'exécuter la loi.

ISl. Enfin le cas le plus délicat, c'est celui où l'on a omis de mentionner la naissance ou le décès sur des registres qui ne présentent du reste aucune trace de destruction ou d'altération partielle. Ici, sans doute, si on était sous l'empire de la règle de l'article 1341 , on devrait décider qu'il a pu être dressé acte, et que dès

' A Naples, un décret du 16 août 4815 a introduit, pour la réformalion des registres , en pareille hypothèse , d'utiles précautions , en créant pour 08 travail une commission , laquelle publie des listes qui sont affichées pendant deux mois et soumises ainsi au contrôle de tous les intéressés.

lors les témoins ne sauraient être admis. On invoque de plus en ce sens l'argument à conlrariOf tiré de l'article 46, qui ne prévoit que les cas de perte et de nonexistence des registres. On tire un argument de la même nature de Tarticle 19 du décret du 3 janvier 181 3 y qui, pour les accidents arrivés dans Texploitation d'une mine, autorise exceptionnellement à dresser acte, sans s'être fait représenter les corps. Mais ces raisonnements n'ont aucune force, si on se pénètre bien de l'idée que la preuve testimoniale est de droit commun, lorsqu'il ne s'agit pas de conventions, mais d'événements de l'ordre de la nature \ Dès lors Tarticle 1341 doit être écarté , l'article 46 n'est point limitatif, parce qu'il ne constitue pas une faveur de la loi, mais une déduction forcée des principes généraux, et il faut en dire autant du décret de 1813, qui fournit simplement un moyen de régulariser la preuve du décès. Nous admettrons donc, avec la jurisprudence (voy. notamment les arrêts de rejet du 1^" juin 1830 et du 22 avril 1831), qu'on peut suppléer même aux omissions des actes de l'état civil. Mais il faudra alors, pour établir les faits, une enquête spéciale, ordonnée par le tribunal et dirigée par un de ses membres. II faut considérer comme des concessions tout à fait exceptionnelles, introduites dans l'intérêt du mariage, soit la foi accordée à un acte de notoriété , dressé par le juge de paix, sur la déclaration de sept témoins, pour tenir lieu d'acte de naissance au futur conjoint (C. civ. art. 70 et suiv.); soit la faculté de suppléer, au moyen d'une déclaration assermentée des parties et des témoins, à l'acte de décès d'un ascendant dont on ignore le dernier domicile (avis du conseil d'État du 4 thermidor an xiii).

* « L ordonnance, disait l'avocat général Gilbert des Voisins, ne s'explique pas sur les matières d'état, comme sur la matière des conventions. À l'égard des conventions , elle se sert de termes prohibitifs, impératifs; dans la question d*état, rien de semblable. »

DE QUESTIONS d'ÉTAT. IGI

En seDS inverse, il existe un avis du 17 germinal an xiii, qui n'autorise les femmes des militaires à convoler en secondes noces qu'à la condition de représenter lacté de décès de leur mari. Faut-il voir là, comme on le croit généralement, une restriction particulière, destinée à prévenir le danger de bigamie, et applicable dès lors même aux femmes de non militaires? Remarquons d'abord qu'il ne s'agit pas d'un article de loi, mais d'une interprétation, dout l'autorité ne peut aller au delà de la question proposée. Ajoutons, pour bien circonscrire le terrain de la difficulté , que cet avis ne s'applique qu'au cas d'omission sur les registres; car s'il s'agit de perte, de non-existence, ou de tenue irrégulière, la loi du 13 janvier 1817 (art. 5), qui ne statue, il est vrai, que sur les guerres de la révolution et de l'empire, mais qui pose évidemment en ce point un principe général, autorise à ordonner la preuve testimoniale du décès des militaires, conformément à l'article 46 du Code civil. Or, dans cette loi, l'épouse est mentionnée (art. I^*"), aussi bien que les héritiers. Bornée au cas d'omission sur les registres, la décision du conseil d'État se justifie pour les militaires par des motifs particuliers. Le grand nombre de décès qui ont lieu simultanément à la guerre, prête singulièrement à des erreurs sur l'identité ^ Le défaut d'inscription, lorsqu'il a été tenu des registres réguliers, permet toujours de soulever des doutes sur l'exactitude du fait, et ces doutes doivent suffire pour empêcher le convoi. Le danger est moindre pour les décès ordinaires , lors desquels les circonstances peuvent être telles qu'il ne s'élève pas l'ombre d'un doute sur l'identité. On ne peut donc argumenter a pari de l'avis du 17 germinal an xiii. En l'absence d'un texte prohibitif, les tribunaux seront fondés à autoriser un second mariage, si le fait de la

' Cest pour cela que le Code civil (art. 96) exige trois témoins pour les actes de décès dressés à Tarmée.

mort résulte de témoignages précis et concordants. Leur décision sur ce point ne pourrait , suivant nous , constituer tout au plus qu'un mal-jugé; mais on sent qu'ils doivent user avec sobriété d'un pouvoir aussi délicat

152. Lorsqu'il ne s'agit pas d'un événement de la nature qui s'accomplit dans un instant donnée comme la naissance et la mort, mais d'une relation qui est destinée à se perpétuer^ comme le mariage et la filiation, on conçoit (indépendamment de l'acte) deux voies bien distinctes poilr arriver à la preuve. L'une consiste à établir directement le fait générateur de la relation, la célébration du mariage, la paternité ou la maternité. L'autre consiste à établir indirectement cette même relation, en rassemblant les faits qui la rendent vraisemblable, et en les groupant, pour ainsi dire, en faisceau, afin de vérifier le droit au moyen de l'exercice du droit, la propriété au moyen de la possession. C'est ce qu'on appelle prouver la possession d'état, tandis que, dans le premier mode, on démontre directement la propriété, en quelque sorte, de ce même état. Le mérite respectif de ceô deux modes de preuves varie essentiellement suivant qu'il s'agit du mariage ou de la filiation, que nous allons aborder successivement. Et nous nous rendrons, du reste, aisément compte de cette diversité de solutions.

133. Pour le mariage, dont nous traitons en premier lieu, c'était souvent au moyen de la possession d'état qu'il se vérifiait à Rome. En effet, nous savons qu'aucune convention solennelle, avec telle ou telle forme, n'était requise, et que Vuxor ne se distinguait de la concubina que par la nature plus relevée de l'affection qu'on lui témoignait. Lors donc qu'on ne pouvait justifier de cérémonies spéciales {nuptiœjj on était admis à rechercher après coup la volonté des parties dans le caractère que présentait leur union aux yeux

DE QUESTIONS o'ÉTAT. 163

de la société , à analyser les effets pour remonter à la caase.

Au moyen âge, le droit canonique, qui réglait les conditions du mariage, permettait de le contracter par paroles de présent * (verba de prœsenti)^ lesquelles n'exigeaient aucune cérémonie particulière. La bénédiction nuptiale n'était requise que pour le sacrement, et le mariage des infidèles mêmes n'avait pas besoin d'être renouTelé, lorsqu'ils entraient dans TÉglise. Telle est la doctrine précise de saint Thomas d'Âquin. Comme il n'était pas possible de s'en rapporter uniquement à la mémoire de ceux qui avaient entendu les paroles de présent, on devait encore souvent, à cette époque, constater la légitimité de Tunion par la nature des relations des personnes, qui s'étaient toujours traitées, que l'on avait toujours considérées comme mari et femme. Cette doctrine était encore en pleine vigueur après la promulgation de l'ordonnance de Moulins; car, bien que le mariage repose sur une convention, il a toujours été soumis à des règles spéciales. Boiceau (part. I, ch. iv) admet encore indéfiniment les témoins, soit qu'il s'agisse de la preuve directe, quum Caiusy pTsesentibus et consentientibus parentibus et vicinis, accepit Catam in uxorem; soit qu'il s'agisse de la preuve indirecte, quum /nlblice tenuit eam et aluit in uxorem, vicinis scien-^ tibus \ Ce fut le concile de Trente qui, dans sa vingtquatrième session, prononça la nullité des unions clandestines, en ordonnant aux parties de contracter meL-^ ri^L^fi prœsente parocho et duobus vel tribus testibus. Ce décret ne fut pas reçu en France, parce qu'il empiétait sur la compétence du pouvoir séculier ; mais les dispositions

■ Par opposition aux paroles de futur, qui emportaient seulement promesse de mariage.

* Les questions de mariage étant alors jugées par les officialités, Boiceau ajoute (loc, cit.) : < Quid absurdius esset , si id quod a judicibus c eoclesiasUcis sacramentum eâse contenditur, seu res sacramentalis et « myslica, non nisiscnptis et tabeilionibus adhibitis conGcere liceret? »

en furent reproduites par les ordonnances de nos rois.

Le document législatif le plus important en cette matière, c'est l'ordonnance de 1639 (art, 7), qui renouvelait et complétait des règlements antérieurs mal exécutés, notamment l'article 40 de l'ordonnance de Blois de 1579. il y fut défendu à tous juges de recevoir la preuve par témoins de promesses faites par paroles de présent, devant les parents et amis, et enjoint de dresser acte de la célébration faite publiquement en face d'église. Quant à la preuve tirée de la possession d'état, on disait bien, en général (voy. Danty, sur Boiceau, loc. cit.)f que, depuis que le consentement dénué des formes requises ne pouvait plus constituer une union légale, cette possession, dénuée de tout autre adminicule, était plutôt la preuve de la débauche et du scandale que celle d'un mariage contracté. Toutefois, dans des circonstances très-favorables, on en revenait encore quelquefois à l'ancienne doctrine K C'est ainsi qu'un arrêt du parlement de Paris du 7 janvier 1676 reconnut à une femme qui ne pouvait produire d'acte de célébration, la qualité de veuve d'un procureur, à raison d'une possession d'état de trente-neuf ans. De plus, et indépendamment de la disposition de l'ordonnance de 1667 (tit. x\, art. 17) qui autorisait la preuve par témoins en cas de perte ou de non-existence des registres, comme l'article 46 du Gode civil l'autorise encore aujourd'hui, on regardait la possession d'état, ou un commencement de preuve par écrit, comme des bases suffisantes pour autoriser la preuve testimoniale (voy. Danty, loc. cit.)

1S4. Aujourd'hui il ne peut plus être question des

« La jurisprudence des parlements au dernier siècle admit même, d*une manière générale, la preuve par possession d'état des mariages protestants, pour lesquels aucune forme n'avait été établie, et qui avaient été, suivant le langage du temps, céWfrés au désert. Cette jurisprudence était fondée sur une sorte de nécessité sociale. Car il y avait, dès 4740, à ce que nous rapporte Élie de B«aumont, plus de quatre cent mille mariages de cette nature.

DK QUESTIONS d'ÉTXT, <65

paroles de présent, devenues tout à fait étrangères à nos mœurs. La possession d'état, à une époque où Tagglomération de la population dans les grandes villes est si considérable, et où il est si facile de se déplacer, prêterait singulièrement à la fraude.

Au surplus, ne plus faire produire à cette possession les efifets qu'elle produisit jadis, ce n'est pas, à proprement parler, introduire une restriction à Tadmi^sibilité de la preuve testimoniale. Aujourd'hui, comme autrefois, on peut très-bien mettre au jour, au moyen d'une enquête, les relations maritales qui existent entre deux personnes. Ce qui est contesté, c'est que ces relations elles-mêmes doivent faire présumer un mariage régulier. Les témoins sont toujours aptes à prouver les faits; mais les faits ne sont plus concluants aux yeux de la loi. Frustra probatur quod probatum non relevât. i( La, possession d'état,» dit Tarticle 190 du Code, « ne pourra dispenser les prétendus époux qui l'invoqueront respectivement, de représenter l'acte de célébration du mariage devant l'ofQcier de l'état civil. » Après tout, il est difficile d'admettre que celui des prétendus époux qui agit contre l'autre , ne puisse se rappeler le lieu où le mariage aura été contracté. Qu'il rindique, et sauf le cas d'accident, la vérification sera facile. C'est là le vice fondamental de la possession d'état, lorsqu'il existe des registres en bonne forme. Et il est à remarquer que, dans l'affaire de 1676, la prétendue veuve avait précisé le lieu et la date de son mariage, et que, vérification faite sur le registre de la paroisse désignée, on ne trouva aucune trace d'un mariage célébré à l'époque désignée entre les parties ^ Ainsi, il est assez probable que la possession d'état de trenteneuf ans n'était qu'une fraude habilement prolongée.

* Il faut remarquer toutefois, à Tappui de la décision du parlement de Paris, que les registres n'étaient pas lenu> bien régulièrement dans l'ancien droit (n** 446).

Le même motif ne saurait être invoqué à Tégard des enfants, qui peuvent fort bien ignorer le lieu où leurs parents se sont mariés *. Aussi sont-ils autorisés à alléguer la possession d*état de leurs auteurs, pour fonder leur légitimité , lorsque rien dans leur acte de naissance ne vient contredire cette prétention' (C. civ. art. 197), Mais, pour cela, il faut que les deux époux soient décédés, ou du moins (car on doit interpréter la loi de manière à ce qu'elle soit raisonnable) absents ou incapables de manifester leurs pensées. Dès que Tun d'eux est vivant et capable , il faut l'interroger sur le lieu de la célébration. On ne doit pas même distinguer s'il a ou non des intérêts contraires à ceux de son enfant. Le législateur n a pu supposer que , par une réticence frauduleuse , un père voulût faire descendre un enfant légitime au rang de bâtard (voy. en ce sens un arrêt de Toulouse du 24 juillet 1 826 ).

iSS. En ce qui touche la preuve directe par témoins de la célébration publique du mariage, nous n'avons rien à ajouter à ce que nous avons dit du cas de perte des registres , en parlant des naissances et dçs décès. On pourrait peut-être douter de l'admissibilité de cette preuve, quand il n'a pas été tenu de registres. Le mariage, dirait-on, n'étant pas un fait de lordre de la nature, mais un acte astreint à certaines formes, en l'absence de ces formes il n'y a absolument rien : de

' Nous n'avons pas à nous occuper ici de l'autre effet de la possession d*état (ibid. art. 196), qui consiste à rendre les époux non recevables à demander la nullité d'un acte irrégiilier, mais corroboré par cette possession. Il ne s'agit plus là d'un mode de preuve , car l'irrégularité n'est nullement douteuse; mais d'une un de non-recevoir contre la demande en nullité pour vice de forme, de même que la cohabitation pendant six mois est une 6n de non-recevoir contre la demande en rescision du consentement pour erreur ou pour violence (ibid. art. 184).

• L'enfant n'est point obligé de représenter son acte de naissance, a6n de prouver que cet acte ne contredit point la possession d'état; car le lieu de sa naissance peut lui être aussi inconnu que celui du mariage de ses parents. C'est aux adversaires à produire cet acte, s'il v a lieu (Agen, 18 mai 1842; Toulouse, i juillet 18i3).

DE QUESTIONS d'ÉTAT. 167

même qu'il serait impossible de faire un contrat de mariage dans une localité où il n'y aurait pas de notaire. Mais cette opinion rigoureuse serait contraire à Tar^ ticle 46 du Code, ainsi qu'à Tartiole correspondant de Tordonnance de 1667. On ne peut imputer aux parties de s'être conformées à la pratique des officiers civils de leur commune, sauf la responsabilité de ces ofûciers. D'ailleurs le mariage n'est pas un contrat littéral; son essence n'est pas dans l'acte écrit, mais dans le consentement publiquement donné devant l'officier civil compétent (tfctrf. art. 165). C'est ce qui ressort du texte de l'article 75 du Gode, où nous voyons l'officier civil prononcer que les parties sont unies par le mariage p puis en dresser a^te, ce qui indique bien que l'acte ne sert que pour la preuve ; et telle était aussi la doctrine de Pothier (voy. son Traité du contrat de mariage ^ n'' 378). Il y aurait encore moins de doute au cas où le mariage aurait été contracté à l'étranger, dans un pays où il n'est point tenu de registres réguliers. C'est ainsi que l'on a validé, en s'appuyant surtout sur la posses* sion d'état , les mariages contractés pendant l'expédition d'Egypte par des généraux français avec des femmes du pays , bien que Ton n'en rapportât aucune preuve écrite (voy. rej. 8 juin et 7 septembre 1809; Paris, 9 août 1813). Et si nos tribunaux ont refusé d'admettre un prétendu mariage qui aurait eu lieu en Pensylvanie^ pays où la possession d'état est admise , c'est qu'ils n'ont point reconnu, dans l'espèce, une possession d'état suffisante ( rej. 20 décembre 1841 ).

Mais si nous nous plaçons en dehors des termes de l'article 46, c'est-à-dire s'il existe des registres bien tenus, sans altération apparente, il n'est pas possible d'admettre ici l'enquête, comme nous l'avons fait pour les naissances et les décès. « Nul ne peut réclamer le titre d'époux et les effets civils du mariage , » dit l'article 194 du Code civil, « s'il ne représente un acte de célébration inscrit sur le registre de l'état civil f

sauf les cas prévus par Tarticle A6. » Cet article 1 94 a évidemment pour but d'exclure la preuve testimoniale, toutes les fois qu'on ne peut établir la perte ou la nonexistence des registres. Cette décision est en harmonie avec ce qui est décidé par la loi en matière de conventions ordinaires. H y avait un registre régulier, les parties devaient veiller à ce^que leur union y fût con* 0tatée ; tandis que, pour les naissances et les décès, les personnes qui ont intérêt à les prouver ne sont pas, la plupart du temps, les mêmes qui étaient chargées de faire la déclaration ^ Et qu'on ne dise pas que nous sommes ici en contradiction avec ce que nous avons dit tout à l'heure , que l'écriture n'est pas de l'essence du mariage. Il est vrai que la prononciation solennelle a pu avoir lieu, et le mariage être contracté par cela même; c'est ainsi que, si l'on a traité sans écrit pour une valeur au-dessus de cent cinquante francs , il y a eu contrat. Mais , dans l'un et l'autre cas , les témoins ne peuvent être entendus; non jus déficit ^ sed probatio. Il est même difficile d'admettre, avec la cour de Bruxelles (arr. du 20 janvier 1807), que le serment puisse être déféré sur l'existence du mariage, comme sur celle de la convention excédant le taux légal. Nous serons également plus rigoureux que l'ancienne jurisprudence , en n'attribuant aucun effet au commencement de preuve par écrit, afin d'autoriser la preuve testimoniale de la célébration. Rien de pareil ici à ce qui est établi en matière conventionnelle par l'article 1347 du Code, et en matière de filiation par l'article 324 : articles qui ont soin de définir les caractères du commencement de preuve par écrit, lesquels varient

* Aussi ne voyons-nous rien de contraire à notre doctrine dans un arrêt de rejet du ti août 4831, qui admet les descendants à prouver, par une suite de pièces concordantes, le mariage des personnes dont ils se disent issus, l'acte de mariage ne pouvant être produit. Ces descendants peuvent fort bien , eux , ignorer le lieu de la célébration , et les pièces produites équivalent alors, en leur faveur, à la possession d'état dont parle l'article 497 du Code civil.

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suivant Tobjet de la preuve. L'esprit de la loi est d'exclure totalement les témoins, s'il n'y a pas eu impossibilité, au moins morale, de faire dresser acte. 136. Une dernière question, que nous traiterons maintenant, bien qu'elle se rattache plutôt à la forme de lacté, pour ne pas scinder ce qui concerne la preuve du mariage, c'est celle de savoir si une feuille volante, signée par les parties et par l'officier public, ne peut jamais faire foi auprès des tribunaux. La négative, qui est assez généralement adoptée, se fonde sur les termes mêmes de l'article 194 : s'il ne représente un acte de célébration inscrit sur le registre de Vétat civil. En comparant, dit-on, cet article à la déclaration de 1736, article 9 \ qui prononçait en pareil cas la perte de tous les avantages portés au contrat de mariage, et même, s'il y avait lieu, la privation des effets civils, on doit reconnaître que le législateur n'a fait que rendre plus sévère une sanction déjà existante contre une infraction si dangereuse pour la sécurité des familles. Mais est-il bien constant que toute la force de l'article 1 94 porte sur ces mots : inscrit sur le registre de l'état civil? L'intention de la loi n'auraitelle pas été seulement de proscrire la preuve testimoniale, en exigeant un acte, lequel régulièrement devait * être inscrit sur le registre? Pas un mot dans la discussion au conseil d'État sur cet article n'a trait à la question des feuilles volantes, ni à la déclaration de 1736. Et si nous lisons l'exposé des motifs de Portalis, voici ce que nous y trouvons sur ce point : « On admettait

* Od cite quelquefois, dans le sens de la nullité, un arrêt du parlement de Paris du 8 juin 4731. Il est vrai que, dans Tespèce, Tacte n'était inscrit que sur une feuille volante. Mais, en lisant le quarante-neuvième plaidoyer de Cochin, dont le client obtint gain de cause dans cette affaire, il est facile de reconnaître que la question de forme n'était qu'un incident du procès, où il y avait deux moyens de fond très-importants : le défaut de présence du propre curé, et la circonstance que le mariage avait été tenu secret, contrairement aux ordonnances. D'ailleurs l'acte présentait de graves irrégularités qui le rendaient suspect.

les mariages présumés avant rordonnance de Blois. Cet abus a disparu : il faut un titre écrit, attesté par des témoins et par rofiioier public que la loi désigne. La preuve testimoniale et les autres manières de preu* ves ne sont reçues que dans les cas prévus par la loi sur les actes de Tétat civil, et aux conditions prescrites par cette loi. Aucune possession ne saurait dispenser de représenter le titre. » Évidemment la pensée du législateur se reporte aux genres de preuves, autres que la preuve écrite, et non pas à telle ou telle forme d'écrit. Aujourd'hui que Ton est d'accord pour considérer comme défavorables les demandes en nullité de mariage pour défaut de formes, et que l'on se contente, pour valider la célébration, d'une publicité moralement suffisante, n'y aurait-il pas quelque inconséquence à repousser absolument la preuve du mariage, parce que l'acte invoqué ne faisait pas partie d'un registre? Ne conviendrait-il pas en ce cas, comme pour les formes du mariage, et ici la preuve se rattache intimement à la forme, de laisser un pouvoir discrétionnaire au tribunal? Telle paraît avoir été la pensée des rédacteurs du Code pénal , qui ne punissent que d'un emprisonnement d'un mois à trois mois et d'une amende de seize francs à deux cents francs, l'inscription sur de simples feuilles volantes; tandis que le fait seul de ne s'être pas assuré du consentement des parents, lors même que les parents auraient effectivement consenti, est puni d'un emprisonnement de six mois à un an, et d'une amende de seize francs à trois cents francs (C. pén. art. 192 et 193). Comment concevoir cette disparité de peines, si, dans le premier cas, la nullité devait être aveuglément prononcée? Du reste, les auteurs qui enseignent qu'il y a toujours nullité, se contredisent en admettant que la suppression de cette feuille volante peut donner lieu à la condamnation aux travaux forcés à temps contre l'officier public (C. pén. art. 173). Car, si cette feuille ne peut tenir