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y a plus de doute dans Thypothèse inverse, la femme pouvant être plus facilement portée à traiter comme enfant légitime le fruit d'un commerce illicite; tandis que le mari commettrait le crime de supposition de part (C. pén. art. 345) en attribuant ainsi un enfant à sa femme. Puisque Faveu direct de la mère ne prouve point la paternité , ainsi qu'on est d'accord pour le reconnaître, il paraît dangereux d'attribuer un pareil effet à Vaveu indirect qui résulte de la possession d'état; toutefois il faut avouer que la preuve testimoniale de la maternité, faite par celui qui n'a ni titre, ni posses* sion, suffisant pour établir la paternité jusqu'à désaveu (n*^ i 67), il est difficile de refuser le même effet à la preuve de la maternité résultant de la possession d'état. Après tout, le jugement qui constate ainsi la possession de la légitimité vis-à-vis de la mère, a bien plus de force qu'un simple aveu , puisqu'il doit être rendu en connaissance de cause et contradictoirement avec la famille paternelle ^ (même n"" 1 67).

165. S'il n'y a ni titre, ni possession, il n'y a plus d'autre ressource que la preuve testimoniale directe de la filiation. Cette preuve ne portant plus sur des faits publics, comme celle de la possession d'état, notre ancienne jurisprudence a refusé de l'admettre, lorsqu'elle est dépourvue de tout adminicule. Un des monuments les plus remarquables qui consacrent cette doctrine, e*e8t un arrêt du parlement de Paris de 1657, qui, après avoir rejeté la demande à fin d'enquête, d'un certain Georges de la Croix, dont la prétention ne reposait sur aucune base, le condamne « à comparoir en personne, dans la chambre, en présence du sieur de la Porte, et de six personnes telles qu'il voudra choisir, où il déclarera que témérairement et sans preuve, il

' La cour de Toulouse parait pencher vers celle doctrine , dans les motifs d'un arrêt du i juin 4842. Mais cet arrêt n'a rien de décisif, les magistrats déclarant dans Tespèce que la possession d'élat, constante vis-à-vis de la femme, existait aussi vis-à-vis du mari.

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s'est dit fils du sieur de la Portei dont il s'en repent, et en demande pardon à Dieui au roi et à la justice^ et pareillement au sieur de la Porte. » Mais si, dès le ILVii' siècle, on a repoussé la preuve testimoniale nue en matière de filiation, les idées ne se sont pas arrêtées aussitôt sur les conditions nécessaires pour autoriser Taudition des témoins. Quelques-uns, se préoccupant de ce qui est établi en matière conventionnelle, exigeaient un commencement de preuve par écrit. Cette opinion était même reproduite dans le projet de Code civil. Mais il serait par trop rigoureux de subordonner à la représentation préalable d'un écrit la justification de la filiation légitime. Aussi a-t-on pris un parti mitoyen entre Tordonnance de Moulins, qui exige un écrit pour les conventions, et le droit commun, qui permet sans condition la preuve des faits. Ce système, nettement exposé, dès 1691, dans le second plaidoyer de d'Aguesseau, qui a contribué à y rallier les suffrages, consiste à exiger qu'il y ait au moins des indices graves pour motiver le jugement interlocutoire qui ordonne Tenquête. C'est aussi à ce système que s'est arrêté le conseil d'État, sur les observations du tribunat. « A défaut de titre et de possession constante, » dit l'article 323 du Code, « ou si l'enfant a été inscrit, soit sous de faux noms, soit comme né de père et de mère inconnus, la preuve de filiation peut se faire par témoins. Néanmoins cette preuve ne peut être admise que lorsqu'il y a commencement de preuve par écrit, ou lorsque les présomptions ou indices résultant de faits dès lors constants sont assez graves pour déterminer l'admission. » Par cela seul que le Code civil se contentait, avec le dernier état de la jurisprudence, de présomptions graves dans l'intérêt du réclamant, il était conduit à maintenir ici le caractère large du commencement de preuve par écrit, admis jadis et repoussé aujourdhui en matière conventionnelle (^ibicl. art. 1347), suivant lequel l'écrit pouvait émaner même dune personne non intéressée

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dans la contestation. En effet , puisqu'ici des indices matériels, bien que n'émanant pas de l'adversaire, peu* vent servir de base à Tenquète, il eût été inconséquent d'être plus sévère pour les documents écrits, ce Le corn* mencement de preuve par écrit, » dit l'article 334, c< résulte des titres de famille, des registres et papiers domestiques du père ou de la mère, des actes publics et même privés, émanés d'une partie engagée dans la contestation, ou qui y aurait intérêt, si elle était vivante. » Ainsi, celui qui réclame son état vis-à-vis d'une personne dont il se dit le frère, pourra lui opposer des écrits émanés non-seulement des père et mère, qui sont les légitimes contradicteurs, mais même d'un frère, qui n*est nullement l'auteur de la partie défenderesse. Il n'y a qu'une seule limitation , c'est qu'on ne tient aur cun compte des déclarations de tiers sans intérêt.

166. Admettra-t-on les témoins à venir déposer de la filiation, ainsi que l'article 46 le décide pour les naissances, mariages et décès, au cas de perte des re* gistres, sans que le réclamant allègue en sa faveur au* cune autre circonstance que cette perte? 11 semble que l'indice grave doit conduire aune probabilité, et non pas à une simple possibilité. Or, l'indice qui résulte de la perte est un indice purem'ent négatif. L'enfant peut avoir été inscrit sur les feuillets détruits; maisl'a-t-il été? Rien n'autorise à l'affirmer. Aussi un arrêt de rejet du 12 décembre 1827 a-t-il eu raison de ne pas considérer comme un indice grave la circonstance de la perte des registres. Du reste, quelque raisonnable que nous paraisse cette doctrine , le pourvoi contre un arrêt qui s'en serait départi pourrait fort bien être égale-* ment rejeté, car il est difficile qu'il intervienne arrêt de cassation en cette matière. 11 faut appliquer ici ce que nous avons dit pour la possession d'état ; tout se réduit à une question d'appréciation.

Mais, en sens inverse, l'existence de registres réguliers indiquant une autre filiation ne ferait pas obstacle

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à radministration de la preuve testimoniale, dans le cas où elle est admissible. Le titre sans la possession ne peot pas pins que la possession sans le titre constituer une preuve inébranlable.

167. Nous avons pensé que la possession d'état visà-vis de la mère seule, si elle est dûment établie, fait présumer la paternité. Nous examinerons, en traitant de la preuve littérale, les graves difficultés qui s'élèvent ao cas où l'acte de naissance ne mentionne que la mère. Lorsqu'il n'y a ni titre ni possession, ce sera également la maternité seule qui résultera de l'enquête, la paternité, bien que légitime, n'étant pas susceptible de preuve directe ^ Mais, quelque suspecte que soit la position d'un enfant qui n'a été ni inscrit, ni reconnu par ses parents, on ne doit pas supposer que les tribunaux le déclarent légèrement fils légitime de la mère qu'il réclame. Si donc la maternité est légalement constatée, ce sera un fait acquis dans son intérêt, et il pourra se placer avec confiance sous l'égide de la présomption qui attribue le mari pour père à l'enfant conçu pendant le mariage {ibid. art. 31 2). La loi suppose, en effet {ibid. art. 323), que ce sera à ses adversaires à prouver qu'il n'est point né des œuvres du mari. Mais pour cela il faut supposer la maternité établie vis-à-vis de tous les intéressés. C'est ce qui ressortait de la rédaction primitive de l'article 325, qui était ainsi conçu : e La famille à laquelle le réclamant prétend appartenir, sera admise à combattre sa réclamation par tous les moyens propres à prouver, non-seulement qu'il n'est pas Tenfant du père, mais encore qu'il n'est pas Tenfant de la mère qu'il réclame. » La famille dont il s'agit

' Il y aurait preuve, non pas du fait même de la paternité, mais de sa reconnaissance presque immédiate, si le mari, comme cela arrive souvent, avait annoncé avec empressement à la famille la grossesse de sa femme , et que l'identité du réclamant avec l'enfant dont la conception aurait été ainsi proclamée, fût bien vérifiée. On devrait alors généralement considérer la paternité comme établie d'une manière positive.