PREMIÈRE FORME DE L'ENQUÊTE

Enquête écrite.

{Matières civiles ordinaires.)

S02. La délégation de certains magistrats pb\xt aller recueillir les dépositions^ délégation motivée danb Toirigine par Téloignement des témoins, est très-ancienne dans notre pratique française : ce Telles nianières de gens, dit Beaumanoir ( ch. xl ) ^ qui Bunt bàillié pétar oïr tesmoins, sunt appelé auditeur^ porce ({U6 ils doivent olr ce que li tesmoins diront^ et fera esorire loiP dit| et Bèelei" de lor seaus^ et raporter le dit des tesmoihB escris et seelés en jugement , par devant les jugent^ à qui le querele apartient à jugier. » Nous trou* vons en effet dans les Olim, qui constatent les décisions do parlement de Paris dès le temps dé saint Louis, un ndhbre considérable d'arrêts rendus à la suite d'enquêtes (voy. les curieux détails donnés par M. le comte Bdugnot sur les plus anciennes enquêtes , dans la note première de son travail sur les Olim )• Nous avons même encore plusieurs enquêtes originales, qui remontent au temps de Philippe Auguste (voji ces textes à la fin de la note citée ). Les auditeurs ou enquêteurs procédAient d'abord publiquement \ c'estrà-dire en présence des intéressés. Mais bientôt l'usage s'introduisit de faire seulement assister les parties au serment des témoins, afltt qu'elles passent proposer leurs reproches^ Api*ès l'achèvement de l'enquête, il y avait peuplement , c'est-

* Linquisitiony sorte d'enquête spéciale {inquisitio)^ était elle-même publique dans Torigine. te fut le pape fioniface YHI qui y introduisit le secret» sous prétexte du danger que péuraient courir les témoins.

E!f QUÊTE ÉCRITE. 2^9

à-dire communication de l'etiquéte. Telle fut la mah^htt qui denldui^ en vigueur dafas la procédutiB civile, Téit' quête étant signifiée^ puis débattue à Taudietice. DàfiS la procédure cHminelle , on alla plild loin encore : le système qui fut généralisé en 1539, ayant fait dispà"* raître la publicité mêttie de l'audience , Vinfbrmâtion , c'est-à-dire l'audition des témoins^ devint entièrettiètil secrète. En toute matière , la délégation de l'enquâté > en habituant les tribunaux à juger sui^ pièces, contlribtift puissamment à la transformation de la procédure. D)eé chambrés spéciales, connues sous le nom de chû^hM des enquêteSf furent établies daUs les parlements^ pônf juger les affaires où il y avait lieu à prouvëjh |iM* M^ moins : Pro audiendis et decidendis inquestis, dit uhè Oh donnance de 1291 , sedeant quattu)r personas de cônHHài La forme des enquêtes écrites était réglée dans Tilâcienne jurisprudence par l'ordonnance de 1667. NOttk allons voir que U marche de cette ordonnance , déjà meilleure que celle du droit antéHeur, a edcoi^é été hb^ tablement améliorée par le Gode de procédure civile;

205. Jetons d'abord un coup d'œil sui^ l'ëtiëeittblë de l'enquête. Nous nous demanderons ensuite {Htf quelles sanctions la loi a garanti l'assistance et 1& vfiM-^ cité des témoins^ puis quelles sont les persodneft ddfll la déposition est repoussée d'une manière plus ôtt moins absolue. Nous terminerons par l'appréciation dèt témoignages^ et par l'examen de l'influence de l'énqùêtA sur la décision définitive.

s 1. M€Êtrehe géMét^mie de Venquéie.

204. La même défiance qui a fait restreindre sio^ gulièrement l'admissibilité de la preuve testimoniiUê^ a porté le législateur à imposer aux enquêtes des iw^ mes rigoureuses , dont T inobservation entraîne nullités Il semble que^ dans les cas même où cette preuve a été reçue en matière civile, on veuille Tenfermer dans iiae sorte de cercle de Popilius^ hors duquel il lui soit dé^

fendu de se mouvoir. Cette rigueur atteint-elle le but que s'est proposé la loi ? C'est ce que nous examinerons bientôt , quand nous aurons des éléments suffisants pour pouvoir nous prononcer en connaissance de cause.

205. Quand une enquête peut-elle être ordonnée? Faul^il nécessairement supposer une procédure déjà entamée^ dont Tenquête serait un incident^ aux termes de Tarticle 252 du Code de procédure ^ qui prescrit d'articuler les faits par un simple acte de conclusion » d'avoué à avoué? Ou bien faut-il dire que cet article statue seulement de eo quod plerumque fit, et admettre les enquêtes m futurum abolies par l'ordonnance de 1667 ( titre xiii, art. 1^^)? Il n'est pas douteux en fait que ces enquêtes ne puissent offrir de l'utilité. On peut craindre de se trouver privé, lors de l'échéance de l'obligation, d'un témoin essentiel , s'il est âgé, malade , ou sur le point d'entreprendre un long voyage. La partie qui demande à faire à ses propres frais une enquête qui bientôt deviendrait impossible , est extrêmement favorable, et l'opposition de la partie adverse en pareille circonstance ressemble fort à de la mauvaise foi '• Cette procédure avait été puisée par le droit canonique dans un texte d'Ulpien ( 1. 3, § 5, ff. de Carbon, edici.), où il décide que l'application de l'édit Carbonien, qui renvoyait à l'époque de la puberté de l'enfant le jugement des questions d'état qui le concernaient, doit cesser, lorsqu'on a juste sujet de craindre que les témoins ne viennent à manquer : aut stulti aul iniqui prsdtoris erit rem differre (voy. aussi Paul , 1. 40 , ff. ad leg. AquiL). Quel motif porta donc les rédacteurs de l'ordonnance de 1667 à abolir ces enquêtes? L'abus qu'on en avait fait dans la pratique. On obtenait de la chancellerie, sur la simple allégation de la maladie ou du

* Il est bien entendu que les frais de Tenquôte sont à la charge de cehii qui la provoque, ainsi que Ta jugé la cour de Besançon, le 31 août

prochain voyage d'un témoin important^ la permission de faire une enquête de cette nature^ sans communication à la partie adverse ; et lorsque Tenquète était terminée^ le témoin moribond recouvrait la santé, ou bien le témoin voyageur renonçait à quitter son pays. Ces abus parurent tellement invétérés au xyii*' siècle, qu'on désespéra de les corriger , et qu'on aima mieux supprimer Tinstitution. Aujourd'hui ils ne peuvent guère se reproduire. La chancellerie n'a plus le pouvoir d'ordonner d'autorité l'administration d'une preuve qui ne serait pas permise par les tribunaux; on n'y procédera donc jamais qu'en connaissance de cause. Les formes de l'enquête exigent impérieusement la communication à l'autre partie. Il n'y a donc plus même motif qu'alors , et l'abrogation prononcée par l'ordonnance n'est plus reproduite par le Code de procédure, qui ne fournit, en faveur de la prohibition, qu'un argument a contrario* C'est donc avec raison que les cours de Nîmes (arr. des 6 janvier et 29 mars 1 808) et de Rennes ( arr. du 31 décembre 1809) ont autorisé, pour justes causes, l'exécution provisoire de l'enquête ordonnée en première instance, nonobstant appel, en dehors des^cas où cette exécution est autorisée. La cour de Besançon (31 août 1844) a autorisé une expertise et une enquête ad futurum; la cour de Paris (20 mars 1 835 et 27 décembre 1 836) une expertise de même nature (en sens inverse. Rennes, 1 8 mars 1 821 ). Et on ne saurait soutenir qu'il suffit en pareil cas de faire déposer les témoins devant un notaire. Une enquête qui n'est pas contradictoire, ne peut me fournir une garantie sérieuse contre la mauvaise foi de mon adversaire. L'admission de cette procédure met d'ailleurs les règles sur la preuve testimoniale en harmonie parfaite avec les dispositions de la loi sur la preuve littérale, qui autorisent la demande en reconnaissance d'écriture avant l'échéance \

' Le Code de procédure néerlandais (iiv. m, tit. vi, sect. xi) a récem-

206. On 96 demande, au surplus, si généralement il convient d'admettre dans notre législation les actions dites provocatoires (provocatio ad agendum)^ que les anciens interprètes avaient rattachées à la loi si ççnlendat et à la loi diffamari. La première de ces lois est relative au bénéfice de division réclamé par la caution, (i Si contendat fidejussor, » dit Paul (1. 28^ ff. de fi4ej.\ « çœteros solvendo esse> etiam exceptionem ei H dandam^ si non et illi solvendo sint. n Le fidéjusseur Mtionné forçant ainsi le créancier à intenter également ^pe action contre les autres fidéjusseurs, les interpirètes allemands en ont conclu qu'il est toujours permis de contraindre le demandeur présumé à intenter pa demande dans un délai déterminé, lorsqu'il y a \iw de craindre la perte de certains moyens de défense, si la démanche était différée. L'autre texte, celui dont en s'est surtout appuyé dans la jurisprudence &Mçaise, est une constitution de Dioclétien (1. 5, Cod. de ing. tnanum) conçue en ces termes : ic Dififamari « statum ingenuorum, seu errore, seu malignitate quou rumdam periniquum est : prœsertim quum affirmes, « diu presidens unum atque alterum interpellatiftnà te, <i vocitasse alteram partem, ut contradictionem faceret, H si defensionibus suis confideret ; undè constat merito ^ reotorem provinciaa commotum allegationibus tuis H sententiam dédisse ne de cœtero inquietudinem susfc tineres. Si igitur adhuc adversa pars persévérât in K eadem obstinatione, aditus prœses provinci» ab in- H injuria temperari prœcipiet. » Cette décision, malgré la réclamation de certains jurisconsultes, ,a été généralisée par Tancienne jurisprudence française (Merlin, Rép$rt. v"* Diffamari) : s'appuyant sur un autre texte (Diocl. 1. 4, Cod. de usur. pupilL), nos parlements

mQDt consacré le système de YwqtUU provisoire connu dans les anciens usages de la Hollande sous le nom d'enquête vcùétudinaire , à raison des craintes relatives à la santé des témoins , qui motivent souvent cette pvpcédure spéciale.

^^QV^TE ÉGRITB. 223

permettaient à celui contre lequel une personne se vantait d'avoir certaines actions à exercer^ de oontrain-^ dre cette personne à exercer ces actions dans un cei^ tain délai» à peine de déchéance.

807. Si nous avions à examiner ici la questiop et) droit romain, il ne nous serait pas difficile d'établir que les dispositions des lois si conten4at et diffomari Qnt un caractère tout exceptionnel, et que, suivant In rigueur des pripcipes, c'est au demandeur seul h dé* terminer quand il lui convient d'agir^ (Paul, 1. 5, § 6^^ ff. de dol. mal. eœcept.). Il n'en est pas moins yrai que la doctrine puisée dans ces lois, pourvu que Toii n'en abuse pas en attachant de l'importance à des prfh pas insignifiants, tend à réprimer un véritable abus; car eelui qui a des moyens de défense qu'il est n^enaoé 4e perdre, doit pouvoir se mettre en présure 4e les conserver, et il n'est pas moins nécessaire de faire cesser des propos de nature à compromettre la repu-? tation d'un prétendu débiteur. Aussi beaucoup de législations européennes appliquent-elles encore aujourd'hui ces textes de la loi romaine (voy* M. Fœlix, ùroil international prwé j V édit. n^ 189). Chez nous, il est évident d'abord que toutes les fois que les propos allégués présenteront un caractère injurieux, il y aura lieu à appliquer la législation spéciale sur la dififomar tion et sur l'injure, dont nous avons exposé les pria* cipes (n"^ 56 et suiv.). Lors même qu'il n'y a pas ia? jure, s'il y a préjudice, une action en réparation civile est ouverte, aux termes de l'article 4382 du Code civil. Voilà pour ce qui concerne la loi diffamari. Quant à la loi si contendat, il nous paraît impossible d'en générar liser l'application, et de forcer le créancier à intenter une action pour laquelle il peut lui être indispensable de préparer mûrement ses moyens. Nous serions dés

f G'est même là l'origine de I9 maxime : Qwb timporalia stmt ad agmdum, perpétua $urU ad excipûndamy puisque celui qui avait une exception, ne pouvait en faire usage dans un délai déterminé.

lors disposé à accorder seulement au défendeur éventuel dans certains cas d'urgence bien démontrés^ la faculté de faire prononcer contradictoirement sur la valeur des moyens qu'il invoque, sans forcer pour cela le prétendu créancier à exercer Taction principale : ce qui nous paraît trop exorbitant ^ (voy. sur cette matière délicate les arrêts cités par M. Devilleneuve et ses observations, ann. 1850, part. U, p. 1). Nous auronsy du reste, à revenir sur ce point, quand nous traiterons du. faux incident (n** 514).

208. L'argument a contrario que l'on prétend tirer contre notre opinion du texte de l'article 252, est d'autant plus faible que cet article a un tout autre but, celui de reproduire une disposition de l'ordonnance (tit. xx, art. 2), qui fut en 1 667 une salutaire innovation. Jusqu'à cette époque, les plaideurs se signifiaient des requêtes, des répliques et des dupliques, jusqu'à ce qu'ils fussent d*accord sur les faits à prouver. Cet abus fut alors supprimé. De là le simple acte de conclusion, sans écritures ni requête, dont parle le Code de procédure, acte qui^ dans la pensée des rédacteurs, n'est pas opposé à un exploit, auquel ils ne songeaient nullement, mais bien à une requête développée, qui est rejetée par le Code, en ce sens qu'elle ne serait pas allouée en compte ( tarif, art. 71 ). Il ne s'agit après tout que d'une question de tarif, et non pas d'une nullité. La partie adverse doit, également par un simple acte (même art. 252), dénier ou reconnaître les faits dans les trois jours. On pense généralement, ainsi que l'a jugé la cour de Colmar le 6 juin 1822, que ce délai n'est pas fatal, et que vous pouvez dénier tant que l'adversaire n'a pas pris acte de votre silence. S'il n'y a pas dénégation, les faits peuvent être tenus, dit la loi, pour confessés ou avérés. On doit conclure de là, non-seulement, ce qui est évi-

' Dans l'espèce de la loi si conUndat^ il est à remarquer qu'on n'oblige pas le créancier à agir, mais seulement à diviser l'action par lui intentée.

dent, que, dans les cas où Taveu ne fait pas preuve^ comme dans les questions de séparation de corps, Tenquète sera toujours ordonnée ; mais encore que, dans tous les cas, le juge sera autorisé à apprécier les motifs du silence de Tavouéy par exemple, le défaut de pouToirs ou Tabsence de son client, et à lui accorder un nouveau délai.

209. En supposant les faits déniés, la preuve n'en doit être reçue (art. 253 ibid.) qu'à deux conditions : 1* qu'ils soient admissibles, c'est-à-dire concluants et vraisemblables en eux-mêmes, ainsi que nous Tavons expliqué dans nos notions générales sur la marche de la preuve ; 2"" que la loi n^en défende pas la constatation, soit qu'elle prohibe la révélation du fait même, comme s'il s'agit d'une filiation incestueuse et adultérine, soit qu'elle prohibe seulement la preuve testimoniale, comme dans les cas nombreux où nous avons vu que cette preuve n'est pas admise. La première de ces conditions, celle qui touche à l'admissibilité des faits, est laissée à l'appréciation du juge \ La seconde seule, celle qui concerne l'étendue des prohibitions légales, peut donner lieu à un pourvoi en cassation. Le tribunal , du reste , en se conformant aux mêmes restrictions, a toujours la faculté d'ordonner la preuve d'office (art. 254 ibid.). Au contraire, il n'est pas obligé de l'ordonner, par cela seul qu'une partie la réclame , même en supposant le concours de toutes les conditions exigées, si les autres documents de la cause sufiisent pour l'éclairer (rej. 9 novembre 1814 et 18 août 1836).

La preuve contraire est de droit (art. 256 ibid.). Mais il ne faut pas confondre la contre-enquête, où l'on administre cette preuve contraire, avec l'enquête égale-

' II faut toutefois que le juge spécifie les motifs de la non admissibilité des faits. Il y aurait lieu à cassation pour défaut de molifs, si le jugement se bornait à déclarer la preuve de tel ou tel fait non admissible par témotfu (cass. 21 août 4840).

ment principale» qui tend à établir des faits différents, et non pas simplement à contredire les assertions du demandeur. Ainsi, une enquête ayant lieu pour établir contre moi Texistence d'une créance de cent cinquante francs au plus, je pourrai, de mon côté, sans avoir fait aucune réserve dans le jugement interlocutoire, assi* gner des témoins pour justifier que je n'ai jamais contracté la dette. Mais si je soutenais qu'il y a eu payement ou remise, j'alléguerais un fait nouveau, pour lequel j'aurais besoin d'obtenir l'autorisation spéciale de faire la preuve par témoins. Cette seconde enquête pourrait donner lieu, à son tour, à une contre-enquête de la part du demandeur primitif.

Si la contre-enquête ne peut porter sur des faits qui ne sont pas la négation directe de ceux que le demandeur allègue, le demandeur, lui, pourra-t^il faire porter l'enquête sur des points qui n'ont pas été visés dans le jugement, lequel doit désigner les faits à prouver (art. 255 ibid.)? Nul doute que le juge-commissaire ne puisse se refuser à entendre des dépositions qui sortiraient du cercle tracé par le tribunal. Mais si, en fait, de pareilles dépositions ont été reçues, on se demande s'il sera permis aux juges d'en tenir compte pour motiver leur décision. En faveur de l'affirmative, admise par un arrêt de rejet du 4 février 1836, on dit que le tribunal, en articulant les faits sur lesquels doit porter l'enquête, entend lier les parties, mais non pas se lier lui-même; que, pourvu qu'il estime vrais dans sa conscience les points qui ressortent de l'enquête, peu importe que ces points figurent à l'avance dans tel ou tel acte. Nous trouvons plus conforme à Tesprit de la loi un arrêt de la cour de Bordeaux du 6 juillet 1 840, qui refuse au demandeur la faculté de faire entendre des témoins sur des faits nouveaux, de peur que cette faculté ne devienne un piège pour le défendeur, qui, enfermé dans de courts délais, ne pourrait contredire des allégations tout à fait impré-

vues. Cette opinion respecte davantage le principe de la liberté de la défense^ qui exige une complète égalité de position entre les deux parties \ Après tout, Tindépendance du juge n'est pas compromise, puisqu'il peut toujours ordonner une seconde enquête, si, dans la première, le litige a pris une nouvelle face.

210. De crainte que Ton n'ait trop de facilité pour aéduire les témoins, la loi s'est départie ici de la latitude qu'elle accorde d'ordinaire aux parties pour l'exécution des décisions interlocutoires. Elle établit deux délais de huitaine, l'un pour ouvrir, l'autre pour teiv miner l'enquête. Le premier de ces délais (art. 257 ibid.) court, pour les jugements contradictoires, à partir de la signification à avoués et pour les jugements par défaut non susceptibles d'opposition, comme ceux qui sont rendus après jonction de défaut {ibid. art. 153), à partir de la signification à personne ou domicile. « Si le jugement est susceptible d'opposition, » ajoute l'article 257, «e le délai courra du jour de Texpiration des délais de l'opposition. » Point de difficulté s'il s'agit d'un jugement par défaut faute de conclure. La huitaine pour commencer l'enquête commence après l'expiration d'un premier délai de huitaine à partir de la signification à avoué, délai pendant lequel l'opposition est recevable (ibid. art. 157). Que s'il s'agit d'un défaut faule de comparaître, l'opposition, aux termes de l'ar* ticle 1 58, est recevable jusqu'à l'exécution du jugement. Biais l'exécution du jugement, c'est l'ouverture même de l'enquête. Si donc cette exécution était le point de départ du délai de huitaine établi par Tarti-

^ Mais c'est aller trop loin, suivant nous, que de décider, avec la cour de Bordeaux (arr. du Î6 juin 4830), que la preuve ne saurait porter sur dès faits nouveaux, même du consentement de la partie adverse. Il n*y a plus alors aucun piège à craindre. Cest ainsi que nous avons reconnu radmiaaibilité de la preuve testimoniale en cas d'accord des parties inté- (n* 436).

de 257^ il faudrait dire que la loi accorde huitaine pour faire- enquête, à partir de l'ouverture même de l'enquête ; ce qui implique évidemment contradiction. L'opinion la plus raisonnable , parfaitement mise en lumière par Boitard (commentaire sur cet article 257), consiste à supposer que le législateur n'a pas eu présente à la pensée la distinction qu'il avait introduite , contrairement à l'ordonnance de 1 667, entre les deux natures de défauts ; et que dès lors, dans le second cas comme dans le premier, les délais de V opposition doivent s'entendre, comme autrefois, d'un délai de huitaine à dater de la signification du jugement. Après tout, il s'agit d'examiner, non jusqu'à quand l'opposition est recevable, elle l'est efiTectivement jusqu'à l'ouverture de l'enquête, mais pendant quel délai la faculté de former opposition suspend l'exécution du jugement. Eh bien ! ce délai est ici, comme partout ailleurs ( ibid. art. 155), de huitaine , à partir de la signification. Les délais de V opposition ne sont donc autres que les délais pendant lesquels l'exécution du jugement est suspendue à raison de la faculté de l'opposition. Ces délais se confondent avec ceux de l'opposition, dans le défaut faute de conclure; dans le défaut faute de comparaître, au contraire, le délai de huitaine n'a d'autre effet que de suspendre l'exécution, l'opposition demeurant recevable dans la huitaine suivante, tant qu'il n'y a pas eu exécution de l'enquête.

Le délai pour interjeter appel n'est pas suspensif ; mais l'appel interjeté, ainsi que l'opposition formée, produisent leur effet ordinaire, contrairement à ce qui avait lieu sous l'ordonnance de 1667 (tit. xxii, art. 2).

Sans s'attacher à l'adage : Nul ne se forclôt soi-même^ adage qu'appliquait l'ordonnance de 1667, la loi, dans un intérêt de célérité et d'économie, veut que la signification du jugement fasse courir les délais pour ouvrir rcnqucte, non-seulement contre la partie adverse, mais

encore contre celle-là même qui a signifié le jugement.

211. Quant aux nullités qui peuvent résulter, soit de Tinobservation de ces délais, soit de rirrégularité des assignations faites aux parties et aux témoins, ce serait sortir de notre sujet que de nous y arrêter; le lecteur peut se reporter aux ouvrages spéciaux sur la procédure. Remarquons seulement que le point de départ de ces délais si rigoureux est une signification qui peut tarder, et qui tarde souvent dans la pratique. On peut donc dans Tintervalle pressentir les témoins, et la brièveté du temps qui le suit n'est plus qu'un remède illusoire. Nous allons voir que cette contradiction n*6Bt pas la seule qu'offre le système de la loi.

212. L*ordonnance de 1667 (tit. xxii, art. 2) avait voulu que Tenquête s'ouvrît effectivement dans la huitaine de la signification. A partir de cette ouverture commençait le second délai de huitaine dans lequel l'enquête devait être parachevée. Ainsi, sauf prorogation pour justes causes, tout devait être terminé dans la quinzaine de la signification. L'affaire devait donc marcher avec une extrême rapidité. Malheureusement ce système était souvent impraticable. Comme on n'y tenait pas compte de la possibilité de l'éloignement des témoins, il arrivait fréquemment.que le juge n'avait aucun témoin présent à entendre dans la huitaine de la signification , et on exécutait alors la loi d'une manière dérisoire, en assignant la première personne venue , qui déclarait ne rien savoir touchant les faits allégués. Le délai de huitaine, à partir de cette déposition fictive, devenait à son tour insuffisant, et il fallait de toute nécessité obtenir une prorogation. Le Code de procédure n'a plus voulu exiger, ce qui est souvent impossible dans un court délai, l'ouverture réelle de l'enquête. « L'enquête, dit l'article 259, est censée commencée, pour chacune des parties respectivement, par l'ordonnance qu'elle obtient du juge-commissaire, à l'effet d'assigner les témoins aux jour et heure par lui

230 ENQUÊTE ÉGIIITB.

indiqués. » Mais le point de départ du second délai de huitaine, que Ton donne pour achever l'enquête, n'est plus fixe comme autrefois. « L'enquête,» dit Tarticle 278, (Y sera respectivement parachevée dans la huitaine de l'audition des premiers témoins. » Le jour de cette audition, c'est-à-dire de l'ouverture réelle de l'enquête, est laissé à la discrétion du juge, qui doit combiner les délais des assignations de manière à ce que les témoins les plus éloignés puissent faire leur déposition avant l'expiration du temps fixé; sauf prorogation ordonnée par le jugement interlocutoire à l'avance , ou sur la demande des parties pendant les délais {ibid. art. 278, 279). Les mots respectivement parachevée s'entendent , d'après les observations du tribunat , en ce sens que l'enquête et la contre-enquête peuvent avoir chacune leur point de départ spécial, pourvu que chacune d'elles n'absorbe pas plus de huit jours, y compris celui de l'audition des premiers témoins. On voit qu'il y a un second intervalle indéfini entre l'ouverture fictive de l'enquête par la délivrance de l'ordonnance du juge-commissaire, et l'ouverture réelle, qui a lieu lors de la première déposition. Nous sommes loin de critiquer la modification raisonnable qu'a subie le système de l'ordonnance ; mais que devient alors cette accélération extrême de la procédure, que l'on suppose nécessaire pour prévenir la corruption? 11 ne faut pas un temps si considérable pour séduire un témoin , qu'on ne puisse y parvenir, lorsqu'on a pour le faire deux intervalles indéfinis , joints à deux délais de huitaine. Ce n'est pas tout encore. L'ordonnance exigeait qu'on poursuivît l'enquête nonobstant opposition ou appel : ce qui était rigoureux, mais parfaitement conséquent. Le Code de procédure ayant abandonné ce système , il est clair qu'on peut se ménager un temps considérable par la voie de Topposilion ou de l'appel , et déjouer ainsi toutes les combinaisons du législateur. Après cela , que doit-on penser des décisions judiciaires (voy. notamment un arrêt de

ENQUÊTE ÉCRITE. 23l

la cour de Pau du 28 novembre 1 837) qui n'accordent, après la signification de Tarrèt confirmatif, que la partie du délai pour faire enquête qui restait à courir lors de rappel interjeté; de sorte que, si Tappel avait eu lieu le huitième jour à dater de la signification du jugement de première instance , il ne resterait plus qu'un jour au plus pour ouvrir l'enquête, à partir de la signification de Tarrêt confirmatif? Comment n'a-t*on pas senti que cette rigueur était en pure perte, lorsque les parties avaient eu à leur disposition tout Tintervalle qui précède la procédure d'appel et toute la durée de cette procédure? Le résultat le plus net de ce système contradictoire, c'est la multiplication de nullités, dont l'utilité est loin d'être prouvée. Certains parlements suivaient autrefois une marche plus sage. Nous lisons dans le Répertoire de Merlin (v* Enquête^ § ii, art. 1): tt 11 n'en est point ainsi en Béarn et en Navarre, où Ton ne suit point l'ordonnance de 1667 : les parties sont à temps de commencer et de rapporter leurs enquêtes jusqu'au jugement définitif; et si elles ne les rapportent point après quelques délais qui leur sont accordés , on procède au jugement dans l'état où est le procès. Cette crainte opère seule le bien que l'ordonnance a eu en vue en fixant les délais pour commencer et parachever l'enquête, et une partie n'est privée du droit d'y faire procéder que parce qu'elle le veut. »

213. Néanmoins, une grande amélioration apportée par le Code de procédure à la marche de l'ordonnance, c'est l'admission des parties à l'enquête (ibid. art. 261 \ où autrefois chaque témoin déposait seul devant le juge-commissaire, les parties n'étant appelées qu'à la prestation de serment des témoins, qui se faisait alors collectivement et à l'avance. Pratiquée sous l'empire du décret du 7 fructidor an m, cette admission fut reconnue si utile pour le contrôle des dépositions, qu'elle prévalut au conseil d'État, malgré les répugnances de l'opinion, alors trop en crédit, qui s'at-

tachait avec complaisance aux errements du passé.

On assigne la partie, trois jours au moins avant Taudition f au domicile de son avoué. Ici la loi n'indique pas expressément, comme elle le fait pour l'assignation des témoins {ibid. art. 260)i une augmentation de délai à raison de Téloignement du domicile de la partie. Plusieurs cours d'appel avaient dès lors jugé que le délai de trois jours était fixe : conclusion déplorable , qui mettait dans l'impossibilité d'assister à l'enquête, ou du moins d'envoyer à temps d^utiles renseignements, les personnes qui ne se trouvaient pas sur les lieux. La cour de cassation est entrée dans le véritable esprit de la loi, en décidant par arrêt de cassation, sections réunies, le 28 janvier 1 826 , que le délai d'augmentation doit être suppléé.

214. Lorsque l'enquête est anntilée, peut-on en ordonner une nouvelle? Une distinction qui domine la matière, consiste à voir à qui la nullité est imputable. Sfi elle provient du juge-commissaire (ibid. art. 292), l'enquête est recommencée à ses frais. Peut-on alors fs4re entendre de nouveaux témoins, ou doit-on se borner à assigner les mêmes témoins, en se reportant à la première enquête, si quelques-uns d'entre eux se trouvent dans l'impossibilité de déposer? Sans doute, en ce qui touche les frais , on ne peut mettre de nouvelles assignations à la charge du juge condamné. Mais pourquoi le demandeur ne pourrait-il pas être autorisé à assigner de nouveaux témoins à ses frais, sauf au défendeur à user de la même faculté pour sa contre -enquête? Telle paraît avoir été la pensée des rédacteurs de l'ordonnance de 1667, puisqu'on demanda dans la discussion s'il serait possible de faire entendre les mêmes témoins ; ce qui fut décidé. Or, la controverse seule prouve que l'on entendait autoriser l'audition de témoins nouveaux ; autrement , pour ceux qui refusaient d'admettre les anciens, l'enquête se serait trouvée réduite à rien. Y a-t-il quelque motif pour être

plot rigoureux aujourd'hui? Un arrêt de la cour de Limoges, du 13 juin 1818, a décidé eu ce sens (en sens contraire, Rennes, 28 juillet 1814; Grenoble, 17 mai 1817).

Mais si la nullité provient de Tavoué ou de Thuissier {ibid. art. 293), on a craint qu'un concert frauduleux entre Tofficier et son client ne ménageât à ce dernier la faculté de revenir contre une enquête défavorable, et Ton décide que Tenquête ne pourra être recommencée, sauf le recours de la partie en dommages-intérêts ^ Cette règle soufiTre d'abord une exception évidente dans les matières qui intéressent l'ordre public , comme les séparations de corps, où il est impossible au juge de s'abstenir, et où il ne doit cependant statuer qu'après enquête (voy. un arrêt de la cour de Caen, du 24 avril 1839). Mais peut-il, en matière ordinaire, recommeneer d'office l'enquête , que les parties ne sont plus receva* blés à solliciter? La question est vivement controversée. On invoque pour l'affirmative la défaveur des déchéances dans une procédure aussi hérissée de nullités, et les termes généraux de l'article 254 du Code de procédure sur l'enquête d'office. Mais il faut avouer que le texte de l'article 293, qui, à tort ou à raison, défend de recommencer l'enquête, ne se prête guère à une interprétation aussi bénigne (Bourges, 30 mai 1831). En admettant avec peine cette décision , du moins ne faut-il pas l'étendre à une hypothèse où la lettre de la loi n'est pas applicable, au cas de simple déchéance pour inobservation des délais. Alors se reproduit dans toute sa force le principe que les juges ont toujours le droit de

* Plusieurs cours d'appel , dans leurs observations sur le projet, avaient critiqué cette disposition. Le danger de collusion, qui a frappé le législateur, n'est pas aussi grave qu'il le paraît. Une partie n'ayant jamais le droit de demander la nullité de sa propre enquête, il faut supposer que l'adversaire croit avoir lui-même intérêt à la faire annuler; ainsi, le danger prévu ne se rencontre que dans des circonstances toutes particulières, par lesquelles il est difficile de motiver une nullité prononcée pour tous les cas.

ne prononcer qu'après informations (rej. 12 décembre 4825; Toulouse, 2 avril 1845; Bordeaux, 23 août 1850). Dans tous les cas, ce qui est incontestable, c'est que la prohibition de recommencer l'enquête ne saurait s'appliquer aux matières qui intéressent l'ordre public, notamment aux demandes en séparation de corps (Dijon, 29 mai 1845). Il importe à la société que de pareilles demandes ne soient pas écartées par de simples moyens de procédure, et d'ailleurs le recours contre l'officier ministériel n'offrirait en pareil cas à la partie lésée qu'une garantie dérisoire.

S a. ttmneii^mê dm Mm eom^pmrmiion 0$ de im vétHêeUé des êétmmint.

213. L'administration efficace de la preuve testimoniale suppose : 1^ que les témoins des faits dont on demande à faire la preuve sont connus; 2"" qu'ils sont obligés de venir déposer en justice; S"" que leur déposition est sincère.

216. Si les personnes qui ont quelques renseignements à donner sur les faits litigieux sont inconnues des parties, convient-il de provoquer leur zèle au moyen d'admonitions officielles? Les avertissements donnés autrefois par l'intermédiaire des curés aux prônes, et connus sous le nom de monitoireSf s'appliquaient, suivant le témoignage de Pothier (Traité de la procédure criminelle^ sec t. ii , art. 4), même en matière civile, au cas de détournement d'effets d'une succès^ sion, d'une communauté, d'une faillite. Aujourd'hui les monitoires peuvent tout au plus , comme nous le verrons, être employés en matière criminelle. Cette voie extraordinaire , qui met en jeu les rapports si délicats du pouvoir spirituel et du pouvoir temporel , ne saurait être suivie dans un intérêt purement pécuniaire. 11 n'existe alors aucun procédé judiciaire tendant à rechercher les témoins inconnus; c'est aux parties intéressées à multiplier leurs investigations personnelles , afin de les découvrir.

247. Mais les témoins connus peuvent-ils se refuser à Facquittement de la dette dont ils sont tenus envers la Justice sociale ? Justinien paratt avoir le premier, en matière civile * (1. 16, Cod. de testib.), érigé ce devoir en obligation légale; et cette innovation n'est pas une des moins salutaires qu'ait introduites cet empereur. L'ordonnance de 1 667 (titre xxii, art. 8) punissait d'une amende de dix livres les témoins qui refusaient de comparaître. Aujour^ d'hui le Code de procédure (art. 263) prononce une amende dont le maximum est de cent francs , et des dommages-intérêts qui ne peuvent être inférieurs à la somme de dix francs '. Le second défaut de la part des témoins réassignés (ibid. art. 264) entraîne une amende de cent francs; et il est loisible au juge-commissaire , s'il estime la déposition essentielle, de décerner contre le réfractâire un mandat d'amener, qui autorise l'emploi de la force publique pour le conduire devant le tribunal (C. d'inst. crim. art. 99). On est assez d'accord pour reconnaître que le refus de répondre doit équivaloir au refus de comparaître (ibid. art. 80). De quel secours peut être pour la découverte de la vérité une assistance purement matérielle? Mais il serait impossible, à peine de tomber dans l'arbitraire, de considérer comme n'ayant pas déposé celui dont les réponses seraient estimées insuffisantes. Du reste, indépendamment de ces condamnations pécuniaires, le Gode pénal (art. 236) pro* nonce un emprisonnement de six jours à deux mois contre les témoin s qui auraient allégué de fausses excuses.

D'autre part, il ne serait pas juste que le service rendu

' Quintilien nous apprend, en effet {ImUt. orat.y iiv. Y, ch. vu, S 9), qu'il y avait de son temps des témoins volontaires, et des témoins obTigte à comparaître : Duo gênera $unt testium, aut voluntariorum , aut $ofum quibus judex in publici$ judiciis lege denuntiare solet,

' Remarquez qu'il ne s'agit pas , dans cette dernière sanction , d'une peine dont le maximum , sauf des cas exceptionnels (G. civ. art. 492 ), ne saurait être indéterminé dans le droit moderne, mais de dommagw» intérêts qui sont ordinairement laissés à l'appréciation du juge, parce qu'il est impossible d'en faire l'évaluation a priori.

par le témoin lui devint onéreux. Une indemnité lui esl donc allouée, mais dans le cas seulement où il requiert taxe (C. de proc. art. 277; Tar. civ. art. 1 67).

Toutefois deux motifs peuvent dispenser de venir déposer en justice : la dignité ou les fonctions du témoin, et l'obligation du secret imposé par certaines professions.

218. Dans le premier cas, il n'y a pas pour lui dispense de faire sa déclaration, mais seulement de comparaître en justice. 11 paraît que les immunités de cette espèce étaient rares dans Tancien droit. On cite plusieurs évéques qui furent contraints de se rendre en personne auprès du juge-commissaire, et il fallut un avis des avocats généraux du parlement de Paris, à la date du i*' août 1642, pour consacrer le principe qui autorisait les princes du sang à faire de simples déclarations par écrit. Nos lois modernes ont beaucoup étendu cette faculté. La loi du 20 thermidor an iv Ta accordée aux membres du corps législatif et du Directoire, aux ministres de la république et aux agents auprès des nations étrangères. La règle que pose cette loi fut successivement appliquée aux caissiers et contrôleurs du tré9or public, par la loi du 21 fructidor an vu; aux conseillers d'État, par un avis du conseil d'État lui-même, à la date du 14 germinal an viii; aux sénateurs, aux préfets et aux maires, par Tarrèté consulaire du 7 thermidor an IX : enûn aux commissaires généraux de police, par le décret du 20 juin 1806. De plus le Code d'instruction criminelle (art. 510 et suiv.) trace, pour la déposition des fonctionnaires les plus élevés, certaines formes qu'on applique, par identité de motifs, au civil ; sauf à combiner le tout avec le décret du 4 mai 1812, relatif à la citation en témoignage des ministres et des principaux fonctionnaires de TÉtat.

En Angleterre^ au contraire, Bentham nous rapporte que Tobligation pour tous de venir déposer eu personne est strictement maintenue. « Supposez , » dit-il

( obBervatioDs sur Tarticle 21 de son projet d'organisation judiciaire), « que le prince de GalieSi Tarchevéqua de Cantorbéry et le lord chancelier viennent à passer, tandis qu*un ramoneur et une chiffonnière se disputeraient pour un sou de pommes, pourraient-ils refuser de se rendre en justice, si Tun des deux adversaires jugeait à propos de les appeler en témoignage? » Cette marche a quelque chose d'éminemment libéral , mais il serait peut-être difiEiciie de Tintroduire dans nos mœurs.

219. 11 y a dispense complète de témoigner pour les personnes que leur profession astreint au secret. En effet, le Code pénal (art. 378) punit d'un emprisonnement d'un mois à six mois, et d'une amende décent francs à cinq cents francs les médecins, sages-femmes et autres[personnes dépositaires, par état ou profession^ des secrets qu'on leur confie, qui auront révélé ces se* crets* ; preuve évidente que c'est pour elles non-seulement un droit, mais même un devoir de garder le silence, bien que la pénalité ne soit applicable qu'à une révélation indiscrète, et nullement à une déposition judiciaire. D'accord sur le principe, on a été partagé sur l'étendue de l'application qu'il doit recevoir. Ainsi on s'est demandé si les notaires (pour les avocats et avoués il n'y a jamais eu de doute ) sont au nombre des personnes obligées par état à la discrétion. Les décisions diverses de la jurisprudence sur ce point peuvent se concilier en fait, si on tient compte de la nature plus ou moins confidentielle des points qu'il s'agissait de révéler. Quant aux ministres du culte, nul doute qu'il ne soit légalement impossible de les interroger sur ce qui leur a été confié sous le sceau de la confession, (c Ce que je sais par la confession, » disait saint

* La jurisprudence anglaise admet Timmunité de Ta vocal el du procureur^ mais elle oblige le chirurgien à communiquer ce doul il a été informé en conséquence des soins par lui donnés (voy. Blackblono, liv. III, ch. xxiii, avec les notes de M. Christian).

Augustin^ « je le sais moins que ce que je n'ai jamais sUf » Mais on a vivement débattu la question de savoir si une confidence faite à un prêtre comme prêtre, bien qa*en dehors de Tadministration du sacrement de pénitence, doit jouir de la même inviolabilité. C'est avec raison , suivant nous , que la cour de cassation (oass* 30 novembre 1810) a jugé Taflirmative , et que plus récemment la cour d'Angers (arr. du 31 mars 1841 ) a étendu le même voile sur les faits qu'un évêque n'avait appris que dans l'exercice de sa juridiotion canonique. Le système contraire détruirait la confiance , qui seule peut amener le repentir, en donnant au prêtre les apparences d'un délateur d'autant plus odieux qu'il serait revêtu d'un caractère sacré.

220. 11 ne suffit pas d'obtenir la déposition des témoins, il faut encore que leur déposition soit sincère. Les garanties que l'on peut avoir de cette sincérité dérivent, ou de la nature morale de l'homme , ou du sentiment religieux, ou de la crainte d'une peine prononcée par la loi.

221. La sanction naturelle de la véracité des témoins se trouve dans ce sentiment puissant qui porte l'homme à dire la vérité, et qui fait que, lorsqu'il veut la trahir, il est obligé de se faire violence. Le vrai et le juste sont deux pôles vers lesquels tend sans cesse l'esprit humain , lorsqu'il n'est pas corrompu. Bentham (Preuves judiciaires, livre 1, chap. x), voulant tout rapporter à l'utilité , s'évertue à substituer une autre explication à cette explication si simple et si évidente de la foi qu'on accorde au témoignage d'un honnête homme, u Naturellement , dit-il , on évite le sentier scabreux, on prend la route la plus facile ; le motif qui nous y porte est Vamour de l'aise , motif qui agit souvent à notre insu, mais dont l'influence est plus grande qu'on ne le croit communément. Voyons comment elle opère dans le cas du témoignage. Rapporter un fait tel qu'il se présentée l'esprit est l'œuvre de la mémoire;

rapporter comme un fait réel des circonstaDces qui n'oDt point existé ^ c'est Tœuvre de l'invention... Or, le travail de l'invention est plus pénible que celui de la mémoire. Voilà donc une peine évitée par celui qui exprime la vérité pure et simple, n Ainsi, suivant Bentham , celui dont le faux témoignage vient de causer un énorme préjudice à autrui , n'éprouve d'autre peine que la fatigue d'avoir imaginé un récit compliqué, et celui qui déclare la vérité ne le fait que par paresse j ce sont ses propres expressions. De pareilles doctrines se réfutent assez d'elles-mêmes. On regrette de les trouver dans le travail de Bentham, à côté de tant d'observations si utiles et si sages.

222* La sanction religieuse consiste à obliger le témoin à prêter serment, c'est-à-dire à appeler sur lui la vengeance de la Divinité même, si sa déclaration n'eet pas sincère. L'usage du serment parait avoir été ancien à Rome. Deparvula summa judiccUuro, dit Sénèque ( De ira, liv. 11, chap. xix) tibi res sine teste non probaretur ; testis sine jurejurando non valeret. La prescription de serment fut expressément renouvelée par Constantin ( 1. 9, Cod. de testib. ) Elle paraît avoir été observée aussi de temps immémorial dans la pratique française. Ce que nous dirons plus tard du degré d'efficacité dn serment, en tant qu'il se rapporte aux parties, est éga« lement applicable aux témoins. Nous traiterons aussi au siège de la matière, des diverses formes qu'il peut revêtir, et de la dispense même du serment , réclamée par certaines sectes.

223. Quelque opinion qu'on ait sur Tefficacité du serment, on reconnaît que la corruption des hommes ne permet pas de considérer cette sanction comme snfiQsante. A Home, la p^ine capitale, portée par la loi des Douze Tables (Aulu-Gelle, liv. XX, chap. i), et qui consistait à être précipité du haut de la roche Tarpéienne, ne s'appliquait probablement qu'en matière

criminelle ^ Plus tard, le faux témoignage fut considéré comme une espèce de faux (Modestin, 1. 27| CF. de leg. Comel. de fais. ). La peine, qui était autrefois Texil ou la relégation , paraît être devenue tout à fait arbitraire dans le droit de Justinien ( comparez le texte original de Paul dans le livre Y, tit. xv, § 5 , de ses Sentences, avec ce même texte remanié au Digeste, dans la loi 16, de iestib.). Chez nous, plusieurs ordonnances, à partir de 1531, frappèrent indistinctement de la peine de mort le faux témoignage en matière civile et en matière criminelle» Mais nos anciens criminalistes attestent qu'au civil, cette rigueur n'a jamais été suivie dans la pratique.

La législation actuelle, sans aller aussi loin que les anciennes ordonnances, déploie une juste sévérité contre ceux qui corrompent ainsi les sources de la justice. Le Code pénal de 1 791 punissait de six ans de gène le faux témoin en matière civile. Le Code pénal actuel (art. 363) le punit de la peine de la réclusion. De plus, le témoin qui a reçu , ou qui s'est fait promettre une récompense , est puni des travaux forcés à temps; il en est de même de celui qui Ta suborné (ibid. art. 364 et 365 ).

224. Indépendamment des sanctions que nous venons de signaler, la véracité du témoin est garantie par une précaution importante, que Texpérience a depuis longtemps justifiée : on Toblige à déposer oralement, à ne lire aucun projet écrit (C. de proc. art. 271 ). Il lui est ainsi beaucoup plus di£&cile de préparer à Tavance un récit mensonger.

225. La législation romaine, comme celle de la plupart des peuples , rejetait complètement le témoi-

* Cela est évident pour la loi juive, qui prononçait la peine du talion { Deutéronome y ch. xix, vers. 311) : Animam pro anima, oculum pro oculo^ etc.

ENQIHtTE ÉCRITE. 241

gnage de certaines pereénnes. Ces exclusions paraissent avoir été rares en matière civile; car on nous cite comme remarquable la prohibition de déposer en faveur de personnes de la même Famille que le témoin : etiam jure civili domesiici testimonii fides improbatur (Valér. 1. 3 9 Cod. de testib.). En dehors de ces exclusions y le degré de foi que pouvait mériter tel ou tel téoioignage, était laissé à l'appréciation du juge. Quod legibus omissum est , non omiltetur religione judicantium, dit Papinien (1. iS, ff. eod. tiL ). La faculté de réprouver le témoignage s'entendait en ce sens que le juge devait peser avec la plus scrupuleuse attention la déposition d'un témoin suspect; mais il n'y a aucune trace à Rome d'un système de reproches y qui permît de s'opposer à l'audition d'une personne capable de déposer, par cela seul qu'on aurait quelque motif pour douter de sa véracité. Ce fut des enquêtes écrites que tira son origine dans notre ancien droit ce système y où l'on s'oppose après coup à la lecture en audience publique des déclarations reçues devant le juge-commissaire. Nous allons traiter successivement de l'exclusion absolue, et des reproches qui sont simplement facultatifs pour l'une des parties.

226. Nos plus anciens monuments de droit français , tels que le Grand Coutumier de Charles VI , qui contient un chapitre des Reproches ( liv. III, ch. xivi), paraissent confondre l'exclusion avec les reproches proprement dits. La distinction qui s'établit peu à peu dans la doctrine , n'apparaît bien nettement que dans l'ordonnance de 1667. Les exclusions y font l'objet d'une disposition spéciale. « Les parents et alliés des parties, M y est-il dit (tit. xxii, art.1 1), « jusqu^aux enfants des cousins issus de germain inclusivement, ne pourront être témoins en matière civile, pour déposer en leur faveur ou contre eux , et seront leurs dépositions rejetées. » Cette disposition , vivement critiquée lors de la rédaction de l'ordonnance, notamment par le président

242 BIf QUÊTE iCBITE.

LamoigQOQi était une grave dérogation à nos anciens usages, qui 9 à limitation des lois romaines, n'admettaient comme cause de rejet péremptoire que la parenté ou Talliance en ligne directe. Bottteillier raconte dans sa Somme rurale (ch. cvi) avoir vu recevoir la déposition d'un frère en faveur de son frère par clercs de droit et sages coutumiers.

Le Code de procédure (art. 268) , revenant sur celte innovation justement critiquée, défend seulement d'assigner le parent ou Tallié en ligne directe de Tune des parties, ou son conjoint, même divorcée Le Code, oomme Tordonnance, ne permet pas plus l'assignation d'un proche parent contre vous qu'en votre faveur. On a dit depuis longtemps des relations de parenté : ^ud concordes excitamenta caritatis y apud iratos irrilamenta odiorum. Restreinte dans ces limites, la prohibition peut se justifier, bien qu'il y ait quelque bizarrerie à recevoir, ainsi que nous le verrons, en matière oriminelle, des témoignages qui seraient complètement repousses dans les questions purement pécuniaires.

11 est toutefois des cas où les témoignages domestiques deviennent nécessaires. Les enquêtes relatives au divorce jadis (C. civ. art. 251), aujourd'hui à la séparation de corps, admettent tous les parents, sauf les enfants des conjoints. On pense généralement qu'il doit en être de même lorsqu'il s'agit de prouver les naissances, mariages et décès {ibid. art. 46). On ne devrait même pas rejeter en ce dernier cas le témoignage des enfants, lorsqu'ils ont pu connaître les faits, puisqu'il n'y a plus lieu alors à invoquer le motif de pudeur publique, qui militait contre leur admission au cas de séparation de corps.