Mais il est difficile de justifier une autre nature

' l\ est évident que l'article 283 du même Code, qui permet de repro^ chef les parents ou alliés jusqu'au sixième degré, ne doit s'entendre que des collatéraux. On n*a pas besoin de reprocher les personnes qui sont exclues.

de prohibitions. C'est celle qui résulte des articles 25 du Code civil, 34 et 42 du Code pénal, lesquels, attachant à certaines condamnations Tincapacité de témoigner, considèrent le témoignage en justice comme un droit plutôt que comme un devoir. Bentham ( Traité des peines, édition de Dumont, liv. VU, sect. iv) met avec raison cette prétendue peine au nombre des peines qu'il appelle fortuites, en ce que, frappant au hasard, elles retombent souvent sur Tinnocent, au lieu de s'adresser au coupable, (c Je suis, dit-il, un aussi mauvais sujet qu'on peut le supposer; il m'arrive de voir un homme en attaquer un autre; tous deux me sont étrangers; le battu m'appelle comme témoin, le seul témoin, contre son agresseur ^ J'ai été convaincu de parjure, et, si vous voulez, de vingt parjures; mais les parties sont si pauvres que ni l'une ni l'autre ne peut m'offrir la plusvpetite tentation. Qu'est-ce donc qui pourrait m'induire à rendre un faux témoignage? Rien. Quel danger y a-t-il à m'entendre? Aucun. Que s'ensuit-il, si on me rejette ? Le triomphe de l'oppresseur. Or, un cas de cette nature n'a rien de singulier, ni d'improbable. » Les conséquences si graves qu'entraîne ce système doivent porter peut-être à adopter, contre l'avis de Boncenne (Théorie de la procédure civile, chap. xviii), l'idée qu'on doit au moins recevoir, au civil comme au criminel (C. pén. art. 34 et 42), à titre de simples renseignements, c'est-à-dire sans prestation de serment, la déclaration des personnes auxquelles le législateur refuse la qualité de témoins. Cette opinion, qui met la loi civile en harmonie avec la loi criminelle, peut se justifier, soit par les termes généraux des articles précités, qui parlent de simples renseignements, de simples déclarations, sans distinguer quelle est la juri^ diction saisie; soit par cette considération qu'aucune

* Il faut supposer chez nous l'action intentée au civil; au criminel, il n'y a jamais d'exclusion totale.

exclusion absolue n'est prononcée y sous ce rapport , par le titre des enquêtes , où il n'est question que des parents, alliés ou conjoints. Nous verrons bientôt, en nous occupant de l'appréciation des témoignages, quelle est Tautorité de ces renseignements. Notre opinion, d^ailleurs, offre peu de danger, si tant est qu'il y ait du danger à entendre ce genre de déposition, puisque dans la plupart des cas^ les condamnés seront reprochables , et ne pourront dès lors être entendus qu*avec l'assentiment de la partie intéressée'.

228. Les reproches dont nous avons maintenant à nous occuper, et qui sont bien distincts des exclusions, étaient, nous l'avons dit, inconnus dans la législation * romaine. Ce n'est pas qu'on n'ait voulu les étayer de l'autorité de cette législation; mais on ne l'a fait qu'en dénaturant le sens des textes. C'est ainsi qu'on a puisé dans un fragment de Callistrate (1. 3, pr. ft. de tesiib. ) une partie des causes de reproches admises par nos anciens auteurs. Le jurisconsulte énumère, en effet, diverses circonstances qui rendent le témoignage plus ou moins suspect. Mais quelle est sa conclusion? Tes-

* Nous disons dans la plupart des cas^ parce que le lémoin frappé d'une peine correctionnelle ne peut être reprochable que 8*11 a été condamné pour vol (C. de proc. art. 283). Si Tincapacité de déposer peut résulter d'autres condamnations correctionnelles (C. pén. art. 42), ces condamnations, n'étant pas prévues par le Code de procédure, ne sauraient être une cause de reproche.

* Les traducteurs italiens combattent cette assimilation des matières civiles aux matières criminelles , parce que, suivant eux , le juge en matière civile, ne procédant point d'office et d'après sa conscience , ne peut B*arréter, comme en matière pénale, à des indices, à des demi-preuves : il lui faut une preuve parfaite pour rendre un jugement déGnitif. Dès lors un simple renseignement n'a pour lui aucune valeur légale. Si ce système

^ était fondé, il faudrait reconstituer, au civil du moins, la doctrine de l'ancienne jurisprudence qui enchaînait la conviction des magistrats par des règles a priori. Il est bien constant, au contraire, que dans l'appréciation d'une enquête le juge procède comme le ferait un juré, et que dès lors il n'a qu'une seule question à se faire : y a-t-il pour lui intime conviction de la vérité des faits? Or, le témoignage d'une personne réputée infâme , mais désintéressée dans l'espèce, peut évidemment faire nattrt^ cette intime conviction.

tium fides diligenier examinanda est. On trouve dans la novelle 90 (ch. vu) une exception qui ne fait que confirmer la règle. S'il y a procès criminel entre la partie et Tun des témoins , Justinien repousse ce dernier, non adsit ad testimonium. Mais, dans tous les autres cas, il faut recevoir le témoignage, sauf à le discuter : procédât quidem testatio , tempore vero disputationum serventur hujusmodi quaesiiones.

Nos légistes ont mieux aimé trancher le nœud gordien. Ils ont voulu qu'on ne pût pas même avoir connaissance de la déposition du témoin reproché, méconnaissant cette vérité d'expérience, qu'un juge habile peut souvent faire sortir des renseignements utiles de dépositions qui paraissaient peu dignes de foi. Ne suffisait-il pas d'avertir, comme on le fait au criminel, des circonstances particulières qui permettent de révoquer en doute l'impartialité du témoin? La raison de Voltaire avait devancé sur ce point les théories des publicistes modernes, a Je pencherais, » dit-il {Pria> de la justice et de l'humanité, fragment publié dans la Cozette de lierne, art. 22, § 4), « à croire que tout homme, quel qu'il soit, peut être reçu à témoigner. L'imbécillité, la parenté, la domesticité, Tinfamie même, n'empêchent pas qu'on ait pu bien voir et bien entendre. C'est au juge à peser la valeur du témoignage et des reproches qu'on doit lui opposer. » Ici encore, les progrès qu'a faits l'instruction criminelle n'ont eu aucune intluence sur la procédure civile, qui a été abandonnée à sfis anciens errements. Nos anciens auteurs , du moins, étaient conséquents dans un système vicieux. Comme ils posaient en principe, ainsi que nous le verrons dans le paragraphe suivant, qu'un nombre déterminé de témoins opérait une preuve légale, ils étaient fondés à exiger que ces témoins fussent à l'abri de tout soupçon. C'est ainsi que Justinien voulait qu^il y eût quinque testes idoneij pour faire preuve du payement d'une dette constatée par écrit (1. 18, Cod. de

fid. inatr.). Aujourd'hui que les témoignages sont pesés et non comptés, la théorie des reproches n'est plus qu'un vestige de doctrines surannées, en contradiction manifeste avec Tesprit du droit actuel. Aussi la loi de procédure de Genève (art. 188, 190), après avoir exclu les parents et alliés jusqu'au troisième degré en ligne collatérale, se borne*t-eUe à ajouter : « Toutes les autres personnes seront admises comme témoins, sauf aux par* ties à articuler et aux juges à apprécier les diverses circoDstancescorroborativesetinfirmativesdutémoignage.» 239. Le système des reproches n'est pas seulement vicieux dans sa base , il Test également dans la mise en œuvre. L'exclusion des témoins, en la supposant fondée, devrait émaner de la justice, et non de l'intérêt ou des passions. Eh bien ! la loi laisse à la partie attaquée la faculté d'accepter ou de repousser les témoins produits par l'adversaire. Bien plus, on les reprochera, même après leur déposition, peut-être alors parce qu'ils n'auront que trop bien dit la vérité, et qu'il sera plus facile de leur fermer la bouche que de les réfuter. 11 est vrai que, pour pallier cet inconvénient, on veut ( G. de proc. art. 282 ) qu'aucun reproche ne soit proposé après la déposition, s'il n'est justifié par écrit. C'est là une garantie contre les reproches imaginés par esprit de récrimination. Mais, puisque le motif est serieux, pourquoi donc permettre à la partie de le tenir en réserve? Pourquoi lui laisser la faculté d'éliminer après coup tel ou tel témoignage? 11 semble vraiment que la suppression d'une déposition, qui est p^ut-ètre fondamentale dans le procès, n'ait pas plus d'importance qu'une nullité d'exploit, dont on peut se départir à son gré. Enfin un dernier vice, qui tient à ce qu'il n'est pas permis au juge-commissaire de statuer sur les reproches, c'est que le témoin reproché est entendu dans sa déposition (ibid. art. 284). Or, le juge qui l'a entendu, siège lui-même pour la décision de l'afTaire. Sans doute, ses collègues n'auront pas connaissance de

la déposition. Mais lui sera-t-il possible^ à lui, d'efiFacinr complètement de son esprit Timpresaion favorable ou défavorable qu'y auront laissée les paroles du témoin? On voit que ce système, dont le point de départ est er* roné^ n'a pas même le mérite d'être conséquent.

230. Les reproches étaient illimités dans Tanciao droit. L'ordonnance de 1667 (titre xxiii, art. 1) exi*geait seulement qu'ils fussent circonstanciés et pertinents. La faculté de rejet avait acquis une telle extension, qu'on aurait pu se demander, non plus queli étaient les témoins reprochables , mais quels étaient ceux qui pouvaient ne pas l'être. Ainsi on admettait comme motifs suffisants : le soupçon d'inimitié, allégation si vague et si élastique ; le soupçon de suborna* tion, qui résultait de la pauvreté, d'après ce triste adage de Loysel (Instit. couium. titre des preuves, art. 16) : (c Pauvreté n'est pas vice ; mais en grande pauvreté n'y a pas grande loyauté ; » l'infamie qui s'attachait, non-seulement à certaines condamnations, mais encore à certaines professions, comme celles de comédien ou de courtisane. Le parlement de Toulouse jugea, le 14 octobre 1666, qu'un témoin devait être reproché pour avoir battu sonpère, comme si ce tort de conduite privée impliquait nécessairement que sa déposition contre un tiers fût mensongère. Mais, par compensap tion, le même parlement jugea, le 18 mars 1667, que l'ivrognerie n'était pas une cause de reproche, parce que le vin est sincère , et fait souvent dire la vérité à ceux qui ne voudraient pas la dire : motif qui, s'il était fondé, conduirait directement à cette conclusion, qu'un bon juge doit faire boire les témoins.

Cette latitude indéfinie, qui donnait lieu à tant d'abus , existe-t-elle encore sous l'empire du Code de procédure? Des auteurs graves, notamment TouUier (tome IX, § 301 et suiv.), l'ont pensé; mais alors à quoi servirait Ténumération que fait l'article 283 du Code de procédure? Quand la loi détermine les pcr-

sonnes qui pourront êlre reprochées i a?ec l'indication précise des circonstances requises pour que le reproche soit fondé, est-il raisonnable de supposer qu'elle n'a entendu donner que des exemples? Avec un pareil système d'interprétation y on pourrait aussi bien soutenir que les ouvertures de requête civile, détaillées par l'article 480 du même Code , n'y sont indiquées que d'une manière démonstrative; ce que personne n'a jamais osé prétendre. Difficilement conciliable avec le texte , cette opinion est, de plus, en opposition évidente avec l'intention manifestée par les rédacteurs du Code de procédure, de spécifier les causes de reproches. Et ce qu'il y a de remarquable , c'est que plusieurs cours attaquèrent cette limitation , contraire à la marche de l'ordonnance de 1667. Ainsi, la cour de Turin proposait de modifier la rédaction , en disant : pourront être présentés particulièrement comme reproches , etc. Mais le conseil d'État n'eut point égard à ces observations. Après tout, on en reviendra, pour les cas omis, à ce qu'on aurait dû faire dans tous les cas , à la lecture publique de la déposition , sauf à faire ressortir dans les plaidoiries toutes les causes de suspicion légitime. Plusieurs décisions judiciaires, et spécialement un arrêt de cassation du 25 juillet 1826, ont déclaré limitative rénumération faite par la loi. 11 est vrai que des arrêts plus récents , dont quelques-uns émanés de la cour suprême (15 février 1837, 10 et 17 juin 1839), posent en thèse dans leurs motifs que Tarlicle 283 n'est qu'énonciatif; mais il ne faut pas en conclure que la jurisprudence moderne admette tous les reproches reçus autrefois :1a mendicité, l'inimitié personnelle, etc. Dans presque toutes les espèces sur lesquelles il a été statué, le témoin reproché avait un intérêt dans la cause. Or, si le législateur repousse l'héritier présomptif comme indirectement intéressé (art. 283, 4*), on comprend qu'il y ait lieu d'écarler a fortiori celui qui a un intérêt direct et immédiat.

231. Les reproches légaux se rattachent à trois chefs : aux relations de parenté ou d'alliance, à des présomptions de partialité puisées dans certains faits , enfin à une sorte d'infamie , en ce qui touche certains accusés ou condamnés.

232. Sous le premier point de vue, on peut reprocher les parents ou alliés de Tune ou de Tautre des parties en ligne collatérale* jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement. Le Code de procédure est ici beaucoup plus modéré que Tordonnance de 1 667, suivant laquelle l'exclusion était absolue, et allait jusqu'au huitième degré. Mais, quand les liens de famille sont aussi relâchés qu'ils le sont à notre époque, n'est-ce pas encore aller bien loin que de ne s'arrêter qu'au delà du sixième'? Quoi qu'il en soit, le reproche, comme l'exclusion pour le même motif, embrasse les parents ou alliés cités contre moi, aussi bien que ceux qui seraient cités en ma faveur. Nous avons vu que , dans le système de la loi, les uns et les autres sont regardés comme suspects. L'article 283 ajoute : « Les parents ou alliés des conjoints au degré ci-dessus, si le conjoint est vivant , ou si la partie ou le témoin en a des enfants vivants. En cas que le conjoint soit dé* cédé, et qu'il n'ait pas laissé de descendants, pourront être reprochés les parents et alliés en ligne directe, les frères, beaux-frères, sœurs et belles-sœurs. » H résulte manifestement de ce teite, contre l'opinion de TouUier (tome IX, § 289), qu'on peut reprocher, non-seulement les parents du conjoint de l'une des parties, c'est-à-dire ses alliés, mais encore les alliés de ce conjoint, qui ne sont cependant pas les alliés de la partie. On peut critiquer cette extension , et invoquer le principe qui a prévalu, dès le concile de Latran au xiii'' siècle, pour

• Nous ajoutons en ligne collatérale , parce qu'en ligne directe , ainsi que nous l'avons déjà fait remarquer, ce n'est plus d'un reproche, mais d'une exclusion absolue qu'il s'agit. (C. de proc. art. 268.)

* La loi de Genève s'arrête au troisième degré (n<* 228).

lea prohibitions de mariage : affinitas non parit affinitatem (voy. cependant Modestin, 1. 4^ §3, ff. de grad. et adfin.). Mais les expressions de la loi sont trop formelles pour être susceptibles d'une autre interprétation. Elle distingue, en effet, si le conjoint de la partie est ou non mort sans laisser d'enfants , et elle déclare reprochables, dans Tun et Tautre cas, les alliés du conjoint, en faisant seulement varier le degré auquel s'arrête la faculté de reprocher le témoin. Il est presque inutile d'ajouter que rien ne doit empêcher l'admission des parents ou alliés, dans les cas où cesse même l'exclusion pour cause de parenté ou d'alliance, c'est-à-dire quand le témoignage domestique devient nécessaire, comme an matière de séparation de corps.

833. Sous le second point de vue, on peut reprocher : 4^ le témoin héritier présomptif ou donataire. L'intérêt ou la reconnaissance l'enchaîne au succès de la cause de la partie qui le fait assigner ; 2'' celui qui aura bu ou mangé avec la partie, et à ses frais, depuis la prononciation du jugement qui a ordonné l'enquête. Ce motif est vivement critiqué par Boitard (sur l'article 283), comme injurieux pour l'honneur des témoins. Malheureusement l'expérience journalière ne vient pas à Tappui de cette généreuse réclamation. Les séductions de cette nature n'ont que trop de prise, même dans la sphère où s'agitent les intérêts les plus élevés. Sans doute, la suspicion vaudrait mieux que l'exclusion facul* tative. Mais alors on s'attaque à Tensemble du système, que nous sommes loin de justifier. Une fois le système admis, ce motif de reproche, bien que peu honorable, est loin d'être inutile. Si jamais il convient de prendre les hommes tels qu'ils sont, et non tels qu'ils devraient être, c'est lorsqu'il s'agit de procédure; 3^ celui qui aura donné des certificats sur les faits relatifs au procès. On peut craindre alors, soit un parti pris à l'avance en faveur du consultant, soit l'obstination de l'amourpropre , qui refuse de se démentir. Et il ne faut pas

ENQUÉTB ÉCRITE. 251

entendre seulement par certificats les attestations officieuses et volontaires auxquelles on donne habituellement nom , telles que les certificats de maladie délivrés par un médecin. Lorsque les membres d'un conseil de famille ou d'un conseil municipal , bien qu'agissant dans Texercice de leurs fonctions , ont attesté person* nellement les faits en litige^ ils ne se trouvent plus dans les conditions d'indépendance d'esprit nécessaires pour déposer en justice dans le système de la loi , et ils deviennent dès lors reprochables ( rej. 2 juillet 1 835 1 Montpellier^ 13 juillet 1847). Il en serait autrement s'ils avaient seulement émis leur avis sur la question » sans rien attester personnellement ( cass. 25 juillet 1826; Douai, i" février 1847). On a également refusé et avec raison de considérer comme ayant donné un certificat Tofficier public qui a reçu, dans l'exercice de ses fonctions y l'acte relativement auquel une enquêta est ordonnée : par exemple^ le notaire rédacteur d'un testament (cass. 23 novembre 1812); 4"* les serviteurs et domestiques. On appelle proprement serviteurs ceux qui rendent des services matériels , comme les valets, femmes de chambre , etc., et domestiques ceux qui rendent des services d'un ordre plus relevé, comme les secrétaires, les bibliothécaires, etc. Telle était du moins l'ancienne langue. Mais, s'il est vrai que, dans l'une et l'autre hypothèse, il y a relation intime avec la personne et dès lors présomption de partialité, cette présomption a moins de force, quand les services rendus appartiennent à Tordre intellectuel. Aussi la jurisprudence a-t-elle admis la faculté de reprocher un commis (Rennes, 30 juillet 1 840 ; Douai, 20 mai 1847), mais non le précepteur de l'enfant de l'une des parties, ou le clerc d'un notaire intéressé dans la cause (Bourges, 6 juin 1825; Riom, 28 novembre 1828). Il y a là, du reste, une question d'appréciation qui touche au fait bien plus qu'au droit. Ajoutons qu'en matière de séparation de corps , la même nécessité qui fait ad-

252 euquétb écbitb.

mettre les parents» empêche de reprocher les domestiques ( C. CIT. art. 25 1 } ; ce qui doit s'entendre même des serviteurs.

254. Les reproches dont nous nous sommes occupés jusqu'ici, ont un caractère purement relatif. Ceux dont il nous reste i parler, au contraire, supposent que le témoin est susceptible d'être repoussé dans toute espèce d'afbdres, i rmison d^une sorte d'infamie qui s'attache à sa personne. Ici s'appliquent encore dans toute leur fîuree les observations de Bentbam sur ce qu*a de contraire à la vérité et à la rmison cette présomption absolue de mensonge. Sont reprochables, sous ce point de Tue, le condamné i une peine af&ictive ou infammnte \ ou même i une peine correctionnelle pour cause de ^; bien plus, ceux qui sont en étal d'aeensaition , e'esl^^-dire qui ont été renvoyés devant Im coor d'assises par la chambra des mises en accusation. On s'est demandé si la réhabilitation du condamné fait cesser la £ftculté de le reprwher. Il semblerait naturel de décider que^ rineapacite leole une (cas effacée, Tespèce d'infamie qui motive le reprvKbe $e txvHive anéantie. Mais rien «^indique dan$ les expressions de la loi. Tintention de rneiu^ un terme à c^te £âcu::e Caen. 23 juiUel 1840}. Antne ciK^s^e es; l incapacité de depiciksier sanf , saivant MMSS. les simples decUnùo&s^ . que la nhabilitalion iùl eff^Miv>NDBient cetssmr . et qui quekpiefoîs mfoie , nMianment au ca$ de «vodamsuLi^on ponr vol ^'C pén. an. M^l^ . ces^s^ de iivst aa K>«; d mm «ttaim temps: amtre ci^ctsif es; ^ {vtssàb:>«:e d fire reçiffv<èe. qmi n'est pas^ mi>e deck»eam<>f esKVMurme pvâr 1-e :^zao^a . mais senleaixm; 1:7^ oruix>e rvv^r îa xvirc^ aivers«^ « canntîe à la^^or.je k k^: x ass::£T^ pas de ;<rBte.

S&J^ Les ^MtKviXïs àf^ ie «n«X£S <k ^:iiBe mmts ne

sont point reprochables ( C. de proc. art. 285 ). Ils sont entendus, sauf*au tribunal à tenir compte de leur âge. Malgré les doutes élevés sur ce point par plusieurs auteurs, nous pensons qu'il faut appliquer ici, par identité de motifs , Tarticle 79 du Code d'instruction criminelle, qui écarte la prestation de serment. Cette formalité, déjà trop prodiguée chez nous, devient véritablement dérisoire, quand on l'impose à des enfants, qui n'en comprennent pas l'importance.

236. Dans les cas prévus par la loi, le reproche peut-il être admis ou rejeté, au gré du juge? L'opinion qui veut que les reproches soient illimités, admet, par voie de conséquence (voy. TouUier, tome IX, § 297 et suiv.; rej. 2 janvier 1843, et plusieurs arrêts de cours d'appel, notamment Riom, 30 mai 1844; Poitiers, 25 avril 1850), que le tribunal a un pouvoir discrétionnaire relativement aux reproches proposés : autrement, les parties imagineraient tous les jours de nouveaux motifs de rejet contre les témoins. Mais ceux qui pensent comme nous que l'article 283 est limitatif, n'ont pas à craindre ce danger de l'arbitraire, que l'opinion contraire se crée à plaisir. Sans doute, il vaudrait beaucoup mieux laisser au juge un pouvoir discrétionnaire. Malheureusement cette opinion ne nous paraît point compatible avec l'article 291 , suivant lequel, si les reproches sont admis, la déposition du témoin reproché ne doit pas être lue. Admettre les reproches sans connaître la déposition des témoins, c'est évidemment se prononcer a priori d'après une règle légale, et non après eiamen des faits. C'est bien ainsi que la cour d'appel de Turin comprenait le projet, lorsqu'elle disait dans ses observations : « Nous pensons, contre les auteurs du projet, que la déposition de tous les témoins doit toujours être lue et appréciée par les juges, dans leur sagesse. » Or, le projet n'a subi aucune modification en ce sens au conseil d'État. 11 ne faut donc pas hésiter à reconnaître qu'en restrei-

254 ENQU:èTE écrite.

gnant les reproches à des cas déterminés; l'article a entendu établir une obligation , et* non pas une faculté pour le juge. De nombreux arrêts de cours d'appel et un arrêt de rejet, rendu par la chambre civile le 12 janvier 1 848; se sont prononcés dans ce dernier sens.

237. Les reproches sont discutés à Taudience, lorsque Tenquête a été levée et signifiée par la partie la plus diligente; s'ils ne sont établis que par témoins, il y a lieu à une nouvelle enquête, qui se fait sommairement, c'est-à-dire devant le tribunal (C. de proc. art. 287- 290). Les témoins entendus dans cette nouvelle enquête devaient-ils pouvoir être reprochés? La logique oooduirait à répondre afiirmativement sans distinction; car pourquoi serait^on reçu plus facilement à établir les motifs de reproches qu'à prouver les faits principaux? Mais, si on admettait de troisièmes témoins à yenir déposer sur les reproches adressés aux seconds témoins qui reprochent les premiers, pourquoi ne pourrait*on pas de même articuler contre ces troisièmes témoins des reproches, qui donneraient lieu à une quatrième enquête; et ainsi de suite à l'infini? On a senti qu'il fallait s'arrêter sur cette pente glissante. Aussi n'admet-on, contre les témoins produits dans la seconde enquête , dans celle qui a lieu sommairement Bur les reproches, que des reproches justifiés par écrit (ibid. art. 290). C'est là un expédient sans doute plutôt qu'un moyen régulier de sortir d'affaire; mais procéder autrement, c'eût été s'engager dans une voie sans issue. Ce qu'il y a de certain, c'est que les conséquences du iyBtème en accusent le vice.

238. Cette vérité de sens commun , qu'il faut peser les témoignages et non les compter ^ a été proclamée par les jurisconsultes romains, qui, comme nous l'avons vu, n'admettaient pas un système de preuves légales. ECTacée pendant bien des siècles ; cette vérité

n'a été remise en honneur chez nous que deguis cinquante ans. II a fallu une révolution complète dans la législation pour qu*on en revînt aux notions simples et raisonnables^ que la force de Thabilude et des préjugés avait étouffées chez les meilleurs esprits.

239. Les règles techniques sur la preuve testimoniale, imaginées ou du moins développées par les docteurs du moyen âge, sont de deux natures* Elles tendent, ou à exiger absolument certaines conditions pour que la conviction légale puisse exister, ou, ce qui est plus exorbitant, à créer dans certains cas une conviction légale factice, lors même que la véritable conviction n'existerait pas.

240. C'est des règles de la première nature que tire son origine la maxime souvent répétée : Je suis ranvaincu comme homme^ mais je ne le suis pas comme juge. Cette distinction n'aurait rien que de raisonnable, si on entendait seulement dire que telle probabilité, qui est admise comme preuve dans les relations ordinaires de la vie, ne saurait avoir la même force en matière judiciaire. Mais si on veut dire, et c'est en ce sens que la maxime était entendue autrefois, qu'en l'absence de certaines conditions déterminées, le juge ne doit pas se décider à croire , malgré l'intime conviction qu'il éprouve, on met la loi en opposition avec le sens commun.

241. La plus célèbre des exclusions, motivées sur ce que le témoignage est réputé insuffisant a priori, c'est celle qui consiste dans l'exclusion d'un témoin unique. L'idée sur laquelle repose cette exclusion est le danger de s'en rapporter à un seul hommes quand il y a déjà tant de chances de fraude ou d'erreur dans les dépositions conformes de plusieurs. Mais que peuton conclure de là? Qu'une déposition isolée ne doit être accueillie qu'avec la plus grande circonspection. Telle paraît avoir été aussi l'opinion des Romains, du moins jusqu'à l'époque du Bas-Empire. Valère Maxime

(liv. IV, chap. i", § 11) nous rapporte que Q- Scœvola ( peut-être le jurisconsulte Q. Mucius ) disait, après avoir déposé dans une affaire : « lia sibi credi oportere, « si alii idem asseverassent, quoniam unius testimonio u aliquem credere pessimi esset exempli. » Et ces paroles nous sont citées comme une preuve de modestie : ëloge qui n'aurait pas de sens, si Texclusion d'un témoin unique avait été imposée par la loi. Quintilien ( 338* déclamât. ) invoque également la circonstance qu'un témoin est unique, comme moyen oratoire, et nullement comme argument légal. Quant aux textes des jurisconsultes, on y retrouve sans cesse le principe qu'il ne faut pas s'attacher au nombre des témoins. « Non ad multitudinem testium respici oportet, » dit Arcadius ( 1. 21 , § 3, ff. e^e testib. ), « sed ad sinceram « testimoniorum fidem, et testimoniaquibuspotiuslux « veritatis adsistit. » Or, un témoignage isolé peut être empreint d'un caractère frappant de vérité, qui manquerait à des témoignages nombreux , mais suspects. Si on lit dans un décret impérial cilé par Paul ( I. 20, ff. de quœst.)f unius testimonio non esse credendum^ il faut remarquer que le témoin dont il s'agissait dans l'espèce, était suspect, comme fils de l'affranchi de la partie qui le produisait en sa faveur. Le décret peut donc avoir statué plutôt en fait qu'en droit. Un autre texte, dont on a singulièrement abusé, c'est la loi 12, ff. de testibus . a Mhi numerus testium non adjicitur, » dit (Jlpien, a etiam duo suilicient. » Donc, s'est-on écrié, deux témoins peuvent suffire, mais il en faut au moins deux. Mais la pensée du jurisconsulte se trouve éclaircie par ce qui suit : « Pluralis enim elocutio duoce rum 'numéro contenta est. » Ulpien fait manifestement allusion à des lois spéciales qui exigeaient au pluriel des témoins^ probablement dans des actes extrajudiciaires, et décide, comme on le ferait encore aujourd'hui, que deux suffisent. Mais il n'y a là aucun principe général sur le nombre des témoins requis en justice.

Ce n'est que sous Constantin que nous voyons Texclusion nettement formulée ; et encore l'empereur n'eu vint-il là qu'à la suite d'une première constitution, qui recommandait seulement aux juges d'être circonspects: « Simili modo sanximus (!• 9| § 1'"', C, de testib. ) ut « unius testimonium nemo judicum in quacumque « causa facile patiatur admitti. Et nunc manifeste san- « cimus, ut unius omnino testis responsio non audiau i\xv, etiamsi praeclarae curise honore prœfulgeat. i> C'est donc au Bas-Empire qu'appartient l'introduction de la maxime testis unus, testis nullus, ou, comme le dit Loysel {Instit. coutum. tit. des preuves, § iO ), voix d'wn, voix denun. Le droit canonique proclama également cette maxime, en se fondant soit sur l'autorité des lois romaines, soit sur celle de la Bible, où on lit dans le Deutéronome (ch. xix, vers. 15) : cr Non stabit testis « unus contra aliquem, quidquid illud peccati et faci* « noris fuerit : sed in ore duorum aut trium testium a stabit omne verbum. » Mais cette règle, utile chez un peuple grossier, qui avait besoin d'être guidé par des prescriptions positives et littérales, ne méritait pas plus d'être transportée chez les peuples modernes, que tant d'autres préceptes de la loi mosaïque dont le caractère local et temporaire n'est pas contesté. Ce fut cependant d'après ces autorités que les Décrétales érigèrent en règle absolue l'exclusion d'un témoin unique, fût-il évêque ou même archevêque; le pape seul avait le privilège 'd'en être cru sur sa déclaration ( voy. Ciyas, comment, sur les Décrétales, tit. de testibus, ch. xxviii). Notre ancienne pratique française a toujours été en ce sens. <( Le témoignage d'un seul témoin, » dit Pothier (Oblig. .n^ 818) « ne peut faire une preuve, quelque digne de foi qu'il soit , et en quelque dignité qu'il soit constitué. Mais un témoin unique fait une semi-preuve , laquelle étant soutenue du serment, peut quelquefois, dans des matières très-légères, compléter la preuve. C'est sur ce principe que notre coutume

d'Orléans, article 156, décide que, lorsque quelqu'un a laissé paître ses bètes dans Théritage d'autrui , et qu'elles y ont fait dommage, la preuve de robligaiion résultante de ce dommage peut se faire par un témoin et le serment du demandeur, pourvu qu'il ne prétende pas plus de vingt sous, si le dommage a été fait de jour, et de quarante sous, si le dommage a été fait de nuit. » On voit que la dérogation est faible et de nature à peu compromettre le principe. Aujourd'hui, bien qu'aucun texte de nos lois civiles ne revienne expressément sur la maxime testis unus, testis nullus, bien que le système de l'intime conviction n'ait été proclamé qu'au criminel ( C. d'instr. crim. art. 342 ), nul n'hésite à considérer le juge comme dégagé de cette ancienne restriction, par cela seul qu'elle n'a pas été reproduite. Cette idée qu'on peut tout faire impunément en présence d'un seul homme, est trop déraisonnable pour qu'on la suppose tacitement maintenue ^ Elle était, du reste, moins favorable à l'humanité qu'on ne serait tenté de le croire au premier abord ; à défaut de témoignages Buffisants, il fallait obtenir un aveu, et pour l'obtenir à tout prix dans les cas graves , on avait recours à la torture. C'est ainsi qu'une doctrine trop relâchée finissait par conduire à une excessive rigueur. Rien de pareil aujourd'hui : le tribunal qui s'attacherait trop facilement à un seul témoignage, pourrait mal juger; mais sa décision , ne violant aucune loi , ne saurait donner prise à un recours en cassation ( voir un arrêt de rejet du 22 novembre 1815).

' On retrouve cepeadant encore Texclusion d'un témoin unique, nonseulement dans les législations allemandes, toujours si aitadiées aux précédents , mais môme dans le Gode hollandais de 1838, calqué en grande partie sur notre Code civil : « La déposition d'un seul témoin, » dit l'article 4942 de ce Code, « dénuée de tout autre moyen de preuve, ne fait pas foi en justice. » En Angleterre, on exige deux témoins dans certaines matières civiles (Blackstone, liv. Ill, ch. xxii, § 4) ; mais ce sont là des cas tout à fait exceptionnels : partout où intervient le jury, la règle de riotime conviction exclut la maxime testis unus^ testis nullus.

242. Si la règle de rexclusion d'un témoin unique n'était pas parfaitement raisonnable, un principe bien autrement dangereux, c'était celui qui, créant une conviction légale toute factice, voulait, au contraire, que la déposition conforme de deux témoins non suspects entraînât forcément condamnation. Ici l'application des textes du corpus juris était complètement faussée; car jamais pareille erreur logique ne fut professée à Rome^ ni même à Constantinople. Voulût-on appliquer aux témoins judiciaires la loi 12, ff. de testibuSy suivant laquelle deux témoins suffisent, etiam duo sufficieni; il en résulterait la possibilité de condamner sur le rapport de deux témoins, mais nullement l'obligation de le faire. Le nombre n'estjamais pour les jurisconsultes ro* mains qu'un des éléments d'appréciation. Alids numerus testium, alias dignitas et auctoritas, alias velut consens tiens fama confirmât rei, de qua quseritur^ fidem (Callistr. 1. 3, § 3, ff. de testib.). Quant à l'Écriture sainte, dont l'interprétation eut encore ici une influence sensible sur notre ancienne procédure, empruntée en grande partie au droit canonique , le texte du Deutéronome que nous avons cité, exclut bien un témoin unique^ mais ne paraît nullement imposer Tobligation de pro* noncer conformément à la déclaration d'un certain nombre de témoins. Fallût-il le prendre à la lettre, les expressions in ore duorum vel trium testium stabit omne verbum auraient exigé du moins qu'on allât jusqu'au nombre trois, avant de proclamer un résultat aussi exorbitant que la foi obligée au témoignage. Pothier, si judicieux d'ordinaire, admet cependant encore sans hésiter cette singulière doctrine, qui place l'infaillibilité dans le témoignage de deux hommes, en même temps qu'elle ne voit qu'erreur dans le témoignage d'un seul- Il suppose^Ofc/tfl'. n'"' 818 et 81 9) que deux personnes déclarent , l'une avoir vu prêter une somme d'argent, l'autre avoir entendu avouer le prêt : « Le prêt se trouve donc attesté par deux témoins , et par censé-

qaent pleinement prouvé. Quoique deux témoins, » ajoute-t-ily « suffisent pour faire la preuve d'un fait, néanmoins, comme la partie qui a été admise à la preuve n'est pas assurée de ce que les témoins déposeront, elle en peut faire entendre jusqu'à dix sur un même fait : l'audition de ceux qu'elle aurait fait entendre au delà de ce nombre, ne doit pas passer dans la taxe des dépens qui lui auraient été adjugés (Ord. de 1667, tit. XXII, art. 21). » Il en est de même aujourd'hui pour ce qui excède le nombre de cinq. Le Code de procédure (art. 281), craignant que la multiplicité des faits à prouver n'imposât des frais trop onéreux à là partie adverse, a été encore plus sobre d'allocations que l'ordonnance de 1667. Mais il est clair qu'on peut toujours assigner à ses frais un plus grand nombre de témoins. Aujourd'hui cette question de tarif est la seule dont on ait à se préoccuper, en ce qui touche le nombre des dépositions. Car, si l'exclusion d'un témoin unique est suffisamment abolie par le silence de nos Codes, il en est de même à plus forte raison de la foi tout artificielle qu'une fausse interprétation des textes attachait au rapport de deux hommes. Dans le droit commun allemand, si le premier de ces principes est encore en vigueur, le second du moins est aujourd'hui abandonné , si toutefois il y a jamais été suivi (voy. M. Mittermaier, de la Preuve en matière criminelle, ch. xlv). 243. L'application du calcul à la preuve testimoniale avait été poussée plus loin. Outre les deux règles principales, dont l'application était bien simple, puisqu'un seul témoignage était repoussé, tandis que deux faisaient pleine foi, quelques-uns admettaient encore un calcul de fractions. Ainsi, le parlement de Toulouse voulait bien, contre le prescrit de l'ordonnance de 1667, que le tribunal prît connaissance des dépositions des témoins reprochés; mais, au lieu d'en venir à la libre appréciation du juge, seule conséquence raisonnable de ce système, il étabUssait une évaluation

mathématique de la valeur de chaque témoignage suspecty considéré comme partie aliquote d'un témoignage irréprochable. «Le parlement de Toulouse, » ditRodier (sur Tord, de 1667, tit. xxiii), « a une façon particulière déjuger les reproches et les objets ^ : il les admet quelquefois selon leur différente qualité, de façon qu'ils n'emportent pas la déposition du témoin en entier, mais qu'elle subsiste pour un huitième, pour un quart, pour la moitié, pour les trois quarts; et une déposition ainsi réduite de valeur a besoin du secours d'une autre pour devenir entière; par exemple, si, sur les dépositions de quatre témoins objectés, deux sont réduites à la moitié, cela fait un témoin; si la troisième est réduite au quart, et la quatrième aux trois quarts, cela fait un autre témoin, et par conséquent il se trouve une preuve suffisante de témoins, quoique tous aient été objectés, et souffert quelque atteinte des objets proposés. » De même, lorsque les femmes eurent été admises à témoigner par une ordonnance de Charles YI du 15 novembre 1394 *, on fut longtemps avant de considérer leur déposition comme équivalant à celle d'un homme. Bruneau (Observai, crim. tit. viii, n*40), bien que contemporain de M"' de Sévigné, ne craignait pas d'écrire en 1686 que la déposition de trois femmes ne vaut que celle de deux hommes. Â Berne, jusqu'en 1821 , dans le canton de Vaud, jusqu en 1824, il fallait le témoignage de deux femmes pour contrebalancer celui d'un homme. Encore négligeons-nous les sous-distinctions qui venaient compliquer le système, par exemple, le principe qu'une vierge méritait plus de confiance qu'une veuve, ma gis creditur virgini

• OH^tti signifient ici objects^ objections; ce qui est synonyme de reproches.

* Beaunnanoir nous apprend en effet (ch. xxxix, § 3i] que de son temps les femmes étaient reprochables : a Dames qui sunt atraites en tesmongnnges , ne doivent pas estre recheues , se eles sunt débatues de ceii contre qui eles sunt traites, por nul estai que eles aient, soit qu*eles soient yeves, ou mariées, ou pù^eles. »

quant viduse (FariDaciuS; de opp. contra dicta testium, quest. 65, § 180).

Lorsqu'on disait jadis que telle personne n'était apte qu'à faire une simple déclaration^ qu'à donner de simples renseignements, cette restriction avait une haute importance, puisqu'elle indiquait qu'une déposition de cette nature ne pouvait jamais être une unité, mais tout au plus une fraction, dans le calcul légal des témoignages. Aujourd'hui, au contraire, quand l'article 285 du Gode de procédure nous dit que les individus âgés de moins de quinze ans révolus seront entendus, sauf à aVoir à leur déposition tel égard que de raison , il n'y a là qu'un avertissement pour le juge d'être circonspect. Mais s'il est intimement convaincu que le mineur de quinze ans dit la vérité, rien ne l'empêche de se décider d'après sa déclaration, fût-elle isolée.

244. Bentham, qui critique avec tant d'énergie ces déplorables procédés de nos vieux légistes, propose luimême, pour l'appréciation de la force des témoignages, un expédient auquel on est fondé à adresser les mêmes reproches, w Représentez-vous, » diUil [Preuves judiciaires, liv. I, ch. xvii), « l'image d'une échelle divisée en dix degrés : elle a un côté positif, sur lequel on inscrit les degrés de persuasion positive , c'est-à-dire aflirmant l'existence du fait en question, et un côté négatif, sur lequel on inscrit les degrés de persuasion négative , c'est-à-dire niant l'existence du même fait ; au bas de l'échelle est o, par lequel on dénote l'absence de toute persuasion pour ou contre. Le témoin dit : ma persuasion est de cinq degrés ou de dix degrés du côté positif, de dix degrés ou de cinq degrés du côté négatif, comme, en parlant de la température indiquée par le thermomètre, on dit : le mercure est à dix degrés au-dessus ou au-dessous de zéro.... Suivez les progrès de l'esprit humain : on cherche en tout à donner à d'anciennes mesures un degré additionnel de perfection. L'électromètre, le calorimètre, îe photomètre, sont des

proâttetions de nos jours. La justice demande-t-elle donc moins de précision que la chimie ? » Cette découverte de Bentham a excité fort peu d'enthousiasme. On a senti que son tesiimoniomUre n'était pas moins arbitraire que le calcul des fractions usité jadis à Toulouse. La persuasion positive ou négative n'est pas susceptible de se résoudre ainsi en chiffres. Soumise au scalpel de Tanalyse^ Tintime conviction se flétrit; de même que les fleurs d'un herbier se dessèchent et perdent leurs vives couleurs.

245. Aujourd'hui qu'il ne peut plus être question que d'une certitude morale ^ les conseils qu'il convient de donner au juge, au cas de collision des témoignagedi seront, comme à Rome, fondés uniquement sur le bon sens et sur l'observation. C'est ainsi que les témoins qui déposent de visu méritent plus de confiance que ceux qui déposent seulement ex auditu. « Un seul œil , » dit Loysel {Inst. coût. tit. des preuves, § 3), « a plus dé crédit que deux oreilles n'ont à'audivi. j> A plus forte raison devra-t-on admettre avec une extrême circonspection les dépositions qui ne reposent que sur des ouï-dire (n* 192 et 193). w Ouïr-dire va par ville, » dit le même auteur ( ibid. § 2), (( et en un muid de cuider n'y a point plein poing de savoir. » On a fait une foule de remarques de cette nature; mais ce ne sont là, après tout, que des indications, et non des préceptes positifs. Ceux qui voudraient de plus amples détails, peuvent consulter dans TouUier (à la fin du tome IX) le chapitre de la collision des témoignages^ où ils trouveront un résumé assez complet des observations, souvent plus morales que scientifiques, faites par nos anciens auteurd sur la crédibilité des témoins.

s 5. MHfimemre de 9'eHqmHe «m t* 9a déeiêi9n définiU99,

246. Si les dépositions des témoins paraissent concluantes au juge, sera-t-il par cela même obligé de donner gain de cause sur la question en litige à la partie à laquelle l'enquête a été favorable? Cette ques^

tion se rattache à une question plus large, qui consiste à savoir en quel sens on peut dire que le juge n'est pas lié par un jugement interlocutoire, tel que celui qui dans Tespèce a ordonné Tenquète.

247. Remarquons d'abord qu'il ne s'agit pas de soutenir, ce qui n'a jamais été soutenu dans la jurisprudence, que le tribunal ait le droit de revenir sur un interlocutoire prononcé , et de le rétracter par une sorte de caprice. Il est vrai qu'on disait à Rome (Cels. 1. 13, if. de re judic.) : Quod jmsit vetuitve judex , contrario imperio tollere et repetere licet : de sententiis contra. Hais ce texte ne s'appliquait, comme l'indique assez la réserve faite pour les sentences , qu'à des ordres donnés incidemment, lorsque l'action était arbitraire; ordres qui, de même que nos jugements préparatoires, n^avaient aucun caractère irrévocable. Lorsque, au contraire, une décision prononcée contradictoirement préjuge le fond, il est clair que le tribunal, qui l'a rendue en connaissance de cause, est, tout aussi bien que les parties, obligé de l'exécuter. La loi iSde rejudicata ne pourrait s'appliquer qu'aux décisions prescrivant d'office l'administration de telle ou telle preuve. En conséquence, lorsqu'un tribunal a ordonné une enquête, et que la partie contre les conclusions de laquelle a été rendu le jugement interlocutoire, ne Ta point attaqué ou l'a vainement attaqué par les voies de recours légal, on ne peut plus remettre en question l'admissibilité de Tenquète, mais seulement en débattre les résultats (rej. 8 janvier 1829; cass. 28 mai 1836), Si on trouve quelquefois dans d'anciens auteurs la règle que l'interlocutoire ne lie pas le juge appliquée dans le sens de la loi iS de re judicataf c'est qu'autrefois la signification des mots interlocutoire et préparatoire n'était pas bien fixée, et qu'on les employait l'un pour l'autre. La pensée de ces auteurs, quelque équivoques que fussent leurs expressions, n'allait pas au delà des décisions purement préparatoires.

248. Ce n'est pas là qu est la difficulté. Elle est tout entière dans Tinfluence que devra exercer Tinterlocutoire sur le jugement définitif. Des auteurs distingués ne paraissent pas concevoir qu'on puisse élever des doutes sur la plénitude de cette influence. « Le tribunal,» dit Boitard (sur l'art. 432 du Code de procédure), i< en m'admettant à prouver par témoins l'existence de l'obligation contestée, et en m'y admettant malgré votre opposition, reconnaît et annonce par là même, implicitement, si vous voulez, mais du moins trèsclairement, que, si les témoins déposent avec des caractères suffisants de vérité, vous serez condamnée me rembourser la somme. » Mais cette proposition nous semble beaucoup trop générale. L'admission de la preuve testimoniale suppose la solution affirmative de deux questions, l'une de fait, l'autre de droit: 1"" les faits sont-ils admissibles; 2"" la loi en permet-elle la preuve (C. de proc. art. 253)?

Quant à la question de droit, dont Boitard paraît surtout préoccupé, il a parfaitement raison; le tribunal ne peut se dégager, une fois qu'il a proclamé la preuve testimoniale permise ou proscrite par la loi. Il peut encore moins appartenir aux parties, qui avaient la faculté d'interjeter appel, de demander au tribunal de se déjuger (rej. 12 janvier 1836).

Mais il en est autrement en ce qui touche l'admissibilité des faits. C'est ici que la maxime a été appliquée, et que nos anciens auteurs ont constamment décidé que le juge, en ordonnant la preuve de certains faits, ne s'engage point par cela même à subordonner sa sentence définitive au résultat de l'enquête ^ « Dans tous

* Remarquons cependant qu'il ne faut pas confondre avec un jugement véritablement interlocutoire, celui qui pose les bases des condamnations à prononcer, tout en nommant des experts ou des arbitres pour en fixer le montant. Un pareil jugement ne se contente pas de préjuger, il juge, et doit dès lors être considéré comme définitif, quant aux bases établies (rej. 12 avril 48i7). Aussi est-il prudent, pour éviter toute diffi*

les temps et dans tous les pays, » dit Merlin (Èépert. v^ Jugement^ § ni)^ « on a constamment tenu pour maxime qu'après avoir ordonné la preuve d'un fait, qui lui paraissait décisif ^ le juge^ qui reconnaît que ce fait est indifférent ^ peut prononcer contre la partie même qui a fait la preuve. «En effet, » dit Duparc- PouUain (Principes du droit, tome IX, page 494), « tout juge qui ordonne un genre d'instruction est toujours présumé s'être réservé la liberté de juger entre les parties suivant l'équité, et conséquemmentde conserver tous leurs droits jusqu'au jugement déûtiitif. 11 n'y a souvent qu'une instruction parfaite qui puisse développer au juge le vrai point de décision; et si on lai ôtait la liberté de s'écarter du préjugé qu'il a luimême établi par un interlocutoire ^ lorsque l'instruction était imparfaite^ on le placerait dans la nécessité de commettre une injustice, quelque pures qu'eussent été ses intentions , lorsqu'il l'aurait rendu. »

Il est certain que les conclusions des parties intéressées peuvent donner aux faits une gravité apparente, qui s'évanouit, dès que la déposition des témoins, tout en confirmant l'existence de ces mêmes faits, les présente sous leur véritable jour. De plus, l'enquête doit être combinée avec l'étude approfondie de tous les documents de la cause, dont le juge n*est jamais présumé s'être dessaissi. C'est ainsi qu'il a été décidé (Toulouse, 2 janvier 1841) qu'après avoir ordonné la preuve par témoins de faits établis par titres, sur le motif que les titres n'étaient pas suffisants, on avait pu ensuite, bien queTenquêteeûtété annulée, reconnaître les faits comme suffisamment établis par les titres mêmes. On a jugé également, en matière criminelle (cass. 28 mai 1836), qu'après avoir été admis à la preuve d'un fait justificatif du délit, un prévenu avait dû, bien qu'il eût établi

culte dans les cas douteux, de déclarer, lorsque l'on ne veut rendre qu'un jugement interlocutoire, qu'il est statué avant faire droit et sans rien préjuger au fond (rej. 29 mars 4836).

le faiti être condamné , s'il était constant, après mûr examen , que le fait n'était pas justificatif. Une foule de décisions ont été rendues dans le même sens. Et qu'on ne dise pas que cette doctrine tend à confondre les jugements interlocutoires avec ceux qui ne sont que préparatoires^ puisque le fond ne serait pas préjugé: D'abord il y a toujours préjugé pour la question de droit; et^de plus, il suffit qu'en fait l'enquête ait une influence considérable sur le«résultat du procès, quand même cette influence ne serait pas absolue, pour que le jugement qui l'ordonne ait un caractère à part, et puisse dès lors être frappé d'un appel immédiat. Après tout, le tribunal, en ordonnant une mesure qu'il juge utile à la manifestation de la vérité, peut donner des espérances à la partie qui a réclamé cette mesure, mais il ne contracte ni ne doit contracter aucun engagement envers elle. Autre chose est de déclarer une enquête légale et admissible; autre chose est de s'astreindre à prononcer aveuglément d'après les données de l'enquête, quelques lumières que puisse faire jaillir d'ailleurs un examen plus approndi de la cause. Entendue de cette manière, la maxime que l'interlocutoire ne lie pas le juge est loin de mériter le dédain avec lequel elle a été accueillie par les esprits qui n'en ont pas bien saisi le sens pratique. La marche la plus conforme à une saine théorie n'est-elle pas celle qui, au lieu d'enchaîner le juge à une seule voie d'information, lui conserve le plus longtemps possible son indépendance : non ad unam prohaiionis speciem cognitionem statim aWtgaridebere (Callislr. 1. 3, § 2, ff. de lestih.)!